LA160033

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA160033-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. N. Gerber Beschluss und Urteil vom 3. März 2017 in Sachen A._____ AG, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____, Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend arbeitsrechtliche Forderung Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom

26. September 2016 (AH140083-L)

- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2) "1. Es sei der Beklagten zu verbieten, sämtliche den Kläger betref- fende Daten sowie Dokumente (insbesondere E-Mail- Korrespondenz), die Personendaten des Klägers enthalten, an Dritte oder Drittstaaten, insbesondere den Behörden der Vereinig- ten Staaten von Amerika, zu übermitteln, unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter zur Bestra- fung der Organe der Beklagten gemäss Art. 292 StGB wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen (Haft oder Busse).

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehr- wertsteuer) zu Lasten der Beklagten für das vorliegende wie auch das Verfahren vor Einzelgericht Audienz (Geschäfts-Nr. ET130041-L)." Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 26. September 2016: (Urk. 95 S. 22 f.)

1. Es wird der Beklagten unter der Androhung der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB verboten, sämtliche den Kläger betreffende Daten sowie Dokumente (insbesondere E-Mail-Korrespondenz), die Personendaten des Klägers enthalten, an Behörden der Vereinigten Staaten von Amerika zu übermitteln. Art. 292 StGB lautet wie folgt: Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Arti- kels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.

2. Im Mehrumfang wird die Klage abgewiesen.

3. Der Prozess ist kostenlos.

4. Der im Verfahren vor Arbeitsgericht geleistete Prozesskostenvorschuss von CHF 4'000.– wird dem Kläger von der Gerichtskasse zurück erstattet.

5. Der im Verfahren vor Einzelgericht Audienz (ET130041-L) geleistete Pro- zesskostenvorschuss von CHF 2'500.– wird dem Kläger von der Gerichts- kasse zurück erstattet. Die im Verfahren ET130041-L festgesetzte Entscheidgebühr von CHF 2'500.– wird auf die Gerichtskasse genommen.

6. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Parteientschädi- gung von CHF 23'328.– (CHF 21'600.– plus CHF 1'728.– Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

7. [Schriftliche Mitteilung.]

- 3 -

8. [Rechtsmittel: Berufung, Frist 30 Tage.] Berufungsanträge: der Berufungsklägerin und Beklagten (Urk. 94 S. 2): "1. Es sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom

26. September 2016 (AH140083-L), Dispositiv Ziff. 1 und Ziff. 6, aufzuheben.

2. a) Es sei das Verfahren mit Bezug auf die streitgegenständliche Übermittlung von Personendaten des Klägers auf acht internen Geschäftsunterlagen der Beklagten (Urk. 47/2/1-8) an das Depar- tement of Justice (DoJ) als gegenstandslos geworden abzu- schreiben.

b) Eventualiter sei mit Bezug auf die streitgegenständliche Über- mittlung von Personendaten des Klägers auf acht internen Ge- schäftsunterlagen der Beklagten (Urk. 47/2/1-8) an das Depart- ment of Justice (DoJ) von der (Teil-)Anerkennung der Klage Vor- merk zu nehmen.

3. Im Übrigen sei auf die Klage nicht einzutreten bzw. sei die Klage abzuweisen. Unter Verteilung der Parteikosten für das erstinstanzliche Verfahren nach Ermessen des Gerichts, und unter Entschädigungsfolgen für die- ses Rechtsmittelverfahren zulasten des Klägers." des Berufungsbeklagten und Klägers (Urk. 102 S. 2): "Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen und entsprechend das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 26. September 2016 (AH140083-L/U) zu bestätigen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beklagten und Berufungsklägerin für das erst- und zweit- instanzliche Verfahren."

- 4 - Erwägungen: I. 1.1. Der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan: Kläger) war vom 14. Juni 2004 bis 31. Januar 2013 als Relationship Manager im Rang eines Vice President in Zürich angestellt, zuerst bei der C1._____ Bank, ab 2006 bei der C2._____ AG und ab 2012 bei der Beklagten und Berufungsklägerin (fortan: Beklagte). Die Be- klagte übernahm die C2._____ AG im Juni 2012 durch Fusion. Im Rahmen dieser Fusion wurde der Kläger per 24. Juli 2012 freigestellt (Urk. 1 S. 7 f., Urk. 3/4-6). 1.2. Der vorliegende Prozess hat seinen Ursprung im Steuerstreit zwischen den USA und verschiedenen Schweizer Banken, zu denen auch die Beklagte gehört. Um den Steuerstreit beizulegen, unterzeichneten das Eidgenössische Finanzde- partement einerseits und das Department of Justice der Vereinigten Staaten von Amerika (fortan: DoJ) andererseits am 29. August 2013 ein "Joint Statement". Da- rin sollte der Rahmen für die Zusammenarbeit der vom Steuerstreit betroffenen schweizerischen Banken mit den US-Behörden festgelegt werden (Urk. 16/25). Bei den Akten liegt weiter das sogenannte US-"Program for non-prosecution ag- reements or non-target letters for Swiss Banks" vom 29. August 2013 (fortan: US- Programm), welches Vorgaben enthält, unter welchen Bedingungen die zur Zeit der Veröffentlichung des US-Programms nicht in US-Steuer- und/oder Strafver- fahren verwickelte Schweizer Banken ihre Situation im Rahmen einer Vereinba- rung direkt und ohne Anklageerhebung mit dem DoJ regeln können (Urk. 16/26). 1.3. Das DoJ eröffnete bereits im Juli 2011 eine Untersuchung gegen die Be- klagte wegen ihres Geschäfts zur Betreuung ausländischer Kunden (sog. Cross- bordergeschäft; Urk. 14 S. 6, vgl. auch Urk. 16/4). Da das US-Programm nur für diejenigen Banken den Rahmen zum Abschluss von Vergleichen vorgibt, die im Zeitpunkt der Veröffentlichung des US-Programms noch nicht in eine Untersu- chung in den USA verwickelt waren (Urk. 16/26), ist es auf die Beklagte nicht di- rekt anwendbar. Trotzdem ist das US-Programm für die Beklagte insofern mass- gebend, als diese mit dem DoJ am 19. Mai 2014 zur Beendigung der strafrechtli-

- 5 - chen Auseinandersetzung und Verhinderung einer Anklageerhebung in den USA ein "Plea Agreement" schloss, welches auf das US-Programm verweist (Urk. 14 S. 21 f.; Urk. 16/29). Insbesondere verpflichtete sich die Beklagte im sogenannten Plea Agreement, sämtliche in den Abschnitten II.D.1 und II.D.2 des US- Programms geforderten Angaben und Nachweise zu erbringen (Urk. 16/29 S. 5). Damit hat die Beklagte sämtliche Daten von Konten mit US-amerikanischem Be- zug für den Zeitraum ab 1. August 2008 offenzulegen, wozu auch die Namen und Funktion aller Bankangestellten gehören, die solche Konten betreut haben (Zif- fer II/D/2/b/v US-Programm, Urk. 16/26 S. 3 f.). 1.4. Mit Verfügung vom 16. Juli 2013 erteilte das Eidgenössische Finanzdepar- tement der Beklagten die Bewilligung zur Vornahme von Handlungen für einen fremden Staat durch Datenlieferungen im Sinne von Art. 271 StGB. Die Bewilli- gung wurde am 27. Juni 2014 erneuert (Urk. 14 S. 18; Urk. 16/23-24). Die Beklag- te entschloss sich dazu, im Rahmen des abgeschlossenen Plea Agreements dem DoJ unter anderem auch Daten zu liefern, welche den Kläger betreffen. Sie hatte aufgrund der vorgenannten bundesrätlichen Bewilligung sowie der Aufforderung der FINMA (Urk. 16/11) bereits Daten an das DoJ übermittelt. In den insgesamt 16 übermittelten Dokumenten tauchte der Name des Klägers als Empfänger von bankinternen Massenmails auf (Urk. 14 S. 24). Am 18. November 2013 informier- te die Beklagte den Kläger telefonisch über eine weitere geplante Lieferung inter- ner Geschäftsunterlagen, die auch seinen Namen enthalten würden (Urk. 14 S. 25). Der Kläger wurde über sein Widerspruchsrecht informiert, wovon er unmit- telbar telefonisch und mit Schreiben vom 19. November 2013 ausserdem schrift- lich Gebrauch machte (Urk. 4/10). Eine interne Interessenabwägung der Beklag- ten (Urk. 14 S. 27 f.) ergab in der Folge, dass das Interesse an der Übermittlung der Dokumente überwiege, was sie dem Kläger mit Schreiben vom 4. Februar 2014 mitteilte (Urk. 4/12).

2. Am 28. Mai 2014 reichte der Kläger beim Arbeitsgericht Zürich, 4. Abteilung (fortan: Vorinstanz), die Klage ein (Urk. 1). Bereits am 23. Januar 2014 hatte er beim Einzelgericht Audienz ein Verbot der Übermittlung seiner Daten an Dritte im Sinne einer vorsorglichen Massnahme erwirkt (Urk. 4/1). Bezüglich des erstin-

- 6 - stanzlichen Prozessverlaufs kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 95 S. 4 ff.). Mit Datum vom 26. September 2016 fällte die Vorinstanz das eingangs zitierte Urteil (Urk. 95). Dagegen erhob die Beklagte mit Eingabe vom 27. Oktober 2016 rechtzeitig Berufung (Urk. 93/2, Urk. 94). Mit Verfügung vom 16. November 2016 wurde dem Kläger Frist zur Erstattung der Berufungsant- wort angesetzt (Urk. 101). Die Berufungsantwort datiert vom 19. Dezember 2016 (Urk. 102) und wurde der Beklagten am 3. Januar 2017 zur Kenntnisnahme zuge- stellt (Urk. 103). Am 13. Januar 2017 reichte die Beklagte im Rahmen des Replik- rechts eine freiwillige Stellungnahme zur Berufungsantwort ins Recht (Urk. 104). Diese wurde wiederum dem Kläger mit Verfügung vom 19. Januar 2017 zur Kenntnisnahme zugestellt. Gleichzeitig wurde den Parteien unter Hinweis auf BGE 142 III 413 eröffnet, dass das Berufungsverfahren spruchreif und somit in die Phase der Urteilsberatung übergegangen sei (Urk. 105). Der Kläger verzichtete auf eine weitere Stellungnahme im Rahmen des Replikrechts (Urk. 106) II.

1. Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Von der Beklagten angefochten wurden Dis- positiv-Ziffer 1 und Dispositiv-Ziffer 6 des vorinstanzlichen Entscheids. Die Dispo- sitiv-Ziffern 2-5 des vorinstanzlichen Urteils sind damit in Rechtskraft erwachsen (Art. 315 Abs. 1 ZPO), was vorzumerken ist.

2. Das Berufungsverfahren ist ein eigenständiges Verfahren (BGE 142 III 413 E. 2.2.1). Die Berufung ist gemäss Art. 311 ZPO zu begründen. Es ist darzulegen, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten fehlerhaft sein soll. Dazu sind in der Berufungsschrift die zur Begründung der Berufungsan- träge wesentlichen Argumente vorzutragen. Dies setzt voraus, dass die Beklagte

– unter Vorbehalt des Novenrechts – mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz aufzeigt, wo sie die massgebenden Be- hauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhebt und die Akten- stücke nennt, auf denen ihre Kritik beruht. Es ist nicht Sache der Rechtsmittel-

- 7 - instanz, die Akten und Rechtsschriften des vorinstanzlichen Verfahrens zu durch- forsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Den gesetzlichen Begründungsanforderungen ist weder durch eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch durch eine neuerliche Dar- stellung der Sach- und Rechtslage Genüge getan, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht und von dieser erwogen worden ist (BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, Erw. 2.2. nicht publiziert in: BGE 142 III 271; BGer 4A_263/2015 vom 29. September 2015, E. 5.2.2; BGer 4A_382/2015 vom

4. Januar 2016, E. 11.3.1). Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften oder die blosse Wiederholung von bereits vor Vor- instanz Vorgetragenem sind namentlich dann unzulässig bzw. nicht genügend, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen der Beklagten auseinanderge- setzt hat. Wenn die Beklagte eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts rügt, muss sie aufzeigen, dass die Korrektur der Sachverhaltsfeststellung für den Aus- gang des Verfahrens entscheidend ist. Hat die Vorinstanz tatsächliches Vorbrin- gen oder zu berücksichtigende aktenkundige Tatsachen übersehen, muss die Be- klagte in der Berufungsbegründung explizit darauf hinweisen, dass die entspre- chenden Umstände bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurden (Hungerbüh- ler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 34 ff.). Was für die Begründung der Be- rufung gilt, gilt auch für die Begründung der Berufungsantwort (BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, Erw. 2.2. nicht publiziert in: BGE 142 III 271).

3. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, d.h., wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Diese gesetzliche Novenbeschränkung gilt auch im Anwendungsbereich der beschränkten Untersuchungsmaxime (BGE 138 III 625 E. 2.2; BGer 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016, E. 2.2.2). Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden können, kön- nen daher auch im Anwendungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes nicht mehr vorgebracht werden. Die (beschränkte) Untersuchungsmaxime gilt nach herrschender Ansicht auch für Tatsachen, welche die – gemäss Art. 60 ZPO von

- 8 - Amtes wegen zu prüfenden – Prozessvoraussetzungen betreffen (BK ZPO I- Zingg, Art. 60 N 4; ZK ZPO-Zürcher, Art. 60 N 4, m.w.H.). Dies führt dazu, dass die Novenbeschränkung gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO auch für Beweismittel im Zusammenhang mit den (bereits vor Vorinstanz umstrittenen) Prozessvorausset- zungen gilt (OGer ZH NP150031 vom 02.08.2016, E. II./3). III.

1. Im Hauptstandpunkt macht die Beklagte geltend, sie habe am 12. Juli 2016 die Notifikation des Klägers zurückgezogen und kundgetan, dass eine Übermitt- lung von Personendaten im Rahmen der acht zur Diskussion stehenden internen Geschäftsunterlagen (vgl. Urk. 16/48/1-8 bzw. Urk. 47/2) nicht mehr anstehe. Auf diese Erklärung lasse sie sich behaften, weshalb der Grund für die Klage und damit das Rechtsschutzinteresse des Klägers entfallen sei (Urk. 94 S. 5). 2.1. Nach durchgeführter vorinstanzlicher Hauptverhandlung vom 4. März 2015, anlässlich welcher der Kläger die Replik erstattet hatte (Prot. I S. 10 f.; Urk. 39), und nachdem die Beklagte mit schriftlicher Eingabe vom 13. April 2015 die Duplik eingereicht hatte (Urk. 45), verzichteten die Parteien auf die Fortsetzung der Hauptverhandlung zwecks Erstattung weiterer Parteivorträge. Nach weiteren schriftlichen Noveneingaben und Stellungnahmen der Parteien teilte die Beklagte der Vorinstanz am 31. März 2016 mit, Abklärungen hätten ergeben, dass die Da- ten des Klägers nicht mehr ans DoJ geliefert werden müssten (Prot. I S. 21). Nachdem die Parteien in der Folge erfolglos aussergerichtliche Vergleichsgesprä- che geführt hatten (Prot. I S. 22 f.), beantragte die Beklagte mit Eingabe vom

12. Juli 2016, dass das Verfahren mit Bezug auf die streitgegenständliche Über- mittlung von Personendaten des Klägers an das DoJ als gegenstandslos gewor- den abzuschreiben sei. Im Übrigen sei auf die Klage nicht einzutreten, eventuali- ter sei sie abzuweisen (Urk. 78). 2.2. Die Vorinstanz erwog, dass die Klage bereits deshalb nicht gegenstandslos geworden sein könne, weil der Kläger ein Verbot mit Androhung der Überweisung an den Strafrichter gefordert habe. Eine solche Strafandrohung sei bei Unterlas-

- 9 - sungsklagen die einzig wirksame und somit notwendige Sicherstellungs- bzw. Vollstreckungsmassnahme. Zu dieser Strafandrohung habe die Beklagte sich nicht geäussert. Die Zusicherung, die acht in Frage stehenden Dokumente nicht ans DoJ zu übermitteln, stelle somit nur eine Teilanerkennung der klägerischen Vorbringen dar. Der eigentliche Streitgegenstand, nämlich das Begehren nach ei- nem Verbot verbunden mit der Strafandrohung, sei nicht weggefallen. Würde das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben, würde das bedeuten, dass die Be- klagte ungestraft die fraglichen Dokumente mit dem Namen des Klägers trotzdem in die USA oder irgendwohin übermitteln könnte. Im Übrigen, so die Vorinstanz weiter, bestehe das Rechtsschutzinteresse des Klägers auch über die fraglichen acht Dokumente hinaus. Dass eine Lieferung ausserhalb der acht in Frage ste- henden Dokumente nicht ausgeschlossen sei, sage die Beklagte in ihrer Eingabe vom 12. Juli 2016 selber. So halte sie darin fest, dass sich nicht sagen lasse, ob sie zur Erfüllung ihrer Informationspflichten in Zukunft je Personendaten des Klä- gers bekannt geben müsse, und wenn ja welche und in welchem Zusammen- hang. Die Gefahr, dass der Name des Klägers trotzdem noch geliefert werden müsse, sei damit nicht von der Hand zu weisen. Der Kläger könne hingegen be- anspruchen, dass im vorliegenden Verfahren abschliessend geklärt werde, ob seine Personendaten an die amerikanischen Behörden geliefert werden dürften (Urk. 95 S. 12). 3.1. Die Beklagte beanstandet, bei der Androhung der Überweisung an den Strafrichter handle es sich um das indirekte Vollstreckungsmittel einer Unterlas- sungsklage. Die Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen bedinge, dass der materiellrechtliche Anspruch ausgewiesen sei. Bevor das Gericht sich deshalb mit Fragen von Vollstreckungsmassnahmen befassen könne, müsse es von Amtes wegen prüfen, ob überhaupt ein Rechtsschutzinteresse bestehe. Dies habe mit der Vollstreckung nichts zu tun, vielmehr bestehe gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse an einer Unterlas- sungsklage nur, wenn eine Verletzung unmittelbar drohe, d.h. das Verhalten der Beklagten die künftige Verletzung ernsthaft befürchten lasse. Die Vorinstanz hätte mithin prüfen müssen, ob eine Verletzung der geforderten Unterlassung unmittel- bar drohe, was sie nicht getan habe. Indem die Vorinstanz festhalte, dass eine

- 10 - Abschreibung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit bedeute, dass die Beklagte ungestraft die acht Dokumente mit dem Namen des Klägers dennoch in die USA oder irgendwohin übermitteln könnte, beschreibe sie lediglich die theore- tische Möglichkeit einer Verletzung. Dies genüge für die Bejahung eines Rechts- schutzinteresses gemäss Lehre und Rechtsprechung nicht (Urk. 94 S. 5 ff.). Zu- sammenfassend habe die Vorinstanz zu Unrecht nicht geprüft, ob eine Verletzung des eingeklagten materiell-rechtlichen Unterlassungsanspruchs unmittelbar dro- he. Für diese ernsthaft drohende Verletzung, die der Kläger hätte nachweisen müssen, gebe es keinerlei Anzeichen (Urk. 94 S. 8). Die Beklagte bringt weiter vor, die Vorinstanz verkenne darüber hinaus, dass im Einzelfall geprüft werden müsse, ob eine Datenbearbeitung zulässig sei. Eine da- tenschutzrechtliche Interessenabwägung könne nur einzelfallweise vorgenommen werden und nicht generell für hypothetische zukünftige Sachverhalte. Sofern überhaupt je in Zukunft eine Datenlieferung notwendig werden sollte, wären die dannzumal in Frage stehenden Daten zu würdigen, die dannzumaligen konkreten Rahmenbedingungen, unter denen die Datenbearbeitung erfolgen soll, zu beach- ten und das dannzumalige öffentliche Interesse zu gewichten. Andernfalls werde der Beklagten die Möglichkeit genommen, gegebenenfalls spezifische Rechtferti- gungsgründe geltend zu machen (Urk. 94 S.12). Ohnehin wäre dem Kläger eine erneut geplante Datenbearbeitung zu notifizieren, und er könnte sich dagegen zur Wehr setzen. Selbst wenn also künftig Daten des Klägers bearbeitet werden müssten, bliebe eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung im Einzelfall jederzeit möglich. Die theoretische Möglichkeit einer künftigen Datenlieferung könne zur Bejahung eines Rechtsschutzinteresses nicht genügen, denn dies würde bedeu- ten, dass alle ehemaligen und gegenwärtigen Mitarbeiter der Beklagten ein Rechtsschutzinteresse hätten (Urk. 94 S. 14 f.). Nicht zuletzt bringt die Beklagte vor, die Vorinstanz verkenne ausserdem, dass es sich beim Plea Agreement um eine Vereinbarung zwischen dem DoJ und der Be- klagten handle. Es gehe also nicht um einen Vertrag zwischen der Beklagten und irgendwelchen Behörden der Vereinigten Staaten von Amerika. Entsprechend sei die Beklagte nur gegenüber dem DoJ Verpflichtungen eingegangen, nicht jedoch

- 11 - gegenüber irgendwelchen anderen amerikanischen Behörden (Urk. 94 S. 16 f.). Entgegen der Annahme der Vorinstanz bestünden keine unmittelbar drohenden Datenübermittlungen "an Behörden der Vereinigten Staaten von Amerika". Die Vorinstanz verkenne damit, dass ein Rechtschutzinteresse des Klägers überhaupt nur bezüglich Datenübermittlungen an das DoJ bestehen könne (Urk. 94 S. 19). 3.2. Der Kläger hält dem entgegen, dass die Beklagte ihm am 18. November 2013 telefonisch mitgeteilt habe, dass seine persönlichen Daten an die US- Behörden übermittelt werden sollen. Mit ihrem Schreiben vom 4. Februar 2014 habe die Beklagte an der Übermittlung der Geschäftsunterlagen festgehalten und auf die US-Behörden verwiesen. Als US-Behörde habe die Beklagte im erwähn- ten Schreiben neben dem DoJ ausdrücklich auch die amerikanische Börsenauf- sicht "Securities and Exchange Commission" genannt. Die Vorinstanz habe im vorliegenden Einzelfall die Lieferung von Personendaten des Klägers an die US- Behörden zu Recht als unrechtmässig beurteilt (Urk. 102 S. 3 f.). Die Beklagte habe sich während dreier Jahre auf den Standpunkt gestellt, die Personendaten an die US-Behörden liefern zu müssen. Mit Schreiben vom 12. Juli 2016 habe sie eine Kehrtwende vollzogen und aufgrund angeblicher neuerer Entwicklungen den Rückzug der Notifikation erklärt. Sie habe ihr Rechtsbegehren sodann auf Ge- genstandslosigkeit geändert. Die Absicht der Beklagten sei offenkundig. Sie habe sich unter dem Eindruck mehrerer jüngerer Gerichtsentscheide, die den Banken die Datenlieferungen in vergleichbaren Fällen verboten hätten, aus dem vor- instanzlichen Gerichtsverfahren möglichst kostengünstig und in Vermeidung eines weiteren Prozessverlustes verabschieden wollen (Urk. 102 S. 4). Die Vorinstanz habe zu Recht festgehalten, dass keine Gegenstandslosigkeit eingetreten sei, weder betreffend die acht Dokumente noch darüber hinaus. Er verweise auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 102 S. 5). 4.1. Der Beklagten ist vorab zuzustimmen, dass das Gericht auf Antrag der ob- siegenden Partei Vollstreckungsmassnahmen anordnet (Art. 236 Abs. 3 ZPO). Es hat sich somit vorgängig mit der Frage des Rechtschutzinteresses auseinander- zusetzen bzw. mit der Frage, ob der Anspruch (noch) besteht, bevor es die An- ordnung von Vollstreckungsmassnahmen prüft. So kann die Vollstreckungsmass-

- 12 - nahme entgegen der Ansicht der Vorinstanz (Urk. 95 S. 10 f.) nicht Teil des zu prüfenden Rechtsschutzinteresses sein. Fällt das Rechtsschutzinteresse nach- träglich weg und ist ein Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben, erwächst der Entscheid weder in materielle Rechtskraft, noch kann er vollstreckt werden (Kriech, DIKE-Komm-ZPO, Art. 242 N 7). Zu prüfen wäre daher durch die Vorinstanz gewesen, ob aufgrund der Erklärung der Beklagten, die acht fraglichen internen Dokumente doch nicht ans DoJ zu liefern, das Rechtsschutzinteresse des Klägers an der Unterlassungsklage dahingefallen ist. 4.2. Die Beklagte führte in der Klageantwort vor Vorinstanz aus, dass die Ver- letzung ihrer Kooperationspflichten im Rahmen des Plea Agreements zum Dahin- fallen des Agreements führen würde, so dass mit einer Anklage zu rechnen wäre. Die Beklagte müsse daher die Daten liefern (Urk. 14 S. 22 f.). Auch im Zusam- menhang mit dem Rückzug der Notifikation machte die Beklagte in ihrer Eingabe vom 12. Juli 2016 geltend, dass sie gemäss Plea Agreement nach wie vor Koope- rationspflichten habe. Ob sie zur Erfüllung ihrer Informationspflichten in der Zu- kunft je Personendaten des Klägers bekanntgeben oder übermitteln müsse, und wenn ja welche und in welchem Zusammenhang, lasse sich heute nicht sagen (Urk. 78 S. 6; vgl. auch Urk. 45 Rz. 47 f.). Vor diesem Hintergrund kann mit Blick auf den Grundsatz der Rechtssicherheit nach einem gut zweijährigen Prozess die blosse Erklärung der Beklagten, die fraglichen Dokumente doch nicht ans DoJ zu liefern, nicht genügen, um dem Kläger das Rechtschutzinteresse abzusprechen. So handelt es sich beim von der Beklagten behaupteten Verzicht des DoJ auf die Lieferung der Daten (Urk. 88 S. 4) letztlich um eine Modifikation des Plea Agree- ments, die gemäss dem ins Recht gereichten Vertragsdokument in jedem Fall schriftlich zu erfolgen hätte (Urk. 16/29 S. 12 f.). Die Beklagte unterlässt es darzu- tun, aus welchem Anlass bzw. basierend auf welcher Grundlage sie von der Be- kanntgabe der fraglichen internen Geschäftsunterlagen ans DoJ absehen kann, ohne gegen das Plea Agreement zu verstossen. Sie bringt einzig vor, sie habe sich darum bemüht, eine für alle Beteiligten befriedigende Lösung zu finden und habe nun erreicht, dass die streitgegenständlichen acht Dokumente nicht an das DoJ geliefert werden müssten bzw. dass das DoJ auf die Lieferung der acht streitgegenständlichen internen Geschäftsunterlagen, die den Kläger betreffen

- 13 - würden, verzichtet habe (Urk. 78 S. 3 f.; Urk. 88 S. 4). Einen schriftlichen Nach- trag zum Plea Agreement oder eine schriftliche Bestätigung des DoJ bringt die Beklagte nicht bei. 4.3.1. Soweit die Beklagte sodann geltend macht, die Vorinstanz habe zu Unrecht ein Rechtsschutzinteresse des Klägers mit Bezug auf weitere, künftige Datenliefe- rungen an das DoJ oder andere US-Behörden bejaht, gilt Folgendes: Wie jedes Rechtsbegehren muss auch ein Unterlassungsantrag grundsätzlich so präzise formuliert sein, dass er im Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum Ur- teil erhoben werden kann. Entsprechend kann eine Unterlassungsklage nur in dem Umfang geschützt werden, in welchem sie auf das Verbot eines genügend bestimmten Verhaltens gerichtet ist. Die Vollstreckung des verlangten Verbots muss möglich sein, ohne dass der dafür zuständige Richter nochmals eine mate- rielle Beurteilung des fraglichen Verhaltens vorzunehmen hat. Trotzdem ist zu be- denken, dass ein Rechtsbegehren auch nach Treu und Glauben im Lichte der da- zu gegebenen Begründung auszulegen ist. So ist die Unterlassungsklage ihrer Natur nach auf Verhaltensweisen gerichtet, die in der Zukunft liegen. Der Kläger muss das erwartete rechtswidrige Verhalten letztlich derart umschreiben, dass kein Zweifel besteht, worin die befürchtete Persönlichkeitsverletzung liegt (BGer 5A_6587/2014 vom 6. Mai 2015, E. 3.3.). Das Vorliegen einer künftigen Verlet- zungsgefahr kann stets nur eine Vermutung darstellen und eine Unterlassungs- pflicht nur indirekt vollstreckt werden, weshalb an den Nachweis des Rechts- schutzinteresses wiederum nicht allzu hohe Anforderungen gestellt werden sollen (BGer 5A_228/2009 vom 8. Juli 2009 E. 4.1. m.H.a. BGE 97 II 97 E. 5b). 4.3.2. Der Kläger bestritt vor Vorinstanz nicht nur, dass die von der Beklagten herauszugebenden Unterlagen für die Untersuchung relevant sind und die Be- klagte ein überwiegendes Interesse an der Herausgabe der Unterlagen hat, son- dern auch, dass die ihn betreffenden Unterlagen vom US-Auskunftsersuchen überhaupt erfasst sind (Urk. 1 S. 16). Insoweit hatte der Kläger von Beginn an ein persönliches Interesse an der Klärung der Frage, ob er in Zusammenhang mit den von ihm betreuten amerikanischen Kunden je eine Herausgabe seiner Perso- nendaten an das DoJ oder andere US-Behörden zu befürchten haben wird. So-

- 14 - weit sich die Beklagte explizit vorbehielt, Daten des Klägers gestützt auf das Plea Agreement auch künftig herauszugeben, sollte dies notwendig sein, besteht eine genügende Wahrscheinlichkeit, dass die Beklagte die zu unterlassende Handlung in naher Zukunft jederzeit vornehmen könnte (Urk. 78 S. 6 f.; vgl. auch BGer 4A_83/2016 vom 22. September 2016 E. 1.3.). Dass sie den Kläger dazu erneut notifizieren müsste, kann nicht von Relevanz sein, ist es dem Kläger nicht zumut- bar, bei einer erneuten Notifikation den gleichen Prozess nochmals zu führen, zumal sich eine Interessenabwägung gestützt auf das geltende Plea Agreement vom 19. Mai 2014 (Urk. 16/29) dannzumal kaum anders präsentieren würde als heute. Insoweit ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass der Kläger Anspruch darauf hat, dass abschliessend geklärt wird, ob seine im Zusammenhang mit der Anstel- lung bei der Beklagten stehenden Personendaten gestützt auf das Plea Agree- ment an die amerikanischen Behörden geliefert werden dürfen (Urk. 95 S. 12). Was den Einwand der Beklagten anbelangt, ein Rechtsschutzinteresse des Klä- gers könne, falls überhaupt, nur bezüglich Datenübermittlungen an das DoJ be- stehen, da nur dieses eigentliche Vertragspartei des Plea Agreements sei (Urk. 94 S. 9), ist dem Kläger zuzustimmen, dass die Beklagte selber immer wie- der von ihren Pflichten gegenüber den "US-Behörden" und nicht bloss gegenüber dem DoJ gesprochen hat (Urk. 102 S. 3 f.; Urk. 45 Rz. 48; Urk. 4/12). Entgegen der Meinung der Beklagten (Urk. 104 S. 7) handelt es sich bei dieser Behauptung des Klägers auch nicht um ein unzulässiges Novum, hatte er doch die Behaup- tung, wonach die Beklagte selber von Verpflichtungen gegenüber den US- Behörden ausgegangen sei, bereits vor Vorinstanz aufgestellt (Urk. 83 S. 6; Urk. 102 S. 3 f.; vgl. vorstehend E. II./3.). Dies war im Sinne von Art. 60 i.V.m. Art. 229 Abs. 3 ZPO zulässig. Vor diesem Hintergrund kann das Rechtsbegehren des Klägers nicht als zu weit gefasst erachtet werden. 5.1. Im Eventualstandpunkt macht die Beklagte geltend, die Vorinstanz habe die Erklärung der Beklagten, die acht streitgegenständlichen internen Geschäfts- unterlagen nicht mehr ans DoJ zu übermitteln, als teilweise Anerkennung der Kla- ge gewürdigt. Die Klageanerkennung beende den Prozess ipso iure; daher hätte die Vorinstanz in ihrem Urteil von der teilweisen Klageanerkennung Vormerk nehmen müssen. Eine Gutheissung der Klage mittels Sachurteil falle ausser Be-

- 15 - tracht. Sollte die erkennende Kammer zu Unrecht annehmen, das Verfahren sei mit Bezug auf die streitgegenständlichen Dokumente nicht gegenstandslos ge- worden, so wäre die Erklärung der Beklagten eventualiter als teilweise Klagean- erkennung zu qualifizieren und es wäre von dieser entsprechend Vormerk zu nehmen. Das Gericht könne zwar, müsse eine Anerkennung jedoch nicht mit Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB verbinden. Eine Stellungnahme der Be- klagten zu diesem Teil des klägerischen Rechtsbegehrens sei daher gar nicht nö- tig gewesen, denn die Androhung sei der Parteidisposition entzogen. Diese sei vom Richter zu erlassen. Angesichts der Tatsache, dass die Personendaten des Klägers auf den acht streitgegenständlichen internen Geschäftsunterlagen ohne Einhaltung der Bewilligung des Bundesrates nicht an das DoJ übermittelt werden dürften, weil sonst das Risiko bestehe, dass die Beklagte gegen Art. 271 StGB verstosse, könne auf die Strafandrohung vorliegend verzichtet werden (Urk. 94 S. 9 f.). 5.2. Der Kläger führt dazu ins Feld, die Beklagte habe nicht das Rechtsbegeh- ren des Klägers teilweise anerkannt. Durch ihre Mitteilung, sie beabsichtige nicht länger, die acht Dokumente ans DoJ zu liefern, stimme sie mit dem Kläger über- ein, dass die Lieferung seines Namens bzw. seiner Personendaten nicht notwen- dig sei, um das Plea Agreement aufrechtzuerhalten und eine Anklageerhebung zu verhindern. Die Vorinstanz sei zu Recht nicht von einer Teilanerkennung des klä- gerischen Rechtsbegehrens, sondern der klägerischen Vorbringen ausgegangen (vgl. Urk. 95 S. 11). Die Rüge der Beklagten am Entscheid der Vorinstanz erweise sich damit als unbegründet. Schliesslich sei darauf hingewiesen, dass sich die Er- klärung der Beklagten betreffend teilweise Nichtlieferung der Daten gemäss Schreiben vom 12. Juli 2016 ohnehin an den Kläger und nicht an das Gericht rich- te, wie dies für eine Klageanerkennung erforderlich gewesen wäre (Urk. 102 S. 7 f.)

6. Die Klageanerkennung ist die unmissverständliche, einseitige Willenserklä- rung der beklagten Partei, wonach sie die Klage oder den eingeklagten Anspruch anerkennt. Sie hat gegenüber dem Gericht bedingungslos zu erfolgen, entweder schriftlich oder mündlich zu Protokoll, und kann nicht widerrufen werden (Kriech,

- 16 - DIKE-Komm-ZPO, Art. 241 N 6 ff. und N 13 f.). In ihrer Eingabe vom 12. Juli 2016 erklärte die Beklagte im Wesentlichen, dass sie sich stets bemüht habe, eine für alle Beteiligten befriedigende Lösung zu finden und nun erreicht habe, dass die streitgegenständlichen acht Dokumente nicht ans DoJ geliefert werden müssten. Entsprechend habe sie die Notifikation vom 18. November 2013 zurückgezogen. Mit dem Rückzug der Notifikation habe sie kundgetan, dass eine Übermittlung von Personendaten des Klägers auf den acht Dokumenten nicht mehr anstehe. Auf dieser Erklärung lasse sie sich behaften (Urk. 78 S. 3 f.). Damit entfalle der Grund für die vorliegende Klage und das Rechtsschutzinteresse des Klägers. Im darüber hinausgehenden Umfang sei das klägerische Rechtsbegehren unzulässig weit ge- fasst. Für das zu weit gefasste Rechtsbegehren habe von Anfang an kein Rechts- schutzinteresse bestanden (Urk. 78 S. 5 f.). Die Beklagte habe gemäss Plea Ag- reement jedoch nach wie vor Kooperationspflichten. Ob sie zur Erfüllung solcher Pflichten in der Zukunft je Personendaten des Klägers bekanntgeben oder über- mitteln müsse und wenn ja, in welchem Zusammenhang, lasse sich heute nicht sagen (Urk. 78 S. 6). Daraus lässt sich eine teilweise Klageanerkennung, wie sie die Beklagte heute geltend machen will, nicht ableiten. So sprach die Beklagte im Schreiben vom 12. Juli 2016 lediglich davon, dass aufgrund des einstweiligen Verzichts der Datenlieferung ans DoJ das Verfahren zufolge Gegenstandslosig- keit abzuschreiben sei. Eine teilweise Klageanerkennung war dort nicht Thema bzw. eine entsprechende Erklärung der Beklagten sucht man vergeblich. Auch kann der Beklagten nicht gefolgt werden, wenn sie in der Berufung vorbringt, es sei ihre Erklärung, wonach sie die streitgegenständlichen Personendaten des Klägers auf acht internen Geschäftsunterlagen nicht mehr ans DoJ übermittle, als teilweise Klageanerkennung zu qualifizieren. Eine Anerkennung der Klage ist zwar grundsätzlich auch im Berufungsverfahren möglich. Doch macht die Beklag- te geltend, nach wie vor ans Plea Agreement gebunden zu sein und behält sich damit ausdrücklich vor, zur Erfüllung ihrer Kooperations- und Informationspflichten gegenüber dem DoJ den Kläger künftig erneut zu notifizieren, sollte sich eine Da- tenherausgabe ans DoJ doch noch als notwendig erweisen (Urk. 78 S. 6). Heute sei nicht vorhersehbar, ob zukünftig überhaupt eine Datenbearbeitung bezüglich Personendaten des Klägers notwendig sein würde bzw. welche Daten in welchem

- 17 - Zusammenhang bearbeitet werden müssten (Urk. 94 S. 12 ff.). Ob die Beklagte dabei beabsichtigt, auch die acht fraglichen Dokumente (Urk. 16/48/1-8 bzw. Urk. 47/2) künftig ans DoJ zu liefern, sollte dies notwendig werden, ergibt sich aus ihren Vorbringen nicht. Von einer bedingungslosen, unmissverständlichen teilwei- sen Klageanerkennung der Beklagten kann vor diesem Hintergrund nicht ausge- gangen werden. Eine solche hätte zur Folge, dass zumindest die Herausgabe der acht fraglichen Bankunterlagen künftig infolge der sofortigen Rechtskraftwirkung der Klageanerkennung nicht mehr zur Diskussion stünde.

7. Zusammenfassend ist das Verfahren entgegen der Ansicht der Beklagten weder gegenstandslos geworden noch ohne materiell-rechtliche Prüfung als durch teilweise Klageanerkennung erledigt abzuschreiben. Mit den materiell- rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz hat sich die Beklagte sodann nicht wei- ter auseinandergesetzt. Soweit sie diese kritisiert, hält sie lediglich fest, dass sie die Rechtsauffassung der Vorinstanz betreffend Art. 328b OR für verfehlt halte, und verweist diesbezüglich auf ihre eigene Rechtsauffassung in den Eingaben vor Vorinstanz (Urk. 94 S. 19 f.). Damit genügt sie den Begründungsanforderungen an die Berufung nicht (vorstehend E. II./2.), weshalb darauf nicht weiter einzuge- hen ist. IV.

1. Ausgangsgemäss bleibt es bei der vorinstanzlichen Verteilung der Partei- kosten, welche die Beklagte im Umfang von 90 % bzw. Fr. 23'328.– zu tragen hat (Urk. 94 S. 2; Urk. 95 S. 22)

2. Das Berufungsverfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO; BGer 4A_332/2015 vom 10. Februar 2016, Erw. 6).

3. Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren, welche die im Beru- fungsverfahren vollumfänglich unterliegende Beklagte zu bezahlen hat (Art. 106 Abs. 1 ZPO), ist auf Fr. 5'000.– zu bemessen (§§ 5 Abs. 1, 11 Abs. 1, 13 Abs. 1 und 2 AnwGebVO). Damit ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für das Be-

- 18 - rufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.– zu bezahlen. Ein Mehrwertsteuerzusatz wird nicht geschuldet, da der Kläger im Ausland wohnt. Es wird beschlossen:

1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 2 bis 5 des Urteils des Ar- beitsgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 26. September 2016 in Rechtskraft erwachsen sind.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und die Dispositiv-Ziffern 1 und 6 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 26. September 2016 werden bestätigt.

2. Das Berufungsverfahren ist kostenlos.

3. Die Berufungsklägerin wird verpflichtet, dem Berufungsbeklagten für das Be- rufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.– zu bezahlen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

- 19 - Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche, arbeitsrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 3. März 2017 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. N. Gerber versandt am: