LA170011

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA170011-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie der Gerichts- schreiber lic. iur. M. Hochuli Urteil vom 14. März 2018 in Sachen A._____B._____ AG, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ gegen C._____, Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____ betreffend arbeitsrechtliche Forderung Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom

22. Februar 2017 (AN140028-L)

- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2) "Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 245'824.90 zu- züglich 5 % Zins auf den Betrag von CHF 196'016.85 seit dem 1. Juli 2011 sowie Zins auf den Betrag von CHF 49'808.05 seit dem 28. Juli 2004 zu bezahlen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert- steuer) zulasten der Beklagten." Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 22. Februar 2017: (Urk. 47 = Urk. 50)

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 245'824.90 nebst Zins zu 5% seit 6. Juni 2014 zu bezahlen.

2. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 15'000.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt. Sie werden aus dem vom Kläger geleisteten Vorschuss bezogen. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den Prozesskostenvorschuss im Umfang von CHF 15'000.– zu ersetzen.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von CHF 24'570.– (CHF 22'750.– zuzüglich CHF 1'820.–) zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel- lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.

- 3 - Berufungsanträge: der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 49 S. 2): "1. Es sei das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich vom 22. Februar 2017 (Ge- schäfts-Nr. AN140028-L/U) aufzuheben und die Klage abzuweisen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) für beide Verfahren zu Lasten des Klägers und Appellaten; eventualiter

2. Es sei das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich vom 22. Februar 2017 (Ge- schäfts-Nr. AN140028-L/U) aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) zu Lasten des Klägers und Appellaten." des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 54 S. 2): "Es seien die Berufungsanträge der Beklagten und Berufungsklägerin (nachfol- gend "Beklagte") vollumfänglich abzuweisen und es sei das Urteil des Arbeitsge- richts Zürich vom 22. Februar 2017 zu bestätigen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten." Erwägungen: I.

1. Die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) wurde 1999 ge- gründet, um für die D._____/A._____-Gruppe Anlagen im Private Equity-Bereich vorzunehmen und durchzuführen (Urk. 1 Rz 11 f.; Urk. 4/1). Mit Arbeitsvertrag vom 5. Juni / 10. Juli 2000 wurde der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan Klä- ger) von der Beklagten per 1. September 2000 in der Funktion und Position eines Partners angestellt (Urk. 4/7). Nebst einem Lohn, einem Bonus (bei Zielerrei- chung gemäss spezieller Vereinbarung) und einer pauschalen Aufwandentschä- digung sah Ziffer 12 des Arbeitsvertrags eine Beteiligung an einem "Carried Inte- rest Pool" vor. Die Bestimmung lautet wie folgt: "Im Bereich A._____B._____ AG

- 4 - wird ein 'Carried Interest Pool' errichtet (siehe Beiblatt 'Carried Interest Pool'). Die prozentuale Beteiligung des Arbeitsnehmers beläuft sich auf 10%" (Urk. 4/7 S. 2). Das Beiblatt enthält folgende Regelung: Carried Interest Pool The carried interest pool ("pool") is part of the compensation structure for the partners of A._____ B._____ and for selected members of the staff ("principals"). The pool is made of the performance realised on investments managed by A._____ B._____ ("A._____B._____"). The performance fees for the pool are as follows: Fund of Fund product Direct Investment Product A._____ investments 5.0% 10.0% Third Party Investments1 7.5% 15.0% Performance fees are paid only if a performance of 8% p.a. is realised (catch-up, high-water mark). Die zugehörige Fussnote (1) lautet wie folgt: 1Corresponding to 75% of performance fees applied, based on the assumption that fees ap- plied are 10% for Fund of Fund product and 20% for Direct investment product. Die Beklagte arbeitete in der Folge für drei verschiedene Arten von "assets" (darunter "D._____/A._____ ASSETS") drei Zusätze zum Arbeitsvertrag aus, die vom Kläger nicht unterzeichnet wurden (Urk. 17/10, Urk. 17/11).

2. Mit Schreiben vom 27. März 2002 kündigte der Kläger das Arbeitsverhält- nis fristgerecht auf den 30. September 2002 (Urk. 4/15). Gleichentags unterzeich- neten die Parteien eine Austrittsvereinbarung. Darin regelten die Parteien die Fol- gen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ausnahme von Ansprüchen aus dem Carried Interest-Programm und (hier nicht interessierenden) Ansprüchen auf Versicherungsleistungen (Urk. 4/16).

3. Bereits im Jahre 2002 erfolgte bei der D._____/A._____ eine Überprüfung der Strategie und eine Fokussierung auf das Kerngeschäft, die Lebensversiche- rung. In einer Medienmitteilung vom tt. Februar 2004 wurde bekannt gegeben,

- 5 - dass sich "A._____" vom Geschäft mit Private Equity-Anlagen für Dritte trennt und die bestehenden Drittmandate von E._____ übernommen würden (Urk. 4/26). Gemäss Medienmitteilung vom tt. Oktober 2004 veräusserte die D._____/A._____ den grössten Teil ihres Private Equity-Portfolios an F._____. Die Beklagte hat heute keine Angestellten und eigentliche Geschäftstätigkeit mehr (Urk. 1 S. 23 f. Rz 58 ff., Urk. 14 S. 29 Rz 87; Urk. 4/24-29).

4. Im Jahre 2005 machte der Kläger seinen Anspruch auf Carried Interest hinsichtlich zweier bis zu seinem Ausscheiden getätigter Anlagen (Investitionen) mit einer Teilklage geltend. Dabei ging es um folgende "A._____ investments" (Urk. 49 S. 7 Rz 11, Urk. 4/43 und 4/44): − Indirektes Investment über USD 30 Mio. in den Fund Carlyle Partners III, L.P. − Direktes Investment über USD 3 Mio. in die Gesellschaft Novirio Phar- maceuticals (heute: Idenix Pharmaceuticals, Inc.) Das Arbeitsgericht Zürich hiess die Klage mit Urteil vom 12. Januar 2010 vollumfänglich gut und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger CHF 29'069.– zu bezahlen (Urk. 4/4). Die Kammer hiess die von der Beklagten dagegen erhobene Berufung mit Beschluss vom 12. Mai 2011 teilweise gut. Sie erachtete den An- spruch des Klägers aus dem Carried Interest Pool für grundsätzlich gegeben. Hinsichtlich der Investition "Carlyle Partners III" wies sie die Klage (auf Zahlung von Fr. 23'437.70) ab mit der Begründung, nach den eigenen Ausführungen des Klägers sei die für einen allfälligen Anspruch auf Carried Interest notwendige Vor- aussetzung, dass die Anleger am Ende der Fondslaufzeit ihr eingezahltes Kapital vollständig zurückerhalten hätten, nicht erfüllt. Hinsichtlich der Investition "Novirio" bestätigte die Kammer den angefochtenen Entscheid und verpflichtete die Be- klagte, dem Kläger Fr. 5'631.30 zu bezahlen (Urk. 4/5 [LA100008]). Im Hinblick auf die Frage, wie es sich mit dem Anteil am Carried Interest bei Austritt des Ar- beitsnehmers während der Investitionsdauer und vor der Realisierung der Anlage verhält, ergänzte die Kammer den Arbeitsvertrag mittels des von der Beklagten genehmigten und unterschriebenen Arbeitsvertrags-Zusatzes "Carried Interest Pool für D._____/A._____ Assets" (AVZ D._____/A._____). Eine von der Beklag- ten erhobene zivilrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom

5. März 2012 ab (Urk. 4/6 [4A_380/2011]).

- 6 -

5. Mit Eingabe vom 6. Juni 2014 reichte der Kläger die vorliegende Klage bei der Vorinstanz ein (Urk. 1). Gegenstand der Klage sind wiederum Ansprüche auf Carried Interest aus den zwei Investitionen Carlyle Partners III (behaupteter An- spruch CHF 196'016.85) und Novirio (behaupteter Restanspruch CHF 49'808.05 [CHF 55'439.35 abzüglich CHF 5'631.30]). Die Beklagte erstattete die Klageant- wort am 21. Oktober 2014 (Urk. 14). Replik und Duplik datieren vom 21. Januar 2015 und vom 15. April 2015 (Urk. 24, Urk. 33). Der Kläger reichte am 27. August 2015 aufforderungsgemäss eine Triplik ein (Urk. 40). Nachdem die Parteien auf die Durchführung einer Hauptverhandlung unter Vorbehalt allfälliger Beweisab- nahmen verzichtet hatten (Urk. 45, Urk. 46), fällte die Vorinstanz am 22. Februar 2017 das eingangs im Dispositiv aufgeführte Urteil (Urk. 47 = Urk. 50).

6. Mit Eingabe vom 29. März 2017, gleichentags zur Post gegeben und hier- orts eingegangen am 30. März 2017, führt die Beklagte Berufung mit obgenann- ten Anträgen (Urk. 49). Den ihr auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 15'000.– leistete sie rechtzeitig (Urk. 51, Urk. 52). Die Berufungsantwort wurde am 8. Juni 2017 erstattet (Urk. 54). Beide Parteien nahmen in der Folge ihr unbedingtes Replikrecht mit einer weiteren Eingabe war (Urk. 60, Urk. 64). Die Eingabe des Klägers vom 24. August 2017 wurde der Beklagten am 13. September 2017 zu- gestellt (Urk. 65). Seither sind keine weiteren Eingaben mehr erfolgt. II.

1. Die Vorinstanz ging unter Verweis auf die bereits ergangenen ober- und bundesgerichtlichen Entscheide davon aus, dass der Arbeitsvertrag einen hinrei- chenden Mindestinhalt aufweise und auch dann ein Anspruch auf Carried Interest

- 7 - bestehe, wenn effektiv kein Pool geäufnet worden sei. Sie sprach sich sodann für eine Einzelbetrachtung jedes einzelnen Investments aus (Urk. 50 S. 9 ff. E. V/1 und V/2).

2. Die Beklagte leitete vor Vorinstanz aus der Vereinbarung von "catch-up" und "high water mark" ab, dass allfällige Ansprüche des Klägers auf Carried Inte- rest jährlich entstanden und zu berechnen wären, weshalb entgegen der Auffas- sung des Klägers nicht auf das Ende der Laufzeit eines Investments abgestellt werden könne. Da während der Anstellungszeit des Klägers keine entsprechende Performance erreicht worden sei, seien auch keine Performance Fees angefallen, was auch dann zur Abweisung der Klage führe, wenn ein Carried Interest grund- sätzlich geschuldet sei. Die Vorinstanz räumte ein, dass mit einer "high water mark" bisweilen das gemeint sei, was die Beklagte geltend mache. Die Beklagte habe aber weder die jeweiligen Bewertungsstichtage bezeichnet, auf die abge- rechnet werden müsse, noch dargelegt, wann welche "water mark" gesetzt wor- den sei. Sie habe auch nicht erklärt, wie die Berechnung ihrer Auffassung nach richtig vorzunehmen wäre. Die fehlenden Angaben würden sich auch nicht aus dem von der Beklagten eingereichten Privatgutachten ergeben. Da die Beklagte zu diesen Fragen keine Behauptungen aufgestellt habe, sei darüber auch kein Beweisverfahren durchzuführen. Auch bei der vom Kläger vorgenommenen Be- rechnung über die ganze Laufzeit des Investments müssten die Verluste der Vor- jahre aufgeholt werden. Gegen die Darstellung der Beklagten würden das Com- pensation Proposal vom 29. März 2000, das Memo von G._____ vom 5. Februar 2002 und das Memo von H._____ und G._____ vom 6. Dezember 2002 spre- chen. Auch das Obergericht sei im Beschluss vom 12. Mai 2011 von einer Be- rechnung und Auszahlung des Carried Interest am Ende der Laufzeit des Invest- ments ausgegangen. Für das Bundesgericht wiederum sei augenfällig gewesen, dass Art. 322a OR auf den Carried Interest Pool nicht anwendbar sei. Die Vo- rinstanz prüfte daher, ob am Ende der Laufzeit von einer Performance von mehr als 8% pro Jahr auszugehen sei (Urk. 50 S. 14 ff. E. V/3).

3. Die Vorinstanz hielt unter Hinweis auf die im Erstverfahren ergangenen Entscheide dafür, dass der Kläger am Gewinn von vor und während seiner An-

- 8 - stellungszeit erfolgten Commitments und Investments zu beteiligen sei (Urk. 50 S. 14 E. V/4). Die Vorinstanz ging sodann auf die Frage ein, ob der am 30. Sep- tember 2002 ausgeschiedene Kläger an vor und während seiner Anstellung vor- genommen Investitionen zu beteiligen sei, obwohl sein Arbeitsverhältnis vor der Rückzahlung dieser Investitionen beendet worden sei. Sie wies in diesem Zu- sammenhang darauf hin, dass das Bundesgericht nicht beanstandet habe, dass der hypothetische Parteiwille aufgrund des unterzeichneten AVZ ermittelt und für die Ergänzung des Arbeitsvertrags nicht dispositives Gesetzesrecht (Art. 322a OR) herangezogen worden sei. Die im AVZ enthaltene Leaver-Regelung stehe einer Beteiligung des Klägers an nach seinem Ausscheiden realisierten Gewinnen nicht entgegen. Da sich an den Argumenten der Parteien seit dem vorherigen, durch drei Instanzen gezogenen Prozess nichts geändert habe, bestehe kein An- lass, nun anders zu entscheiden (Urk. 50 S. 20 ff. E. V/5 und V/6).

4. Für die Berechnung des Anspruchs aus dem Investment "Novirio/Idenix" verwies die Vorinstanz auf die im Beschluss vom 12. Mai 2011 enthaltenen ober- gerichtlichen Erwägungen. Sie stellte fest, dass die Beklagte diesen Erwägungen "ausser den grundsätzlichen Einwänden" nichts entgegengehalten habe und "un- ter diesen Umständen" kein Anlass bestehe, davon abzuweichen. Dem Kläger seien daher aus dem Investment "Novirio/Idenix" CHF 49'808.95 zuzusprechen (Urk. 50 S. 26 ff. E. VI).

5. Auch für die Berechnung des Anspruchs aus dem Investment "Carlyle Partners III" stellte die Vorinstanz vollumfänglich auf die Berechnung des Klägers ab, aus der sich ein Anspruch von CHF 196'016.15 ergebe: Die Vorinstanz kon- statierte, dass die Beklagte die Rechnung des Klägers, also die Formeln, nicht substantiiert bestritten habe. Sie habe lediglich die grundsätzliche Berechnungs- weise in Frage gestellt und geltend gemacht, es müsse jährlich abgerechnet wer- den. Dem folgte die Vorinstanz nicht und rekapitulierte, der Kläger partizipiere an den Pool-Erträgen der in den Jahren 2000 und 2001 getätigten Investments, de- ren Rendite über die gesamte Laufzeit und nicht jährlich zu berechnen sei, auch wenn der Arbeitsvertrag per 30. September 2002 aufgelöst worden sei. Die Vor- instanz verwarf auch eine Berechnung der Rendite im Zeitpunkt der Desinvesti-

- 9 - tion durch A._____ oder F._____. Der ausführlichen Begründung des Klägers, weshalb die Fondslaufzeit abgelaufen sei, halte die Beklagte – so die Vorinstanz weiter – keine substantiierten Einwände entgegen, wobei im Be- schluss der Kammer vom 12. Mai 2011 erwogen worden sei, das späteste Schlussdatum (Ende der Fondslaufzeit) wäre der 18. November 2012 gewesen. Auf das Vorbringen, zur Berechnung der Rendite seien die Management Fees von der Performance Fee in Abzug zu bringen, trat die Vorinstanz mit der Be- gründung nicht ein, die Beklagte habe nicht dargetan, in welcher Höhe solche Ab- züge vorzunehmen seien. Der Beklagten helfe nicht, wenn sie sich darüber be- klage, keinen Zugang zu Informationen zu haben, welche die Entwicklung der In- vestition "Carlyle Partners III" beschreiben würden. Auch das Gericht habe keinen Zugang "zu diesen Zahlen" und könne darüber auch nicht Beweis erheben, weil die Beklagte keinerlei Beweismittel bezeichnet habe (Urk. 50 S. 32 ff. E. VII/2). Dem Einwand der Beklagten, dass der klägerische Ansatz mit dem durch- schnittlichen Wechselkurs nicht stimme und ungenau sei, pflichtete die Vorinstanz bei. Sie bemängelte indes, dass die Beklagte nicht aufzeige, wie die richtige Be- rechnung zu lauten hätte, und sich darauf beschränke, die Unrichtigkeit der kläge- rischen Berechnung für die ersten Jahre (bis zum Verkauf im Jahre 2004) aufzu- zeigen. Damit genüge die Beklagte ihrer Behauptungslast nicht. Sie bezeichne auch kein einziges Beweismittel, das dem Gericht die nach Ansicht der Beklagten korrekte Berechnung erlauben würde. Unter diesem Umständen bleibe nur die Möglichkeit, mit dem Kläger auf den Durchschnitts-Wechselkurs abzustellen. Ebenso wies die Vorinstanz eine Kürzung des Carried Interest-Anspruchs wegen Krankheit des Klägers ab (Urk. 50 S. 34 f. E. VII/2). Auch den Vorwurf von ar- beitsvertraglichen bzw. organschaftlichen Pflichtverletzungen und rechtsmiss- bräuchlichem Verhalten wies die Vorinstanz zurück (Urk. 50 S. 35 ff. E. VIII). III. 1.1 Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben. Sie richtet sich ge- gen einen erstinstanzlichen Endentscheid vermögensrechtlicher Natur. Die

- 10 - Streitwertgrenze von CHF 10'000.– wird erreicht. Auf die Berufung ist – unter Vorbehalt hinreichender Begründung – einzutreten (Art. 308 und Art. 311 ZPO). 1.2 Das Berufungsverfahren ist ein eigenständiges Verfahren. Es dient nicht etwa der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern vielmehr der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheides im Lichte kon- kret dagegen vorgebrachter Beanstandungen. In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen. Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben die Parteien innert der Berufungs- bzw. Beru- fungsantwortfrist vollständig vorzutragen (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 und E. 2.2.4 S. 414 und S. 417 mit Hinweisen). Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgeblichen Tatsachen bzw. Bestreitungen und Beweismittel vorgebracht hat. Es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausge- führt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Ver- weisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neu- erliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts gel- tend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine um- fassende Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über unbeschränkte Kogni- tion bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermes- sensausübung (BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftli- chen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehler- haft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht o- der nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Wei- se beanstandet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz nicht zu überprüfen. Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. Sep- tember 2014, E. 5). Die Anforderungen an die Begründung einer Berufung gelten

- 11 - sinngemäss auch für die Begründung der Berufungsantwort (BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2. mit Hinweis auf den zur Beschwerdeantwort im bun- desgerichtlichen Verfahren ergangenen BGE 140 III 115 E. 2 S. 116). Ein Beru- fungsbeklagter, der die Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Urteil nicht gelten lassen will, hat sich ebenso mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen, wie das ein Berufungskläger tun muss, der mit der Beru- fung ein erstinstanzliches Urteil anficht. 1.3 Eine allfällige Replik darf der Berufungskläger nicht dazu verwenden, um seine Berufung zu ergänzen und zu verbessern (BGE 142 III 413 E. 2.2.4 S. 417). Auf die zur Wahrung des unbedingten Replikrechts eingeholte (Urk. 58, Urk. 59) Stellungnahme zur Berufungsantwort vom 12. Juli 2017 (Urk. 60), die eine Reka- pitulierung bzw. Verdeutlichung des Standpunkts des Beklagten enthält, braucht daher nicht weiter eingegangen werden. Dasselbe gilt für die Stellungnahme des Klägers vom 24. August 2017 (Urk. 64). 2.1 Die Beklagte wirft der Vorinstanz im Zusammenhang mit der Berech- nung bzw. der Bestimmung des Ausschüttungszeitpunkts des Carried Interest ei- ne fehlerhafte Vertragsauslegung, die Gutheissung einer ungenügend substanzi- ierten Klage, die falsche Verteilung der Behauptungslast und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor (Urk. 49 S. 7 ff.): Die Parteien hätten im Beiblatt zum Arbeitsvertrag vereinbart, dass Perfor- mance Fees nach der Methode von "catch-up, high-water mark" zu berechnen seien. Die Beklagte habe sich im vorinstanzlichen Verfahren detailliert zu Bedeu- tung, Sinn und Zweck von "catch-up, high-water mark" geäussert. Die Vorinstanz habe ihre Ausführungen auch grundsätzlich richtig zusammengefasst. Demnach bedeute die Vereinbarung einer "high-water mark", dass zwecks Bestimmung ei- ner allfälligen Performance Fee die Performance der betreffenden Investition eben gerade nicht erst am Ende der Investition zu berechnen sei; vielmehr sei die Performance in festgelegten Zeitabschnitten auf den jeweiligen Tag zu berech- nen. Sie habe darlegt, dass eine "high-water mark" und die bloss einmalige Be- wertung bei Investitionsende sich gegenseitig ausschliessen würden. Ein "catch- up" verdeutliche, dass die Parteien von einer periodisch, i.c. jährlich, zu bemes-

- 12 - senden Performance bzw. Performance Fee ausgegangen seien. Sie habe auch darauf hingewiesen, dass ein allfälliger Anspruch auf eine Performance Fee eben- falls jährlich und nicht erst am Ende der betreffenden Investition entstehe und dass dementsprechend auch allfällige (bestrittene) Ansprüche des Klägers auf Carried Interest jährlich entstanden und damit fällig geworden seien. Am klaren Wortlaut und an der eindeutigen Vereinbarung könnten irgendwelche Zeugenaus- sagen über Bedeutung und Berechnungsweise des Carried Interest nichts än- dern, zumal der Zeuge G._____ selbst ein Interesse am Prozessausgang habe. Der Kläger hätte also behaupten und beweisen müssen, dass und in welcher Hö- he nach der Methode von "catch-up, high-water mark" berechnete Performance Fees angefallen seien bzw. hätten anfallen müssen, was er indes unterlassen ha- be. Die Klage beruhe indes auf angeblichen Performance Fees, die ausschliess- lich auf das Ende der Laufzeit der Investitionen berechnet worden seien. Die Kla- ge hätte als ungenügend substantiiert abgewiesen werden müssen, weil sie auf der falschen, vertragswidrigen Methode der Abrechnung bei Investitionsende ba- siere. Zu Unrecht werfe die Vorinstanz der Beklagten in diesem Zusammenhang vor, sie sei ihrer Behauptungs- und Beweislast nicht nachgekommen. Als beklagte Partei trage sie lediglich die Bestreitungslast, der sie vollumfänglich nachgekom- men sei. Tatsächlich habe sie die vom Kläger angewandte Methode nicht nur substantiiert bestritten, sondern entgegen der Auffassung der Vorinstanz im Detail beschrieben, wie die Performance der einzelnen Investitionen nach den massgeb- lichen vertraglichen Bestimmungen hätte berechnet werden müssen und darauf allenfalls resultierende Performance Fees und Carried Interest-Ansprüche zur Auszahlung fällig geworden wären. Die Beklagte habe in der Klageantwort die vereinbarte und ihrer Meinung nach richtige Berechnungsmethode substantiiert behauptet und mit einem beispielhaften Berechnungsdiagramm untermauert. Auch die Vorinstanz anerkenne, dass sie eine periodisch bzw. jährlich zu bemes- sende Performance bzw. Performance Fee behauptet habe. Dass der Jahres- rhythmus grundsätzlich mit dem Datum der Investition beginne (im laufenden Jahr allenfalls pro rata), sei klar. Aus Praktikabilitätsgründen werde häufig, insbesonde- re wenn die Performance zahlreicher Investitionen zu berechnen sei, während der

- 13 - Laufzeit der Investition nach einer pro rata-Berechnung für das angelaufene Jahr auf das Kalenderjahr umgeschaltet. Der Vorwurf der Vorinstanz, sie habe nicht einmal behauptet, es sei ein Stichtag festgelegt worden, sei haltlos, überspitzt formalistisch und führe zu einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs. 2.2 Beim sog. Carried Interest handelt es sich um einen feststehenden Be- griff im Vergütungssystem von Private Equity-Fonds. Eine Management- Gesellschaft wie die Beklagte erbringt ihre Tätigkeit aufgrund von Management- Verträgen mit Investoren. Für diese Tätigkeit erhält sie eine laufende, vom Ertrag unabhängige sog. Management Fee. Darüber hinaus erhält sie eine Gewinnbetei- ligung (Carried Interest). Wird eine bestimmte Mindestrendite (für die Investoren) erreicht (sog. Hurdle rate), werden die Management-Gesellschaft beziehungswei- se die Fondsmanager mit einem Prozentsatz am Gewinn beteiligt. Hinsichtlich des Ausschüttungszeitpunkts des Carried Interest findet man in der Vertragspra- xis v.a. zwei Modelle. Beim sog. Fund-as-a-whole-Konzept (oder "Fund Carry") erfolgt die Auszahlung des Carried Interest erst am Ende der Laufzeit des Fonds (typischerweise zehn Jahre), nachdem die Investoren ihr investiertes Kapital und die Hurdle rate erhalten haben. Es wird also durch Saldierung sämtlicher Erlöse und Verluste aus sog. Exits (Verkäufen einzelner sich im Portfolio des Fonds be- findlicher Unternehmen) der Nettoerlös des Fonds ermittelt. Beim sog. Deal-by- Deal-Konzept (oder "Deal Carry") erfolgt die Zuweisung des Carried Interest nach jedem einzelnen Exit. Mit der Vereinbarung eines sog. "catch-up" stellen die Par- teien des Management-Vertrages sicher, dass in der Retrospektive bei Liquidation des Fonds tatsächlich sämtliche Erlöse nach Massgabe des vertraglichen Vertei- lungsschlüssels (i.d.R. 20 % zu 80 %) aufgeteilt wurden. Mit einem Rückgewähr- vorbehalt (sog. "claw-back") wird sodann vereinbart, dass bereits erfolgte Carried Interest-Ausschüttungen zurückzubezahlen sind, sofern dies am Ende der Fonds- laufzeit für die vollständige Kapitalrückzahlung inkl. Hurdle rate notwendig sein sollte. Bei diesem Modell erfolgen also eine Art Abschlags- oder Vorauszahlun- gen, bevor der Fonds definitiv abgerechnet wird. Im Gegensatz zum Carried Inte- rest von Private Equity-Fonds wird die bei Hedge-Fonds übliche Performance Fee regelmässig (typischerweise jährlich) an die Hedge-Fonds-Manager ausbezahlt (OGer ZH LA150051 und LA150052 vom 11. Juli 2016 E. 4.a; BGer 4A_526/2016

- 14 - und 4A_528/2016 vom 7. Februar 2017 E. 4.1, mit weiteren Hinweisen auf die Lehre). 2.3 In seinen Urteilen vom 7. Februar 2017 hat das Bundesgericht ausge- führt, es komme entscheidend auf das zwischen den Parteien Vereinbarte an, wenn verschiedene Gestaltungsmodelle existierten (BGer 4A_526/2016 und 4A_528/2016 vom 7. Februar 2017 E. 4.2). Mit Bezug auf die Abrechnung und Auszahlung von Gewinnanteilen ist der Beklagten aber entgegenzuhalten, dass der Carried Interest bei beiden Modellen weder "in festgelegten Zeitabschnitten auf den jeweiligen Stichtag hin" (Urk. 49 S. 8 Rz 15, S. 11 Rz 20) noch periodisch im Jahresrhythmus auf das Ende eines Kalenderjahres anfällt (Urk. 49 S. 12 Rz 20). Beiden Gestaltungsmodellen (und auch einer zwischen den vorgenannten Modellen anzutreffenden Mischform) ist nämlich gemein, dass eine Ausschüttung von Carried Interest im Zeitpunkt einer Kapitalrückzahlung an die Investoren er- folgt; sei es, dass die Investoren ihre gesamte Kapitaleinlage vollständig zurück- erhalten haben (whole-of-fund calculation), sei es, dass nach Veräusserung eines Portfolio-Unternehmens (Zielgesellschaft) ein Gewinn erzielt wird (Leez, Die Be- steuerung der Initiatoren inländischer Private Equity Fonds, Aachen 2010, S. 10 f.; Boxberger, in: Rechtshandbuch Private Equity, Jesch/Striegel/Boxberger [Hrsg.], 2010, S. 135; Frick, Private Equity im Schweizer Recht, 2009, S. 130 N 400). Die von der Beklagten propagierte Methode der regelmässigen (typi- scherweise) jährlichen Auszahlung ist demgegenüber bei Hedge Fonds anzutref- fen, die kurzfristige Gewinne auf Aktien oder Derivat-Investitionen anstreben (BSK KAG-Oesterhelt, Vor Art. 1 N 243c und d). 2.4 Im Beiblatt zum Arbeitsvertrag haben die Parteien Performance Fees von einer Mindestrendite ("hurdle rate") von 8% p.a. abhängig gemacht und in Klammern "catch-up, high-water mark" hinzugefügt, ohne weitere Präzisierungen vorzunehmen. 2.4.1 Mit einer "high-water mark" wird laut dem Geld-, Bank- und Finanz- markt-Lexikon der Schweiz das in einem Portfolio management erreichte Ge- winnniveau bezeichnet, welches überschritten werden muss, bevor der Manager Anspruch auf zusätzliche Anlageerfolgsprämien (Performance Fees) hat. Eine

- 15 - ungenügende oder gar negative Performance in einer Abrechnungsperiode wirkt sich demnach auf die Entschädigung des Managers aus (Urk. 26/2, Urk. 24 S. 26 Rz 71). Ihre Verwendung ist laut dem von der Beklagten eingereichten Privatgut- achten von Dr. I._____ insbesondere bei Hedge Fonds gebräuchlich (Urk. 35/32 S. 3). Die Beklagte betrachtet als Gewinnniveau den höchsten bisherigen, zu ei- nem wiederkehrenden Stichtag gemessenen Wert einer Investition und leitet dar- aus ab, dass die Performance in festgelegten Zeitabschnitten auf den jeweiligen Stichtag hin zu berechnen sei, woraus sich ergebe, dass ein allfälliger Anspruch auf eine Performance Fee ebenfalls jährlich entstehe (Urk. 14 S. 10 f. Rz 17 ff.). Der Kläger hingegen setzte die "high-water mark" mit der "hurdle rate" gleich, in- dem er ausführte, zur einer Äufnung des Carried Interest komme es dann, wenn während der gesamten Laufzeit eines Investments in jedem Jahr eine Minimal- rendite von 8% (high-water mark) erreicht worden sei (Urk. 24 S. 31 Rz 87). Be- rücksichtigt für die Äufnung des Carried Interest Pools werde nur derjenige Teil des Nettogewinns, der nach Abzug einer Minimalrendite (hurdle rate) von 8% p.a., d.h. von 8% für jedes Investmentjahr, verbleibe (Urk. 24 S. 31 Rz 84). Der Höchstwert eines Anlagefonds wird entweder in Bezug auf einen Ver- gleichswert ("relativ") oder in Bezug auf den NAV (Net Asset Value) des Fonds selbst ("absolut") gemessen, wobei letzteres einem Vergleich mit einer "hurdle ra- te" von 0% entspricht. Nach dem Prinzip der "high-water mark" kann als Ver- gleichswert ausser einer "benchmark" auch eine "hurdle rate" vorgesehen werden (Lenoir, Regulatorische Überlegungen zu Performance Fees bei Anlagefonds, 2007, S. 18 und S. 30 f., mit Verweis auf Ziffer 7a bis 7c des Anhangs II zur Weg- leitung der Eidgenössischen Bankenkommission für Gesuche betreffend die Ge- nehmigung des Fondsreglements eines schweizerischen Anlagefonds, Bewilli- gung als Fondsleitung und Bewilligung als Depotbank vom 14. Dezember 2005 [EBK-Anhang II; abrufbar auf www.finma.ch]; ferner Abegglen, Die adäquate Ent- schädigung des Vermögensverwalters unter besonderer Berücksichtigung der An- lagekosten im Verhältnis zur Anlageperformance, ZSR 2008 I 41 ff., 53 Fn 61). Vorliegend haben die Parteien auf keinen anderen Vergleichswert oder keine an- dere Referenzgrösse als die "hurdle rate" von 8% Bezug genommen. Wird die Performance Fee belastet, so wird neu das all-time-high des NAV Ausgangspunkt

- 16 - für die Berechnung der "hurdle rate" (EBK-Anhang II Ziffer 7c). Über die Bezugs- periode, d.h. den Zeitraum, an dessen Ende eine Performance Fee dem Fonds definitiv belastet wird, bzw. über die Berechnungshäufigkeit der Performance Fee ist damit freilich noch nichts ausgesagt. Lenoir spricht einerseits davon, dass in der Schweiz eine Bezugsperiode von einem Jahr üblich ist; andererseits weist er darauf hin, dass in der Schweiz die Bezugsperiode so gewählt werde, dass sie mit der Ausgabe und Rücknahme von Fondsanteilen übereinstimme, womit eine et- waige Belastung definitiv werde und sich das Bilden von Rückstellungen erübrige (a.a.O. S. 17 f.). Jedenfalls kann die "hurdle rate" ab Lancierung des Fonds auf- kumuliert oder mit Beginn jedes Geschäftsjahres wieder von neuem berechnet (Basis letzter NAV des vorangehenden Geschäftsjahres) werden (EBK-Anhang II Ziffer 11). Wie die Performance Fee im ersten Fall (Aufkumulierung) über die ge- samte Laufzeit einer Investition zu berechnen wäre, hat die Beklagte für "D._____A._____-Investments" (wie "Novirio" und "Carlyle Partners III" [Urk. 49 S. 6 f. Rz 11]) mit ihrem "vereinfachten Rechenbeispiel" anlässlich der Carried In- terest-Präsentation (Major Points) vom 30. Oktober 2001 aufgezeigt (Urk. 17/12 = Urk. 26/7 S. 2 f.; Urk. 33 S. 85 Rz 305). Auch wenn die Beklagte die Präsentation nicht geeignet hält, um grundsätzliche Aussagen zum Carried Interest Pool zu machen, zeigt das Beispiel auf, dass weder eine jährliche Abrechnung noch eine jährliche Ausschüttung des Carried Interest als zwingend erscheint, auch wenn die Mindestrendite ("hurdle") sukzessive (jährlich) über die gesamte Laufzeit des Investments um 8% p.a. angehoben wird. Daran ändert nichts, dass der EBK- Anhang II im Jahre 2007 aufgehoben wurde in der Absicht, die Kriterien zur Erhe- bung der Performance Fee den Marktteilnehmern zu überlassen (Abegglen, a.a.O., 54). Die Vorinstanz hat denn auch erwogen, dass bei der vom Kläger vorge- nommenen Berechnung die Verluste der Vorjahre ebenfalls aufgeholt worden sein müssten, da der investierte Betrag mit dem Betrag verglichen werde, der am Schluss des Investments resultiere. Mit einer Gesamtschau bzw. dem Überblick über die ganze Laufzeit des Investments sei auch garantiert, dass es nicht nur deshalb zu einem Gewinn kommen könne, weil vorher Verluste generiert worden seien. Dass die periodische Setzung von "water marks" für die Bonusfestsetzung

- 17 - von Investment Managern Sinn machen könne, liege auf der Hand. Diese würden oft Funds betreuen, die viel längere und zeitlich unlimitierte Laufzeiten hätten, weshalb eine Gesamtübersicht über die Performance schwer möglich wäre (Urk. 50 S. 17). Diese Erwägungen der Vorinstanz hat die Beklagte mit ihrer Beru- fung nicht angefochten. Aus der Vereinbarung einer "hurdle rate" und einer "high-water mark" kann die Beklagte daher nicht ableiten, die Performance Fee müsse jährlich bzw. in pe- riodischen Abständen erhoben werden und könne nicht erst am Ende der Investi- tionsdauer (im Zeitpunkt der Kapitalrückzahlung; E. 2.3) belastet werden. 2.4.2 Nach Auffassung der Beklagten spricht auch die Vereinbarung eines "catch-up" für ihre Darstellung. Ein "catch-up" könne nur im Falle periodisch zu berechnender und entstehender Fees relevant sein, nicht aber in Fällen, in denen die Performance Fee ohnehin erst am Ende der Investition berechnet und ge- schuldet werde; in solchen Fällen mache ein "catch-up" keinen Sinn (Urk. 14 S. 12 Rz 22 f.). Auch dem kann nicht gefolgt werden. Gerade beim sog. Fund-as-a-whole- Konzept erfolgt die Auszahlung des Carried Interest nebst dem sogenannten "catch-up" erst am Ende der Laufzeit des Fonds, nachdem die Investoren die Rückzahlung des Kapitalanteils zuzüglich Mindestverzinsung erhalten habe (Box- berger, a.a.O., S. 136). Beim Deal-by-Deal-Konzept stellt das "catch-up" sicher, dass in der Retrospektive bei Liquidation des Fonds tatsächlich sämtliche Erlöse nach Massgabe der gängigen 80/20-Formel aufgeteilt wurden (Boxberger, a.a.O., S. 135; Jesch, Private-Equity-Beteiligungen, 2004, S. 150). Für eine jährliche Be- rechnung und Ausschüttung des Carried Interest kann die Beklagte aus dem ver- einbarten "catch-up" nichts zu ihren Gunsten ableiten. 2.5 Die Vorinstanz hat erwogen, das Memo vom G._____ vom 5. Februar 2002 und das Memo von H._____ und G._____ vom 6. Dezember 2002 würden den Behauptungen der Beklagten und den Vermutungen des Privatgutachtens geradezu diametral widersprechen (Urk. 50 S. 18 mit Verweis auf Urk. 4/32 S. 1 und Urk. 4/18 S. 5 Ziffer 3.3). Zudem enthalte auch das von der Beklagten stam-

- 18 - mende und von ihr eingereichte Compensation Proposal vom 29. März 2000 zwar die unstrittige Mindestrendite von 8% pro Jahr, aber keinen Hinweis auf eine jähr- liche Abrechnung (Urk. 50 S. 18 mit Verweis auf Urk. 17/8). 2.5.1 G._____, dessen Hauptaufgabe es war, die Carried Interest-Verträge zu finalisieren (Urk. 17/2 S. 77), führte in seinem an J._____ (Präsident des Ver- waltungsrates der Beklagten) und H._____ (CEO der Beklagten) gerichteten Me- mo vom 5. Februar 2002 wörtlich aus (Urk. 4/32 S. 1): "Der Erfolg von Private Equity Anlagen wird erst ermittelt, nachdem das in ei- nem bestimmten Kalenderjahr (sog. "Vintage Year") investierte Kapital zu- sammen mit allen Erträgen an den Investor zurückbezahlt worden ist. Dies führt dazu, dass ein allfälliger "Carried Interest" von A._____B._____ Mitar- beitern frühestens fünf bis sechs Jahre, realistischerweise sieben bis zehn Jahre nach einem bestimmten Vintage Jahr ausbezahlt wird." Im Memo wurde sodann darauf hingewiesen, dass die Tatsache, dass An- sprüche von Mitarbeitern erst mehrere Jahre nach dem tatsächlichen Investment fällig würden, zu einer komplexen Problematik führe. Gleich äusserte sich H._____ in einem an K._____ gerichteten Memo vom 13. Februar 2002 (Urk. 4/31 S. 2), auf das sich der Kläger ebenfalls zum Nachweis berief, dass die Auszah- lung in der Regel erst nach fünf oder mehr Jahren nach dem entsprechenden "Vintage Year" fällig wird (Urk. 1 S. 29 Rz 72, Urk. 24 S. 28 Rz 77). 2.5.2 Im Memo vom 6. Dezember 2002, das unter anderem die arbeitsver- traglichen Ansprüche der "A._____B._____ Mitarbeiter" betrifft, führten H._____ und G._____ aus, das Kompensationsmodell der Beklagten ("A._____B._____") habe nebst einer Management Fee eine Performance Fee (für direkte Anlagen 20%, für indirekte Anlagen 10% der realisierten Gewinne, sobald eine Hurdle Ra- te von 8% p.a. erreicht werde) als langfristige Incentivierung von A._____B._____ und ihren Mitarbeitern vorgesehen. Der langfristige Charakter von Private Equity Management Verträgen diene einerseits der Sicherstellung einer dauerhaften Be- treuung der getätigten Investments bis zu deren Exit und andererseits der Sicher- stellung der Performance Fee des Investment Managers, welche erst beim Exit der entsprechenden Investments abgerechnet werde (Urk. 4/18 S. 5 Ziff. 3.3).

- 19 - 2.5.3 Die im Erstverfahren als Zeugen einvernommenen G._____ und H._____, auf die sich der Kläger im vorliegenden Verfahren erneut berief (Urk. 24 S. 28 ff. Rz 76 ff.), bestätigten anlässlich ihrer Einvernahme vom 30. Januar 2008, dass der Carried Interest erst am Ende einer Investition berechnet und entspre- chende Ansprüche erst dannzumal fällig werden (Urk. 17/2 S. 75 f. [G._____], Urk. 17/2 S. 57 [H._____]). 2.5.4 Im Compensation Proposal vom 29. März 2000, auf das im Memoran- dum von H._____ und G._____ ausdrücklich verwiesen wird, heisst es, dass Car- ried Interest nur verteilt wird, wenn das Investment realisiert wird ("no unrealised gains") und wenn eine Schwelle ("threshold") von 8% erreicht wird (Urk. 17/8; Urk. 24 S. 27 Rz 74, S. 44 Rz 129). 2.5.5 Die Beklagte trägt dagegen einzig vor, "irgendwelche Zeugenaussa- gen" darüber, was Carried Interest bedeute und wie üblicherweise abgerechnet werde, könnten an der eindeutigen Vereinbarung nichts ändern, insbesondere dann nicht, wenn sie von einem am Prozessausgang ebenfalls interessierten Zeugen wie G._____, der die Beklagte in Millionenhöhe betrieben habe, ausge- hen würden (Urk. 49 S. 7 Rz 23). Es kann weder von einer eindeutigen Vereinbarung noch von "irgendwel- chen Zeugenaussagen" gesprochen werden. Der Carried Interest wurde in Ar- beitsvertrag und Beiblatt nur rudimentär geregelt, wie auch die später redigierten AVZ zeigen. Der Zeuge G._____ hatte die Aufgabe, die Carried Interest-Verträge zu finalisieren (Urk. 17/2 S. 77). Der Zeuge H._____ fungierte als CEO der Be- klagten (Urk. 17/2 S. 39, S. 50). H._____ hat nebst J._____ den Arbeitsvertrag des Klägers unterzeichnet. Sowohl die Memoranden als auch die Aussagen der Zeugen G._____ und H._____ erfolgten vor dem Hintergrund der mit den Arbeit- nehmern der Beklagten konkret abgeschlossenen Arbeitsverträge samt Carried Interest-Beiblatt. Der Zeuge G._____ räumte am 30. Januar 2008 zwar ein, dass er wahrscheinlich ähnliche Forderungen wie der Kläger geltend machen werde (Urk. 17/2 S. 71). Er verliess die Beklagte indes erst im Frühling 2003 (Urk. 17/2 S. 70), d.h. nach der Abfassung der zwei Memoranden. Mit dem unbelegten und zudem neu erhobenen Hinweis, G._____ habe die Beklagte in Millionenhöhe be-

- 20 - trieben (vgl. Urk. 33 S. 50 f. Rz. 146 ff.), vermag die Beklagte dessen Zeugnis nicht nachhaltig zu erschüttern. 2.5.6 Compensation Proposal, Memoranden und Zeugenaussagen lassen nicht auf die Vereinbarung einer "high-water mark" mit der von der Beklagten ver- tretenen Bedeutung schliessen. Vielmehr wird dadurch aufgezeigt, dass die Be- klagte davon ausging, der Carried Interest werde am Ende der Laufzeit eines In- vestments berechnet und auch fällig. Das Verständnis der Parteien vor und nach Vertragsabschluss darf bei der Vertragsauslegung berücksichtigt werden. Das Privatgutachten lässt dieses (dokumentierte) Verständnis ausser Acht. Wenn die Vorinstanz nicht von der Vereinbarung einer jährlichen Berechnung ausging, son- dern prüfte, ob am Ende der Laufzeit von einer Performance von mehr als 8% pro Jahr auszugehen ist (Urk. 50 S. 19), kann ihr weder einer unrichtige Sachverhalts- feststellung noch eine unrichtige Rechtsanwendung vorgeworfen werden. Betref- fend "catch-up, high-water mark" scheitert die Berufung schon aus diesem Grund. 2.6.1 Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die Vorinstanz auch die Behauptungs- und Beweislast nicht falsch verteilt. Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf eine schriftliche Lohnabrechnung (Art. 323b Abs. 1 OR). Die Lohnabrechnung muss den Brutto- und den Nettolohn und sämtliche Zulagen (Familien- und Teue- rungszulage, Gratifikation, Anteil am Geschäftsergebnis, Dienstaltersgeschenk, Zuschläge für Überstunden-, Nacht- oder Schichtarbeit etc.) und Abzüge enthal- ten (BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 323b OR N 4). Zudem hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bei Einräumung einer Gewinnbeteiligung die nötigen Aufschlüsse zu erteilen und Einsicht in die Geschäftsbücher zu gewähren (Art. 322a Abs. 2 OR). Wenn der Arbeitgeber bereits für eine einfache Beteiligung am Geschäftser- gebnis im Sinne von Art. 322a Abs. 1 OR abrechnungspflichtig wird, wird er es ohne weiteres auch für die komplexere besondere Gewinnbeteiligung in der Form eines Carried Interest (OGer ZH LA150051 und LA150052 vom 11. Juli 2016 E. 4.b). 2.6.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat eine materiell- rechtliche Abrechnungspflicht, wie sie im konkret beurteilten Fall in Art. 322c OR für die Provision enthalten war, auch Auswirkungen auf die Behauptungs- und

- 21 - Beweislast. Kommt die Arbeitgeberin ihrer Abrechnungspflicht, die unabhängig davon besteht, ob deren Erfüllung mittels einer Stufenklage eingeklagt wird, nicht nach, kann der Arbeitsnehmer seine Provisionsforderung in der Regel nicht weiter substanziieren. Es ist dann an der Arbeitgeberin, die eingeklagten Forderungen substanziiert zu bestreiten, wozu nachvollziehbare Angaben zu den Berechnungs- faktoren gehören. Bereits im Zusammenhang mit der insofern vergleichbaren Ab- rechnungspflicht des Beauftragten hat das Bundesgericht Anforderungen an die prozessuale Substanziierung geschützt, die sich auf die materiellen Grundsätze der Abrechnungspflicht abstützten. Wird ein Erfüllungsanspruch aus Arbeitsver- trag geltend gemacht, kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Hinblick auf dessen Bezifferung und Nachweis grundsätzlich Art. 42 OR analog angewendet werden (BGer 4A_483/2014 vom 25. November 2014 [JAR 2015 S. 364 ff.] E. 5.1 und 5.3.1). Trifft die Beklagte mit Blick auf die Beteiligung des Klägers am Carried Interest Pool eine materiell-rechtliche Abrechnungspflicht, liegt es an ihr, nachvollziehbare Angaben zur Berechnung des Beteiligungsan- spruchs zu liefern. Sie kann sich daher nicht darauf beschränken, die Berechnung des Klägers zu bestreiten und zu fordern, der Kläger habe zu behaupten und zu beweisen, "dass nach der Methode von 'catch-up, high-water mark' berechnete Performance Fees angefallen sind und wie hoch sie sind bzw. dass solche hätten anfallen sollen und wie hoch sie denn gewesen wären" (Urk. 49 S. 9 Ziff. 18). Wenn die Vorinstanz von der abrechnungspflichtigen Beklagten nähere Angaben und Beweismittel zum jeweiligen Stichtag, zu den jeweiligen Höchstständen und zu den daraus resultierenden Performance Fees verlangte und fehlende Angaben der Beklagten anlastete (Urk. 50 S. 15 ff.), ist eine Rechtsverletzung nicht ersicht- lich. 2.6.3 Die Beklagte führt freilich ins Feld, sie habe die vom Kläger angewand- te Methode nicht nur substantiiert bestritten, sondern entgegen der Auffassung der Vorinstanz sehr wohl und im Detail beschrieben, wie die Performance der ein- zelnen Investitionen nach den massgeblichen vertraglichen Bestimmungen zu be- rechnen und daraus allenfalls resultierende Performance Fees und Carried Inte- rest-Ansprüche zur Auszahlung fällig geworden wären (Urk. 49 S. 10 f.). Die von der Beklagten umschriebene Berechnungsmethode samt beispielhaftem Berech-

- 22 - nungsdiagramm (Urk. 14 S. 10 ff. Rz 17 ff.) vermag jedoch eine konkrete Rendi- teberechnung der beiden Investments "Novirio" und "Carlyle Partners III" nicht zu ersetzen. Die Beklagte zeigt in der Berufung nicht auf, wo sie dem Kläger hin- sichtlich dieser Investments die notwendigen Angaben geliefert hätte, die ihm über die gesamte Laufzeit eine Abrechnung der Performance in festgelegten Zeit- abschnitten auf den jeweiligen Stichtag "nach high-water mark" und damit eine entsprechende Quantifizierung seines Anspruchs erlaubt hätte. Sie kann daher nicht fordern, der Kläger habe die fehlenden Angaben zu liefern, um die von ihr geforderte periodische Abrechnung nach der von ihr propagierten Methode zu ermöglichen. Nachvollziehbare Angaben zu den Berechnungsfaktoren hätten von der Beklagten als Arbeitgeberin geliefert werden müssen. 2.6.4 Den Vorwurf der Vorinstanz, sie habe nicht einmal behauptet, dass ein Stichtag festgelegt worden sei, taxiert die Beklagte als haltlos, als überspitzt for- malistisch und als Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Es ergebe sich aus dem vielfach beschriebenen "catch-up, high-water mark", dass die Performance perio- disch zu berechnen sei. Sie habe auch immer wieder darauf hingewiesen, dass die Performance Fee im Jahresrhythmus zu berechnen sei bzw. dass ein allfälli- ger Anspruch ebenfalls jährlich und nicht erst am Ende der betreffenden Investiti- on fällig werde. Auch die Vorinstanz fasse ihren Standpunkt dahingehend zu- sammen, dass die Parteien von einer periodisch, i.c. jährlich, zu bemessenden Performance bzw. Performance Fee ausgegangen seien. Dass der Jahresrhyth- mus grundsätzlich mit dem Datum der Investition (im laufenden Jahr allenfalls pro rata) beginne, sei klar. Aus Praktikabilitätsgründen, insbesondere wenn zahlreiche Investitionen bzw. deren Renditen zu berechnen seien, werde häufig während der Laufzeit der Investition nach einer pro rata-Berechnung für das angelaufene Jahr auf das Kalenderjahr umgeschaltet (Urk. 49 S. 11 f.). 2.6.5 Es trifft zu, dass die Beklagte vor Vorinstanz vorbrachte, die Perfor- mance der massgeblichen Investition sei aufgrund der Formulierung im Beiblatt ("if a performance of 8% p.a. is realized") im Jahresrhythmus zu berechnen (Urk. 14 S. 12 Rz 21). Insofern ging sie von jährlich wiederkehrenden Stichtagen aus. Richtig ist auch, dass die Beklagte für beide Investitionen ausführte, zur Be-

- 23 - rechnung der Renditen seien die Werte am Beginn und am Ende des Jahres so- wie ein allfälliger Nettozufluss (in den Fonds "Carlyle Partners III") zu bestimmen (Urk. 14 S. 44 Rz 154 ff., Rz 192 ff.). Für "die drei relevanten Jahre" (2000 bis

2002) ermittelte sie eine negative Rendite der Investition "Carlyle Partners III" (Urk. 14 S. 48 Rz 171). Auch für die Investition "Novirio" ermittelte die Beklagte bis Ende 2002 keinen Gewinn (Urk. 14 S. 53 Rz 195). Insofern liegt auf der Hand, dass nach Auffassung der Beklagten in dieser Zeit keine "high-water marks" ge- setzt wurden. 2.6.6 Die Vorinstanz vermisste indes Angaben zu den "high-water marks" über die gesamte Laufzeit der Investments (Urk. 50 S. 16: "Die Beklagte unterliess es darzutun, wann welche water mark gesetzt wurde. Die Beklagte führt nicht für die ganze Laufzeit aus, wann wer welche Performance Fees bezahlt hat oder hätte bezahlen müssen. Sie unterliess es also darzutun, wie die Berechnung nach ihrer Ansicht richtig vorzunehmen wäre."). Nachdem der Kläger die Erträge der Investments über die ganze Fundlaufzeit (Carlyle Partners III) bzw. bis zum Exit bzw. Börsengang (No- virio) berechnete (Urk. 1 S. 47 ff.) und die Beklagte dieser Berechnung eine alter- native Berechnung nach der Methode mit Höchstständen am Jahresende gegen- überstellt, kann die Beklagte vom Kläger nach der referierten Rechtsprechung bei Abrechnungsansprüchen nicht die Substanziierung des Anspruchs auf Carried In- terest nach der Methode "catch-up, high-water mark" verlangen, ohne die dafür notwendigen Angaben zu liefern. Die Beklagte räumte selber ein, sie habe keinen Zugang zu Informationen über Carlyle Partners III, welche die Entwicklung der In- vestition nach dem Verkauf im Oktober 2004 beschreiben würden (Urk. 14 S. 49 Rz 176). Zugleich warf sie dem Kläger vor, er vergleiche Äpfel mit Birnen, wenn er anhand des sog. internen Zinssatzes (IRR) prüfe, ob die hurdle rate von "8% p.a. (catch-up, high-water mark)" erreicht sei, und substantiiere nicht, dass die im Ar- beitsvertrag vorgesehene Voraussetzung erfüllt sei (Urk. 144 S. 49 Rz 179). Zu "Novirio" machte die Beklagte für die Zeit ab Ende 2002 keine weiterführenden Angaben (Urk. 14 S. 53 Rz 195). Wie zu zeigen sein wird, sind für den klägeri- schen Anspruch entgegen der Auffassung der Beklagten (Urk. 49 S. 12 ff.) nicht nur die Jahre bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses massgebend. Vom Kläger konnte nicht erwartet werden, er substantiiere seine Klage über die Lauf-

- 24 - zeit der Investments in der von der Beklagten geforderten Weise. Der Vorinstanz ist daher kein Fehler anzulasten, wenn sie die Klage nicht aus den von der Be- klagten vorgebrachten Gründen als unsubstantiiert abwies. Es kann ihr auch kei- ne falsche Verteilung der Behauptungs- und Beweislast bzw. eine Überstrapazie- rung der Bestreitungslast vorgeworfen werden. Der berechtigte Einwand, sie habe festgelegte Stichtage behauptet, führt letztlich zu keinem für die Beklagte günsti- geren Ergebnis. 2.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beklagte mit ihrer Berufung nicht durchdringt, wenn sie geltend macht, die Vorinstanz habe die Bedeutung der Klausel "catch-up, high-water mark" verkannt, eine unzureichend substantiierte Klage gutgeheissen, die Behauptungslast falsch verteilt bzw. die Anforderungen an die Bestreitungslast überdehnt. Der vorinstanzliche Befund, es sei keine jährli- che Berechnung vorzunehmen, sondern zu prüfen, ob am Ende der Laufzeit von einer Performance von mehr als 8% auszugehen sei (Urk. 50 S. 19), hält insoweit der zweitinstanzlichen Überprüfung stand. 3.1 Das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger wurde am 30. September 2002 beendet. Umstritten war vor Vorinstanz auch die Frage, ob der Kläger Anspruch auf Carried Interest aus den vor und während seiner Anstellung eingegangenen Investitionen "Carlyle Partners III" und "Novirio" habe, ungeachtet dessen, dass die Rückzahlung dieser Investitionen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolge bzw. erfolgt sei. Die Vorinstanz hat die Frage gestützt auf den Beschluss der Kammer vom 12. Mai 2011 (Urk. 4/5 [LA100008]) und das Urteil des Bundes- gerichts vom 5. März 2012 (Urk. 4/6 [4A_380/2011]) bejaht (Urk. 50 S. 20 ff.). 3.2 Die Kammer betrachtete in ihrem Entscheid vom 12. Mai 2011 den Ar- beitsvertrag des Klägers samt Beiblatt als lückenhaft. Sie erwog, weder Art. 322a OR noch Art. 322b OR würden eine passende Regelung bereithalten. Art. 322a OR orientiere sich für die Berechnung des Anteils am Geschäftsergebnis am Ge- samterfolg des Unternehmens oder eines Unternehmensteils. Die Bestimmung stelle auf die Jahresbilanz ab und sehe einen Lohnanspruch pro rata temporis vor, wenn das Arbeitsverhältnis im Laufe des Geschäftsjahres ende. Der Carried Interest stehe demgegenüber unter einer Bedingung, die sich im Falle des Klä-

- 25 - gers erst nach dem Ende des Geschäftsjahres, in dem sein Austritt erfolge, ver- wirkliche. Die Provision wiederum solle das Zustandekommen eines Geschäftes belohnen. Der Carried Interest entstehe jedoch noch nicht mit der Transaktion (Finanzierung) als solcher, sondern erst mit dem entsprechenden Erfolg der Anla- ge, wobei die Performance auch von einer möglichst guten Realisierung der An- lage in der Desinvestitionsphase (Exit) abhänge. Das gelte insbesondere für die Beteiligung "Novirio", die 2004 an die Börse gebracht worden sei und bei der es sich um ein direktes Investment der D._____ / A._____ handle (Urk. 4/5 S. 42). Die Kammer hielt weiter dafür, es liege nichts näher, als die Ergänzung des Arbeitsvertrags des Klägers mit Blick auf dessen Ausscheiden und mit Bezug auf "D._____/A._____ Investments" wie "Novirio" anhand des genehmigten und (von G._____ als Arbeitnehmer einerseits und von J._____ und H._____ für die Be- klagte andererseits) unterschriebenen Arbeitsvertrags-Zusatzes (AVZ) "Carried Interest Pool for D._____/A._____ Assets" vorzunehmen. Der Kläger habe sich explizit darauf berufen und für die Beklagte handle es sich um eine praxisnahe, branchenübliche Regelung, zu der sie die Zustimmung erteilt habe. Die Fairness- Opinion von Prof. Dr. L._____ vom 20. Juni 2001 erfasse auch die Leaver- Regelung und schliesse mit den Worten: "This system is practicable and equitable in the newest version; the definition of a bad leaver corresponds to normal stan- dards." Demgegenüber sei die Leaver-Regelung der überarbeiteten Arbeitsver- trags-Zusätze (üAVZ) keiner Fairness-Opinion unterzogen und nicht implementiert worden (Urk. 4/5 S. 46 f.). Der Kläger habe – so die Kammer weiter – das Arbeitsverhältnis mit Schrei- ben vom 27. März 2002 per Ende September 2002 gekündigt. Die Beklagte habe nicht behauptet, geschweige denn belegt, dass der Kläger innerhalb von 12 Mo- naten seit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Ziffer 4.2 lit. a (i) AVZ konkurrenzierend tätig geworden sei. Je nachdem, ob die Beklagte dem Klä- ger begründeten Anlass zur Kündigung gegeben habe oder nicht, sei der Kläger als "good leaver" im Sinne von Ziffer 4.1 oder als "bad leaver" im Sinne von Ziffer 4.2 lit. c AVZ zu betrachten. Gemäss Ziffer 4.2 lit. c AVZ müsse sich der Arbeit- nehmer aber höchstens eine Kürzung von 10% seines Anteils pro rata temporis

- 26 - für das laufende Vintage-Jahr gefallen lassen. Für die früheren Vintage-Jahre bleibe sein Anspruch – so sei aus dem Zusammenhang zu schliessen – unge- schmälert bestehen. Gemäss Ziffer 2 (viii) AVZ sei mit "Vintage-Year" jede zwölf- monatige Periode von 1. Januar bis 31. Dezember eines spezifischen Kalender- jahres gemeint, während welcher Investitionen – gemäss den "Structure Agree- ments" – getätigt würden, wobei das erste Vintage-Jahr die Periode von 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 1999 erfasse. Die Investition "Novirio" betreffe das Vin- tage-Jahr 2001. Eine allfällige Kürzung des pro rata temporis-Anspruchs des Klä- gers für das Jahr 2002 um 10% beschlage daher diese Investition nicht, weshalb offengelassen werden könne, ob die Beklagte dem Kläger begründeten Anlass zur Kündigung gegeben habe. Der Kläger habe Anspruch auf 100% seiner Quote an den Pools der früheren Vintage-Jahre ("related to all previous Vintage Years"; Urk. 4/5 S. 47). Die Kammer entnahm Ziffer 3.1 letzter Absatz AVZ, dass für jedes "Vintage- Year" ein spezieller Carried Interest Pool gebildet werde, wobei die Berechnung des Carried Interest Pools auf der Grundlage des Carried Interest erfolge, der mit Bezug auf ("with respect to") ein spezifisches Vintage-Jahr gebildet werde. Schliesslich werde in Ziffer 2 (v) AVZ der Begriff "Quota" definiert als Anteil des Arbeitnehmers am Carried Interest Pool für ein bestimmtes Vintage-Jahr, an wel- chem der Arbeitnehmer gemäss "Schedule to this Annex" berechtigt sei. Der (ausscheidende) Arbeitnehmer sei zu 100% "of his Quotas in the Carried Interest Pools" aller früheren Vintage-Jahre berechtigt. Der Anspruch für die früheren Vin- tage-Jahre werde nicht davon abhängig gemacht, dass der Arbeitnehmer im Zeit- punkt des tatsächlichen Anfalls noch bei der Beklagten beschäftigt sei. Aufgrund dieser Regelung sei der Arbeitsvertrag des Klägers dahingehend zu ergänzen, dass hinsichtlich der bis 30. September 2002 getätigten Investitionen ein beste- hendes Arbeitsverhältnis bei Ausschüttung der Kapitaleinzahlungen nebst Min- destverzinsung keine Bedingung darstelle. Der Kläger partizipiere an den Pool- Erträgen der im Jahre 2001 getätigten Investments, unabhängig davon, dass sein Arbeitsvertrag per 30. September 2002 aufgelöst worden sei (Urk. 4/5 S. 48).

- 27 - 3.3 Das Bundesgericht hat auf Beschwerde der Beklagten hin in seinem Entscheid vom 5. März 2012 (4A_380/2011) die Vertragsergänzung auf Grundla- ge des hypothetischen Parteiwillens und gestützt auf den AVZ nicht beanstandet. Es taxierte den Carried Interest als "ein sehr komplexes Entschädigungspro- gramm", das eine besondere Gewinnbeteiligung der Managementgesellschaft und der Fondsmanager von Private Equity-Fonds bezwecke. Werde eine gewisse Mindestrendite erreicht (Hurdle Rate), würden die Fondsmanager bzw. die Ma- nagementgesellschaft am Ende der Laufzeit des Fonds (typischerweise 10 Jahre) mit einem Prozentsatz der realisierten Gewinne mittels eines Carried Interest ent- schädigt (Urk. 4/6 S. 10 E. 5.1.4). Wörtlich fuhr das Bundesgericht fort: "Art. 322a OR regelt den einfachen Anteil des Arbeitnehmers am Geschäfts- ergebnis, welcher sich nach dem Gesamterfolg des Unternehmens oder eines Unternehmensteils bestimmt. Für die Berechnung des Anteils ist das Ergeb- nis des Geschäftsjahres massgebend, wie es nach den gesetzlichen Vor- schriften und allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen festzustel- len ist. Die Parteien haben im Arbeitsvertrag vom 20. Juli 2000 jedoch aus- drücklich nicht eine Beteiligung des Beschwerdegegners an einem jährlich messbaren Geschäftsergebnis vereinbart, sondern eine spezielle Regelung vorgesehen mit einer Beteiligung an Kapitalerträgen bestimmter Anlagen auf Grundlage eines Carried Interest. Es scheint augenfällig, dass Art. 322a OR auf solche Fälle nicht anwendbar ist und sich der Gesetzesbestimmung keine Regelung für das komplexe Entschädigungssystem des Carried Interest ent- nehmen lässt." 3.4 Sodann hat die Kammer die im Beschluss vom 12. Mai 2011 vorge- nommene Auslegung des AVZ hinsichtlich "assets of D._____/A._____" in zwei Entscheidungen vom 11. Juli 2016 bestätigt (OGer ZH LA150051 und LA150052 vom 11. Juli 2016 E. 6.b). Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 7. Februar 2017 die Auslegung der Kammer geschützt; aus diesem Grund brauchte es auf die Ausführungen der Beklagten zu der nicht zwingenden Bestimmung von Art. 322a OR nicht mehr näher einzugehen (BGer 4A_526/2016 und 4A_528/2016 vom 7. Februar 2017 E. 4.2.2 und 4.3). 3.5 Mit ihrer Berufung hält die Beklagte an ihrer Auffassung fest, dass auf den vorliegenden Fall Art. 322a OR anzuwenden sei. Sie anerkennt, dass keine Beteiligung am Gewinn oder am Geschäftsergebnis im Streite liegt, ist aber der Auffassung, der Anteil des Klägers am Carried Interest Pool stelle bei richtiger Be- trachtung einen Anteil am Umsatz der Beklagten dar, mit der Konsequenz, dass

- 28 - dem Kläger mangels anderweitiger Parteivereinbarung kein Anteil am nach Been- digung des Anstellungsverhältnisses erzielten Umsatz der Beklagten zustehe. Das Total der vereinnahmten Management Fee und Performance Fee stellten die totalen Bruttoeinnahmen einer Managementgesellschaft, mithin deren Umsatz dar. Entgegen der Auffassung des Bundesgerichts würden nicht Kapitalerträge in die betreffenden Carried Interest Pools fliessen, sondern Teile der "erfolgsabhän- gigen Vergütung". Die Kapitalerträge würden dem betreffenden Investor zu- stehen. Dass die an die Beklagte zu bezahlende Performance Fee grundsätzlich (Hurdle Rate) und betragsmässig vom Investitionserfolg abhänge, mache den Entschädigungsanspruch der Beklagten und den behaupteten Lohnanspruch des Klägers gegenüber der Beklagten nicht zu einer Beteiligung an Kapitalerträgen. Das Entschädigungssystem sei weder komplex, noch sei die in Art. 322a OR vor- gesehene Regelung unangemessen. Vielmehr könne nur auf diesem Wege das Ziel der langzeitigen Anbindung qualifizierter Mitarbeiter erreicht werden. Ein Ar- beitnehmer, der wie der Kläger kurz nach Tätigung zahlreicher Investitionen in der Aufbauphase kündige, wirke an einem wesentlichen Teil der von der Manage- mentgesellschaft zu erbringenden Leistung nicht mit. Auch unter diesem Ge- sichtspunkt sei die sich aus Art. 322a OR ergebende Konsequenz sachgerecht. Überdies sei auch in Ziffer 1 AVZ festgehalten worden, dass "the long-term com- mitment and involvement of its employees" von wesentlicher Bedeutung seien (Urk. 49 S. 12 ff. Rz 22 ff.). 3.6 Hat der Arbeitnehmer vertraglich Anspruch auf einen Anteil am Gewinn oder am Umsatz oder sonst am Geschäftsergebnis, so ist für die Berechnung des Anteils das Ergebnis des Geschäftsjahres massgebend, wie es nach den gesetz- lichen Vorschriften und allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen festzustellen ist. Die Umsatzbeteiligung im Sinne von Art. 322a Abs. 1 OR richtet sich nach dem Absatz von Waren und Dienstleistungen des Unternehmens oder des Unternehmensteils an Dritte und wird in Prozenten des Brutto- oder Nettoum- satzes bemessen (BK-Rehbinder, Art. 322a OR N 3). Bei der Umsatzbeteiligung steht dem Arbeitnehmer ein Anteil am Wert der vom Unternehmen abgesetzten Produkte oder erbrachten Dienstleistungen zu (ZK-Staehelin, Art. 322a OR N 10). Unter Umständen ist unter Umsatz der Erlös für Lieferungen und Leistungen an

- 29 - Kunden zu verstehen (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 322 N 3). Wie bereits ausgeführt wurde, wird eine Managementgesellschaft wie die Beklagte vom Pri- vate Equity-Fonds für ihre Verwaltungstätigkeit mit einer fixen Management Fee entschädigt, womit sie ihren Aufwand decken und insb. das Salär der von ihr an- gestellten Fondsmanager bezahlen kann (BSK KAG-Oesterhelt, Vor Art. 1 N 243b). Die Parteien vereinbarten vorliegend weder eine Teilhabe des Arbeits- nehmers am Wert dieser Verwaltungstätigkeit noch eine Beteiligung an den tota- len Bruttoeinnahmen des Unternehmens. Vielmehr wurde der Kläger prozentual am Carried Interest Pool beteiligt. Beim Carried Interest geht es um eine beson- dere Gewinnbeteiligung der Fondsmanager von Private Equity-Fonds (BSK KAG- Oesterhelt, Vor Art. 1 N 243a). Es wird auch von einem zum Kapitalanteil am Fonds "disproportionalen Gewinnanteil" oder von einer "Gewinnbeteiligung des Fondsmanagements" gesprochen (von Kuhlberg/Seidel, in: Jesch/Striegel/Box- berger [Hrsg.], Rechtshandbuch Private Equity, 2010, S. 43; Philipp, Private Equi- ty: Der Carried Interest in Erbschaft- und Schenkungsteuer, in: Transaktionen, Vermögen, Pro Bono, Festschrift zum zehnjährigen Bestehen von P+P Pöllath + Partners, München 2008, S. 459). In diesem Sinne ist die vom Bundesgericht verwendete Formulierung zu verstehen, die Parteien hätten die "Beteiligung an Kapitalerträgen bestimmter Anlagen auf Grundlage eines Carried Interest" verein- bart. Ob Performance Fees den Umsatz vergrössern bzw. als Teil des Umsatzes erscheinen, ändert daran nichts. Wäre die Beklagte der Auffassung gewesen, es handle sich beim Carried Interest gemäss Arbeitsvertrag und Beiblatt um eine simple Umsatzbeteiligung im Sinne von Art. 322a OR, hätte sie nicht jahrelange Anstrengungen unternehmen müssen, um die in ihren Augen unzureichende ar- beitsvertragliche Regelung "nach einem aufwendigen Verfahren" zu finalisieren (Urk. 14 S. 9 Rz 14, S. 34 Rz 108 f.; Urk. 33 S. 19 Rz 45, S. 60 Rz 189). Die Be- klagte räumte ausdrücklich ein, dass Arbeitsvertrag und Beiblatt (Urk. 4/7) "zent- rale Fragen" offenlassen (Urk. 14 S. 8 Rz 11) bzw. diverse Punkte nicht anspre- chen, "die in jeder Vereinbarung geregelt werden, die eine Beteiligung an einem Carried Interest Pool vorsieht" (Urk. 14 S. 34 Rz 111 f.). Die Beklagte behauptet nicht, Art. 322a Abs. 1 OR enthalte auf alle diese Punkte eine adäquate Antwort.

- 30 - 3.7 Die Beklagte ist der Auffassung, die in Art. 322a Abs. 1 OR enthaltene Regelung entspreche der Zielsetzung von Carried Interest, nämlich der langzeiti- gen Anbindung qualifizierter Mitarbeiter. Die Beklagte hat im AVZ D._____/A._____ (Ziffer 4) im Bewusstsein dieser Zielsetzung eine detaillierte Leaver-Regelung ausgearbeitet, genehmigt und unterzeichnet (Urk. 14 S. 8 Rz 13, S. 27 Rz 78, S. 34 Rz 109), "wobei sie festgehalten hat, wie es sich mit dem Carried Interest-Anspruch des Arbeitnehmers verhält, wenn dieser sein Ar- beitsverhältnis auflöst" (Urk. 4/6 S. 12 E. 5.2.3). Die Beklagte ging offenbar selber davon aus, Art. 322a Abs. 1 OR enthalte für die Frage des Ausscheidens des Ar- beitsnehmers keine passende Regelung. Sie führte auch aus, die AVZ's seien erst Mitte 2001 nach einem aufwendigen Verfahren (inkl. einem Rechtsgutachten von Prof. L._____ zur Fairness) entstanden (Urk. 14 S. 9 Rz 14, S. 40 Rz 132). Vor Vorinstanz anerkannte sie, dass die AVZs "eine ausgewogene Lösung" dar- stellen würden (Urk. 14 S. 41 Rz 138). Wenn die Beklagte jetzt geltend macht, das Entschädigungssystem des Carried Interest sei nicht komplex und falle unter Art. 322a Abs. 1 OR, kann ihr nicht gefolgt werden. Nachdem in Ziffer 4 AVZ D._____/A._____ eine explizite Leaver-Regelung vorgesehen wurde, kann sie auch nicht einwenden, Art. 322a Abs. 1 OR bzw. eine zeitliche Beschränkung der Anspruchsberechtigung des Klägers trage dem in Ziffer 1 AVZ D._____/A._____ umschriebenen Zweck des Carried Interest Pool besser Rechnung. Die Ergän- zung des Arbeitsvertrags des Klägers hat daher nicht mittels dispositivem Geset- zesrecht zu erfolgen. Die Beklagte dringt mit ihrer Berufung auf Art. 322a Abs. 1 OR nicht durch. 3.8 Die Beklagte macht geltend, für den Fall der Anwendbarkeit der AVZ müsse auch deren Ziffer 4.2 betreffend den "bad leaver" beachtet werden. Der Kläger habe innerhalb von einem Jahr nach seinem Ausscheiden bei der Beklag- ten eine Tätigkeit als Verwaltungsrat bei einer direkten Konkurrentin der Beklag- ten, der M._____ AG, aufgenommen. Gemäss Ziffer 4.2 lit. a AVZ verliere unter diesen Umständen ein Arbeitnehmer seine sämtlichen Ansprüche auf Carried In- terest, wenn der Arbeitsvertrag vom Arbeitnehmer innerhalb der ersten zwei Jahre aufgelöst werde. Da der Kläger die Stelle bei der Beklagten am 1. September 2000 angetreten und mit Schreiben vom 27. März 2002 gekündigt habe, würden

- 31 - nicht nur seine Ansprüche aus dem laufenden Kalenderjahr, sondern auch seine Ansprüche aus in früheren Jahren getätigten Investitionen um 100% reduziert. Angesichts des durch den Handelsregisterauszug (Urk. 17/31) unwiderlegbar er- stellten Gesellschaftszweckes der M._____ AG sowie der Zugehörigkeit des Klä- gers zu deren Verwaltungsrat seit der Gründung sei der Kläger als "bad leaver" im Sinne von Ziffer 4.2 lit. a AVZ zu betrachten, selbst wenn richtig sein sollte, dass es der M._____ AG nicht geglückt sei, institutionelle Investoren als Kunden an sich zu binden, was die Beklagte nach wie vor bestreite. Da die Behauptung der Beklagten durch den Handelsregisterauszug bewiesen sei, sei die Klage abzu- weisen, zumal die Einwendungen des Klägers nicht relevant seien. Die vom Klä- ger dem Vortrag der Beklagten in der Replik entgegengehaltenen Argumente und Behauptungen seien zwangsläufig vage und nicht stichhaltig und seien von ihr in der Duplik mit Nichtwissen bestritten worden. Eventualiter sei das Urteil der Vo- rinstanz aufzuheben und zwecks Durchführung eines diesbezüglichen Beweisver- fahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 49 S. 16 ff. Rz 37 ff.). 3.9 Der Kläger wendet ein, die in den AVZ enthaltene "bad leaver"-Regelung sei auf ihn nicht anwendbar. Die Kammer sei im Beschluss vom 12. Mai 2011 zum Ergebnis gekommen, er habe grundsätzlich einen Anspruch von 100% an seiner Quote. Weder die Gerichte im Erstverfahren noch die Vorinstanz hätten festgestellt, dass er sich die gesamte Leaver-Regelung entgegenhalten lassen müsse. Die Kammer habe sich einzig zur Beantwortung der Frage, wie zu verfah- ren sei, wenn Arbeitnehmer, die bei einer Investition mitwirkten, auf eigene Initia- tive vor der Realisierung der Anlage aus der Beklagten ausscheiden würden, auf die AVZ gestützt. Zudem könne aus dem Handelsregisterauszug nicht ansatzwei- se geschlossen werden, dass die M._____ AG eine "klare und direkte Konkurren- tin" der Beklagten wäre. Wie im vorinstanzlichen Verfahren aufgezeigt, entspre- che die Tätigkeit der Beklagten in keiner Weise der Tätigkeit der M._____ AG, da die beiden Gesellschaften einen grundlegend verschiedenen Kundenkreis hätten. Die M._____ AG habe ausschliesslich Privatinvestoren als Kunden. Demgegen- über betreue die Beklagte ausschliesslich institutionelle Kunden und keine Privat- investoren. Darüber hinaus verfüge die M._____ AG über einen anderen geogra- phischen Fokus, einen anderen Investitionsfokus, andere Kompetenzen und an-

- 32 - dere Strukturen als die Beklagte. Sie sei nie in irgendeiner Art im Wettbewerb mit der Beklagten gestanden (Urk. 54 S. 19 ff. Rz 48 ff.). 3.10 Die von den Parteien im Berufungsverfahren vorgetragenen Argumente und Beweismittel (Handelsregisterauszug) sind nicht neu und wurden bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht (Urk. 14 S. 54 Rz 198 f., Urk. 24 S. 100 f. Rz 344 ff., Urk. 33 S. 102 Rz 382; Urk. 17/31). Die Vorinstanz hat den Einwand der Beklagten nicht geprüft, sondern auf den Beschluss der Kammer vom 12. Mai 2011 verwiesen, worin erwogen worden war, die Beklagte habe nicht behauptet, geschweige denn belegt, dass der Kläger innerhalb von 12 Monaten seit der Auf- lösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Ziffer 4.2 lit. a AVZ konkurrenzie- rend tätig geworden sei (Urk. 50 S. 21 mit Verweis auf Urk. 4/5 S. 47). Im hier zu beurteilenden Fall hat die Beklagte die Anwendbarkeit der bad leaver-Regelung zufolge Konkurrenzierung indes explizit behauptet. 3.11 Die Kammer hat bereits im Beschluss vom 12. Mai 2011 erwogen, die Ergänzung des Arbeitsvertrags des Klägers sei anhand des AVZ D._____/A._____ vorzunehmen. Die Fairness-Opinion von Prof. Dr. L._____ er- fasse auch die Leaver-Regelung (Urk. 4/5 S. 46). Es ist daher kein Grund ersicht- lich, die Regelung betreffend "bad leaver" nicht als hypothetischen Parteiwillen zu betrachten. Davon ging auch die Kammer im besagten Beschluss aus. Sie prüfte nämlich, ob die Reduktionsgründe von Ziffer 4.2 lit. a oder Ziffer 4.2 lit. c AVZ D._____/A._____ gegeben waren (Urk. 4/5 S. 47). 3.12.1 Ein Arbeitnehmer wird gemäss Ziffer 4.2 lit. a AVZ D._____/A._____ als "bad leaver" betrachtet, wenn er innerhalb von 12 Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Arbeitnehmer oder als Teilhaber für ein Konkurrenz- unternehmen der Beklagten in der Schweiz tätig wird ("either (x) works for a com- petitor of A._____B._____ in Switzerland or (y) takes a material participation or actively participates in a company which is a competitor in Switzerland of A._____B._____, unless there is Change of Control"; Urk. 17/10 [AVZ D._____/A._____ S. 4]).

- 33 - 3.12.2 In der Klageantwort führte die Beklagte aus, aus dem Handelsregister des Kantons Zürich ergebe sich, dass der Kläger weniger als ein Jahr nach sei- nem Ausscheiden bei der Beklagten im September 2002 für die M._____ AG, Zü- rich, tätig geworden sei. Die Gesellschaft sei im Mai 2003 gegründet und im Juni 2003 ins Handelsregister eingetragen worden. Der Kläger sei von Beginn weg als Verwaltungsrat tätig gewesen, und die M._____ AG habe die Beklagte konkurren- ziert. Die Gesellschaft bezwecke die Beratung bei Anlagen im Private Equity- Bereich, die Investment-Beratung, die Beratung und Strukturierung von Finanzie- rungen, das Investment-Controlling, die Beratung von Beteiligungen sowie ähnli- che Geschäfte im Finanzmarkt (Urk. 14 S. 54 Rz 197 mit Verweis auf Urk. 17/31). 3.12.3 Der Kläger entgegnete in der Replik, die Tätigkeit der Beklagten ent- spreche in keiner Weise der Tätigkeit der M._____ AG. Die Beklagte habe aus- schliesslich über institutionelle Kunden und damit über einen anderen Kunden- kreis als die M._____ AG verfügt. So seien die A._____-Gruppe sowie die zwei Beteiligungsgesellschaften N._____ und O._____ Kunden der Beklagten gewe- sen. Demgegenüber habe die M._____ AG ausschliesslich Privatinvestoren als Kunden, aber keine institutionelle Kunden. Die beiden Gesellschaften hätten ei- nen anderen geographischen Fokus, einen anderen Investitionsfokus, andere Kompetenzen sowie andere Strukturen. Die Beklagte habe weltweit investiert. Die Investitionsentscheide seien von einem Investitionskomitee, bestehend aus Mitar- beitern der Beklagten, getätigt worden. Die M._____ AG habe dagegen überhaupt keine Investitionen getätigt. Sie habe seit 2003 Privatpersonen bei der Beteiligung an vier mittelständischen Unternehmen in der Schweiz beraten. Hinzu komme, dass die Gesellschaften zu keinem Zeitpunkt in irgendeiner Art im Wettbewerb zueinander gestanden seien. Die Beklagte habe 95% der Anlagen in Private Equi- ty-Fonds investiert und sei somit insbesondere als "Fund of Funds" tätig gewesen. Die M._____ AG habe überhaupt keine Anlagen in Private Equity-Fonds getätigt und auch keine Investoren dabei beraten (Urk. 24 S. 100 ff. Rz 346 ff.). 3.12.4 In der Duplik bestritt die Beklagte die Ausführungen des Klägers mit Nichtwissen. Im Übrigen trage der Kläger nicht vor, dass die M._____ AG keine Anleger beworben habe, für welche auch die Beklagte tätig geworden wäre,

- 34 - und/oder für solche Anleger keine Investitionen vorgenommen hätte. Die Beklagte behaupte, dass dies der Fall gewesen sei (Urk. 33 S. 102 Rz 382). 3.12.5 Gemäss AVZ D._____/A._____ kommt es darauf, ob der Kläger für ein Konkurrenzunternehmen tätig geworden ist oder sich daran beteiligte. Ge- mäss Handelsregister des Kantons Zürich ist der Kläger seit dem Juni 2003 Mit- glied des Verwaltungsrates (mit Kollektivunterschrift zu zweien) der M._____ AG mit Sitz in Zürich. Deren Zweck wird im Handelsregister wie folgt umschrieben (Urk. 17/31): "Zweck der Gesellschaft ist die Beratung bei Anlagen im Private Equity- Bereich, die Investment-Beratung, die Beratung und Strukturierung von Finanzierungen, das Investment-Controlling, die Beratung von Beteili- gungen sowie ähnliche Geschäfte im Finanzmarkt. Die Gesellschaft kann im übrigen alle Geschäfte tätigen, welche geeignet sind, die Errei- chung des Gesellschaftszweckes zu fördern oder zu erleichtern. Die Gesellschaft kann in der Schweiz und im Ausland Tochtergesellschaf- ten, Zweigniederlassungen und Agenturen errichten und sich an Unter- nehmen ähnlicher Art beteiligen." Die Beklagte bezweckt die Vornahme und Durchführung von Anlagen im Private Equity-Bereich, Investment-Beratung, Investment-Controlling sowie ähnli- che Geschäfte im Finanzmarkt (Urk. 4/1). 3.12.6 Gemäss Art. 340 Abs. 1 OR kann sich der Arbeitnehmer schriftlich verpflichten, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sich jeder konkurrenzie- renden Tätigkeit zu enthalten, insbesondere weder auf eigene Rechnung ein Ge- schäft zu betreiben, das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen. Das Konkur- renzgeschäft ist dadurch gekennzeichnet, dass es mit dem Arbeitgeber in wirt- schaftlichem Wettbewerb steht. Erfasst wird grundsätzlich nur die Angebotskon- kurrenz. Das Konkurrenzgeschäft muss eine konkurrenzierende Tätigkeit ausü- ben oder entsprechende Anstalten treffen. Dass es lediglich die Möglichkeit einer solchen Tätigkeit in seinen Statuten vorsieht, reicht nicht aus. Unternehmen der gleichen Branche, die einen verschiedenen Kundenkreis bedienen, sind keine Konkurrenzunternehmen im Sinne von Art. 340 OR (ZK-Staehelin, Art. 340 OR N 20, mit Verweis auf die Rechtsprechung; BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 340 OR N 2: "derselben Zielgruppe"; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl.,

- 35 - 2012, Art. 340 OR N 7: "mindestens teilweise überschneidendes Zielpublikum"). Für die Verletzung des Konkurrenzverbotes ist der alte Arbeitgeber beweispflich- tig (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 340b OR N 3). 3.12.7 Der Kläger bestreitet, dass die Beklagte und die M._____ AG die gleichen Kunden haben. Die M._____ AG habe ausschliesslich Privatinvestoren als Kunden, die Beklagte habe ausschliesslich institutionelle Kunden. Die Beklag- te wiederum behauptet, dass die beiden Unternehmen die gleichen Anleger be- worben haben, ohne indes konkrete Beispiele zu nennen. Es wäre Sache der Be- klagten gewesen, substantiiert aufzuzeigen, dass sich die beiden Gesellschaften mit ihren Angeboten zumindest teilweise an die gleichen Kunden wenden bzw. wandten. Die Beklagte will den Nachweis der konkurrenzierenden Tätigkeit aus- schliesslich mit der Zweckumschreibung im Handelsregister erbringen. Daraus ergibt sich aber gerade nicht, dass sich die Angebote der beiden Gesellschaften (teilweise) an das gleiche Zielpublikum richten bzw. dass die Beklagte um private Anleger oder die M._____ AG um institutionelle Anleger wirbt. Weitere Beweismit- tel hat die Beklagte vor Vorinstanz nicht bezeichnet. Auch im Berufungsverfahren argumentiert die Beklagte einzig mit der Zweckumschreibung im Handelsregister (vgl. Art. 45 lit. g HRegV). Der Zweck gehört auch zum gesetzlichen Mindestinhalt der Statuten (Art. 626 Ziff. 2 OR). Für die Eintragung kann das Handelsregister- amt die Zweckumschreibung unverändert aus den Statuten übernehmen oder diese auf den wesentlichen Inhalt verkürzen und hinsichtlich der nicht eingetrage- nen Angaben mit einem Hinweis auf die nähere Umschreibung in den Statuten ergänzen (Art. 118 Abs. 2 lit. a und b HRegV; Tagmann, Stämpflis Handkommen- tar, Art. 45 HRegV N 10); letzteres ist vorliegend nicht erfolgt. Beide Gesellschaf- ten sind demnach im Private-Equity-Bereich tätig, wobei bei der Beklagten die Vornahme und Durchführung von Anlagen und bei der M._____ AG die Beratung von Anlagen im Vordergrund stehen. Über die genaue Tätigkeit hat die Beklagte allerdings keine weiterführenden Angaben gemacht. Mit der Zweckumschreibung allein kann der Nachweis der konkurrenzierenden Tätigkeit nicht erbracht werden (ZK-Staehelin, Art. 340 OR N 20, mit Verweis auf JAR 1986 S. 169 ff., wo ausge- führt wird, es sei üblich, bei der Errichtung der Statuten den Gesellschaftszweck weit zu fassen). Eine konkurrenzierende Tätigkeit läge auch nur dann vor, wenn

- 36 - die M._____ AG bisherigen oder potentiellen Kunden der Beklagten gleichartige Leistungen zur Befriedigung gleicher oder ähnlicher Bedürfnisse angeboten hätte. Dieser Beweis ist mit dem Auszug aus dem Handelsregister (Urk. 17/31) nicht zu erbringen. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat auch keine Rückweisung "zwecks Durchführung eines diesbezüglichen Beweisverfahrens" zu erfolgen, da die Beklagte beweisbelastet ist und keine weiteren Beweismittel bezeichnet hat. 3.13 Ist der Kläger nicht als "bad leaver" im Sinne von Ziffer 4.2 lit. a AVZ D._____/A._____ zu betrachten, ist der Berufung auch insofern kein Erfolg be- schieden. 4.1 Die Beklagte weist in ihrer Berufung darauf hin, dass sie auf die für die A._____ getätigte Investition "Novirio", die im April 2001 für CHF 4'968'590.– ge- kauft worden sei, Ende Jahr 2001 CHF 4'927'500.– und Ende Jahr 2002 CHF 4'177'500.– habe abschreiben müssen. Da der Erfolg der während des An- stellungsverhältnisses des Klägers getätigten Investition erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingetreten sei, habe der Kläger keinen Anspruch auf den geltend gemachten "Anteil am Umsatz". Die Klage sei daher in diesem Punkt abzuweisen. Schliesslich komme auch in diesem Zusammenhang dazu, dass die Forderung abzuweisen sei, weil der Kläger als "bad leaver" betrachtet werden müsse (Urk. 49 S. 18 f. Rz 43 ff.). 4.2 Es wurde bereits dargelegt, dass der Kläger nicht als "bad leaver" zu be- trachten und der Erfolg der Investition "Novirio" nicht auf Ende 2001, auf Beendi- gung des Arbeitsverhältnisses oder auf Ende 2002 zu berechnen ist. Die Beru- fung ist auch in diesem Punkt unbegründet. 5.1.1 Die Beklagte erhebt hinsichtlich der Investition "Carlyle Partners III" folgende "[g]rundsätzliche Einwendungen": Die Klage im entsprechenden Umfan- ge von CHF 196'016.85 beruhe auf einer vertragswidrigen und falschen Berech- nungsmethode; der Kläger habe es auch in diesem Punkt unterlassen, detailliert zu behaupten und zu beweisen, dass bei Anwendung einer "high-water mark" ei- ne Performance von 8% erzielt worden sei. Das Beiblatt zum Arbeitsvertrag lege nicht fest, dass Bestand und Umfang der massgeblichen Performance Fee auf-

- 37 - grund des von einem Drittinvestor wie CalPERS (California Public Employees' Re- tirement System) erzielten Investitionserfolgs zu berechnen sei, wie dies der Klä- ger tue und die Vorinstanz für gut befinde. Zudem könne auch deshalb nicht auf die von CalPERS publizierten Zahlen abgestellt werden, weil weder behauptet noch ersichtlich sei, dass die genannte Organisation zu den gleichen Zeitpunkten anteilsmässig gleiche Einzahlungen geleistet habe. Selbst wenn diese Berech- nungsmethode zu einem vertretbaren Resultat führen würde, wäre die Klage mangels periodischer Darstellung des Investitionserfolgs abzuweisen, nachdem CalPERS ihr Portfolio quartalsweise veröffentlicht und die relevanten Kennzahlen angegeben habe, weshalb der Kläger in der Replik die jährliche Performance hät- te darstellen und behaupten können. Der Kläger habe auch nicht behauptet, dass während der Dauer seiner Anstellung eine Performance von 8% erreicht worden sei. Und schliesslich sei die Klage auch abzuweisen, weil der Kläger als "bad leaver" zu betrachten sei (Urk. 49 S. 19 f. Rz 46 ff.). 5.1.2 Der Kläger ist weder als "bad leaver" zu betrachten, noch hat er ledig- lich Anspruch auf Teilhabe an bis zu seinem Ausscheiden angefallenen Investiti- onsgewinnen. Auch ist die Rendite der Investitionen nicht periodisch im Sinne der von der Beklagten vertretenen Methode und basierend auf ihrem Verständnis von "catch-up, high-water mark" zu berechnen und darzustellen. Unabhängig davon wäre es Sache der Beklagten gewesen, dem Kläger die Angaben, insbesondere Höchststände, zu liefern, die für eine periodische (jährliche) Berechnung der Ren- dite notwendig gewesen wären. Widersprüchlich argumentiert die Beklagte, wenn sie einerseits vorbringt, auf die von CalPERS publizierten Zahlen könne nicht ab- gestellt werden, und andererseits fordert, der Kläger hätte in der Replik die jährli- che Performance von Carlyle Partners III aufgrund der von CalPERS quartalswei- se publizierten Kennzahlen behaupten und darstellen müssen. Zutreffend ist, dass im Beiblatt zum Arbeitsvertrag nicht davon die Rede ist, dass Bestand und Umfang der massgeblichen Performance Fee auf der Basis des von einem Drittinvestor erzielten Investitionserfolgs zu berechnen ist. Dies ist aber nicht wei- ter von Belang. Der Kläger hat vor Vorinstanz einlässlich begründet, weshalb auf die publizierten Zahlen von CalPERS, das im Jahre 2000 USD 150'000'000 in den Fund Carlyle Partners III investierte (Urk. 4/48), abgestellt werden kann (Urk. 1

- 38 - S. 37 ff. Rz 92 ff., Urk. 24 S. 91 ff. Rz 308 ff.). Dabei hat er sich u.a. auch auf den Beschluss der Kammer vom 25. Mai 2012 und auf die Zeugin P._____ berufen. Im Beschluss vom 25. Mai 2012 (LA110005) erwog die Kammer mit Bezug auf ei- nen anderen Arbeitnehmer der Beklagten, der Ertrag, den eine Private Equity- Beteiligung über die gesamte Laufzeit abwerfe, könne einem ausgeschiedenen Arbeitnehmer nicht ohne weiteres bekannt sein. Der Arbeitnehmer verfüge über ein Informationsdefizit und sei daher auf die Mitwirkung der Beklagten, der die Er- stellung einer Beteiligungsabrechnung und die Produktion von Unterlagen oblie- ge, angewiesen (Urk. 26/9 S. 15 f.). Daran ist festzuhalten. Nach der bundesge- richtlichen Rechtsprechung kann im Hinblick auf die Bezifferung und den Nach- weis des Erfüllungsanspruchs aus Arbeitsvertrag grundsätzlich Art. 42 OR analog angewendet werden, wobei es Sache der Arbeitgeberin ist, die eingeklagten For- derungen substantiiert zu bestreiten, wozu nachvollziehbare Angaben zu den Be- rechnungsfaktoren gehören (BGer 4A_483/2014 vom 25. November 2014 E. 5.1 und 5.3.1). Vorliegend hat die Beklagte eingeräumt, dass sie keinen Zugang zu Informationen zu Carlyle Partners III habe, welche die Entwicklung der Investition nach dem Verkauf im Oktober 2004 beschreiben würden (Urk 14 S. 49 Rz 176, S. 63 Rz 250). Dem Kläger ist daher beizupflichten, wenn er ausführt, er sei da- rauf angewiesen, auf öffentliche Informationsquellen zuzugreifen, solange er nicht über sämtliche Unterlagen betreffend diese Investition verfüge (Urk. 54 S. 26 Rz 69). Die Vorinstanz erwog, die Berechnung des Klägers erscheine durchaus plausibel. Insbesondere könne auf die IRR-Werte [Internal Rate of Return] von CalPERS abgestellt werden, wie das im Erstverfahren bereits getan worden sei. Die Zeugin P._____ habe im Erstverfahren ausgeführt, dass alle Investoren zu den gleichen Konditionen in den Fund gingen und nur die Beträge des Gesamt- Commitments variierten. Auch die Beklagte habe ihrerseits auf die Berechnung mit IRR abgestellt. Der Zeuge Q._____ habe dies im Erstverfahren bestätigt (Urk. 50 S. 33 mit Verweis auf Urk. 17/2 S. 98 und S. 112 sowie Urk. 26/8 Folie 11). Die Beklagte setzt sich mit dem angefochtenen Entscheid nicht genügend auseinander, wenn sie einfach ihren vorinstanzlichen Standpunkt wiederholt, es sei nicht ersichtlich, dass CalPERS zu den gleichen Zeitpunkten anteilsmässig gleiche Einzahlungen geleistet habe (Urk. 33 S. 106 Rz 418). Wenn die Investo-

- 39 - ren zu den gleichen Konditionen in den Fund gehen, resultiert nach Darstellung der Zeugin P._____, die bis November 2004 bei der Beklagten als Analystin ar- beitete, eben die gleiche Rendite. Was daran falsch sein soll, erläutert die Beklag- te nicht. 5.2.1 Neben den grundsätzlichen Einwendungen greift die Beklagte die Problematik des Wechselkurses separat auf. Die Vorinstanz hielt den Einwand der Beklagten, dass der klägerische Ansatz mit dem durchschnittlichen Wechsel- kurs (zwischen 1. Januar 2000 und 30. Juni 2011) grundsätzlich nicht stimme und ungenau sei, für berechtigt. Allerdings wies sie darauf hin, dass die Beklagte nicht aufzeige, wie die Berechnung richtig wäre. Sie lege mit keinem Wort dar, welche Zahlungen und Auszahlungen in welchem Zeitpunkt erfolgt und zu welchem Wechselkurs diese hätten umgerechnet werden müssen. Sie beschränke sich da- rauf, für die ersten Jahre (bis zum Verkauf im Jahre 2004) aufzuzeigen, dass die klägerische Berechnung nicht richtig sei. Damit genüge sie ihrer Behauptungslast aber nicht. Sie offeriere nicht ein einziges Beweismittel, das dem Gericht die ihrer Ansicht nach korrekte Berechnung erlauben würde. Solche Beweismittel könnten im ordentlichen Verfahren nicht von Amtes wegen beigezogen werden. Unter die- sen Umständen bleibe dem Gericht keine andere Möglichkeit, als mit dem Kläger auf den durchschnittlichen Wechselkurs abzustellen (Urk. 50 S. 34). 5.2.2 Die Beklagte wiederholt mit ihrer Berufung, dass die Anwendung des vom Kläger verwendeten Umrechnungskurses (1 USD = CHF 1.294) und die An- wendung der tagesgenauen Wechselkurse für die Zeit von 28. Juni 2000 bis

23. Februar 2004 bzw. für die erste Einzahlung und die ersten acht Auszahlungen ein anderes Ergebnis zeitige (Urk. 49 S. 21 Rz 51). Als Rüge kann dies indes nicht bezeichnet werden, hat die Vorinstanz doch nicht das Gegenteil behauptet. Gegen die Erwägungen der Vorinstanz trägt die Beklagte folgende drei Bean- standungen vor (Urk. 49 S. 22 Rz 53):

- Allein schon die Feststellung der Vorinstanz, dass die Berechnung nicht stimme und ungenau sei, müsse zur Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und zur Abweisung der Klage in diesem Punkt führen. Ein Urteil, das eine Klage schütze, die in einem zentralen Punkt auf eine Grundlage gestützt

- 40 - werde, die nicht stimme und ungenau sei, sei ein Fehlurteil, weil es seiner- seits nicht stimme und ungenau sei.

- Damit sei auch erstellt, dass die vom Kläger präsentierte Berechnung der strittigen Forderung nicht stimme und ungenau sei. Und damit sei auch er- stellt, dass der Kläger die Klage nicht rechtsgenügend substantiiert habe, weshalb sie auch aus diesem Grunde abzuweisen sei. Eine rechtsgenügen- de Substantiierung liege nicht vor, wenn der klägerische Parteivortrag nicht stimme und ungenau sei.

- Nicht weniger erstaunlich sei der Vorwurf, sie habe ihrer Behauptungslast nicht genügt. Als beklagte Partei treffe sie keine Behauptungslast, sondern lediglich eine Bestreitungslast. Indem die Beklagte detailliert habe, dass und weshalb die Anwendung eines wie auch immer bestimmten durchschnittli- chen Wechselkurses zu einem falschen Resultat führe, habe sie ihrer Be- streitungslast sehr wohl genügt, was schon dadurch erstellt sei, dass die Vorinstanz aufgrund ihrer Bestreitungen und Ausführungen selbst zum Er- gebnis gelangt sei, es sei grundsätzlich wohl richtig, dass der Ansatz mit dem durchschnittlichen Wechselkurs grundsätzlich nicht stimme und unge- nau sei. Indem die Vorinstanz ihren Entscheid erklärtermassen auf einen Sachverhalt abgestützt habe, der grundsätzlich nicht stimme und ungenau sei, habe sie das rechtliche Gehör der Beklagten verletzt und de facto eine materielle Rechtsver- weigerung begangen. Indem sie der Beklagten zu Unrecht eine Behauptungslast auferlege, habe die Vorinstanz auch Art. 8 ZGB verletzt. Gleichzeitig sei der Klä- ger anerkanntermassen seiner Substantiierungspflicht und Beweislast nicht nach- gekommen, was ebenfalls zur Abweisung der Klage führe. Überdies sei Bundes- recht (Vertragsrecht) falsch angewendet worden (Urk. 49 S. 22 Rz 54). 5.2.3 Der Kläger hält daran fest, dass ihm die von der Beklagten geforderte Verwendung der Tageskurse für jede Ein- und Auszahlung nicht möglich sei, so- lange er nicht sämtliche Unterlagen betreffend diese Investition von der Beklagten und/oder der E._____ erhalten habe. Da dem Kläger aufgrund fehlender Unterla-

- 41 - gen und gestützt auf die verfügbaren öffentlichen Quellen eine tagesgenaue Be- stimmung des Zeitpunkts, in welchem der Fund ausgelaufen sei, nicht möglich sei, sei es naheliegend, auf den durchschnittlichen Wechselkurs zwischen dem

1. Januar 2000 und dem 30. Juni 2011 abzustellen. Wie der Kläger bereits mehr- fach aufgezeigt habe, sei die Berechnung des Anspruchs mittels des Durch- schnittswechselkurses notwendig, weil es die Beklagte bis heute unterlassen ha- be, im Rahmen ihrer prozessualen Editionspflichten sämtliche Unterlagen betref- fend die Investition Carlyle Partners III und insbesondere Belege jeder Ein- und Auszahlung vorzulegen. Eine Umrechnung jeder einzelnen Ein- bzw. Auszahlung in Schweizer Franken sei auch deshalb nicht notwendig, weil die Beklagte jeweils direkt Lokalwährungen (USD, EUR etc.) habe abrufen können. Die D._____ A._____-Gruppe betreibe zur Absicherung der Währungsrisiken ein professionel- les Währungsmanagement und nehme bei Bedarf entsprechende Absicherungen durch sog. Hedging vor. Der Kläger habe das Währungsrisiko mitgetragen (Urk. 54 S. 27 ff. Rz 73 ff. mit Verweis auf Urk. 24 S. 95 ff. Rz 323 ff.). 5.2.4 Wie bereits erwähnt kann mit Blick auf Bezifferung und Nachweis des Erfüllungsanspruchs aus Arbeitsvertrag grundsätzlich Art. 42 OR analog ange- wendet werden, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist (BGer 4A_483/2014 vom 25. November 2014 E. 5.1; vgl. auch Art. 99 Abs. 3 OR). Die richterliche Schadensschätzung erfolgt nach freiem richterlichen Ermessen mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen (BK-Weber, Art. 99 OR N 220). Eine Schadensschätzung ist eine ungenaue Schadensberechnung und lediglich eine Annäherung, denn die Grössenordnung des Schadens muss "hin- reichend fassbar" werden (BGE 122 III 219 E. 3.a S. 222). Entgegen der Auffas- sung der Beklagten führt der Umstand, dass die Vorinstanz mangels Angaben zu den Ein- und Auszahlungen und zu den jeweiligen Wechselkursen die Berech- nung aufgrund des durchschnittlichen Wechselkurses als ungenau bezeichnete, nicht ohne weiteres dazu, dass die Klage abzuweisen wäre. Die Beklagte rügt nämlich nicht, der Kläger wäre in der Lage gewesen, die von der Vorinstanz ver- missten Angaben zu liefern oder eine Berechnung anzustellen, die einen genaue- ren und insofern korrekteren Forderungsnachweis gestattet.

- 42 - 5.2.5 Zutreffend ist, dass Art. 42 Abs. 2 OR keine Umkehr der Beweislast bewirkt. Trotzdem geht der Vorwurf, der Vorinstanz seien Fehler im Zusammen- hang mit der Behauptung bzw. Bestreitung des klägerischen Anspruchs unterlau- fen, fehl. Die Beklagte trifft als Arbeitgeberin eine (materiell-rechtliche) Abrech- nungspflicht und eine über die Bestreitungslast hinausgehende Substantiierungs- last, wozu nachvollziehbare Angaben zu den Berechnungsfaktoren gehören (BGer 4A_483/2014 vom 25. November 2014 E. 5.3.1). Zu Recht ist die Vor- instanz zur Auffassung gelangt, die Beklagte habe dieser Substantiierungslast nicht zu genügen vermocht: Die Beklagte hat in der Klageantwort zur Berechnung der Rendite in Schweizer Franken ausgeführt, für die Investorin sei relevant, wieviel Geld sie tat- sächlich in CHF investiert und wieviel Geld ihr tatsächlich in CHF zurückbezahlt worden sei. Für einen Fonds wie Carlyle Partners III bedeute dies, dass für jede der vielen Zahlungen, die in USD in den Fonds gehen würden, das Äquivalent in CHF zu berechnen sei. Nur so lasse sich errechnen, wieviel die Investition den Investor in CHF gekostet habe. Dem seien alle Auszahlungen gegenüberzustel- len, die wiederum zum Tageskurs in CHF umzurechnen seien. Die Differenz der Summe aller Einzahlungen und Auszahlungen in Schweizer Franken bilde dann den massgeblichen Gewinn oder Verlust. Es ergebe sich auch aus dem damali- gen Verhalten der Beklagten, dass auf Tageswechselkurse abzustellen sei, habe sie doch auf jedem Beleg, der einen Geldfluss für Carlyle Partners III in USD aus- gewiesen habe, handschriftlich den aktuellen Wechselkurs angefügt. Der Ansatz des Klägers, auf den durchschnittlichen Wechselkurs abzustellen, sei zudem un- genau. Er spiegle aufgrund der Erstarkung des CHF gegenüber dem USD einen zu hohen Gewinn vor. Die in den frühen Phasen der Investition erfolgten Einzah- lungen würden unterbewertet und die gegen Ende erfolgenden Rückzahlungen würden überbewertet (Urk. 14 S. 49 f. Rz 180 ff.). Der Kläger wiederholte in der Replik, die von der Beklagten geforderte Ver- wendung von Tageskursen für jede Ein- und Auszahlung sei ihm unmöglich, so- lange er nicht sämtliche Unterlagen betreffend dieses Investment von der Beklag- ten und/oder der E._____, an die das Investment verkauft worden sei, im Rahmen

- 43 - der prozessualen Editionspflicht erhalten habe. Auf den Durchschnittskurs abzu- stellen, sei angesichts des nicht vorhandenen Zugangs des Klägers zu den ein- zelnen Unterlagen betreffend Ein- und Auszahlungen dieses Investments die zu- verlässigste und genauestmögliche Methode für die Berechnung des Carried Inte- rest-Anspruchs. Die Beklagte sei offensichtlich nicht in der Lage, eine eigene Be- rechnung bzw. insbesondere den ihrer Ansicht nach zutreffenderen (Durch- schnitts-) Wechselkurs anzugeben (Urk. 24 S. 96 f. Rz 328 ff. mit Verweis auf Urk. 1 S. 49 Rz 132 und die dort gestellten Editionsbegehren). In der Duplik hielt die Beklagte daran fest, dass die einzig genaue und richti- ge Methode wäre, nach Erhalt aller gegebenenfalls erforderlichen weiteren Unter- lagen alle Ein- und Auszahlungen zu Tageswechselkursen in CHF umzurechnen. Es sei richtig, dass sie mangels Unterlagen für die Periode nach dem Transfer von Carlyle Partners III keinen Überblick über die nach diesem Transfer erfolgten Ein- und Auszahlungen in den Fonds Carlyle Partners III habe. Es treffe auch zu, dass diese Unterlagen (in diesem Eventualstandpunkt) zur Berechnung der Per- formance von Carlyle Partners III relevant seien. Sie unterstütze daher das Editi- onsbegehren des Klägers. Diese Unterlagen resp. die gestützt auf sie vorgenom- menen Performance-Berechnungen zu Tageswechselkursen würden ergeben, dass der Kläger die Performance mittels seiner Berechnungsmethode schöne, was sich bereits aus dem gerichtsnotorischen Zerfall des USD ab 2000 ergebe. Die Beklagte hätte daher alles Interesse daran, sämtliche Unterlagen zu Carlyle Partners III einzureichen; allein, sie könne es nicht und sei wie der Kläger auf de- ren Herausgabe angewiesen (Urk. 33 S. 100 Rz 372 f.). Die Beklagte hatte be- reits in der Klageantwort darauf hingewiesen, sie verfüge ebenso wenig wie E._____ über Unterlagen zu Carlyle Partners III, die nach dem Verkauf der Inves- tition an F._____ erstellt worden seien (Urk. 14 S. 63 Rz 250, S. 64 Rz 255). Der von der Beklagten ihrerseits ins Feld geführte Behauptungs- und Be- weisnotstand vermag an ihrer Abrechnungs- und Substantiierungspflicht für die genaue Berechnung des klägerischen Anspruchs nach Tageskursen nichts zu ändern. Die Beklagte bringt mit ihrer Berufung nicht vor, die Vorinstanz habe in diesem Zusammenhang irgendwelche von ihr gestellte Beweis- bzw. Editionsan-

- 44 - träge übergangen. Sie vertrat denn auch bereits in der Klageantwort die Auffas- sung, das vom Kläger gegenüber ihr und E._____ gestellte Editionsbegehren füh- re nicht zum Ziel (Urk 14 S. 64 Rz 255). Vielmehr nimmt sie den Standpunkt ein, der Kläger sei für eine genauere Berechnung seines Anspruchs verantwortlich und habe die Folgen der mangelnden Darlegungsmöglichkeit zu tragen. Dem ist nicht zu folgen, zumal der Kläger dazu unbestrittenermassen unverschuldet nicht in der Lage ist und die Beklagte immerhin die Möglichkeit gehabt hätte, sich bei der Weiterveräusserung der Beteiligung auf vertraglichem Weg die ihr jetzt feh- lenden Informationen zu sichern. Die Beklagte kann sich der arbeitsrechtlichen Abrechnungspflicht und der daraus fliessenden prozessualen Substantiierungs- pflicht nicht unter Hinweis auf die Veräusserung ihres Private Equity-Portfolios entschlagen. Die Vorinstanz hielt fest, dass eine Berechnung der Rendite im Zeit- punkt der Desinvestition der Beklagten im Jahre 2004 nicht in Frage komme und keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich seien, dass die Parteien das Risiko des Ver- kaufs dem Arbeitnehmer hätten überbinden wollen. Die Beklagte sei sich im Ge- genteil bewusst gewesen, dass sie sich nicht durch eine Desinvestition der damit zusammenhängenden Verpflichtungen habe entledigen können (Urk. 50 S. 33 mit Hinweis auf das Memo von G._____ vom 5. Februar 2002; Urk. 4/32). Diese Feststellungen wurden seitens der Beklagten nicht beanstandet. 5.2.6 Der von der Beklagten erfolgte Hinweis auf die quartalsweise Veröf- fentlichung von Portfolio und Kennzahlen durch CalPERS hilft dem Kläger in die- sem Zusammenhang nichts (Urk. 49 S. 20 Rz 47). Einerseits ist der Investitions- erfolg nicht periodisch zu berechnen. Andererseits können die von der Beklagten für die Ermittlung des Gewinns als massgebend erachtete Differenz aller Ein- und Auszahlungen des Investors in CHF zum Tageswechselkurs (Urk. 14 S. 50 Rz 181) den von CalPERS quartalsweise veröffentlichen Informationen auch nicht entnommen werden. 5.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass weder eine unrichtige Rechtsan- wendung noch eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz vorliegt.

- 45 -

6. Weitere Beanstandungen gegen das vorinstanzliche Urteil erhebt die Be- klagte nicht. Die Berufung ist daher abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). IV. Ausgangsgemäss wird die Beklagte auch für das zweitinstanzliche Verfah- ren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert be- trägt CHF 245'824.90. Die Entscheidgebühr ist auf CHF 15'000.– festzulegen (§ 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG). Die Parteient- schädigung für das Berufungsverfahren ist inkl. Mehrwertsteuer auf CHF 10'000.– zu veranschlagen (§ 13 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 AnwGebV). Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich,

4. Abteilung, vom 22. Februar 2017 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 15'000.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag- ten auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das zweitinstanzliche Verfah- ren eine Parteientschädigung von CHF 10'000.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

- 46 - schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt CHF 245'824.90. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 14. März 2018 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. M. Hochuli versandt am: cm