LA160017

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA160017-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker-Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. M. Schaffitz sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. S. Notz Beschluss vom 5. Juli 2016 in Sachen A._____, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____ (Switzerland) SA, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ betreffend arbeitsrechtliche Forderung Berufung gegen einen Beschluss des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 10. Mai 2016 (AN150114-L)

- 2 - Rechtsbegehren: (sinngemäss, vgl. Urk. 1 S. 1 f.; Urk. 25 S. 8)

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 41'211.88 Lohn zu bezahlen.

2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 1'600.00 Telefo- nentschädigung zu bezahlen.

3. Die Beklagte sei zu verpflichten, ihre unbestrittene Forderung von Fr. 5'818.60 (Gebühr C._____) dem Personalkonto der Klägerin bei der Beklagten zu belasten.

4. Es sei zu prüfen, ob der Klägerin eine Ferienentschädigung für die Periode ab 2. Quartal 2013 bis 1. Quartal 2015 zusteht.

5. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen Lohnausweis von CHF 72'774.40 netto für das Jahr 2013, einen Lohnausweis von CHF 133'393.10 netto für das Jahr 2014, einen Lohnausweis von CHF 41'114.85 netto für das Jahr 2015 und einen Lohnaus- weis von CHF 41'211.88 für das Jahr 2016, auszustellen.

6. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin detailliert und schrift- lich Abrechnung über die Lohnzahlungen vom 2. Quartal 2013 bis

1. Quartal 2015 zu erstellen.

7. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin ein Arbeitszeugnis für die Zeit vom 2. Quartal 2013 bis 1. Quartal 2015 aus- und zuzustel- len.

8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- klagten. Beschluss des Arbeitsgerichts Zürich (3. Abteilung) vom 10. Mai 2016 (Urk. 40):

1. Auf die Klage wird mangels sachlicher Zuständigkeit des Arbeitsgerich- tes nicht eingetreten.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'750.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt. Sie werden aus dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss bezogen. Im Mehrbetrag ist der geleistete Vorschuss der Klägerin von der Ge- richtskasse zurück zu erstatten.

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4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 3'100.– zuzüglich 8% MWSt zu bezahlen.

5. [Mitteilungen].

6. [Rechtsmittelbelehrung]. Berufungsanträge: der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 39 S. 2):

1. Der Beschluss des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 10. Mai 2016 (Geschäfts-Nr.: AN150114) sei vollumfänglich aufzuhe- ben und die Sache zur Beurteilung in der Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwert- steuer-Ersatz) zu Lasten der Berufungsbeklagten. der Beklagten und Berufungsbeklagten: -- Erwägungen:

1. Sachverhalt 1.1. Die Beklagte ist die Tochtergesellschaft einer ausländischen Bank. Ihren schweizerischen Hauptsitz hat sie in Genf; in Zürich betreibt sie eine Zweignieder- lassung. 1.2. Die am tt. März 1948 geborene Klägerin war Mitglied der Direktion der Be- klagten und vom 1. März 1989 bis zum 31. März 2013 in deren Diensten. Es stand ihr die Kollektivunterschrift zu zweien zu. Gemäss Arbeitszeugnis vom

31. März 2013 betreute sie als "Senior Kundenberaterin" europäische Privatkund- schaft im Bereiche Anlageberatung und Vermögensverwaltung (Urk. 1 S. 2 mit Hinweis auf Urk. 5/2). Das Arbeitszeugnis (Urk. 5/2) schliesst wie folgt:

- 4 - "Frau A._____ verlässt unser Bankinstitut infolge der Pensionierung. Sie bleibt an die Wahrung unseres Bank- und Geschäftsgeheimnisses weiterhin gebunden. Wir danken Frau A._____ bei dieser Gelegenheit bestens für ihre langjährige, wertvolle Mitarbeit und wünschen ihr für den neuen Lebensabschnitt Zufrie- denheit, gute Gesundheit und alles Gute." 1.3. Im Hinblick auf die Zeit nach der Pensionierung der Klägerin schlossen die Parteien in englischer Sprache einen sehr detaillierten Vertrag, datiert vom

15. November 2012 (Urk. 5/3; deutsche Übersetzung Urk. 11/13) und überschrie- ben mit "Clients referral and loyalty building agreement". Im Vertrag wurde die Klägerin als "Referral" und die Beklagte als "Bank" bezeichnet. Mit dem Vertrag wurde im Wesentlichen Folgendes festgelegt:

- Die seit dem 3. März 1989 bei der Beklagten angestellte Klägerin geht per

1. April 2013 in Pension; ab diesem Zeitpunkt sind die Parteien durch kei- nen Arbeitsvertrag mehr gebunden (Präambel B).

- Die weitere Zusammenarbeit der Parteien wird abgewickelt "on a non- exclusive basis" (Art. 1.2).

- Die Klägerin kann der Beklagten neue Kunden zuführen bzw. den Kontakt mit bisherigen Kunden im Interesse der Bank pflegen (Art. 2.1-2.9).

- Die Klägerin ist eine unabhängige Vertragspartei der Bank ("independent contractual counterparty of the Bank") ohne Vertretungsvollmacht (Art. 3.2). Sie darf für ihre Tätigkeit weder den Namen der Bank noch deren Logo be- nutzen (lit. b) noch Kunden in den Räumlichkeiten der Bank allein empfan- gen (lit. e). Schliesslich ist die Klägerin gehalten, die potentiellen Kunden darüber zu informieren, dass sie nicht im Namen der Bank zu handeln be- fugt ist.

- Als Honorar wurde pro Jahr 0,1% der Vermögenswerte vereinbart, welche die betreffenden Kunden bei der Bank halten, zahlbar viermal pro Jahr am Ende jedes Quartals, wobei das erste Quartal den Zeitraum vom 1. April 2013 bis zum 30. Juni 2013 und das letzte Quartal den Zeitraum vom

1. Januar 2015 bis zum 31. März 2015 umfassen soll (Art. 6.1; "the first quarter starting on April 1, 2013 to June 30, 2013 and the last quarter start- ing on January 1, 2015 to March 31, 2015").

- Der Vertrag soll per 1. April 2013 in Kraft treten und automatisch per 1. Ap- ril 2015 auslaufen (Art. 10.1). Er kann aber von jeder Partei aus gemäss Treu und Glauben nachvollziehbaren Gründen ("case of just cause") jeder- zeit aufgelöst werden (Art. 10.2).

- Der Vertrag wurde schweizerischem Recht unterstellt (Art. 11.1).

- Im Hinblick auf Streitigkeiten wurde die Zuständigkeit eines Schiedsge- richts vereinbart (Art 11.2).

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2. Prozessverlauf 2.1. Das Schlichtungsverfahren wurde von der Klägerin am 21. September 2015 anhängig gemacht. An der Schlichtungsverhandlung bestritt die Beklagte die Zuständigkeit der angerufenen Schlichtungsbehörde. Am 20. Oktober 2015 wurde darauf die Klagebewilligung erteilt (Urk. 3). 2.2. Die Klageschrift der durch ihren Ehemann vertretenen Klägerin an die Vor- instanz datiert vom 19. November 2015 (Urk. 1). Nachdem mit Verfügung vom

4. Januar 2016 der Beklagten die Frist zur Klageantwort angesetzt worden war (Urk. 15), stellte die Beklagte mit Schriftsatz vom 22. Januar 2016 einen Nichtein- tretensantrag und begründete diesen (Urk. 17). In der Folge setzte die Vorinstanz der Klägerin mit Verfügung vom 26. Januar 2016 Frist an, um zur Unzuständig- keitseinrede der Gegenpartei Stellung zu nehmen (Urk. 22). Die Klägerin tat das mit Eingabe vom 26. Februar 2016 (Urk. 25), worauf die Vorinstanz der Beklagten am 14. März 2016 Frist ansetzte, um ihrerseits zur erwähnten Eingabe der Kläge- rin Stellung zu nehmen (Urk. 30). Diese Stellungnahme erfolgte am 12. April 2016 (Urk. 32). 2.3. In der Folge verneinte das Arbeitsgericht seine sachliche Zuständigkeit und trat mit Beschluss vom 10. Mai 2016 auf die Klage nicht ein (Urk. 40). Gegen den am 13. Mai 2016 eröffneten Entscheid erhob die Klägerin mit Berufungsschrift vom 13. Juni 2016 (zur Post gegeben gleichentags) rechtzeitig Berufung (Urk. 39). Im Sinne von Art 312 Abs. 1 ZPO wurde auf das Einholen einer Beru- fungsantwort verzichtet.

3. Formelles 3.1. Allgemeines. Das Berufungsverfahren ist ein eigenständiges Verfahren (BGer 4A_619/2015 vom 25.5.2016, E. 2.2.1., zur Publikation bestimmt). Die Be- rufung ist gemäss Art. 311 ZPO zu begründen. Begründen im Sinne dieser Vor- schrift bedeutet aufzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vor- instanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich mit diesen argumentativ

- 6 - auseinandersetzt und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht. Das vorinstanzliche Verfahren wird nicht einfach fortgeführt oder gar wiederholt, son- dern es geht um die Überprüfung des vom Erstgericht getroffenen Entscheids aufgrund von erhobenen Beanstandungen. Unzulässig sind Verweisungen auf die erstinstanzlichen Rechtsschriften (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, zur Publikation bestimmt, E. 2.2; BGer 4A_263/2015 vom 29.9.2015, E. 5.2.2 mit Hinweisen und BGer 4A_382/2015 vom 4.1.2016, E. 11.3.1.). Von vornherein unzulässig und damit unbeachtlich ist es, wenn die Klägerin mit ihrer Berufung den Sachverhalt unter Nennung von Beweismitteln neu dar- stellt (vgl. Urk. 39 Rz 17-36). 3.2. Kassatorischer Antrag. Die Berufung ist ein reformatorisches Rechtsmittel, weshalb grundsätzlich ein materieller Antrag zu stellen ist. Nur ausnahmsweise ist ein kassatorischer Antrag, wie er von der Klägerin gestellt wird, zulässig. Ein sol- cher Ausnahmefall ist hier gegeben: Im Ergebnis hat die Vorinstanz mit ihrer Ver- fügung vom 26. Januar 2016 (Urk. 22) das weitere erstinstanzliche Verfahren auf die Frage ihrer Zuständigkeit beschränkt. Würde zweitinstanzlich anders ent- schieden als dies die Vorinstanz getan hat, müsste die Sache zwingend zur Er- gänzung des erstinstanzlichen Verfahrens und zu neuem Entscheid an die Vorin- stanz zurückgewiesen werden. Unter diesen Umständen ist ein lediglich kassato- rischer Berufungsantrag zulässig. 3.3. Novum. Die Klägerin ruft im Berufungsverfahren mehrere Zeugen an. Nur bezüglich einer Zeugin, nämlich D._____, legt sie mit der Berufung dar, warum dies novenrechtlich zulässig sein soll (Urk. 39 Rz 11-13). Diese Zeugin habe sie vor erster Instanz "aus Rücksicht auf die Loyalitätspflicht" nicht benennen wollen, denn zur Zeit des erstinstanzlichen Verfahrens sei D._____ noch bei der Beklag- ten angestellt gewesen. In der Zwischenzeit habe sie aber die Stelle bei der Be- klagten verlassen, "weshalb ihr eine Zeugenaussage im vorliegenden Prozess nun zugemutet werden kann".

- 7 - Der neue Beweisantrag ist gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO unzulässig. Bei pro- zessualen Auseinandersetzungen ist es die Regel, dass Zeugen angerufen wer- den müssen, die über den Prozessgegenstand Aussagen machen können, aber zur einen oder andern Partei in einem Vertrauens- oder Abhängigkeitsverhältnis stehen. Der Umstand, dass D._____ seinerzeit bei der Beklagten in einem Anstel- lungsverhältnis stand, hätte die Klägerin jedenfalls nicht davon abhalten dürfen, sie bereits im vorinstanzlichen Verfahren als Zeugin zu benennen. Zeugenbefra- gungen sind für die angerufenen Zeugen nie angenehm. Wenn die Klägerin es vor Vorinstanz aus blosser Rücksichtnahme auf die Zeugin unterliess, einen not- wendigen Beweisantrag zu stellen, dann führte sie das erstinstanzliche Verfahren nicht mit jener Sorgfalt, die ihr hätte zugemutet werden dürfen. Vor Berufungs- instanz ist der Beweisantrag daher unzulässig. 3.4. Aktenschluss. Zur Frage der sachlichen Zuständigkeit der Vorinstanz ha- ben sich die Parteien im vorinstanzlichen Verfahren je zweimal äussern können, nämlich die Klägerin mit ihrer Klageschrift vom 19. November 2015 (Urk. 1) sowie mit ihrer Stellungnahme vom 26. Februar 2016 (Urk. 25) und die Beklagte mit ih- rer uneinlässlichen Klageantwort vom 22. Januar 2016 sowie mit ihrer Stellung- nahme vom 12. April 2016 (Urk. 32). Bezüglich der Frage der sachlichen Zustän- digkeit der Vorinstanz trat der Aktenschluss daher nach diesem doppelten Schrif- tenwechsel ein (vgl. BGE 140 III 312).

4. Schiedsvereinbarung 4.1. Art. 11.2 des Vertrages der Parteien enthält die folgende Schiedsvereinba- rung: "The Parties agree to confer together in order to settle their differences, disputes or allegations amicably. Failing an amicable settlement, all disputes, differences or al- legations arising from this contract or in relation to it, including its scope, its validity, its nullity, its execution, or arising from any eventual breaches or its termination, shall be adjudicated by arbitration in accordance with the Swiss Rules of Interna- tional Arbitration for Swiss Chambers of Commerce in force at the date at which the notice of arbitration is filed in accordance with these Rules. The number of arbitrators is fixed at one or three. The seat of the arbitration is Ge- neva. The arbitration will be conducted in French or in English. lf the Parties fail to

- 8 - agree on one or other of these languages, the arbitral tribunal will decide in which of these languages the proceedings will be conducted. Notwithstanding the foregoing provisions, if both Parties belong to the E._____ group, the arbitration of any possible disputes, differences or allegations which they may have and which have not been settled amicably will be submitted to the Head of Private Banking within the E._____ group." Diese Schiedsvereinbarung wurde im Sinne von Art. 358 ZPO in einer Form abgeschlossen, die den Nachweis durch Text ermöglicht. Sie ist daher formgültig. 4.2. Die Beklagte hält das von der Klägerin angerufene staatliche Gericht schon wegen dieser Schiedsklausel für unzuständig. Das sieht die Vorinstanz allerdings nicht so. In diesem Zusammenhang wies sie auf BGE 136 III 467 und BGer 4A_515/2012 hin. Gemäss dieser Rechtsprechung können gemäss Art. 341 Abs. 1 OR zwingende Ansprüche des Arbeitnehmers nicht durch eine Schieds- vereinbarung im Arbeitsvertrag der Beurteilung eines Schiedsgerichts unterstellt werden (Urk. 40 S. 12-15). Die Beklagte hält die Schiedsvereinbarung demge- genüber selbst dann für verbindlich, wenn das Vertragsverhältnis der Parteien als Arbeitsvertrag qualifiziert werden sollte (Urk. 17 Rz 10-13). Dem ist nicht zu fol- gen. Die Vorinstanz hat die Rechtslage richtig dargestellt: Sollte ein Arbeitsvertrag vorliegen, dann wäre die Schiedsvereinbarung nicht verbindlich. Die von der Vo- rinstanz erwähnte Rechtsprechung liegt im Übrigen auch auf der Linie von Art. 35 Abs. 1 lit. d ZPO, nach welcher Bestimmung ein Arbeitnehmer weder zum Voraus noch durch Einlassung auf das vom Gesetz für Arbeitsstreitigkeiten örtlich als zu- ständig vorgesehene Gericht verzichten kann. 4.3. Liegt kein Arbeitsvertrag vor, dann ist die Schiedsvereinbarung gemäss Vertrag für die Parteien allerdings verbindlich. Die Vorinstanz prüfte diese Frage, allerdings unter dem Gesichtspunkt, ob die Klägerin doppelrelevante Tatsachen geltend gemacht habe (Urk. 40 S. 3). Das indessen ist unrichtig: Für die Frage der Gültigkeit einer Schiedsklausel kommt es darauf an, ob sie ein bestimmtes Rechtsverhältnis erfasst oder nicht. Lediglich gestützt auf einseitig behauptete doppelrelevante Tatsachen lässt sich eine formgültige Schiedsvereinbarung nicht aus der Welt schaffen (BGE 121 III 495 E. 6d; BK ZPO-Pfisterer, Art. 257 N 27; Spühler/Dolge/Gehri, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. A., § 62 Rz 41). Viel-

- 9 - mehr kann von einer gültigen Schiedsvereinbarung nur dann ausgegangen wer- den, wenn feststeht, dass kein Arbeitsvertrag vorliegt. Unter Umständen muss dazu über streitige und rechtserhebliche Tatsachen Beweis abgenommen wer- den. Die Frage, ob eine Arbeitsstreitigkeit vorliegt oder nicht, ist daher vorfrage- weise zu prüfen. 4.4. Gemäss Art. 319 OR liegt ein Arbeitsvertrag dann vor, wenn sich der Ar- beitnehmer "auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers" verpflichtet, während sich der Arbeitgeber zur Entrich- tung eines Lohnes verpflichtet, der "nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird". Mithin weisen vier wesentliche Kriterien auf einen Arbeitsvertrag hin (BK OR-Rehbinder, Art. 319 N 42; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Art. 319 OR, N 2 S. 71 ff.):

- Geschuldet wird vom Arbeitnehmer eine Arbeitsleistung und nicht ein Ar- beitserfolg.

- Im Sinne einer Subordination ist der Arbeitnehmer in eine fremde Arbeits- organisation eingegliedert, wobei er gegenüber seinen Vorgesetzten wei- sungsgebunden ist.

- Es besteht ein Dauerschuldverhältnis auf (bestimmte oder unbestimmte) Zeit. Während des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitnehmer zur Arbeits- leistung verpflichtet.

- Unter Vorbehalt eines hier von vornherein nicht interessierenden Akkord- lohns ist das dem Arbeitnehmer zukommende Entgelt grundsätzlich als Zeitlohn geschuldet. Gemäss Art. 394 Abs. 2 OR unterstehen demgegenüber "Verträge über Ar- beitsleistung, die keiner besonderen Vertragsart dieses Gesetzes unterstellt sind", dem Auftragsrecht. Darunter fallen namentlich solche Geschäftsbesorgungen, bei denen eine Unterordnung fehlt, indem sich beide Parteien auf Augenhöhe begeg- nen. Im Gegensatz zum Arbeitnehmer hat der Beauftragte keinen Vorgesetzten, der ihm Weisungen erteilt. 4.5. Für die rechtliche Qualifikation des strittigen Vertrages sind sowohl der Vertragstext als auch die Parteibehauptungen der Parteien von Belang. Es ergibt sich Folgendes:

- 10 - 4.5.1. Mit lit. B der Präambel hielten die Parteien fest, dass die Klägerin ab dem

1. April 2013 im Ruhestand sei und dass die Parteien nicht mehr durch einen Ar- beitsvertrag ("employment contract") gebunden seien. An anderer Stelle des Ver- trages wird bestimmt (Art. 3.2.), dass die Klägerin eine unabhängige Vertragspar- tei der Bank ("independent contractual counterparty of the Bank") ohne Vertre- tungsvollmacht sei. Und gemäss Art. 1.1 des Vertrages soll mit dem Vertrag die Kooperation der Parteien geregelt werden, wobei ausdrücklich bestimmt wird, dass mit der hier interessierenden Vereinbarung das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und den von ihr empfohlenen Kunden nicht geregelt werde. Vielmehr soll der Vertrag gemäss seinem Wortlaut weder die eine noch die andere Partei darin einschränken, ihre Dienste anzubieten. Das sind Bestimmungen, die klar gegen eine Eingliederung der Klägerin in die Arbeitsorganisation der Beklagten sprechen. Gemäss Vertragstext ist daher im Sinne von Art. 394 Abs. 2 OR von einem Auftrag auszugehen. Allerdings kommt es gemäss Art. 18 Abs. 1 OR bei der Beurteilung eines Vertrages auf den übereinstimmenden wirklichen Willen und nicht auf die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise an. Ein solcher über- stimmender wirklicher Wille muss aber durch klare Tatsachenbehauptungen der Klägerin unterlegt sein, wenn vom Vertragswortlaut abgewichen werden soll. 4.5.2. Aus dem Vertrag ergibt sich sodann klar, dass die Pensionierung der Klä- gerin in dem Sinne eine Zäsur brachte: Gemäss lit. B. der Präambel sollte die Pensionierung der Klägerin per 1. April 2013 die Beziehung Arbeitgeberin - Ar- beitnehmerin auflösen. In diesem Sinne wurde im Arbeitszeugnis vom 31. März 2013 festgehalten, dass die Klägerin "unser Bankinstitut infolge der Pensionie- rung" verlasse (Urk. 5/2). 4.5.3. Unbestritten geblieben ist die Behauptung der Klägerin, wonach es den Parteien mit dem Vertrag nicht etwa um die Akquisition neuer Kunden ging, son- dern um die "Bestandes-Sicherung" der Depots solcher Kunden, welche die Klä- gerin vor ihrer Pensionierung betreut hatte (Urk. 1 Ziff. 6.1). Es ist dies eine Ar- beitsleistung, die grundsätzlich sowohl Gegenstand eines Arbeitsvertrages als auch eines Auftrages sein könnte.

- 11 - 4.5.4. Wichtigstes Abgrenzungskriterium zwischen Auftrag und Arbeitsvertrag ist die Subordination des Arbeitnehmers unter den Arbeitgeber beim Arbeitsvertrag. Die Klägerin legte im vorinstanzlichen Verfahren mit keinem Wort dar, inwiefern sie bei der Ausübung ihrer Tätigkeit weisungsgebunden und von Vorgesetzten abhängig gewesen sein soll. Demgegenüber weist die Beklagte darauf hin, dass die Klägerin gemäss Art. 2.1 des Vertrages nicht zu Arbeitsleistungen verpflichtet gewesen sei. Vielmehr sei es einzig ihre Sache gewesen, "ob, wie viel, wann und wo sie etwas unternehmen wollte" (Urk. 17 S.5). Die Klägerin bestreitet dies zwar, ohne aber unter Nennung von Beweisanträgen aufzuzeigen, wie sie denn nach ih- rer Pensionierung immer noch in die Arbeitsorganisation der Beklagten eingeglie- dert gewesen sein soll (Urk. 25 S. 3 f.). Aus dem Vertrag ergibt sich solches je- denfalls nicht, wie das die Beklagte zu Recht hervorhebt. Im Ergebnis lässt die Klägerin überdies die einschlägigen Tatsachenbehauptungen der Beklagten un- bestritten, wiewohl ihr in dieser Hinsicht die Behauptungs- und Beweislast zu- kommt. Das sind jedenfalls deutliche Hinweise für das Bestehen eines blossen Auftragsverhältnisses. Die Klägerin hätte im erstinstanzlichen Verfahren dartun müssen, in welcher Art sie in die Arbeitsorganisation der Beklagten eingegliedert war, wer ihre Vorgesetzten bei der Beklagten waren, welches Pflichtenheft für sie gegolten hat und nach welchen Regeln sie ihre Zeit – unter Berücksichtigung der Ferien – der Arbeitgeberin hätte zur Verfügung stellen sollen. All dies hat die Klä- gerin aber unterlassen. Vor Obergericht vermag sie die vorinstanzliche Argumen- tation namentlich nicht mit dem Hinweis zu entkräften, Art. 2.1 des Vertrages ("may introduce") beziehe sich nur auf neue Kunden (Urk. 39 Rz 62). Auch Art. 2.2, welcher die bestehenden Geschäftsbeziehungen erfasst, ist so allgemein gefasst, dass die konkrete Abwicklung der Arbeitsleistung im ausschliesslichen Ermessen der Klägerin lag. Eine Pflicht der Klägerin zur Arbeitsleistung ist daraus jedenfalls nicht abzuleiten. Es wäre der Klägerin mit andern Worten jederzeit frei- gestanden, auf die Bearbeitung ihres früheren Kundenstammes zu verzichten, ohne dass sie vertragsbrüchig geworden wäre. Sie hätte einzig riskiert, dass die Provisionen weniger reichlich geflossen wären.

- 12 - 4.5.5. Fest steht im Übrigen, dass die Klägerin die eigentliche Arbeitsleistung nicht in den Räumen der Beklagten erbrachte, sondern offensichtlich bei sich zu Hause. So weist die Klägerin darauf hin, dass sie gewünscht habe, für die Erfül- lung ihrer Aufgaben das Finanzinformationssystem "C._____" bei sich "zu Hause" zur Verfügung zu haben. Die Kosten dafür habe die Beklagte allerdings nicht übernehmen wollen und die entsprechende Rechnung von "C._____" der Klägerin belastet (Urk. 25 S. 4). Das zeigt, dass die Klägerin ein wichtiges Arbeitsinstru- ment auf eigene Kosten zu beschaffen hatte. 4.5.6. Unbestritten ist, dass die Klägerin Kunden in den Räumlichkeiten der Bank getroffen hat (vgl. Urk. 1 Ziff. 6.3, und Urk. 25 S. 4). Das lag schon deshalb auf der Hand, weil die Bemühungen der Klägerin darauf hinauslaufen sollten, dass ihr früherer Kundenstamm möglichst nicht von der Beklagten abwandern sollte. Dar- aus kann – entgegen der Klägerin (Urk. 39 Rz 46) – aber nicht geschlossen wer- den, dass die Bank ihr die wesentliche Infrastruktur für ihre Tätigkeit (Arbeitsplatz, Räumlichkeiten) zur Verfügung gestellt hätte. Die entscheidende Arbeit lag in der Vorbereitung dieser Sitzungen; und dies geschah bei der Klägerin zu Hause. 4.5.7. In zeitlicher Hinsicht begrenzten die Parteien mit Art. 10.1 des Vertrages das Vertragsverhältnis auf die Zeitdauer zwischen dem 1. April 2013 bis zum

31. März 2015, behielten sich aber in Art. 10.2 die jederzeitige Vertragsauflösung in einem "case of just cause" vor, namentlich wenn das Verhalten der Gegenpar- tei das Vertrauen zerstört ("serious reason hindering in any way whatsoever the maintenance of a relationship of trust"). Das liegt jedenfalls schon sehr nahe beim jederzeit möglichen Widerruf eines Auftrages gemäss Art. 404 OR. Auch das weist auf ein Auftragsverhältnis hin. 4.5.8. Vereinbart wurde sodann kein Zeitlohn. Vielmehr erfolgte die Entschädi- gung der Klägerin, wie sie das ausdrücklich darlegt, "allein aufgrund der Depot- werte der gelisteten Kunden" (Urk. 25 S. 3). Dergestalt verkaufte die Klägerin der Beklagten jedenfalls nicht ihre Zeit, wie das bei einem Arbeitsvertrag die Regel ist, sondern ihre Leistung. Daraus erklärt sich auch, dass der im Übrigen ausgespro- chen detaillierte Vertrag der Parteien keine Ferienregelung enthält. Entgegen der

- 13 - Meinung der Klägerin (Urk. 39 Rz 49) kommt eine Lohnzahlung einzig in der blos- sen Form einer Provision bei Arbeitsverträgen kaum vor (BK OR-Rehbinder, Art. 322b N2). Die Entschädigung der Klägerin durch blosse Provisionen führte jedenfalls dazu, dass bezüglich des strittigen Vertrages in der Tat alleine sie und nicht etwa die Beklagte das Unternehmerrisiko trug, wie das die Beklagte denn auch zu Recht geltend macht (Urk. 17 S. 5). Wenn die Klägerin dem entgegen- hält, dass sie kein "echtes Unternehmerrisiko" getragen habe, weil sie "einen langjährigen, grossen und treuen Kundenstamm" gehabt habe (Urk. 25 S. 4), dann argumentiert sie an der sich stellenden Frage vorbei. Ihr – notabene ohne Beweisantrag – gemachter Hinweis, die Parteien seien davon ausgegangen, der Kundenstamm werde nicht wegbrechen (vgl. Urk. 25 S. 4), ist blosse Spekulation. Hätten ihre Kunden aus irgendeinem Grunde auf die Dienstleistungen der Bank verzichtet – z.B. wegen eines Ereignisses, das ausserhalb des Machtbereichs der Parteien lag – , dann wäre damit auch die Entschädigung für die Klägerin entfal- len, und zwar auch dann, wenn die Klägerin viel Zeit investiert hätte, um die Kun- den dennoch bei der Beklagten zu halten. 4.5.9. Für die Klägerin ist sodann von Bedeutung, dass die Beklagte die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Spesen (Telefonkosten, Reisespesen usw.) übernommen hat (vgl. Urk. 25 S. 4). Das sind indessen Auslagen, die sowohl nach Arbeitsver- tragsrecht als auch nach Auftragsrecht auf die Gegenpartei überwälzt werden können (Art. 327a bzw. Art. 402 Abs. 1 OR). Der Klägerin hilft diese Argumentati- on daher nichts. Das gilt auch für Auslagen, welche die Beklagte direkt (d.h. nicht über die Klägerin) bezahlt hat. Auch der Umstand, dass das von der Klägerin be- nutzte Mobiltelefon auf den Namen der Beklagten registriert gewesen sein soll (vgl. Urk. 25 S. 4), kann keine entscheidende Rolle spielen, war dies doch für die Klägerin ein Instrument, um im Sinne des Vertrages mit den Kunden der Bank in Kontakt zu treten. 4.5.10. Die Klägerin brachte vor Vorinstanz sodann auch den Hinweis an, dass die Beklagte ihr für die Zeit ihrer Tätigkeit einen Computer zur Verfügung gestellt habe, "welcher direkt mit ihr [scil. der Beklagten] vernetzt" gewesen sei (Urk. 1

- 14 - Ziff. 6.5). Das allein weist noch nicht auf einen Arbeitsvertrag hin, war doch der Computer mit dem System der Beklagten vernetzt und diente der Klägerin zur Er- bringung ihrer Arbeitsleistung im Interesse der Beklagten, und zwar ungeachtet darum, ob von einem Arbeitsvertrag oder einem Auftrag auszugehen ist. Auf die- se Weise erleichterte bzw. ermöglichte der Computer der Klägerin die Betreuung ihres früheren Kundenstammes, was im beidseitigen Interesse war. 4.5.11. Keine Rolle für das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien spielt der Umstand, dass die Klägerin gegenüber den Kunden nicht in eigenem Namen auf- getreten sein soll (vgl. Urk. 1 Ziff. 3 mit Hinweis auf Urk. 5/9; vgl. auch Urk. 39 Rz 66) und dies gemäss Vertrag notabene auch nicht durfte. Für die Kunden spielte keine Rolle, ob die Klägerin ihnen als Arbeitnehmerin der Beklagten oder als deren Beauftragte entgegentrat. In diesem Sinne spielt auch keine Rolle, dass sich die Klägerin gegenüber den Kunden nie als externe Vermögensverwalterin geriert haben soll und dass die Kundenkontakte nie bei der Klägerin zu Hause, sondern stets in Begleitung eines Mitarbeiters der Bank stattgefunden hätten (vgl. Urk. 1 Ziff. 6.3, Urk. 25 S. 2). Das wurde im Übrigen durch den Vertrag aus- drücklich so geregelt. 4.5.12. Haltlos sind die blossen Behauptungen der Klägerin, sie sei weder mehr- wertsteuerpflichtig gewesen noch habe sie eine "Selbständigkeit nach AHV-Recht erwirken können" (Urk. 1 Ziff.3 und 4). Die Klägerin schliesst dies aus von ihr will- kürlich markierten Passagen einer aus dem Internet bezogenen "Kurzinfo" zur Mehrwertsteuer sowie aus einem Fragebogen der AHV (Urk. 5/9-10). Die aufge- worfenen Fragen sind Rechtsfragen; mit ihnen setzt sich die Klägerin weder erst- noch zweitinstanzlich auseinander. Dazu kommt, dass die steuer- und AHV- rechtliche Lage der Klägerin bestenfalls ein Indiz für die privatrechtliche Qualifika- tion des Vertrages der Parteien sein könnte. 4.5.13. Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe von ihr nicht den in Art. 4.1 des Vertrages vorgesehenen Nachweis über ihre Zugehörigkeit zu einer selbstre- gulierenden Organisation gemäss GwG verlangt (Urk. 25 S. 3), wie das dort für unabhängige Vermögensverwalter ("independent wealth manager") vorgesehen

- 15 - ist. Auch das ist unerheblich. Zum einen tut die Klägerin nicht dar, dass sie bei ih- ren Betreuungsaufgaben für ihren Kundenstamm als "independent wealth mana- ger" tätig geworden ist. Und zum andern wäre der Umstand, dass der Nachweis entgegen bestehenden Vorschriften nicht verlangt wurde, nicht entscheidend für die Qualifikation des Vertragsverhältnisses der Parteien. 4.5.14. Mit ihrem zweiten vorinstanzlichen Schriftsatz vom 26. Februar 2016 er- weiterte die Klägerin die Klage in dem Sinne, dass sie von der Beklagten die Vor- lagen von Lohnausweisen für die Jahre 2013-2016 verlangte (Urk. 25 S. 8). Damit bestätigte die Klägerin die Behauptung der Gegenpartei in deren Stellungnahme vom 22. Januar 2016, wonach die Klägerin nach Abschluss des hier in Frage ste- henden Vertrages weder für das Jahr 2013 noch für das Jahr 2016 einen Lohn- ausweis verlangt habe (Urk. 17 Rz 8). Durch ihre Klageerweiterung kann sie sich indessen einer Stellungnahme zur Behauptung der Beklagten nicht entziehen. Es fragt sich in der Tat, wie denn die Klägerin vor ihrer Klageerweiterung ihre Oblie- genheiten als Steuerzahlerin ohne Lohnausweis hätte erfüllen wollen, wenn sie der Meinung gewesen wäre, sie sei nicht selbständig tätig. Eine Erklärung dafür lieferte sie mit dem erwähnten zweiten Schriftsatz aber nicht. 4.5.15. Damit ergibt sich, dass im Falle der Parteien klarerweise nicht von einem Arbeitsvertrag, sondern von einem Auftragsverhältnis im Sinne von Art. 394 Abs. 2 OR auszugehen ist. Namentlich ist darauf hinzuweisen, dass zwischen den Parteien kein Subordinationsverhältnis bestand, dass die Klägerin keine Arbeits- pflicht traf und dass auch kein Zeitlohn vereinbart war. 4.6. Auch das, was die Klägerin mit ihrer Berufung vorträgt, erlaubt den Schluss auf das Vorliegen eines Arbeitsvertrages nicht: 4.6.1. Die Klägerin listet mit ihrer Berufung nicht weniger als 21 Punkte auf, die sie im Sinne von Behauptungen bereits im vorinstanzlichen Verfahren in den Pro- zess eingeführt haben will (Urk. 39 Rz 40). Zunächst ist festzuhalten, dass ge- mäss Art. 8 ZGB die Klägerin die Behauptungs- und Beweislast trifft. Werden sol- che Behauptungen von der Gegenpartei bestritten, so bleiben sie allerdings ohne

- 16 - Belang, soweit ihnen nicht im Sinne von Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO konkrete Be- weisanträge zugeordnet wurden. Im vorinstanzlichen Verfahren stellte die Kläge- rin jedenfalls nur ganz vereinzelte Beweisanträge. Zu den einzelnen Punkten ist, soweit sie überhaupt von Bedeutung und noch nicht behandelt worden sind, Fol- gendes zu sagen:

- Urk. 39 Rz 40, Punkt IV: Die Klägerin hat vor Vorinstanz nicht behauptet, dass sie ausschliesslich für die Beklagte gearbeitet habe (vgl. Urk. 1 Ziff. 4). Davon abgesehen, spielt dieser Umstand für die Qualifikation des Rechtsverhältnisses keine Rolle. Die Klägerin hätte sowohl mehrere Ar- beitsverträge als auch mehrere Auftragsverhältnisse begründen können.

- Urk. 39 Rz 40, Punkt VI: Die Beklagte hat vor Vorinstanz nicht behauptet, dass "sie der direkten Weisungsbefugnis der Berufungsbeklagten unterlag" (vgl. Urk. 1 Ziff. 4). Vielmehr ging sie mit ihrem zweiten Schriftsatz vom

26. Februar 2015 auf die entsprechenden Vorbringen der Beklagten (vgl. Urk. 17 S. 5) nicht einmal ein (Urk. 25 S. 3 f.). 4.6.2. Die Klägerin schliesst aus dem Umstand, dass sie Besprechungstermine sowohl mit Kunden als auch mit Bankmitarbeitern habe koordinieren müssen, dass sie sich in die Arbeitsorganisation der Beklagten habe eingliedern müssen (Urk. 39 Rz 42). Das ist abwegig. Terminabsprachen mit ihren Mandanten und de- ren Geschäftspartnern haben auch freiberuflich Tätige vorzunehmen, ohne dass sie sich dadurch in die Arbeitsorganisation ihrer Mandanten eingliederten. 4.6.3. Weiter meint die Klägerin, sie sei weisungsgebunden gewesen, denn sonst hätte ihre Tätigkeit nicht den gewünschten Erfolg bringen können (Urk. 39 Rz 43). Auch diese Argumentation ist nicht stichhaltig. In jedem Mandatsverhältnis erteilt der Mandant gewisse Instruktionen, ohne dass der Mandatar damit zum Arbeit- nehmer würde. Im vorliegenden Vertragsverhältnis stand gemäss Vertragsüber- schrift das "loyalty building" gegenüber dem früheren Kundenstamm der Klägerin im Vordergrund. Dazu brauchte es wohl Absprachen; wie die Klägerin aber das "loyalty building" bewerkstelligte, war ihre Sache.

- 17 - 4.7. Zusammenfassend ergibt sich, dass das Vertragsverhältnis der Parteien nicht als Arbeitsvertrag qualifiziert werden kann. Die Klägerin traf namentlich kei- ne Arbeitsverpflichtung und sie stand auch nicht in einem Subordinationsverhält- nis zur Beklagten. Lag aber kein Arbeitsvertrag vor, ist die Klägerin an die Schiedsvereinbarung gebunden. Sie hätte daher gemäss Art. 11.2 des Vertrages das Schiedsgericht anrufen müssen. Da sie das nicht getan hat und da die Be- klagte auf der Beurteilung der Streitigkeit durch das Schiedsgericht besteht, war die Zuständigkeit der Vorinstanz gemäss Art. 61 ZPO nicht gegeben. Der Nicht- eintretensentscheid der Vorinstanz erweist sich daher bereits unter diesem Ge- sichtspunkt als richtig. Die Klägerin hätte sich ans Schiedsgericht wenden müs- sen.

5. Die Frage der Zuständigkeit des Arbeitsgerichts gemäss GOG 5.1. Gemäss Art. 3 ZPO ist die Organisation der Gerichte Sache der Kantone. § 20 Abs. 1 GOG/ZH sieht für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgebenden und Arbeitnehmenden die Zuständigkeit des "Bezirksgerichts als Arbeitsgericht" vor. Unter dem Gesichtspunkt der sachlichen Zuständigkeit des Arbeitsgerichts ist bereits dann von einer Arbeitsstreitigkeit auszugehen, wenn aus den blossen Tatsachenbehauptungen des Klägers auf das Vorliegen eines Arbeitsvertrages geschlossen werden muss. In diesem Sinne sind von der Kläge- rin behauptete Tatsachen, welche sowohl für die örtliche oder sachliche Zustän- digkeit des angerufenen Gerichts als auch für die Begründetheit der Klage erheb- lich sind (sog. doppelrelevante Tatsachen), für die Beurteilung der Zuständigkeit als wahr zu unterstellen. Es kommt daher einzig darauf an, ob die klägerischen Tatsachenbehauptungen, wenn sie sich in einem allfälligen Beweisverfahren als richtig herausstellen sollten, auf einen arbeitsrechtlichen Anspruch schliessen las- sen. Die endgültige Vertragsqualifikation gehört demgegenüber zur materiellen Beurteilung. Eine Ausnahme gilt lediglich dort, wo die klägerischen Behauptungen auf Anhieb fadenscheinig oder inkohärent erscheinen und durch die Klageantwort sowie durch die von der Gegenseite produzierten Dokumente unmittelbar und eindeutig widerlegt werden. Nur wenn in diesem Sinne die von der Klägerin be-

- 18 - hauptete rechtliche Qualifikation ihres Anspruchs ausgeschlossen erscheint, ist auf die Klage mangels Zuständigkeit nicht einzutreten (ZR 111/2012 Nr. 6 E. 6.1. und 6.2. mit Hinweisen und sich abstützend namentlich auf BGE 137 III 32). 5.2. Hinsichtlich der Frage, welche Elemente für das Vorliegen eines Arbeits- vertrages sprechen, ist auf das bereits Gesagte zu verweisen. Zunächst ist auch hier festzuhalten, dass der Vertragswortlaut nach dem oben Ausgeführten für ein Auftragsverhältnis und nicht für ein Arbeitsverhältnis spricht. Unter diesen Um- ständen bedarf es klarer klägerischer Tatsachenbehauptungen, wenn sie das Vor- liegen eines Arbeitsvertrages stützen sollen. Solche klaren Behauptungen fehlen auf der ganzen Linie: Namentlich stellte die Klägerin in ihren beiden erstinstanzli- chen Rechtsschriften (Urk. 12 und 25) keine tatsächlichen Behauptungen auf, die für ein Subordinationsverhältnis sprechen. Weder weist sie darauf hin, von wel- chen Vorgesetzten sie hätte Weisungen entgegennehmen sollen, noch darauf, wie sie ihre Aufgaben betreffend die Betreuung ihres Kundenstammes nach der Willenseinigung der Parteien konkret hätte umsetzen sollen. Auch ist ausgehend von der klägerischen Sachdarstellung vor erster Instanz nicht erkennbar, wie die Klägerin nach ihrer Pensionierung in der Arbeitsorganisation der Beklagten hätte eingegliedert bleiben sollen. Die Vereinbarung reiner Provisionszahlungen ist im Arbeitsrecht jedenfalls die Ausnahme. Mit ihrem Rechtsbegehren verlangt die Klägerin zwar eine Ferienentschädigung. Im detaillierten Vertrag ist von einer sol- chen aber nicht die Rede. Es hätte daher auch in dieser Hinsicht tatsächlicher Behauptungen bedurft. Andere Behauptungen (AHV, Mehrwertsteuer, Selbstregu- lierungsorganisation usw., Computer) belegen einen privatrechtlichen Arbeitsver- trag nicht. Unter diesen Umständen muss auch ausgehend von den klägerischen Behauptungen die Qualifikation des Rechtsverhältnisses der Parteien als Arbeits- vertrag ausgeschlossen sein. Selbst wenn die Schiedsvereinbarung nicht greifen sollte, wäre mithin auf die Klage mangels sachlicher Zuständigkeit des angerufe- nen Arbeitsgerichts nicht einzutreten gewesen.

- 19 -

6. Bestätigung des angefochtenen Entscheides; Kosten- und Entschädigungs- folgen 6.1. Der angefochtene Entscheid erweist sich nach dem Gesagten in jeder Hin- sicht als richtig, auch bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen. Er ist da- her in Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO zu bestätigen. 6.2. Bei diesem Prozessausgang hat die Klägerin auch die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Mangels Umtrieben ist der Beklagten aber keine Parteientschädigung zuzusprechen. Die Klägerin verlangt von der Beklagten ei- nen Betrag Fr. 48'630.48, Ferienlohn, Lohnausweise für drei Jahre (mit einem durchschnittlichen Monatsbetreffnis von ca. Fr. 10'300.00) sowie ein Arbeitszeug- nis. Den Ferienlohn beziffert die Klägerin mit rund Fr. 24'000.00 (Urk. 9). Zusam- men mit Arbeitszeugnis und Lohnausweisen ergibt sich ein Streitwert von rund Fr. 85'000.00. Es wird beschlossen:

1. Die Berufung wird abgewiesen, und der Beschluss des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung, wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'500.00 festge- setzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag wird die Gerichtskasse Rechnung stellen.

4. Für das zweitinstanzliche Verfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage des Doppels von Urk. 39 (Berufungsschrift) sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

- 20 - Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzli- chen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivil- sachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Ver- bindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche (arbeitsrechtliche) Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 85'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 5. Juli 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Notz versandt am: mc