LA170021

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA170021-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichts- schreiber lic. iur. M. Hochuli Beschluss und Urteil vom 29. August 2018 in Sachen A._____ GmbH, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Fürsprecher Y._____ betreffend arbeitsrechtliche Forderung Berufung gegen ein Urteil vom 6. Juni 2017 und eine Verfügung vom

28. Juni 2017 des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung (AH170079-L)

- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 1 und 2, Prot. I S. 6 ff.; sinngemäss) " 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 6'638.10 für fehlenden Lohn der Kündigungsfrist vom 21.06.2016 bis 31.07.2016 sowie CHF 341.65 (Anteil 13. Monatslohn) zu bezah- len.

2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 8'200.00 als Entschädigung wegen fristloser Entlassung zu bezahlen.

3. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger ein Zeugnis über Leistung und Verhalten aus- und zuzustellen." Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Zürich vom 6. Juni 2017: (Urk. 20)

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger

- Fr. 4'097.30 netto (Lohn und Anteil 13. Monatslohn für Juli 2016 ohne Berücksichtigung des Quellensteuerabzugs) und

- Fr. 3'000.– netto (Entschädigung) zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.

2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger ein Arbeitszeugnis (Vollzeugnis) aus- und zuzustellen.

3. Es werden keine Kosten erhoben.

4. Vom Verzicht des Klägers auf eine Umtriebsentschädigung wird Vormerk genommen.

5. Der Beklagten wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.

6. (Schriftliche Mitteilung)

7. (Rechtsmittelbelehrung) Verfügung des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Zürich vom 28. Juni 2017: (Urk. 21)

1. Das Wiederherstellungsgesuch der Beklagten wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Der Beklagten wird für das Wiederherstellungsverfahren keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Dem Kläger wird für das Wiederherstellungsverfahren keine Um- triebsentschädigung zugesprochen.

5. (Schriftliche Mitteilung)

- 3 - Berufungsanträge: A. Der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 19 S. 2): " 1. Das angefochtene Urteil vom 6. Juni 2017 sei vollumfänglich aufzuhe- ben und an die erste Instanz zurückzuweisen,

- alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 8 % MwSt) zu Lasten der Staatskasse, eventualiter des Berufungsbe- klagten -" B. Des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 26 S. 2): " 1. Es sei die Berufung vom 14.07.2017 abzuweisen und es sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 6. Juni 2017 (AH170079-L/U) vollum- fänglich zu bestätigen.

2. Dem Kläger und Berufungsbeklagten sei die unentgeltliche Rechtspfle- ge für das Berufungsverfahren zu bewilligen und es sei RA Y._____, Zürich, zum unentgeltlichen Rechtsbeistand zu ernennen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwert- steuer zu Lasten der Beklagten und Berufungsklägerin." Erwägungen: 1.1. Mit Eingabe vom 7. Dezember 2016 reichte der Kläger und Berufungsbe- klagte (nachfolgend Kläger) beim Friedensrichteramt C._____, ein Schlichtungs- gesuch ein und machte gegen die Beklagte und Berufungsklägerin (nachfolgend Beklagte) eine Forderung aus Arbeitsvertrag geltend. Am 7. Februar 2017 fand die Schlichtungsverhandlung statt (Urk. 2 S. 1). Gleichentags stellte der Friedens- richter dem Kläger die Klagebewilligung aus (Urk. 2 S. 1). 1.2. Der Kläger gelangte mit Eingabe vom 26. April 2017 samt Klagebewilligung vom 7. Februar 2017 an die Vorinstanz und stellte das eingangs aufgeführte Rechtsbegehren (Urk. 1 und 2, Prot. I S. 6 ff.). Die Parteien wurden zur Hauptver- handlung auf den 6. Juni 2017 vorgeladen (Urk. 5). Während dem Kläger die Vor- ladung erfolgreich zugestellt werden konnte, holte die Beklagte die Vorladung nicht ab (Urk. 6 und 7). Zur Hauptverhandlung am 6. Juni 2017 erschien lediglich der Kläger; die Beklagte blieb der Verhandlung unentschuldigt fern (Prot. I S. 3). Gleichentags fällte die Vorinstanz das eingangs wiedergegebene (Säumnis-) Ur-

- 4 - teil (Urk. 8 = Urk. 20). Dieses wurde der Beklagten am 14. Juni 2017 zugestellt (Urk. 9). Nicht erfolgreich war die Zustellung an den Kläger (an Urk. 13 angehefte- tes Couvert). Er nahm jedoch das Urteil am 23. Juni 2017 persönlich bei der Vor- instanz entgegen (Urk. 13). 1.3. Mit Fax (-Schreiben) vom 14. Juni 2017 (Urk. 10) teilte Rechtsanwalt lic. iur. X._____ der Vorinstanz mit, die Beklagte habe ihn mit der Wahrung ihrer Interes- sen betraut gehabt und er sei an der Schlichtungsverhandlung bevollmächtigt an- wesend gewesen (Urk. 11 [Vollmacht vom 7. Februar 2017]). Die Akten wurden ihm zur Einsicht überlassen (Urk. 12). In der Folge beantragte die Beklagte mit Eingabe vom 26. Juni 2017, es sei gestützt auf Art. 148 ZPO die Hauptverhand- lung zu wiederholen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MwSt.) zu Lasten des Klägers, eventuell der Staatskasse (Urk. 14 S. 2). Die Vor- instanz wies das Wiederherstellungsgesuch mit Verfügung vom 28. Juni 2017 ab (Urk. 16 = Urk. 21; Dispositiv eingangs wiedergegeben). Die Zustellung an den Rechtsvertreter der Beklagten erfolgte am 6. Juli 2017 (Urk. 18). Der Kläger holte die Sendung nicht ab (Urk. 17). 1.4. Die Beklagte erhob mit Eingabe vom 14. Juli 2017 Berufung gegen das Ur- teil vom 6. Juni 2017 und die Verfügung vom 28. Juni 2017 mit den eingangs auf- geführten Anträgen (Urk. 20 S. 2). Die Berufungsantwort datiert vom 8. Dezember 2017 (Urk. 26). Mit Verfügung vom 6. März 2018 wurde das Gesuch des Klägers um Nachfristansetzung zur ergänzenden Begründung der Berufungsantwort ab- gewiesen und der Beklagten die Berufungsantwort zur Kenntnis gebracht (Urk. 30). Mit Beschluss vom 13. April 2018 (Urk. 31 und 32) wurden die Akten des Schlichtungsverfahrens (Urk. 34/1-10) sowie eine schriftliche Auskunft (Urk. 33) bei Friedensrichter D._____ eingeholt. Die Parteien nahmen dazu mit Eingaben vom 27. April 2018 (Urk. 36) und vom 22. Mai 2018 (Urk. 39) Stellung. Diese wurden der jeweiligen Gegenpartei zur Kenntnis gebracht (Urk. 39 und 41). Weitere Eingaben erfolgten nicht. 2.1. In Bezug auf das Wiederherstellungsgesuch ging die Vorinstanz in ihrer Ver- fügung vom 28. Juni 2017 von der Endgültigkeit ihres Entscheids im Sinne von Art. 149 ZPO aus, hielt jedoch unter Bezugnahme auf ein Urteil der Kammer

- 5 - (OGer ZH LA140005 vom 9. April 2014, E. II/1) fest, dass der Wiederherstel- lungsentscheid mit dem Rechtsmittel gegen den im vorliegenden Verfahren er- gangenen Endentscheid angefochten werden könne (Urk. 21 S. 3). Diese Rechtsmittelbelehrung ist nicht gänzlich korrekt. Art. 149 ZPO schliesst nur ein Rechtsmittel gegen den selbständigen Wiederherstellungsentscheid während des Verfahrens aus. Die Endgültigkeit des Entscheids gilt demgegenüber nicht für Gesuche, die – wie vorliegend – nach dem Endentscheid eingereicht werden, können doch allfällige Fehler im Zusammenhang mit der Prüfung des Wiederher- stellungsgesuchs nicht mehr im Rahmen der Anfechtung des Endentscheids ge- rügt werden (ZR 110/2011 Nr. 91). Aus Sicht des Bundesgerichts steht entgegen dem Wortlaut von Art. 149 ZPO gegen die Verweigerung eines Wiederherstel- lungsgesuchs ein Rechtsmittel zur Verfügung, wenn die Nichtwiederherstellung der Frist zum endgültigen Verlust der Möglichkeit zur Klage oder eines Angriffs- mittels führt (BGE 139 III 478 E. 6.3 = Pra 2014 Nr. 46 S. 351). Mit der Verfügung vom 28. Juni 2017 (Urk. 21) wurde das vorinstanzliche Verfahren abgeschlossen, welches mit dem Wiederherstellungsgesuch der Beklagten (wieder) eröffnet wor- den war. Die Verweigerung der Wiederherstellung entspricht vorliegend einem Endentscheid im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO (BGE 139 III 478 E. 7.3 = Pra 2014 Nr. 46 S. 353). Dagegen ist mit Blick auf den Streitwert von Fr. 11'194.60 die Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Aus der Berufungs- schrift der Beklagten ergibt sich, dass sie sowohl das Urteil als auch die Verfü- gung anfechten will (Urk. 19 S. 2). Die gegen beide Entscheide der Vorinstanz er- hobene Berufung der Beklagten ist zulässig und auf diese ist unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen einzutreten. 2.2. Die Beklagte beantragt die vollumfängliche Aufhebung des Urteils der Vorin- stanz vom 6. Juni 2017 (Urk. 19 S. 2). Mangels Beschwer ist indessen auf die Be- rufung insoweit nicht einzutreten, als sie sich gegen Dispositiv-Ziff. 1 letzter Ab- satz des angefochtenen Urteils richtet, mit dem die Klage durch die Vorinstanz teilweise abgewiesen wurde. Auch hinsichtlich des Kostenentscheids gemäss Dispositiv-Ziff. 3 des angefochtenen Entscheids ist die Beklagte nicht beschwert, weshalb diesbezüglich ebenfalls nicht auf die Berufung einzutreten ist.

- 6 - 2.3. Die Beklagte beantragt die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und die Rückweisung der Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz (Urk. 19 S. 2). Sie stellt damit lediglich einen Rückweisungsantrag, hingegen keinen Antrag in der Sache selbst. Die Berufungsschrift hat klare Anträge zu enthalten, die dahin- gehend lauten, wie die Rechtsmittelinstanz neu entscheiden soll. Kann die Rechtsmittelinstanz reformatorisch entscheiden, so genügt in der Regel ein blos- ser Rückweisungsantrag an die Erstinstanz nicht. Vielmehr hat der Berufungsklä- ger für den Fall eines materiellen Entscheids durch die Rechtsmittelinstanz auch diesbezügliche Anträge zu stellen. Ausnahmsweise reicht ein blosser Rückwei- sungsantrag aus, wenn die Rechtsmittelinstanz im Falle der Gutheissung mangels Spruchreife nur kassatorisch entscheiden kann (BGE 133 III 489 E. 3.1; ZK ZPO- Reetz/Theiler, Art. 311 N 34). Die Beklagte stellt sich im Berufungsverfahren auf den Standpunkt, sie sei im vorinstanzlichen Verfahren nicht richtig vorgeladen worden, weshalb keine Säumnis vorliege (Urk. 19 S. 2 und 5). Erweist sich diese Rüge als begründet, wäre die Sache an die Vorinstanz zur Wiederholung der Hauptverhandlung zurückzuweisen. Da die Kammer somit bei einer allfälligen Gutheissung der Berufung lediglich kassatorisch entscheiden kann, ist der Aufhe- bungs- und Rückweisungsantrag der Beklagten zulässig.

3. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Urteil im Wesentlichen, für die Be- klagte sei trotz gehöriger Vorladung niemand an der Hauptverhandlung vom

6. Juni 2017 erschienen, weshalb von einem Verzicht der Beklagten auf Bestrei- tung der klägerischen Behauptungen auszugehen sei. Anhand der vom Kläger eingereichten Unterlagen und gemachten Ausführungen bestünden keine erhebli- chen Zweifel an der Richtigkeit seiner Vorbringen (Art. 234 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 153 Abs. 2 ZPO; Urk. 20 S. 3). Es habe kein wichtiger Grund im Sinne von Art. 337 Abs. 2 OR vorgelegen, weshalb die fristlose Auflösung des Arbeitsver- hältnisses seitens der Beklagten ungerechtfertigt gewesen sei (Urk. 20 S. 5). Die Beklagte sei daher zu verpflichten, dem Kläger Lohn in der Höhe von Fr. 4'097.30 netto sowie eine Entschädigung von Fr. 3'000.– netto zu bezahlen und ihm ein Arbeitszeugnis (Vollzeugnis) aus- und zuzustellen (Urk. 20 S. 6 f.).

- 7 - 4.1. Die Beklagte rügt, die Vorladung für die Verhandlung am 6. Juni 2017 hätte zwingend an ihren Rechtsvertreter zugestellt werden müssen. Die Zustellung an sie persönlich sei nichtig und daher wirkungslos, weshalb ihr Nichterscheinen zur Hauptverhandlung vom 6. Juni 2017 keine Säumnisfolgen habe nach sich ziehen dürfen. Ihr könne nicht angelastet werden, dass das Vertretungsverhältnis fälsch- licherweise nicht in der Klagebewilligung aufgeführt werde, obwohl ihr Rechtsver- treter als Rechtsbeistand an der Schlichtungsverhandlung teilgenommen und eine entsprechende Vollmacht vorgelegt habe. Vielmehr sei von einer ungültigen Kla- gebewilligung auszugehen. Das angefochtene Urteil vom 6. Juni 2017 sei daher aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 19 S. 2 ff. mit Verweis auf Urk. 11 [Vollmacht vom 7. Februar 2017]). 4.2. Der Kläger bringt dagegen vor, selbst wenn man davon ausginge, dass die Zustellung nur an den Rechtsvertreter der Beklagten hätte erfolgen müssen, wäre es an dieser gewesen, bei offensichtlich korrekter Zustellung der Vorladung sofort ihren Anwalt zu kontaktieren und das weitere Vorgehen zu besprechen. Dies hät- te nach Treu und Glauben erfolgen müssen, da die Beklagte – wie sie geltend mache – schon an der Schlichtungsverhandlung einen Anwalt gehabt habe und somit den Fall mit diesem hätte besprechen müssen. Einen allfälligen Zustel- lungsmangel hätte der Anwalt der Beklagten umgehend bei der Vorinstanz gel- tend machen müssen. Mittlerweile sei der Einwand verwirkt. Erschwerend komme hinzu, dass die Beklagte die Vorladung nicht entgegengenommen habe. Bei einer juristischen Person sei jedoch zwingend davon auszugehen, dass sie Post von Behörden entgegenzunehmen habe. Unterlasse sie dies, dürfe ein solches Ver- halten nach Treu und Glauben nicht geschützt werden. Soweit der Rechtsvertre- ter der Beklagten sodann geltend mache, er sei bereits an der Schlichtungsver- handlung als deren Anwalt bevollmächtigt gewesen, aber fälschlicherweise in der Klagebewilligung bloss als Erschienener aufgeführt worden, weshalb die Klage- bewilligung ungültig sei, werde diese Meinung bestritten. Sie sei auch nicht sub- stantiiert, zumal unklar sei, wann die Vollmacht ausgestellt worden sei und welche Rolle der im Berufungsverfahren mandatierte Anwalt im Schlichtungsverfahren in- negehabt habe bzw. ob die Vollmacht tatsächlich im Rahmen der Schlichtungs- verhandlung ins Recht gelegt worden sei (Urk. 26 S. 5 f.).

- 8 -

5. Das Vorliegen einer gültigen Klagebewilligung (Art. 209 ZPO) ist eine Pro- zessvoraussetzung (BGE 139 III 273 E. 2.1 = Pra 2014 Nr. 6), welche vom Ge- richt von Amtes zu prüfen ist (Art. 60 ZPO). Welche inhaltlichen Mängel zur Un- gültigkeit der Klagebewilligung führen, ist nicht ohne Weiteres klar (BK ZPO- Zingg, Art. 59 N 164; ZR 112/2013 Nr. 40). Ungültig ist die Klagebewilligung etwa, wenn die Schlichtungsbehörde mangels persönlichen Erscheinens der klagenden Partei (Art. 204 Abs. 1 ZPO) das Verfahren hätte abschreiben müssen, weil bei Säumnis der klagenden Partei das Schlichtungsgesuch nach Art. 206 Abs. 1 ZPO als zurückgezogen gilt (BGE 140 III 70 E. 5). Hingegen führen fehlerhafte Be- zeichnungen der Vertreter, mangelhafte Angaben über den Erfolg bzw. Misserfolg der Verhandlung oder die Nichterwähnung, dass eine Partei ausgeblieben ist, nicht zu einer Zurückweisung oder gar zur Ungültigkeit der Klagebewilligung, be- schlagen sie doch lediglich eine Ordnungsvorschrift (BSK ZPO-Infanger, Art. 209 N 19). Der Beklagten kann daher nicht gefolgt werden, dass die allenfalls unter- bliebene Angabe ihres Rechtsvertreters in der Klagebewilligung zu deren Ungül- tigkeit führte. 6.1. Weder aus der Klagebewilligung vom 7. Februar 2017 (Urk. 2) noch aus der Klage vom 26. April 2017 (Urk. 1) geht eine Rechtsvertretung der Beklagten her- vor. Im Zeitpunkt des Versands der Vorladung war demnach für die Vorinstanz kein Vertretungsverhältnis erkennbar, zumal sie auf ein solches nicht allein auf- grund des Umstands, dass der in der Klagebewilligung als Begleitperson aufge- führte nunmehrige Rechtsvertreter der Beklagten zur berufsmässigen Parteiver- tretung befugt ist, schliessen musste. Ebenso wenig bestand für die Vorinstanz Anlass, bei der Beklagten nachzufragen, ob sie sich anwaltlich vertreten lasse. Vielmehr wäre es Sache der Beklagten bzw. von deren nunmehrigen Rechtsver- treter gewesen, der Vorinstanz das Vertretungsverhältnis anzuzeigen. Da dies un- terblieb, erfolgte die Zustellung der Vorladung zu Recht direkt an die Beklagte, da die Anwendbarkeit von Art. 137 ZPO entgegen der Ansicht der Beklagten (Urk. 19 S. 3 f.) nicht nur voraussetzt, dass die Vertretung im Zeitpunkt des Versands be- steht, sondern auch, dass sie dem Gericht bekanntgegeben worden ist (BGE 143 III 28 E. 2.2.1 m.w.H.). Vor diesem Hintergrund erweist sich die Rüge der Beklag-

- 9 - ten, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, sie sei an der Hauptver- handlung säumig gewesen, als unbegründet. 6.2.1. Lediglich im Sinne einer Eventualbegründung ist noch auf das Vorbringen der Beklagten einzugehen, aufgrund der unterbliebenen zwingenden Mitteilung des Vertretungsverhältnisses in der Klagebewilligung hätten sie jedenfalls keine Säumnisfolgen treffen dürfen, zumal ihr der Fehler des Friedensrichters nicht an- zulasten sei (Urk. 19 S. 3 f.). 6.2.2. Vorliegend ist unbestritten, dass Rechtsanwalt X._____ die Beklagte an die Schlichtungsverhandlung vom 7. Februar 2017 begleitete (vgl. Urk. 2 S. 1; Urk. 26 S. 5 f.). Aufgrund der unterschiedlichen Darstellungen der Parteien bezüglich der Frage, in welcher Funktion der nunmehrige Rechtsvertreter der Beklagten deren Geschäftsführer an die Schlichtungsverhandlung begleitete, wurde mit Beschluss vom 13. April 2018 eine schriftliche Auskunft bei Friedensrichter D._____ einge- holt und wurden die Akten des Schlichtungsverfahrens beigezogen (Urk. 31 und 32). Der Friedensrichter teilte mit Schreiben vom 18. April 2018 mit, der nunmeh- rige Rechtsvertreter der Beklagten sei anlässlich der Schlichtungsverhandlung als Begleitperson von deren Geschäftsführer erschienen. Ihm liege keine Vollmacht vor (Urk. 33). Dementsprechend findet sich in den eingereichten Akten des Schlichtungsverfahrens keine Vollmacht. Ebenso wenig wird eine solche im Ak- tenverzeichnis aufgeführt (Urk. 34/1-10). 6.2.3. Die Beklagte führte dazu aus, wenn dem Friedensrichteramt keine Voll- macht mehr vorliege, sei das dessen Versehen und nicht ihrem Rechtsvertreter anzulasten, zumal es diesem nicht obliege, sich zu vergewissern, dass seine Vollmacht in die Akten aufgenommen werde. Ihr Rechtsvertreter habe denn auch die in den Akten befindliche Vollmacht an der Schlichtungsverhandlung vorgelegt. Es sei bar jeder Vernunft, wenn nun sinngemäss behauptet werde, ihr Rechtsver- treter als patentierter und berufsmässig befähigter Anwalt im Sinne von § 11 AnwG sei nur als Begleiter, mithin lediglich als Vertrauensperson erschienen. So sei dieser weder mit ihrer Geschäftsführung näher bekannt, noch sei er je nicht berufsmässig für sie tätig gewesen. Es könne nur vermutet werden, weshalb ihr Rechtsvertreter nicht als solcher in der Klagebewilligung aufgeführt worden sei.

- 10 - Zum einen liege die Vollmacht trotz persönlicher Vorlage an der Schlichtungsver- handlung dem Friedensrichteramt nicht mehr vor respektive werde behauptet, es läge keine mehr vor. Zum anderen seien die beiden Begleitpersonen nur hand- schriftlich im Rubrum (Urk. 34/6) vermerkt worden, da sie vor der Verhandlung nicht bekannt gewesen seien. Bei ihrem Rechtsvertreter sei tatsachenwidrig we- der der Titel noch die Funktion als Rechtsvertreter festgehalten worden. Dieses Versehen beruhe wohl darauf, dass der Friedensrichter ihren Rechtsvertreter per- sönlich kenne. Das Sekretariat des Friedensrichteramtes habe dann bei der Aus- fertigung der Klagebewilligung das falsche Rubrum übernommen, welches der Friedensrichter bei der Unterzeichnung offenbar nicht mehr kontrolliert habe. Es handle sich dabei um eine Kette von verschiedenen, ihr absolut nicht vorzuwer- fenden Fehlern des Friedensrichteramtes (Urk. 39 S. 1 f.). 6.2.4. Die Beklagte behauptet zwar vorliegend, ihr Rechtsvertreter habe dem Friedensrichter die Vertretung angezeigt und überdies eine Vollmacht vorgelegt. Allerdings findet sich für diese (vom Kläger bestrittene Behauptung, vgl. Urk. 26 S. 6) weder in den Akten des Schlichtungsverfahrens noch in der schriftlichen Auskunft des Friedensrichters eine Stütze. Allein aufgrund des Umstands, dass der nunmehrige Rechtsvertreter der Beklagten zur berufsmässigen Parteivertre- tung befugt ist, mussten – entgegen deren Ansicht (Urk. 19 S. 3 f., Urk. 39 S. 2 f.)

– weder der Friedensrichter noch die Vorinstanz darauf schliessen, dass jener den Geschäftsführer der Beklagten in der Funktion als Rechtsvertreter an die Schlichtungsverhandlung begleitete. Vielmehr wäre es Sache des nunmehrigen Rechtsvertreters gewesen, dem Friedensrichter das Vertretungsverhältnis anzu- zeigen. Wie bereits erwähnt, gibt es jedoch keinerlei Anhaltspunkte, dass dies er- folgte, zumal die Beklagte zu dieser Frage keine weiteren Beweismittel nannte. Dem Friedensrichter ist daher keine Missachtung von Art. 209 Abs. 2 lit. a ZPO vorzuwerfen. 6.3. Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Vor- ladung für die Verhandlung am 6. Juni 2017 der Beklagten direkt zustellte. Trotz ordnungsgemässer Vorladung blieb die Beklagte der Verhandlung unentschuldigt fern (Prot. I S. 3) und war somit säumig.

- 11 - 7.1. Gemäss Art. 148 Abs. 1 ZPO kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft. Das Gesuch ist innert zehn Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen (Art. 148 Abs. 2 ZPO). Nachdem die Beklagte das Urteil der Vorinstanz vom

6. Juni 2017 am 14. Juni 2017 erhalten hatte (Urk. 9), stellte sie mit Eingabe vom

26. Juni 2017 rechtzeitig ein Wiederherstellungsgesuch und beantragte die Wie- derholung der Hauptverhandlung (Urk. 14). Die Vorinstanz erwog, aus dem "Track & Trace"-Auszug der Post (Urk. 15) gehe hervor, dass die Vorladung der Beklag- ten am 8. Mai 2017 zur Abholung gemeldet worden sei. Der Beklagten gelinge der Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei der Zustellung nicht. Die gerichtliche Vorladung der Beklagten gelte daher als ordnungsgemäss zugestellt. Der Vertreter der Beklagten habe seit Ausstellung der Klagebewilligung am 7. Februar 2017 bis zur Hauptverhandlung am 6. Juni 2017 genügend Zeit gehabt, sich beim Gericht hinsichtlich der Hängigkeit des Verfahrens zu erkundi- gen. Insgesamt sei das Verschulden der Beklagten für die Säumnis als nicht mehr leicht zu qualifizieren (Urk. 21 S. 3). 7.2. Diesbezüglich rügt die Beklagte allerdings bloss, der ablehnende Entscheid betreffend Neuansetzung der Hauptverhandlung sei nicht nur diskutabel, sondern falsch. Dass ihrem Rechtsvertreter noch vorgehalten werde, er hätte sich nach Ausstellung der Klagebewilligung beim Gericht betreffend Hängigkeit des Verfah- rens erkundigen müssen, sei beim besten Willen weder nachvollziehbar noch ver- ständlich (Urk. 19 S. 4 f.). Hingegen zeigt sie nicht konkret auf, weshalb die Vorin- stanz zu Unrecht von einem nicht mehr leichten Verschulden ihrerseits an der Säumnis ausgegangen sein soll. Ein bloss geringes Verschulden ist denn auch nicht ersichtlich: Die Beklagte hätte aufgrund des bestehenden Prozessrechtsver- hältnisses dafür zu sorgen gehabt, dass ihr Sendungen des Gerichts zugestellt werden können (BGE 138 III 225 E. 3.1; BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Dieser Oblie- genheit beziehungsweise prozessualen Last ist die Beklagte indes – ohne ersicht- lichen Hinderungsgrund – nicht nachgekommen. Sie unterliess damit die Beach- tung der ihr zumutbaren Sorgfalt, weshalb von einer Nachlässigkeit auszugehen und ihr nicht mehr ein bloss leichtes Verschulden vorzuwerfen ist (KUKO ZPO-

- 12 - Hoffmann-Nowotny, Art. 148 N 6; BSK ZPO-Gozzi, Art. 148 N 11; ZK ZPO- Staehelin, Art. 148 N 8). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Wiederherstellungsgesuch der Beklagten abwies.

8. Zusammenfassend erweist sich die Berufung der Beklagten als unbegrün- det, weshalb sie abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist. Dementsprechend sind das Urteil vom 6. Juni 2017 sowie die Verfügung vom 28. Juni 2017 zu be- stätigen. 9.1. Das Berufungsverfahren ist aufgrund des Fr. 30'000.– nicht übersteigenden Streitwerts kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO). 9.2. Ausgangsgemäss ist die im Berufungsverfahren vollständig unterliegende Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine Parteient- schädigung von Fr. 2'200.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen (§ 13 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und § 11 Abs. 2 AnwGebV). 9.3.1. Da dem Kläger für das Berufungsverfahren keine Kosten auferlegt werden, ist dessen Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gegen- standslos, soweit es sich auf die Befreiung von den Gerichtskosten (Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO) bezieht. Hingegen ist das Gesuch des Klägers um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands materiell zu behandeln, da ihm zwar eine Parteientschädigung zuzusprechen ist, die finanziellen Verhältnisse der Beklagten aber unbekannt sind und deshalb nicht gesagt werden kann, deren Solvenz stehe ausser Frage. 9.3.2. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts- pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechts- begehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wenn dies zur Wahrung ihrer Rech- te notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist, be- steht darüber hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Als bedürftig gilt, wer für die Kosten des Prozesses nicht auf- kommen kann, ohne die Mittel anzugreifen, derer er zur Deckung des notwendi- gen Lebensunterhalts für sich und seine Familie bedarf. Für die Beurteilung der

- 13 - prozessualen Bedürftigkeit ist die gesamte wirtschaftliche Situation der gesuch- stellenden Partei zu würdigen, wobei nicht schematisch auf das betreibungsrecht- liche Existenzminimum abzustellen, sondern den individuellen Umständen Rech- nung zu tragen ist (BGE 141 III 369 E. 4.1). Die gesuchstellende Partei hat so- wohl ihre Einkommens- als auch ihre Vermögensverhältnisse vollständig darzule- gen und soweit möglich zu belegen (vgl. Art. 119 Abs. 2 ZPO). Sie hat ihre Mittel- losigkeit glaubhaft zu machen (BK ZPO-Bühler, Art. 119 N 38). Legt eine Partei ihre finanzielle Situation nicht von sich aus schlüssig dar, obwohl sie um diese Obliegenheit weiss oder wissen muss, kann ihr Gesuch ohne vorgängige Aus- übung der gerichtlichen Fragepflicht wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht ab- gewiesen werden. Das gilt insbesondere bei anwaltlich vertretenen Parteien, de- nen das Wissen ihres Rechtsvertreters anzurechnen ist und die deshalb nicht als prozessual unbeholfen gelten können (vgl. BGer 4D_69/2016 vom 28. November 2016, E. 5.4.3 m.w.H.; 5A_62/2016 vom 17. Oktober 2016, E. 5.3). 9.3.3. Der Kläger bringt bezüglich seiner finanziellen Verhältnisse vor, infolge der von der Vorinstanz festgestellten ungerechtfertigten fristlosen Kündigung sei er arbeitslos. Von der Arbeitslosenversicherung erhalte er Taggelder in der Höhe von rund Fr. 3'000.– pro Monat. Soweit bekannt, verfüge er über kein nennens- wertes Vermögen, habe aber Schulden. Falls notwendig, könne die finanzielle Si- tuation noch substantiiert werden (Urk. 26 S. 7 f.). Damit legt der anwaltlich vertre- tene Kläger seine finanzielle Situation nicht schlüssig dar. Namentlich unterlässt er es, die behauptete Vermögenslosigkeit (mit Kontoauszügen, einer aktuellen Steuererklärung o.ä.) zu belegen. Da der Kläger somit seiner Mitwirkungspflicht nicht nachkommt, ist sein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ohne Weiterungen abzuweisen. Es wird beschlossen:

1. Auf die Berufung wird insoweit nicht eingetreten, als sie sich gegen Disposi- tiv-Ziffer 1 letzter Absatz und Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Urteils richtet.

- 14 -

2. Das Gesuch des Klägers um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei- stands wird abgewiesen. Im Übrigen wird sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgeschrieben.

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und das Urteil vom 6. Juni 2017 sowie die Verfügung vom 28. Juni 2017 des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Ab- teilung, werden bestätigt.

2. Das Berufungsverfahren ist kostenlos.

3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das zweitinstanzliche Verfah- ren eine Parteientschädigung von Fr. 2'200.– zu bezahlen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz und die Akten des Schlichtungsverfahrens an das Friedensrichteramt C._____, [Adresse], zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö- gensrechtliche Angelegenheit arbeitsrechtlicher Natur. Der Streitwert beträgt Fr. 11'194.60. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wir- kung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 15 - Zürich, 29. August 2018 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. M. Hochuli versandt am: sf