LA170033

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA170033-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. C. Faoro Urteil vom 12. April 2018 in Sachen A._____ SA, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt MLaw X2._____ gegen B._____, Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend arbeitsrechtliche Forderung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Zürich,

1. Abteilung, vom 20. September 2017 (AH170084-L)

- 2 - Rechtsbegehren des Klägers: (Urk. 1 S. 2) "Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 16'666, zuzüglich Zins zu 5% auf CHF 16'666 seit 1. Februar 2017 unter Abrechnung der Sozialver- sicherungsabzüge zu bezahlen; Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8 % MWST zu Las- ten der Beklagten." Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 20. September 2017: (Urk. 25 S. 26 f. = Urk. 29 S. 26 f.)

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 14'500.– netto (inkl. Kin- derzulagen) nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2017 zu bezahlen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 3'670.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. [Schriftliche Mitteilung.]

5. [Rechtsmittel; Berufung, Frist 30 Tage.] Berufungsanträge: der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 28 S. 2 ): "1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 20. September 2017 im Verfahren AH170084-L sei aufzuheben.

2. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.

3. Eventualiter sei die Sache an das Arbeitsgericht Zürich, 1. Abteilung, zwecks Durchführung eines Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

4. Alles unter Entschädigungsfolgen, zuzüglich die gesetzliche Mehrwert- steuer von derzeit 8.0%, zulasten des Klägers." des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 35 S. 2): "1. Es sei die Berufung der Berufungsklägerin vollständig abzuweisen.

2. Es sei das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom

20. September 2017 im Verfahren AH170084-L zu bestätigen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Berufungsklägerin."

- 3 - Erwägungen: I. Sachverhalt/Prozessgeschichte

1. Der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan Kläger) war ab 1. Juni 2014 im Range eines Managing Director bei der im Bereich der Anlage- und Vermögens- verwaltung tätigen Beklagten und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) angestellt (Urk. 29 E. II; siehe auch Urk. 28 Rz. 12 und Urk. 35 Rz. 18). Die Parteien schlos- sen folgende schriftliche Vereinbarungen:

• Arbeitsvertrag vom 25. Mai 2014, worin eine (rein) erfolgsabhängige variable Beteiligung des Klägers vereinbart wurde (Urk. 20/1; Urk. 29 E. II; siehe auch Urk. 28 Rz. 14 und Urk. 35 Rz. 20)

• Arbeitsvertrag vom 11. Dezember 2014, der den Arbeitsvertrag vom 25. Mai 2014 ersetzte und worin nebst einer variablen Beteiligung ein fixes Basissa- lär von jährlich Fr. 120'000.– brutto vereinbart wurde (Urk. 5/2; Urk. 29 E. II; siehe auch Urk. 28 Rz. 14; Urk. 35 Rz. 20)

• Nachtrag vom 1. Februar 2015, worin das fixe Basissalär auf jährlich Fr. 200'000.– brutto erhöht wurde (Urk. 20/4; Urk. 29 E. II; siehe auch Urk. 28 Rz. 14 und Urk. 35 Rz. 20)

• Nachtrag vom 24. Oktober 2016, worin der Arbeitsvertrag hinsichtlich der Punkte "Compensation" und "Expenses" im gegenseitigen Einverständnis mit Wirkung per 1. Oktober 2016 abgeändert wurde (Urk. 5/4; Urk. 29 E. II.). Mit Schreiben vom 28. Dezember 2016 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis. Die Beklagte bestätigte den Erhalt der Kündigung mit Schreiben vom 10. Januar

2017. Zusätzlich machte sie in ihrem Schreiben gestützt auf Ziffer 8.2. des Ar- beitsvertrages vom 11. Dezember 2014 eine Rückforderung des von ihr im Juni 2015 ausbezahlten "NNM Bonus" für das Jahr 2015 in der Höhe von Fr. 268'795.– geltend und wies den Kläger im Weiteren darauf hin, dass dessen Pflichten aus

- 4 - dem Arbeitsvertrag weiterhin Geltung beanspruchten, sowie, dass das Arbeits- verhältnis am 31. März 2017 ende (vgl. Urk. 29 E. II.; Urk. 20/5; Urk. 5/7; Urk. 12/6).

2. Am 4. Mai 2017 reichte der Kläger unter Beilage der Klagebewilligung des Friedensrichteramts der Stadt Zürich, Kreise ..., bei der Vorinstanz Klage ein, mit der er Lohnzahlungen (Fixlohn für den Monat Januar 2017) geltend machte (Urk. 1 und 3). Betreffend den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 29 E. I./1.). Am

20. September 2017 fällte die Vorinstanz den eingangs zitierten Entscheid (Urk. 29).

3. Gegen das vorinstanzliche Urteil erhob die Beklagte am 23. Oktober 2017 rechtzeitig (Urk. 26/2) Berufung und stellte die eingangs wiedergegebenen Anträ- ge (Urk. 29). Die Berufungsantwort datiert vom 11. Dezember 2017 (Urk. 34 und Urk. 35). Darin schloss der Kläger auf Abweisung der Berufung. Die Berufungsantwort wurde der Beklagten mit Verfügung vom 4. Januar 2018 zur Kenntnis gebracht (Urk. 37). Die Beklagte liess sich in der Folge nicht mehr ver- nehmen.

4. Auf die Parteivorbringen ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung notwendig ist. II. Prozessuales

1. Im Prozess betreffend Arbeitsstreitigkeiten bemisst sich der Streitwert nach dem Bruttolohn ohne Abzug der Arbeitnehmerbeiträge (OGer ZH LA160027 vom

16. 12.2016 E. 3.1.; ZR 106 [2007] Nr. 6, so auch OGer Bern ZK17 441 vom 30.10.2017, E. 12, abgedruckt in: SJZ 114/2018, S. 149 f.; Streiff/von Ka- enel/Rudolph, Der Arbeitsvertrag, 7. Auflage, S. 11). Dies gilt auch, wenn die Be- klagte die Hauptforderung anerkennt, jedoch mit einer bestrittenen Gegenforde- rung verrechnet und den überschiessenden Teil nicht widerklageweise geltend macht (ZK ZPO-Stein-Wigger, Art. 91 N 19). Der Kläger ersuchte vorinstanzlich

- 5 - um Zusprechung des Bruttolohns für den Monat Januar 2017 in Höhe von Fr. 16'666.– nebst Zins und unter Abrechnung der Sozialversicherungsabzüge (Urk. 1 S. 2). Entsprechend ist vorliegend von einem Streitwert von Fr. 16'666.– auszugehen. Daran ändert auch nichts, dass die Vorinstanz die Klage im ange- fochtenen Entscheid lediglich im Umfang des Nettolohns in der Höhe von Fr. 14'500.– guthiess (Urk. 29 Disp. Ziff. 1).

2. Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Sachverhaltsfeststellung gerügt werden (Art. 310 ZPO). Es gilt dabei insofern eine Rüge- und Begründungsobliegenheit, als dass die Berufung führende Partei sich mit den Erwägungen der Vorinstanz im Einzelnen auseinanderzusetzen und kon- kret aufzuzeigen hat, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochte- nen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvor- aussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mit- tels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgeben- den Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund erge- ben soll (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1; 5A_247/2013 vom 13. Oktober 2013, E. 3.2). Es ist nämlich nicht Sache der Rechtmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durch- forsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Wei- se beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu wer- den; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Be- gründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.Hinw.; BGer 5A_111/2016 vom 6.09.2016, E. 5.3). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Beru- fungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22). Aufgrund der umfassenden Überprü- fungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten

- 6 - Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rü- gen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 310 N 6).

3. In ihrer Berufungsschrift schildert die Beklagte über mehrere Seiten den Sachverhalt, als ob sie vor einer ersten Instanz plädieren würde. Sie unterlässt es dabei darzutun, dass dies novenrechtlich zulässig ist (Art. 317 Abs. 1 ZPO) bzw. die entsprechenden Behauptungen schon vor Vorinstanz ausgeführt wurden (so insbesondere Urk. 28 Rz. 12 ff.; Rz. 25; Rz. 37). Derartige Darlegungen sind un- zulässig und damit unbeachtlich. Entscheidend bleiben daher einzig die im erstin- stanzlichen Verfahren vor Aktenschluss vorgetragenen Tatsachenbehauptungen und die gleichzeitig diesen Tatsachenbehauptungen zugewiesenen Beweisanträ- ge (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. d und e ZPO). Im vorliegenden Fall ist der Akten- schluss mit dem zweiten erstinstanzlichen Parteivortrag eingetreten. Sachver- haltsrügen wären mit konkreten Hinweisen auf die erstinstanzlichen Parteivorträ- ge zu begründen. Das tut die Beklagte – wie erwähnt – in weiten Teilen ihrer Be- rufungsschrift jedoch nicht. III. Materielles

1. Strittige Punkte Die Vorinstanz hiess die Klage im Umfang der Lohnforderung für den Monat Ja- nuar 2017 gut und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Fr. 14'500.– netto inklusive Kinderzulagen. Die von der Beklagten erhobenen Verrechnungseinreden verwarf die Vorinstanz. Strittig sind vorliegend folgende Verrechnungsforderun- gen: 1) Rückforderungsanspruch der Beklagten betreffend den im Juni 2015 dem Kläger ausbezahlten "NNM"-Bonus von Fr. 286'676.25 brutto, sowie 2) ein Forde- rungsanspruch aufgrund einer fällig gewordenen Konventionalstrafe in Höhe von Fr. 200'000.– sowie ein Schadenersatzanspruch mindestens in der Höhe der ein- geklagten Lohnforderung. Nicht mehr strittig ist das von der Vorinstanz verworfe- ne Vorbringen der Beklagten, dem Kläger sei ab Oktober 2016 lediglich ein vari- ables Salär im Sinne von Art. 322a OR zugestanden und die Beklagte habe ihm

- 7 - unter diesem Titel vom 1. Oktober 2016 bis 31. März 2017 bereits höhere Beträge ausgerichtet, weshalb keine Lohnforderung mehr geschuldet sei (vgl. Urk. 28 Rz. 11; Urk. 29 E. III.).

2. Rückforderungsanspruch hinsichtlich des "Capital Payments" 2.1. Strittig ist die Gültigkeit der in Ziffer 8.2. der Arbeitsverträge vom 25. Mai 2014 (Urk. 20/1) und vom 11. Dezember 2014 (Urk. 5/2) festgehaltenen Bedin- gung hinsichtlich des "Capital Payments". Die Klägerin leitet aus dieser Bestim- mung einen Rückforderungsanspruch ihrer im Juni 2015 (Urk. 28 Rz. 9; Urk. 17 Rz. 25) dem Kläger unter diesem Titel ausbezahlten Vergütung ab und stellt diese der Lohnforderung des Klägers für den Monat Januar 2017 zur Verrechnung (Urk. 28 E. IV./1.). 2.2. Die Vorinstanz erwog, aus Ziffer 8 des Arbeitsvertrages vom 25. Mai 2014 (Urk. 20/1) sowie vom 11. Dezember 2014 (Urk. 5/2) ergebe sich, dass das Capi- tal Payment klar berechenbar sei. Der Beklagten sei weder ein Ermessen betref- fend die Ausrichtung an sich noch hinsichtlich der Höhe des "Payments" zuge- standen. Es sei eine Prämie von 0.5 % der vom Kläger eingebrachten und verwal- teten Vermögen geschuldet gewesen, sofern die jeweiligen klägerischen Klienten eine Vermögensrendite von mindestens 0.8 % erreicht hätten. Vor diesem Hinter- grund sei diese Zahlung als Lohn bzw. Provision zu qualifizieren. Unter Verweis auf die Rechtsprechung (siehe dazu Urk. 29 E. IV./2.) sei eine Klausel, wonach die Gesellschaft die entsprechende Kapitalleistung vollumfänglich zurückfordern könnte, sofern der Arbeitnehmer die Gesellschaft innerhalb von drei Jahren nach Ausrichtung dieser verlasse, nicht zulässig. Die Beklagte könne das ausgerichtete "Capital Payment" daher nicht zur Verrechnung bringen (Urk. 29 E. IV./3.2.). 2.3. Die Beklagte bemängelt, die Vorinstanz habe Art. 151 bzw. Art. 154, Art. 322 und Art. 322d OR sowie den (mit gewissen Einschränkungen) auch im Arbeits- recht geltenden Grundsatz der Vertragsfreiheit verletzt. Der Lohn des Klägers sei in Ziffer 7 der Arbeitsverträge vom 25. Mai 2014 und 11. Dezember 2014 bzw. de- ren Nachträgen unter dem Titel "Compensation" festgehalten worden. Daraus er- helle, dass es sich beim separat und nicht unter dem Titel "Compensation", d.h.

- 8 - Vergütung, in Ziffer 8 der genannten Arbeitsverträge vereinbarten "Capital Pay- ment" um eine zum eigentlichen Lohn hinzutretende Sonderprämie (und nicht um einen Lohnbestandteil) gehandelt habe. Die Berechenbarkeit der Treueprämie sei sodann irrelevant und reiche nicht aus, um diese als bedingungsfeindlichen Lohn- bestandteil zu qualifizieren. In Lehre und Praxis bestehe Einigkeit, dass es eine eigene Kategorie von betragsmässig bestimmten oder berechenbaren Vergütun- gen gebe. Deren Ausrichtung dürfe ohne Weiteres in rechtsverbindlicher Weise von der Bedingung des bestehenden oder ungekündigten Arbeitsverhältnisses in einem bestimmten Zeitpunkt abhängig gemacht werden. Der Capital Payment entspreche vorliegend denn auch viel mehr sinngemäss einem sog. Retentions- bonus, dessen Ausrichtung von der Bedingung des ungekündigten Arbeitsver- hältnisses abhängig gemacht werden dürfe und bezüglich dieser Bedingung wie eine unechte Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR behandelt werde. Denn ob die Ausrichtung von einer Bedingung abhängig gemacht werden dürfe, hänge nur bedingt von den gängigen Abgrenzungskriterien hinsichtlich Boni ab. Vielmehr hänge dies vom konkreten Willen der Parteien ab, der sich vorliegend aus Ziffer 8 des Arbeitsvertrages vom 11. Dezember 2014 und seiner entsprechenden Sys- tematik ergebe. Es sei gestützt darauf offensichtlich, dass die Parteien dem – se- parat geregelten – Capital Payment keinen Lohncharakter hätten zukommen las- sen wollen. Dies gelte umso mehr, als dass der Bedingungseintritt in der Macht des Klägers gelegen habe (Urk. 28 Rz. 25 ff., insbesondere Rz. 28 ff.). 2.4. Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil die gemäss Rechtsprechung massgebli- chen Kriterien zu den Charakteristika von Gratifikation im Sinne Art. 322d OR und Lohnbestandteil im Zusammenhang mit Boni bzw. variablen Gehaltszahlungen zutreffend dargelegt. Ebenso zutreffend hat die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung Lohn (im Gegensatz zur un- echten und echten Gratifikation) insofern als bedingungsfeindlich gilt, als dass die Auszahlung eines Lohnbestandteils nicht von der Bedingung des noch bestehen- den oder ungekündigten Arbeitsverhältnisses im Fälligkeitszeitpunkt abhängig gemacht werden darf. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen kann auf diese Erwägungen (Urk. 29 E. IV./2.) verwiesen werden. Die Beklagte stellt sodann zu Recht nicht in Abrede, wonach die gestützt auf Ziffer 8 der Arbeitsverträge vom

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25. Mai 2014 (Urk. 20/1) und vom 11. Dezember 2014 (Urk. 5/2) vereinbarte (va- riable) Vergütung klar berechenbar ist und bei deren Festsetzung der Beklagten weder ein Ermessen betreffend die Ausrichtung an sich noch hinsichtlich deren Höhe zustand (Urk. 29 E. IV./3.2.). In Anwendung der bundesgerichtlichen Recht- sprechung (siehe BGE 136 III 313 E. 2; 129 III 276 E. 2; vgl. auch BGE 109 II 447 E. 5c; BGer 4A_511/2008 vom 3. Februar 2009, E. 4.1; 4A_509/2008 vom

3. Februar 2009, E. 4.1; 4A_115/2007 vom 13. Juli 2007 E. 4.3.4; 4C_395/2005 vom 1. März 2006, E. 5.3.; 4C.340/2005 vom 24. Januar 2006, E. 2.1; 4C.244/2004 vom 25. Oktober 2004, E.2.1) ging damit die Vorinstanz bezüglich des Capital Payments zu Recht von einer Sondervergütung mit Lohncharakter aus. Zuzustimmen ist der Beklagten zwar insofern, als dass in der Lehre ver- schiedentlich Kritik an der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung geübt wurde (vgl. Reinert, Variable Gehaltssysteme aus arbeitsrechtlicher Sicht, AJP 2009, S. 7; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 9 S. 353; ZK- Staehelin, Art. 322 d N 6, wonach auch ermessensunabhängige Vergütungen Gratifikationscharakter haben könnten und ausschlaggebend der konkrete Wille der Parteien sein solle). Der aktuellen Praxis des Bundesgerichts (zuletzt BGE 142 III 381 E. 2.1.) ist indessen zu folgen. Gleiches gilt in Bezug auf die (teilweise) in der Lehre vertretene Auffassung, dass die vertraglich vereinbarte Bedingung des bestehenden bzw. ungekündigten Arbeitsverhältnisses auch bei Sonderver- gütungen mit Lohncharakter zulässig sein soll (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 9 S. 354 m.w.H.). Auch hierbei besteht kein Grund, von der klaren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGer 4A_509/2008 vom 3. Februar 2009, E. 5.1; 4C.395/2005 vom 1. März 2006, E. 5.3; 4C.426/2005 vom 28. Februar 2006, E. 5.2.1), der auch die erkennende Kammer folgt (so bereits OGer ZH LA100002 vom 14. September 2011, E. 3.6.), abzuweichen. Damit geht die Rüge der Beklagten ins Leere. Auf die weiteren Vorbringen der Beklagten hinsichtlich des konkreten Willens der Parteien und der vorinstanzlich vom Kläger erhobenen Einrede bezüglich einer analogen Anwendbarkeit von Art. 340c Abs. 2 OR (siehe Urk. 28 Rz. 36) braucht unter diesen Umständen nicht weiter eingegangen wer- den.

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3. Anspruch aus Konventionalstrafe/Schadenersatzanspruch 3.1. Die Vorinstanz erwog, es sei unbestritten, dass der Kläger die von ihm ein- gebrachten Kunden hinsichtlich seines Ausscheidens informiert habe. Ebenfalls unstrittig sei, dass die Kunden bereits im Dezember 2016 und Anfangs 2017 zur neuen Arbeitgeberin des Klägers ("C._____") gewechselt seien. Es sei indes – wie die Beklagte geltend gemacht habe – auffallend, dass sowohl die Kündi- gungsschreiben dieser Klienten an die Beklagte als auch die Schreiben der Klien- ten an den Kläger betreffend Ersuchen um Fortsetzung der Leistung allesamt vom

1. Dezember 2016 stammten. Einem Zeitpunkt, in welchem der Kläger sich noch in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis befunden habe. Dies erscheine unter Hinweis auf die Rechtsprechung problematisch. Dem in Ziffer 15.2. des Arbeitsvertrages vom 11. Dezember 2014 (Urk. 5/2) fest- gehaltenen Abwerbeverbot sei jedoch eindeutig zu entnehmen, dass es dem Klä- ger während des Arbeitsverhältnisses als auch zwölf Monate nach dessen Been- digung gestattet sei, eigene Kunden aktiv zur Beendigung der Geschäftsbezie- hungen mit der Beklagten zu veranlassen. Dem folgend sei nicht näher darauf einzugehen, in welchem Zeitpunkt oder wie der Kläger seine Kunden über seinen Weggang oder seine neue Arbeitgeberin informiert habe. Es sei ihm gemäss dem Arbeitsvertrag erlaubt gewesen, seine Kunden – auch aktiv und gar im ungekün- digten Arbeitsverhältnis – zu einer Vertragsbeendigung mit der Beklagten zu ver- anlassen. Abwerbehandlungen seien dem Kläger gestattet gewesen. Dass der Kläger darüber hinaus bereits während des Arbeitsverhältnisses oder der Kündi- gungsfrist für seine neue Arbeitgeberin tätig gewesen sei, sei nicht substantiiert vorgebracht worden. Es bestehe keine Forderung aus Konventionalstra- fe/Schadenersatz, welche die Beklagte zur Verrechnung bringen könnte (Urk. 29 E. V./3.). 3.2. Die Beklagte moniert, der Vertragsauslegung und dem daraus gezogenen Schluss der Vorinstanz könne nicht gefolgt werden. Es liege in diesem Punkt – nebst, dass wiederum eine Reihe von massgeblichen Fakten unberücksichtigt geblieben seien – ein Verstoss gegen Art. 1, 18 und 321a OR vor. Die Beklagte habe dargelegt, dass die Parteien in Ziffer 15.2. (A) des Arbeitsvertrages vom

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11. Dezember 2014 vereinbart hätten, dass es dem Kläger gestattet gewesen sei, im Zeitpunkt seines Ausscheidens die von ihm akquirierten und eingebrachten Kunden zu einem neuen Arbeitgeber zu transferieren. Es sei ihm jedoch strikt un- tersagt gewesen, während des laufenden Arbeitsverhältnisses Kunden zur Been- digung der vertraglichen und geschäftlichen Beziehungen zu verleiten. Der Kläger wolle hingegen die fragliche Klausel dahingehend verstehen, dass er die von ihm eingeführten Kunden auch während des laufenden Arbeitsverhältnisses zu einer Beendigung der mit der Beklagten bestehenden Geschäftsbeziehungen veranlas- sen dürfe. Der umstrittene Sinngehalt einer Vertragsklausel sei vorrangig mittels empirischer und subjektiver Vertragsauslegung zu ermitteln. Vorliegend habe die Vorinstanz keine Beweiserhebungen irgendwelcher Art betreffend den umstrittenen wirkli- chen Willen der Parteien hinsichtlich dieser Bestimmung vorgenommen. Eine ob- jektivierte Vertragsauslegung unter Würdigung aller massgeblichen Umstände sei ebenfalls unterblieben. Die Vorinstanz habe sich im Rahmen ihrer nicht haltbaren Auslegung auf eine isolierte, rein grammatikalische Prüfung des Wortlauts der fraglichen Bestimmung beschränkt. Eine subjektivierte oder objektivierte Ausle- gung führe jedoch klar zum Schluss, dass die Parteien keine Einschränkung der Treuepflicht beabsichtigt oder vereinbart hätten. Es verstehe sich von selbst – zumal dies auch der gesetzlichen Regelung in Art. 321a OR sowie dem überein- stimmenden Willen der Parteien entspreche –, dass eine Verleitung der Kunden zur Beendigung der zur Beklagten bestehenden vertraglichen Beziehungen wäh- rend des bestehenden Arbeitsverhältnisses auch hinsichtlich der von ihm akqui- rierten und betreuten Kunden untersagt sei. Die Beklagte hätte selbstredend kei- ner Vereinbarung zugestimmt, die es einem ihrer lediglich drei Kundenberatern auf Stufe "Managing Director" (wo bekanntlich höhere und nicht geringere Loyali- tätspflichten gälten) gestatte, die von ihm akquirierten und betreuten Kunden der Beklagten während des laufenden Arbeitsverhältnisses zum Vertragsbruch zu verleiten und die Beklagte dadurch sowie im Umfang des weiterhin geschuldeten Lohnes massiv zu schädigen.

- 12 - Eine solche Regelung stünde denn auch in unauflösbarem Widerspruch zur in Zif- fer 2.1.vereinbarten Tätigkeit des Klägers (Akquisition und Betreuung der akqui- rierten Kunden) sowie auch zu den Ziffern 2.3.-2.5., 3 sowie 13 des Arbeitsvertra- ges. Eine anderslautende Abmachung hätte schliesslich auch den Interessen des Klägers entgegengestanden, zumal dessen ursprünglichen Vergütung aus- schliesslich in einer variablen Beteiligung von 50 % der mit den von ihm akquirier- ten Kunden generierten Einnahmen bestanden habe. Im Gegenteil habe sich der Kläger mit einem nachvertraglichen Abwerbeverbot einverstanden erklärt (so Zif- fer 15.2. der Arbeitsverträge vom 25. Mai 2014 und 11. Dezember 2014). Kunden während des laufenden Arbeitsverhältnisses zu einer Mandatsbeendigung zu ver- leiten, sei dem Kläger ja bereits von Gesetzes wegen verboten gewesen. Die Par- teien hätten – aufgrund des Anliegens des Klägers – eine Vereinbarung getroffen, wonach der Kläger nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt sein sol- le, Kunden zu einer neuen Arbeitgeberin zu transferieren. Dies sei vom Kläger an der Verhandlung vom 29. August 2017 denn auch bestätigt worden. Seine dorti- gen Aussagen erhellten, dass die Parteien ursprünglich eine sehr scharfe Abwer- beklausel hätten vereinbaren wollen (mit Verweis auf Prot. I S. 13). Die von der Vorinstanz und dem Kläger nunmehr behauptete Zulässigkeit solcher Abwerbun- gen sei auf eine unsorgfältige Redaktion der Klausel zurückzuführen. Etwas ande- res sei nie besprochen, vereinbart oder in den Arbeitsverträgen vom 15. Mai 2014 und 11. Dezember 2014 festgehalten worden. Eine objektivierte Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens führe zu keinem anderen Ergebnis. Die auf den Wortlaut isolierte Auslegung der Vorinstanz habe zu einem nicht dem Sinn und Zweck dieser Bestimmung entsprechenden Ergebnis geführt, wobei bereits der Wortlaut der fraglichen Bestimmung eine andere Interpretation zugelassen hätte. Aufgrund des Umstands, dass die Mehrheit der Kunden bereits per 1. Januar 2017 zur neuen Arbeitgeberin des Klägers gewechselt habe, sei sodann auch er- stellt, dass der Kläger (und seine Ehefrau, die seit anfangs 2017 ebenfalls für die C._____ tätig gewesen sei) bereits auch in den fraglichen drei Monaten Dienst- leistungen für die neue Arbeitgeberin erbracht habe. Der Beklagten könne denn auch nicht vorgeworfen werden, dass sie die konkreten diesbezüglichen Tätigkei- ten unzureichend substantiiert habe. Dies entziehe sich naturgemäss der Kennt-

- 13 - nis der Beklagten, da sich dies nicht in ihrer Sphäre abgespielt habe. Für solche Fälle würden deutlich reduzierte Substantiierungspflichten gelten und es läge am Kläger sowie den als Zeugen aufgerufenen Kunden, hierzu entsprechende Aus- künfte zu erteilen. Als Sanktion für die Verletzung des Abwerbeverbots hätten die Parteien in zuläs- sigerweise eine der Beklagten auszurichtende Konventionalstrafe in Höhe eines Jahresbasissalärs für jeden einzelnen Verstoss vereinbart. Die Abrede sei ohne Weiteres gültig, auch wenn der konkrete Schaden tiefer ausgefallen wäre. Nicht weiter geprüft werden müsse, ob die vereinbarte Konventionalstrafe allenfalls als übermässig herabzusetzen gewesen wäre. Mit dem geschilderten Verhalten habe der Kläger weitere Verpflichtungen verletzt (namentlich seine Treuepflichten gemäss den Ziffern 2.3, 3.1 und 3.2 des Arbeits- vertrages [mit Verweis auf Urk. 5/2] sowie Art. 321a OR und Art. 2 UWG). Die Be- klagte habe durch den unzulässigen Transfer der Mehrheit dieser Kunden eine Reduktion der Honorarerträge (Differenz von Fr. 157'552.– zwischen dem vierten Quartal 2016 und dem ersten Quartal 2017) hinnehmen müssen, wodurch sie ei- nen Schaden von deutlich mehr als der geltend gemachten Lohnforderung von Fr. 16'666.– brutto bzw. Fr. 14'500.– netto erlitten habe. Eine entsprechende Ver- rechnungsforderung stünde der Beklagten deshalb selbst dann zu, wenn die Par- teien solche unzulässigen Abwerbungen nicht mit einer Konventionalstrafe abge- sichert hätten. Die weiteren Voraussetzungen der seitens der Vorinstanz nicht weiter geprüften Schadenspflicht seien sodann ebenfalls gegeben. Die anerkann- te Lohnforderung des Klägers sei daher in Anwendung von Art. 124 OR infolge Verrechnung erloschen (Urk. 28 Rz. 24 und Rz. 37 ff.). 3.3. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Überlegungen der Lehre hinsichtlich des Abwerbeverbots während des bestehenden Arbeitsverhältnisses – insbesondere auch in Bezug auf die Finanzbranche – korrekt dargelegt. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 29 E. V./2. mit Verweis auf Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 321a N 2 und N 7 S. 179 ff.). Dem kann Folgendes präzisierend hinzugefügt werden: Eine spezifische Norm, die das Abwerbeverbot des Arbeitnehmers wäh- rend des Vertragsverhältnisses behandelt, findet sich im Obligationenrecht nicht.

- 14 - Ein solches ergibt sich indirekt aus dem Art. 321a OR, welche die Treuepflicht des Arbeitnehmers während des andauernden Arbeitsverhältnisses regelt. Angesichts dessen dispositiver Natur ist es den Parteien jedoch unbenommen, die Zulässig- keit von Abwerbungshandlungen während der Dauer des (ungekündigten) Ar- beitsverhältnisses vertraglich zu vereinbaren. 3.4. Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Aus- legung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn kein solcher ausgemacht werden kann, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesam- ten Umständen, die ihnen vorausgegangen und unter denen sie abgegeben wor- den sind, verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 24 E. 4, 131 III 606, E. 4.1, 130 III 66 E. 3.2; je mit Hinweisen). Dabei ist vom Wortlaut der Erklä- rungen auszugehen, welcher jedoch nicht isoliert, sondern aus dem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen ist. Das Gericht hat zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemesse- ne Lösung gewollt haben (BGE 122 III 420 E. 3a). Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass die Parteien darin übereinge- stimmt hätten, dass es dem Kläger erst im Zeitpunkt seines Ausscheidens gestat- tet gewesen sein solle, [von ihm eingebrachte] Kunden zu einer neuen Arbeitge- berin mitzunehmen. Dies sieht sie in den Ausführungen des Klägers an der vorin- stanzlichen Verhandlung bestätigt (Prot. I S. 13). Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. An der vorinstanzlichen Verhandlung stellte der Kläger lediglich Mutmas- sungen hinsichtlich des Zustandekommens der Klausel an. Dass beide Parteien bei Vertragsunterzeichnung tatsächlich etwas anderes gewollt hatten, lässt sich den (vagen) Ausführungen des Klägers an der Verhandlung nicht entnehmen. Ein übereinstimmender wirklicher Parteiwille kann damit nicht festgestellt werden. Soweit die anwaltlich vertretene Beklagte schliesslich bemängelt, die Vorinstanz habe es hinsichtlich des umstrittenen wirklichen Parteiwillens unterlassen, Be- weiserhebungen irgendwelcher Art zu tätigen, rügt sie schliesslich eine Verlet- zung des Rechts auf Beweis. Es wäre indes ihr oblegen, darzulegen, wo sie zu

- 15 - welchen Tatsachenbehauptungen Beweismittel offeriert hatte, welche die Vor- instanz zu Unrecht nicht abgenommen haben soll. Ein pauschale Rüge – wie vor- liegend – mag den Anforderungen an die Begründungspflicht nicht genügen. Wei- terungen erübrigen sich. Damit ist die Klausel für die vorliegend strittige Frage nach dem mutmasslichen Willen der Parteien auszulegen. Die Beklagte stellt die von der Vorinstanz festge- haltene Übersetzung der fraglichen Klausel nicht in Frage (siehe Urk. 28 Rz. 19), es ist daher auf diesen Wortlaut abzustellen (Urk. 29 E. V./3.): "Abwerbeverbot (A) Sie verpflichten sich des Weiteren gegenüber der Gesellschaft für die Dauer dieses Arbeitsverhältnisses sowie während zwölf (12) Monaten nach dem Beendi- gungszeitpunkt, … (iii) keine Kunden der Gesellschaft, mit Ausnahme der durch Sie eingebrachten Kunden, dazu zu veranlassen, ihre Geschäftsbeziehung mit der Ge- sellschaft zu beenden. (B) Im Falle eines Verstosses gegen dieses Abwerbeverbot zahlen Sie der Ge- sellschaft eine Konventionalstrafe in der Höhe eines Jahres-Basissalärs für jeden Fall eines Verstosses." Dieser Wortlaut erweist sich denn auch als klar: Für die Dauer des Arbeitsverhält- nisses sowie während zwölf Monaten nach dessen Beendigung darf der Kläger keine Kunden der Gesellschaft, mit Ausnahme der von ihm eingebrachten Kun- den, dazu veranlassen, ihre Geschäftsbeziehungen mit der Gesellschaft zu been- den. Eine solche Klausel erscheint denn auch durchaus als sinnvoll. Gerade in der Finanzbranche ist der Kontakt zwischen Kunde und Kundenberater von einem Vertrauensverhältnis geprägt, sodass die Gefahr ohnehin gross ist, dass langjäh- rige Kunden des Kundenberaters diesem zu einem neuen Arbeitgeber folgen. Mit einer solchen Klausel verfügt der Arbeitnehmer bei Vertragsunterzeichnung über die Sicherheit, seine (möglichweise bereits jahrelang) betreuten Kunden bei einer sich abzeichnenden Beendigung nahtlos zu einem neuen Arbeitgeber mitzuneh- men. Der Arbeitgeber kann sich hingegen mit der Zustimmung zu einer solchen Klausel die Dienste des Arbeitnehmers (und mit ihm vor allem das von ihm einge- brachte Kundenvermögen) sichern. Die strittige Klausel gewinnt schliesslich erst dann an Aktualität, wenn sich eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzeich-

- 16 - net. Zuvor besteht für den Arbeitnehmer denn auch kein Grund für Abwerbehand- lungen, profitiert er doch angesichts der variablen Beteiligung von einem mög- lichst hohen Kundenvermögen. Ein Widerspruch zu den Ziffern 2.3.-2.5. (Aufga- ben), 3 (Exklusivität) und 13 (Geheimhaltungspflichten) des Arbeitsvertrages vom

11. Dezember 2014 (Urk. 5/2) ist sodann nicht erkennbar und wird von der Be- klagten auch nicht näher ausgeführt. Ebenfalls kann (nach dem Ausgeführten) kein unauflösbarer Widerspruch zu Ziffer 2.1. des genannten Arbeitsvertrages (Aufgabenbereich) ausgemacht werden. Der Umstand, dass die Hauptaufgabe des Klägers in der Akquirierung und Betreuung der Kunden bestand, widerspricht nicht per se der Vereinbarung einer solchen Klausel, die erst bei einer allfälligen Beendigung des Arbeitsverhältnis aktuell wird. Es trifft sodann zu, dass die Treu- epflicht (und damit das Abwerbeverbot) in Art. 321a OR zwar gesetzlich vorgese- hen ist, indes sind die Parteien vorliegend – in zulässigerweise angesichts des dispositiven Charakters der Bestimmung – gerade davon mittels vertraglicher Vereinbarung abgewichen. Das Argument der Beklagten, dass der Kläger einer von nur drei Kundenberatern gewesen sei, weshalb die Beklagte einer solchen Klausel niemals zugestimmt hätte (Urk. 28 Rz. 43), ändert an diesem Ausle- gungsergebnis nichts. Damit ist das vorinstanzliche Auslegungsergebnis nicht zu beanstanden. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass tatsächliche (aktive) Abwerbehandlungen seitens des Klägers während des laufenden Arbeitsverhältnisses in Bezug auf von ihm selbst eingebrachte Kunden aufgrund ihrer Vereinbarung gestattet gewesen sind. Die Beklagte behauptet sodann (zu Recht) nicht, dass es sich – entgegen der Vorinstanz – bei den ihrer Ansicht nach vom Kläger abgeworbenen Kunden auch um solche gehandelt habe, die nicht vom Kläger in die Gesellschaft einge- bracht wurden (siehe hierzu Urk. 17 Rz. 32 f., wonach die Beklagte Geschäftsbe- ziehungen zu 50 vom Kläger eingebrachten Kunden unterhalten habe und von diesen 35 Kunden ihr Mandatsverhältnis per 31. Dezember 2016 beendet hätten sowie 11 weitere noch vor dem 31. März 2017) und dadurch eine Verletzung des Abwerbeverbots vorliege. Damit liegt keine Gesetzes- oder Vertragsverletzung seitens des Klägers vor.

- 17 - 3.5. Soweit die Beklagte schliesslich eine Treuepflichtverletzung – und damit ei- ne Verrechnungsforderung aus einer fällig gewordenen Konventionalstrafe oder aus Schadenersatz – darin erblicken will, dass der Kläger ab 1. Januar 2017 – und damit während der laufenden Kündigungsfrist – bereits für seine neue Arbeit- geberin tätig gewesen sein soll, ist Folgendes festzuhalten: Die Anforderungen an die Substanziierung sind niedriger, soweit es um Tatsachen geht, die sich aus- serhalb der eigenen Sphäre des Behauptenden ereignet haben (BK-Killias, Art. 221 ZPO N 23; ZK-Leuenberger, Art. 221 ZPO N 46). Dies war entgegen der Vorinstanz beim Vorbringen der Beklagten der Fall, ist doch einerseits nicht er- sichtlich, was die Beklagte zur diesbezüglichen Substantiierung weiter hätte vor- bringen sollen. Insofern erweist sich die Rüge der Beklagten als begründet. Ob der Kläger indes tatsächlich während laufender Kündigungsfrist bereits für einen neuen Arbeitgeber tätig gewesen ist (was seitens des Klägers bestritten wird, Prot. I S. 14) und dadurch seine Treuepflicht verletzt hat oder nicht, kann vorlie- gend aus folgenden Gründen offen bleiben und ein Beweisverfahren unterbleiben: Die Parteien haben in Ziffer 15.2. der Arbeitsverträge (Urk. 5/2 und Urk. 20/1) ein- zig das Abwerbeverbot mittels Vereinbarung einer Konventionalstrafe gesichert, nicht jedoch eine allfällige anderweitige Treuepflichtverletzung (wie die Tätigkeit des Klägers während eines noch bestehenden – wenn auch gekündigten – Ar- beitsverhältnisses für einen anderen Arbeitgeber). Entsprechend kann die Beklag- te bereits aus diesem Grund keine Forderung aus einer Konventionalstrafe zur Verrechnung stellen. Was eine allfällige Schadenersatzforderung betrifft, behaup- tet die Beklagte nicht (substantiiert), inwiefern ihr aus der Tätigkeit des Klägers für einen anderen Arbeitgeber während laufender Kündigungsfrist ein Schaden er- wachsen sein soll. Der von ihr als Schaden geltend gemachten Betrag aus tiefe- ren Honorarforderungen fusst auf den "unzulässigen Transfers der Mehrheit die- ser Kunden" (siehe Urk. 28 Rz. 50), mithin auf der geltend gemachten Verletzung des Abwerbeverbots. Entsprechend kann die Beklagte im vorliegenden Verfahren auch keine Forderung aus Schadenersatz zur Verrechnung stellen. 3.6. Zusammengefasst ist damit die vorinstanzliche Feststellung, wonach keine Forderung aus Konventionalstrafe/Schadenersatz besteht, nicht zu beanstanden.

- 18 - Die Berufung erweist sich als unbegründet. In Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO ist das angefochtene Urteil daher zu bestätigen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Wie schon das erstinstanzliche Verfahren ist auch das Berufungsverfahren aufgrund des Fr. 30'000.– nicht übersteigenden Streitwerts kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO).

2. Das angefochtene Urteil ist hinsichtlich der von der Vorinstanz gesproche- nen Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren ohne weiteres zu be- stätigen.

3. Die Kostenfreiheit gemäss Art. 114 ZPO bezieht sich nur auf die Gerichts- kosten. Die Zusprechung von Parteientschädigungen erfolgt demgegenüber nach den allgemeinen Regeln (Art. 105 ff. ZPO; BK ZPO I-Sterchi, Art. 113 und 114 N 5; Urwyler/Grütter, Dike-Komm-ZPO, Art. 114 N 2). Die im Berufungsverfahren vollumfänglich unterliegende Beklagte hat dem anwaltlich vertretenen Kläger des- halb eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 106 Abs. 1 ZPO), deren Höhe bei einem Streitwert von Fr. 14'500.– (Urk. 28 S. 2 f.) auf Fr. 1'900.– (einschliess- lich Mehrwertsteuer) festzusetzen ist (§ 4 Abs. 1, § 11 Abs. 1 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich,

1. Abteilung, vom 20. September 2017 wird bestätigt.

2. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.

3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'900.– zu bezahlen.

- 19 -

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit arbeitsrechtlicher Natur. Der Streitwert beträgt Fr. 16'666.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 12. April 2018 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. C. Faoro versandt am: cm