LA150006

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA150006-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. L. Stünzi Urteil vom 27. Oktober 2015 in Sachen A._____, Beklagter, Widerkläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Verein B._____, Kläger, Widerbeklagter und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____ betreffend arbeitsrechtliche Forderung Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Winterthur vom

12. Dezember 2014 (AF120002-K)

- 2 - Rechtsbegehren: A. Des Klägers und Widerbeklagten (Urk. 1 und 25) "1. A._____ sei zu verpflichten, den Betrag von Fr. 7'268.70 zuzüg- lich 5 % Zins seit dem 10. Oktober 2011 sowie die Kosten des Zahlungsbefehls in Höhe von Fr. 73.– an den Verein B._____ zu bezahlen.

2. Die Widerklage vom 23. Januar 2013 sei abzuweisen, sofern da- rauf überhaupt einzutreten sei.

3. A._____ habe dem Verein B._____ eine angemessene Parteient- schädigung zu entrichten.

4. A._____ habe die Kosten von Verfahren und Entscheid zu tra- gen." B. Des Beklagten und Widerklägers (Urk. 25) "1. Die Klage sei abzuweisen.

2. Der Kläger sei widerklageweise zu verpflichten, dem Beklagten für das Nichteinhalten der Kündigungsfrist eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 14'000.– im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR zu zahlen.

3. Das Betreibungsamt Winterthur-Wülflingen sei anzuweisen, die ungerechtfertigte Betreibung Nr. … zu löschen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MwSt zu 8 %)." Urteil des Arbeitsgerichts Winterthur vom 12. Dezember 2014:

1. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 7'268.70.– nebst Zins zu 5 % seit 3. November 2011 sowie Fr. 73.– Zahlungsbefehlskosten zu bezahlen.

2. Die Widerklage wird abgewiesen soweit darauf eingetreten wird.

3. Es werden keine Kosten erhoben.

4. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.– (inkl. 8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar an den Vertreter des Klägers.

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5. (Mitteilung)

6. (Rechtsmittel) Berufungsanträge: Des Beklagten, Widerklägers und Berufungsklägers (Urk. 45A und Urk. 45B): " 1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben [.]

2. Dem Berufungskläger sei eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 14'000.– im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR zuzusprechen [.]

3. Das Betreibungsamt Winterthur-Wülflingen sei anzuweisen, die ungerechtfertigte Betreibung Nr. … zu löschen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MWSt). Der Klägerin, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 54): " 1. Die Berufung vom 10. Februar 2015 gegen das Urteil des Be- zirksgerichts Winterthur vom 12. Dezember 2014 (AF120002-K) sei abzuweisen, sofern darauf überhaupt einzutreten sei.

2. Die Widerklage vom 10. Februar 2015 sei abzuweisen, sofern da- rauf überhaupt einzutreten sei.

3. A._____ habe die Kosten von Verfahren und Entscheid des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen.

4. Dem Verein B._____ sei für das erst- und zweitinstanzliche Ver- fahren zu Lasten von A._____ eine angemessene Entschädigung zu entrichten." Erwägungen: A. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1. Der Beklagte, Widerkläger und Berufungskläger (fortan Beklagter) war seit dem Jahr 2003 beim Kläger, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten (fortan Klä- ger) als Dozent tätig. Ab dem Jahr 2008 wurde das bisherige Arbeitsverhältnis auf Wunsch des Beklagten in ein Mandatsverhältnis umgewandelt und der Beklagte

- 4 - fortan auf Honorarbasis entschädigt. (Urk. 26/3). Da der Beklagte von den zu- ständigen Ausgleichskassen aber in der Folge nicht als Selbständigerwerbender anerkannt wurde, musste der Kläger die dem Beklagten ausbezahlten Honorare nachträglich als Löhne verbuchen und die Sozialversicherungsabgaben der Jahre 2007, 2008 und 2009 nachzahlen. Im vorliegenden Verfahren verlangt der Kläger die Rückerstattung der darin enthaltenen Arbeitnehmerbeiträge im Betrag von Fr. 7'268.70.

2. Das Pensum des Beklagten wurde jedes Semester nach den Bedürfnissen des Klägers neu festgelegt (Urk. 14/2 Ziff. 2.1). Mit E-Mail vom 6. Mai 2009 wurde dem Beklagten mitgeteilt, dass er auf Grund von verschiedenen Vorkommnissen in der Vergangenheit und seines nicht loyalen Verhaltens in den kommenden Semestern keine Lehraufträge erhalten werde. Was die laufenden Module betref- fe, werde erwartet, dass diese in korrekter Erfüllung der Verpflichtung als Dozent ausgeführt würden (Urk. 26/5). Der Beklagte reagierte darauf mit einem E-Mail vom gleichen Tag und teilte mit, die Zusammenarbeit mit dem Kläger "vorerst auf Eis zu legen", bis sämtliche offenen Punkte geklärt seien. Er sei gerne bereit, sei- ne Arbeit wieder aufzunehmen, wenn sämtliche Punkte restlos geklärt und der Kläger seinen Pflichten nachgekommen sei (Urk. 26/5a). Der Beklagte wurde da- raufhin mit Schreiben vom 12. Mai 2009 von seiner Tätigkeit mit sofortiger Wir- kung freigestellt (Urk. 26/6). Der Beklagte erachtet dieses Vorgehen des Klägers als ungerechtfertigte fristlose Entlassung.

3. Am 15. Oktober 2012 reichte der Kläger unter Beilage der Klagebewilligung vom 12. Juli 2012 bei der Vorinstanz die vorliegende arbeitsrechtliche Klage ein (Urk. 1 und 2), mit welcher er die von ihm nachbezahlten Arbeitnehmerbeiträge geltend macht. Der Beklagte erhob mit der Klageantwort vom 23. Januar 2013 Widerklage und verlangt seinerseits eine Entschädigungszahlung wegen unge- rechtfertigter fristloser Entlassung (Urk. 13). Die Vorinstanz erliess nach Durch- führung der Hauptverhandlung den eingangs zitierten Entscheid (Urk. 41).

4. Hiergegen reichte der Rechtsvertreter des Beklagten innert Frist schriftlich und begründet Berufung ein (Urk. 45A). Am gleichen Tag ging hierorts eine er- gänzte Berufungsschrift des Beklagten persönlich ein (Urk. 45B). Beide Schriften

- 5 - wurden dem Kläger zur Erstattung der Berufungsantwort zugestellt (Urk. 53). Die- se ging unter dem Datum vom 20. April 2015 hierorts ein (Urk. 54) und wurde dem Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 55). Daraufhin liess sich der Beklagte unaufgefordert erneut vernehmen (Urk. 57 und Urk. 59/A-E), was dem Kläger zur Kenntnis gebracht wurde. B. Vorbemerkungen

1. Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO gilt in arbeitsrechtlichen Verfahren mit einem Streitwert von nicht mehr als Fr. 30'000.– der Untersuchungsgrundsatz, d.h. das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest. In diesem Zusam- menhang ist jedoch daran zu erinnern, dass die klagende Partei das sogenannte Klagefundament, d.h. die die Klage begründenden Tatsachen im Hauptverfahren zu behaupten hat. Dieser Grundsatz bleibt von der in arbeitsrechtlichen Verfahren geltenden Untersuchungsmaxime unberührt; ungeachtet der dem Richter über- bundenen Sachverhaltsermittlung sind die Parteien auch hier von der Behaup- tungs- und Substantiierungspflicht nicht entbunden.

2. Weiter ist in prozessualer Hinsicht zu beachten, dass neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch zu berücksichtigen sind, wenn sie - kumulativ - ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Tatsache, dass im vorliegenden arbeitsrechtlichen Verfahren der Untersuchungsgrundsatz gilt, ändert daran nichts. Die entschei- dende Kammer hat sich bereits mehrfach mit dieser Problematik auseinanderge- setzt und entschieden, dass in zweiter Instanz Noven nur noch unter den Voraus- setzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig sind, dies auch dann, wenn der Sachverhalt wie im vorliegenden Fall im Sinne des sozialen Untersuchungsgrund- satzes von Amtes wegen festzustellen ist (vgl. dazu insb. ZR 110 Nr. 96, m.w.H., insb. den dortigen Hinweis auf BGE 107 II 233 E. 3 und BGE 118 II 50 E. 2a so- wie ZR 111 Nr. 35; BGE 138 III 625 E. 2.2). Die vom Beklagten am 13. Mai 2015 eingereichte Stellungnahme mitsamt Belegen (Urk. 57 und Urk. 59/A-E) ist vor diesem Hintergrund unbeachtlich, soweit sie nicht Vorbringen betrifft, welche schon in den erstinstanzlichen Prozess eingebracht wurden.

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3. Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist. C. Rückforderung der Arbeitnehmerbeiträge

1. Der Kläger hat im Jahr 2011 auf Aufforderung der Ausgleichskasse des Kan- tons Wallis Fr. 17'759.40 an Sozialversicherungsbeiträgen für den Beklagten für die Jahre 2007 bis 2009 nachbezahlt (Urk. 3/3). Die Vorinstanz ging ungeachtet des abgeschlossenen Mandatsvertrages von einem Arbeitsvertrag aus und ver- pflichtete den Beklagten in Gutheissung der Klage zur Rückerstattung der von der Klägerin nachbezahlten Arbeitnehmerbeiträge von Fr. 7'268.70. Hiergegen wehrt sich der Beklagte im Berufungsverfahren und macht geltend, die korrekte Anmel- dung eines Arbeitnehmers bei den Sozialversicherungen sei Sache des Arbeitge- bers. Wenn der Arbeitgeber dies versäume und aufgrund dessen eine Nachzah- lung leisten müsse, könne dies nicht auf den Arbeitnehmer abgewälzt werden. Dieser dürfe sich nämlich darauf verlassen, dass der ihm ausbezahlte Lohn sei- nem Nettolohn entspreche und nicht Jahre später Abzüge gemacht würden (Urk. 45A S. 2).

2. Der Ansicht des Beklagten kann nicht gefolgt werden. Aufgrund der Um- stände ergibt sich, dass die Parteien übereinstimmend von einer selbständigen Tätigkeit des Beklagten ausgegangen sind. Der ursprüngliche Arbeitsvertrag zwi- schen den Parteien vom 21. April 2006 (Urk. 26/1) wurde in eine Mandatsverein- barung zwischen dem Kläger und der vom Beklagten gegründeten C._____ um- gewandelt (Urk. 26/3). Der Beklagte selber hatte dem Kläger mit E-Mail vom 3. Oktober 2007 mitgeteilt, dass er zwischenzeitlich seine eigene Firma gegründet habe, weshalb er nun selbständigerwerbend sei (Urk. 26/2). Als der Kläger dem Beklagten im Februar 2008 ein Lohnblatt für die Monate November und Dezem- ber 2007 sowie Januar und Februar 2008 zustellte, protestierte Letzterer dagegen und führte aus, er sei im Mandatsverhältnis für den Kläger tätig, weshalb sich ein Lohnblatt erübrige (Urk. 26/4). In Ziffer 4.2 der Mandatsvereinbarung wird aus- drücklich festgehalten, dass sämtliche Aspekte betreffend Sozialversicherungen Sache des Auftragnehmers, also des Beklagten, seien (Urk. 26/3 S. 4). Die Par- teien gingen demnach davon aus, dass sich der Kläger mit der Bezahlung der

- 7 - Honorare an den Beklagten von sämtlichen finanziellen Verpflichtungen im Zu- sammenhang mit der Beschäftigung des Beklagten befreie und der Beklagte sei- ner Stellung entsprechend sämtliche Sozialbeiträge selber entrichte. Dies hat der Beklagte offensichtlich nicht getan, weshalb der Kläger - nachdem die Aus- gleichskassen die Selbständigkeit des Beklagten nicht anerkannt hatten - eine Nachzahlung leisten musste. Zwar ist es zutreffend, dass die Anmeldung bei den Sozialversicherungen grundsätzlich Sache des Arbeitgebers und ein entspre- chendes Versäumnis nicht den gutgläubigen Arbeitnehmer treffen darf (so der Beklagte in Urk. 45A S. 2). Vorliegend war die unterlassene Anmeldung bei den Sozialversicherungen aber nicht auf ein Versäumnis des Klägers zurückzuführen, sondern auf die irrtümliche Annahme, dass dem Beklagten der Status als Selb- ständigerwerbender zukomme und dieser die Sozialversicherungsbeiträge ent- sprechend selber einbezahle. Dass dies nicht eingetroffen ist, ist beides nicht dem Kläger anzulasten. Dass sich der Beklagte nicht darauf verlassen konnte, dass die ausbezahlten Honorare dem Nettolohn entsprechen (so der Beklagte in Urk. 45A S. 2), ergibt sich in der konkreten Konstellation schon daraus, dass der Be- klagte (wie auch der Kläger) aufgrund des Mandatsverhältnisses von gar keiner Lohnzahlung ausgegangen ist und die Nachzahlung der Sozialversicherungsbei- träge einzig deshalb angefallen ist, weil der Beklagte entgegen seiner vermeintli- chen Stellung als Selbständigerwerbender keine Beiträge an die Ausgleichskas- sen abgeführt hat. Im Lichte dieser Ausführungen ist nicht nachvollziehbar, wes- halb der Kläger neben den Arbeitgeberbeiträgen - welche er seiner Verpflichtung entsprechend nach der Umwandlung der Honorare in Lohnzahlungen übernom- men hat - auch für die Arbeitnehmerbeiträge, welche er im Wissen um die Un- selbständigkeit des Beklagten von seinem Lohn abgezogen hätte, selber auf- kommen sollte.

3. Der betragsmässige Umfang der Arbeitnehmerbeiträge wurde im vorinstanz- lichen Verfahren nicht bestritten. Die vom Beklagten erst im Berufungsverfahren erhobene Rüge, der eingeklagte Betrag umfasse auch die von der Arbeitgeberin zu tragenden FAK-Beiträge sowie dem Beklagten bereits im Jahr 2007 vom Lohn abgezogene Arbeitnehmerbeiträge (Urk. 45A S. 2) erfolgt mit Verweis auf das Novenrecht (vgl. Erw. B.2) verspätet und ist daher unbeachtlich. Der Zinsenlauf

- 8 - sowie die Übernahme der Zahlungsbefehlskosten blieb im Berufungsverfahren unbestritten.

4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beklagte zu verpflichten ist, dem Kläger den Betrag von Fr. 7'268.70 nebst Zins zu 5 % seit 3. November 2011 sowie Fr. 73.– Zahlungsbefehlskosten zu bezahlen. D. Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung

1. Der Beklagte macht widerklageweise eine Entschädigung wegen ungerecht- fertigter fristloser Entlassung geltend. Er hielt vor Vorinstanz dafür, dass der Klä- ger ihn mit Schreiben vom 12. Mai 2009 zwar mit sofortiger Wirkung freigestellt habe, dies aber eine verkappte fristlose Entlassung sei. Er habe keine Lehraufträ- ge mehr erhalten und sei so "auf kaltem Weg" fristlos entlassen worden. Dass die Weiterbeschäftigung des Beklagten nicht unzumutbar gewesen sei, zeige sich da- ran, dass er nach dem 12. Mai 2009 noch an mehreren Tagen als Dozent im Ein- satz gewesen sei (Urk. 13 S. 2 f.; Urk. 27 S. 2 ff.).

2. Die Vorinstanz hat sich nicht zur Qualifikation der Freistellung geäussert. Sie hielt einzig fest, dass die Freistellung aufgrund des beklagtischen Verhaltens ge- rechtfertigt gewesen sei, weshalb keine Entschädigungspflicht bestehe (Urk. 46 S. 9 f.). Der Beklagte hält im Berufungsverfahren daran fest, dass der Kläger das Ar- beitsverhältnis mit ihm mit Schreiben vom 12. Mai 2009 mit sofortiger Freistellung beendet habe. Obwohl das Schreiben als "sofortige Freistellung" betitelt gewesen sei, handle es sich faktisch um eine fristlose Entlassung, da ihm nach der Freistel- lung kein Lohn ausbezahlt worden sei. Für eine solche fristlose Kündigung habe kein wichtiger Grund bestanden (Urk. 45A S. 2-6). Der Kläger beanstandet in der Berufungsantwort die rechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses durch die Vorinstanz und die Anwendbarkeit der arbeitsvertraglichen Bestimmungen des OR nicht, weist aber den Vorwurf der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung zu- rück (Urk. 54 S. 6 f. Ziff. 9, Ziff. 12).

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3. Freistellung als Kündigung 3.1 Zunächst gilt es zu klären, ob - und wenn ja, auf wann - das Vertragsver- hältnis zwischen den Parteien aufgelöst worden ist. Weder der Beklagte noch der Kläger behaupten nämlich, dass effektiv eine Kündigung ausgesprochen worden sei. Vielmehr argumentiert der Beklagte, dass die sofortige Freistellung einer frist- losen Kündigung gleichkomme, weil er keine Lehraufträge und damit keine Ent- schädigungen mehr erhalten habe (Urk. 45A S. 4). Der Kläger selber äusserte sich im gesamten Verfahren nicht zur Qualifikation der Freistellungserklärung. 3.2 In der Praxis bereitet die Unterscheidung zwischen Freistellung und Kündi- gung zuweilen Schwierigkeiten. Weil auch für eine Kündigung grundsätzlich keine Formerfordernisse bestehen, werden Freistellungserklärungen immer wieder als konkludente Kündigungen interpretiert. Vom Vorliegen einer konkludent ausge- sprochenen Kündigung ist aber nur mit grosser Zurückhaltung auszugehen, da die Kündigung grundsätzlich klar und unmissverständlich den Willen zur Ver- tragsbeendigung zum Ausdruck bringen muss (Blesi, Die Freistellung des Arbeit- nehmers, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2010, S. 49 f.). Bei einer Kündigung dürfen keine Zweifel mit Bezug auf die Umgestaltung der Rechtslage bestehen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, Art. 335 N 2; ZK-Staehelin, Art. 335 N 4; BSK OR I-Portmann, Art. 335 N 8; Portmann/Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, Rz 663). Die in Frage stehende Erklärung des Ar- beitgebers ist nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Es gilt dabei im Einzelfall herauszufinden, ob der Empfänger nach Treu und Glauben davon ausgehen durf- te und musste, der Arbeitgeber strebe eine definitive Lösung an. Dies trifft in der Regel dann zu, wenn die Freistellung zusammen mit einer gültigen Kündigung ausgesprochen wird. Ob dies auch gelten soll, wenn eine solche fehlt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (BGer 4C.405/1992 vom 21. Mai 1993 E. 2c). 3.3 Im vorliegenden Fall ist das vom Beklagten als Kündigung interpretierte Schreiben vom 12. Mai 2009 mit "Sofortige Freistellung von der Dozierendentätig- keit an der B._____" betitelt. Der Wortlaut legt entsprechend die Annahme einer Freistellung nahe. Bei unklaren Verhältnissen ist aber der Gesamtzusammenhang

- 10 - zu berücksichtigen, in welchem eine Erklärung abgegeben wurde, da sich der In- halt einer Erklärung nicht alleine nach ihrem Wortlaut beurteilt (Blesi, a.a.O., S. 50 mit Verweis auf BGE 123 III 165 E. 3a). Der auszulegenden Freistellungserklä- rung ist am 6. Mai 2009 die Mitteilung des Klägers vorausgegangen, dass der Be- klagte auf Grund verschiedener Vorkommnisse in der Vergangenheit sowie sei- nes illoyalen Verhaltens in den nächsten Semestern keine Lehraufträge erhalten werde (Urk. 26/5). Der Kläger brachte damit zum Ausdruck, auf unbestimmte Zeit nicht auf die Arbeitsleistung des Beklagten zurückzugreifen. Als der Beklagte da- raufhin androhte, die Zusammenarbeit mit dem Kläger vorerst auf Eis zu legen, bis sämtliche offenen Punkte geklärt seien und gleichzeitig ausführte, ein persön- liches Gespräch sei schon seit langem zwingend und nun unabdingbar geworden (Urk. 26/5a), verweigerte der Kläger ein Gespräch mit dem Beklagten, da es nichts zu regeln gäbe (Urk. 26/6). Der Kläger zeigte damit keinerlei Interesse, die bestehenden Konflikte - welche ihn dazu veranlasst hatten, auf unbestimmte Zeit keine weiteren Pensen zuzuteilen - aus der Welt zu räumen. In der Freistellungs- erklärung erwähnte er zudem Vorkommnisse, welche die Zusammenarbeit belas- teten. Auf das Beharren des Beklagten auf der Einhaltung der vereinbarten Kün- digungsmodalitäten und insbesondere an den ihm schriftlich zugesprochenen Nominationen für das Herbstsemester 2009 (Urk. 28/5) erfolgte keine Reaktion des Klägers. Zumindest ist aus den Akten keine solche ersichtlich. Die vom Klä- ger an den Tag gelegte Verhaltensweise lässt einzig den Schluss zu, dass er kei- nerlei Interesse an einer Weiterbeschäftigung des Beklagten hatte und das Ver- tragsverhältnis beenden wollte. Die fehlende Bereitschaft zu einer Konfliktbewälti- gung zeigt klar auf, dass eine weitere Zusammenarbeit für den Kläger nicht denk- bar war und eine solche auch nicht angestrebt wurde. Nach Treu und Glauben musste der Beklagte davon ausgehen, dass der Kläger eine definitive Lösung in Form einer Beendigung des Vertragsverhältnisses bezweckte. Es ist damit von einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Kläger auszugehen.

4. Ordentliche oder ausserordentliche Kündigung 4.1 Im Weiteren ist zu klären, auf wann der Kläger die Kündigung ausgespro- chen hat, oder mit anderen Worten, ob eine ordentliche oder ausserordentliche

- 11 - Kündigung vorliegt. Auch dies ist im Rahmen einer Auslegung nach dem Vertrau- ensprinzip zu ermitteln. Hat sich die kündigenden Partei bloss über die Länge der Kündigungsfrist geirrt oder diese unrichtig berechnet oder ging die Kündigung dem Empfänger wieder Erwarten verspätet zu, ist von einer ordentlichen Kündi- gung auszugehen, welche allerdings die beabsichtigte Wirkung erst auf den nächstzulässigen Termin entfalten kann (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 335 N 22; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 335 N 7). Demgegenüber liegt ein er- hebliches Indiz für eine ausserordentliche Kündigung vor, wenn nur eine relativ kurze Frist eingehalten wird, obwohl die massgebende vertragliche oder gesetzli- che Frist erheblich länger ist. Auch das bewusste Festhalten an einer vertragswid- rigen Kündigung kann auf eine ausserordentliche Kündigung hindeuten (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 335 N 7). 4.2 Gemäss Mandatsvereinbarung war das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nur auf das Ende eines Studiensemesters kündbar. Eine Kündigung auf Ende des Herbstsemesters hatte bis spätestens am 20. Dezember zu erfolgen. Eine Kündigung auf das Ende des Frühlingssemesters hatte bis spätestens am

30. April zu erfolgen (Urk. 14/2 Ziff. 7). Gestützt darauf hätte eine anfangs Mai 2009 erfolgte Kündigung erst auf Ende des Herbstsemesters Wirkungen entfalten können. Wann das Herbstsemester endet, geht aus den Akten nicht zweifelsfrei hervor. Es liegen diesbezüglich keine Belege im Recht. Der Beklagte hat im Rahmen der Klageantwort und Widerklagebegründung ausführen lassen, dass die Kündigung erst per 28. Februar 2010 gültig gewesen wäre (Urk. 13 S. 3). Mangels Widerspruch des Klägers ist von diesem Datum als Ende des Herbstsemesters auszugehen. Der Kläger hat dem Beklagten im Mai 2009 kundgetan, dass er bis auf Weiteres nicht mehr als Dozent eingesetzt und von seiner Tätigkeit freigestellt werde. Er hat damit mehr als ein halbes Jahr der Kündigungsfrist gekürzt. Auch nachdem der Beklagte ihn mit Schreiben vom 14. Mai 2009 darauf hingewiesen hat, dass die vertraglich vereinbarten Kündigungsmodalitäten einzuhalten seien und dies bedeute, dass sämtlich Leistungen bis zu Beginn des Frühjahrssemester 2010 zu übernehmen seien (Urk. 28/5), kam der Kläger nicht auf seine Kündigung zurück. Er hielt entsprechend bewusst an seiner vertragswidrigen Kündigung fest. Lohn hat der Beklagte ab Juni 2009 mit Ausnahme von zweimal Fr. 42.– nicht

- 12 - mehr erhalten (Urk. 27 S. 2; Urk. 28/2+3). Aus diesen Umständen kann geschlos- sen werden, dass der Kläger eine ausserordentliche Auflösung des Vertragsver- hältnisses mit dem Beklagten anstrebte. Die Tatsache, dass der Beklagte (nach seiner eigenen Darstellung) in der Folge noch einzelne Arbeitseinsätze für den Kläger geleistet hat, ändert am Charakter der Kündigung als ausserordentliche Auflösung nichts, da eine ausserordentliche Kündigung nicht notwendigerweise fristlos erfolgen muss (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 337 N 7).

5. Gerechtfertigte oder ungerechtfertigte ausserordentliche Kündigung 5.1 Ein Arbeitsverhältnis kann aus wichtigem Grund jederzeit aufgelöst werden (Art. 337 Abs. 1 OR). Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei des- sen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Art. 337 Abs. 2 OR). Zu beachten ist immer, dass die ausserordentliche Auflösung ein Notventil (ge- mäss Bundesgericht der "einzige Ausweg", BGE 116 II 142 E. 5c) und als solches stets zurückhaltend zu handhaben ist (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337 N 3). Der Kläger hat in seinem Schreiben vom 12. Mai 2009 verschiedene Gründe für die Kündigung angegeben (Urk. 26/6), welche in der Folge auf ihre Eignung als Rechtfertigungsgrund für eine ausserordentliche Auflösung des Vertragsver- hältnisses zu überprüfen sind. 5.2 In erster Linie beruft sich der Kläger auf die angedrohte Arbeitsverweigerung des Beklagten. Dieser habe mit E-Mail vom 6. Mai 2009 mitgeteilt, dass er sich veranlasst sehe, die Zusammenarbeit mit dem Kläger auf Eis zu legen und er sei- ne Arbeit erst wieder aufnehmen werde, sobald der Kläger ordnungsgemäss funk- tioniere. Diese angedrohte Arbeitsniederlegung habe er daraufhin gegenüber Verantwortlichen des Klägers mehrmals mündlich bestätigt und umgesetzt. Der Kläger habe für die geplanten und vom Ausfall bedrohten Vorlesungen im Früh- jahrssemester einen Ersatzdozenten einstellen müssen (Urk. 25 S. 4 f.; VI-Prot. S. 16). Die beharrliche Arbeitsverweigerung kann eine ausserordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer frist-

- 13 - los entlassen, welcher der Arbeit zu Unrecht fernbleibt und trotz einer klaren Ver- warnung mit der Androhung einer fristlosen Kündigung seine Arbeit nicht wieder aufnimmt (BSK OR I-Portmann, Art. 337 N 18 mit Verweis auf BGE 111 II 250). Die Arbeitsverweigerung oder unbegründete Abwesenheit des Beklagten kann im vorliegenden Fall maximal vier Arbeitstage umfasst haben. Inwiefern der Beklagte die angedrohte Arbeitsverweigerung in dieser Zeit effektiv umgesetzt hat, wurde nicht ausgeführt. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, ob in dieser Zeit eine Prä- senzveranstaltung oder eine Fachbereichssitzung stattgefunden hat. Unabhängig davon ist bereits fraglich, ob aufgrund der Mitteilung des Beklagten, er werde die Zusammenarbeit auf Eis legen, bis alle offenen Punkte geklärt seien (Urk. 26/5a), wirklich von einer Arbeitsverweigerung ausgegangen werden kann. Immerhin hat der Beklagte in derselben E-Mail auf ein persönliches Gespräch gedrängt, um die offenen Punkte zu klären. Letztendlich kann aber offen bleiben, ob der Beklagte die Arbeit in den genannten vier Tagen verweigert hat oder nicht. Der Kläger hat nämlich nicht dargelegt, dass sie den Beklagten aufgefordert hätte, die Arbeit auf- zunehmen und ihm im Weigerungsfall eine fristlose Kündigung in Aussicht gestellt hat. Er hat lediglich ausgeführt, der Beklagte habe auf Rückfrage an seiner Ar- beitsniederlegung festgehalten. Von einer Verwarnung und einer Androhung der Kündigung im Weigerungsfall berichtet er nichts. Eine blosse Rückfrage, ob der Arbeitnehmer an der Arbeitsniederlegung festhalte, genügt den Anforderungen an eine klare Verwarnung nicht. Eine fristlose Entlassung erscheint gestützt auf die behauptete Arbeitsverweigerung daher nicht gerechtfertigt. 5.3 Weiter führt der Kläger an, der Beklagte habe sich gegenüber Studenten mehrmals negativ über ihn und sein Entschädigungsreglement geäussert (Urk. 26/6; Urk. 25 S. 3). Welche konkreten Äusserungen der Beklagte wann gegen- über wem gemacht habe soll, führt er indes nicht aus. Er gab einzig anlässlich der Hauptverhandlung vor Vorinstanz an, dass in der E-Mail vom 6. Mai 2009 eine derartige negative Äusserung erwähnt sei (VI-Prot. S. 16). Weder der E-Mail des Klägers von diesem Datum (Urk. 26/5) noch dem Antwort-E-Mail des Beklagten vom selben Tag (Urk. 26/6) kann aber eine konkrete Äusserung entnommen wer- den. Es kann daher nicht beurteilt werden, ob allfällige Äusserungen des Beklag- ten geeignet gewesen wären, das Ansehen des Klägers zu beeinträchtigen.

- 14 - Überdies hat der Kläger auch in diesem Zusammenhang keine vorgängige Ver- warnung des Beklagten behauptet. 5.4 Als weiteren Grund für die Freistellung resp. die Auflösung des Vertragsver- hältnisses führt der Kläger an, er habe verschiedentlich Bemerkungen von Studie- renden betreffend einer mangelhaften Betreuung zwischen den Präsenzveranstal- tungen erhalten (Urk. 26/6 und Urk. 25 S. 3). Berufliches Versagen ist in aller Regel kein Grund zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Anders ist es bloss, wenn die vom Arbeitnehmer offenbarte Arbeitseinstellung mit seiner leitenden Stellung schlechterdings unvereinbar ist, wenn die schlechte Leistung auf grobem Verschulden beruht oder der Arbeitneh- mer für die übernommene Aufgabe total unfähig ist (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337 N 7 mit weiteren Hinweisen). Eine derartige Schwere des berufli- chen Versagens des Beklagten legt der Kläger mit dem pauschalen Hinweis auf Reklamationen einiger Studenten nicht dar. Eine weitere Auseinandersetzung mit diesem Kündigungsgrund kann ausserdem nicht erfolgen, da der Kläger nicht an- gibt, in welchem Zusammenhang die Studenten was genau an der Arbeit des Be- klagten bemängelt haben. Hinzu kommt, dass der Kläger auch in diesem Zusam- menhang keine vorgängige Verwarnung des Beklagten behauptet hat. 5.5 Im Weiteren macht der Kläger geltend, der Beklagte sei an der Präsenzver- anstaltung vom 18. April 2009 vorsätzlich nicht erschienen (Urk. 26/6 und Urk. 25 S. 5 und VI-Prot. S. 16). Der Beklagte räumt diesbezüglich ein, die Präsenzveran- staltung vom 18. April 2009 verpasst zu haben. Dies sei allerdings auf eine einsei- tige Stundenplanänderung des Klägers zurückzuführen, von welcher er keine Kenntnis gehabt habe, weshalb er zur falschen Zeit am Unterrichtsort erschienen sei. Im Nachgang sei er bemüht gewesen, den verpassten Termin nachzuholen (Urk. 27 S. 3 f. und Urk. 28/6). Im Recht liegt eine E-Mail des Beklagten an eine Studentin vom 18. April 2009, in welcher er ihr mitteilt, die Präsenzveranstaltung habe nicht durchgeführt werden können, weil aufgrund einer Stundenplanänderung des Klägers niemand anwe- send gewesen sei (Urk. 28/6). Dies deckt sich mit der Darstellung des Beklagten

- 15 - im vorliegenden Prozess. Der Kläger führte diesbezüglich aus, er werde eine E- Mail nachreichen, in welcher die Stundenplanänderung angekündigt worden sei (VI-Prot. S. 19). Dies hat er unterlassen. Es kann daher nicht beurteilt werden, ob der Beklagte von der Verschiebung der Veranstaltung hätte Kenntnis haben sol- len. Selbst wenn der Beklagte Kenntnis von der Stundenplanänderung hätte ha- ben sollen, würde ein einmaliges unentschuldigtes Fernbleiben von der Arbeit aber keinen wichtigen Grund für eine ausserordentliche Kündigung darstellen (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 337 N 18). Überdies fehlt auch in diesem Zu- sammenhang eine vorgängige Verwarnung des Beklagten. 5.6 Schliesslich macht der Kläger geltend, der Beklagte habe verschiedentlich falsch abgerechnet. So habe er am 13. Februar 2008 den Auftrag Nr. 116 zwei- mal verrechnet, am 1. Oktober 2008 die Spesen falsch abgerechnet und am 6. April 2009 acht statt vier Lektionen in Rechnung gestellt. Er habe beinahe jede Rechnung des Beklagten korrigieren müssen (Urk. 26/6, Urk. 25 S. 3). Da auch diesbezüglich keine Ermahnung des Beklagten behauptet wird, erübrigt sich eine weitere Auseinandersetzung. 5.7 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Kläger keinen wich- tigen Grund darlegen konnte, der ihn zur ausserordentlichen Auflösung des Ver- tragsverhältnisses mit dem Beklagten berechtigt hätte. Dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar gewesen ist, zeigt sich im Übrigen auch daran, dass der Beklagte nach der sofortigen Freistellung vom 12. Mai 2009 noch einzelne Arbeitseinsätze für den Kläger absolviert hat. Dies geht aus der E-Mail- Korrespondenz zwischen D._____ (Studiengangsleiter Wirtschaftsingenieurswe- sen des Klägers) und dem Beklagten vom 22. Juni 2009 eindeutig hervor (Urk. 28/4). Der Kläger stellte zwar die Einreichung von Belegen in Aussicht, wonach am 10. Juni 2009 kein Präsenzunterricht durchgeführt worden sei (VI-Prot. S. 16). Dies hat er aber nicht getan.

6. Folgen der ungerechtfertigten ausserordentlichen Entlassung 6.1 Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund, hat Letzterer Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Ar-

- 16 - beitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der be- stimmten Vertragslaufdauer beendigt worden wäre (Art. 337 Abs. 1 OR). Überdies kann der Richter den Arbeitgeber verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädi- gung zu bezahlen, die er nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegt (Art. 337c Abs. 3 OR). Der Beklagte macht im vorliegenden Prozess nur die Entschädigung nach Abs. 3 geltend. 6.2 Die Entschädigung nach Art. 337 Abs. 3 OR hat sowohl Strafcharakter als auch Genugtuungsfunktion und soll die durch die ungerechtfertigte fristlose Kün- digung erlittene Persönlichkeitsverletzung des Arbeitnehmers abgelten. Die Ent- schädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR wird vom Sachgericht nach pflichtgemäs- sem Ermessen aufgrund der Umstände des Einzelfalles festgesetzt (vgl. BGer 4A_511/2010 vom 22. Dezember 2010, E. 6.1 m.w.H.). Der Richter hat bei der Bemessung der Entschädigung sämtliche im konkreten Einzelfall rechtlich erheb- lichen Umstände zu berücksichtigen. Unter anderem können folgende Kriterien in die Bemessung einfliessen: Schwere der Persönlichkeitsverletzung, Lebenssitua- tion des Arbeitnehmers, Dauer der Anstellung, Schwere des Mitverschuldens des Arbeitnehmers, besondere Umstände der Kündigung. Keines dieser Kriterien ist aber alleine entscheidend (Streiff/Von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337c N 8). Die Entschädigung ist nach Monatslöhnen zu berechnen (BSK OR I-Portmann/Ru- dolph, Art. 337c N 6). 6.3 Der Beklagte fordert eine Entschädigung von Fr. 14'000.– und führt hierzu aus, die Pönale sei aufgrund des durchschnittlichen Monatslohnes in den voran- gegangenen Monaten zu berechnen. Er habe in den Jahren 2008 und 2009 durchschnittlich Fr. 5'000.– pro Monat verdient, weshalb eine Entschädigung von Fr. 14'000.– angemessen sei (Urk. 27 S. 3). Der Beklagte macht damit nicht ganz drei Monatslöhne geltend. 6.4 Dem Beklagten wurde nach rund sechsjähriger Anstellung gekündigt. Das Bundesgericht hat entschieden, dass eine dreijährige Vertragsbeziehung weder als besonders lange und eng, noch besonders kurz zu werten sei. Es rechtfertige sich gestützt darauf weder eine Erhöhung noch eine Minderung der Entschädi- gung (BGer 4C.271/2000 vom 15. Februar 2001, in: Pra 2001 Nr. 137). Im Lichte

- 17 - dieser Rechtsprechung ist eine sechsjährige Anstellung bei der Bemessung der Entschädigung leicht erhöhend zu berücksichtigen. Die Chancen des Beklagten auf dem Arbeitsmarkt waren nach der Entlassung weder aufgrund seines Alters - er war zum Zeitpunkt der Kündigung 45 Jahre alt -, noch infolge körperlicher oder geistiger Beeinträchtigungen vermindert. Obwohl eine plötzliche Entlassung im- mer einschneidend ist, ist eine solche unter den genannten Umständen besser zu verkraften, wie wenn aufgrund des erhöhten Alters oder eines Gebrechens oder einer Schwangerschaft Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der beruflichen Wiedereingliederung bestehen. Zu berücksichtigen ist ausserdem, dass der Be- klagte mit seiner angedrohten Arbeitsverweigerung - auch wenn diese den Kläger nicht zur fristlosen Entlassung berechtigte - eine gewisse Mitschuld an der Eska- lation der Situation trug. Angesichts dieser Umstände und im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts erscheint die vom Beklagten geforderte Ent- schädigung von nicht ganz drei Monatslöhnen als zu hoch. Bei einer schwange- ren Frau, die wegen rechtlich nicht zu beanstandender Abwesenheit fristlos ent- lassen wurde und als alleinstehende Schwangere schlechte Chancen auf dem Arbeitsmarkt hatte, wurde beispielsweise eine Entschädigung von 3 Monatslöh- nen zugesprochen (BGer vom 15. Februar 2001, 4C.271/2000, in: Pra 2001 Nr. 137). So auch bei einem krebskranken Mitarbeiter eines Ingenieurbüros, wel- cher nach 27 Dienstjahren wegen ungenügender Arbeitsleistung fristlos entlassen wurde, nachdem der Betrieb übernommen worden war (BGer 4C.329/1998 vom

23. Dezember 1998, in: Pra 1999 Nr. 73). Der vorliegende Fall erreicht nicht die- selbe Schwere. In Würdigung der Gesamtumstände rechtfertigt sich die Zuspre- chung einer Entschädigung von einem Bruttomonatslohn. Da der Kläger der Dar- stellung des Beklagten, er habe in den Jahren 2008 und 2009 durchschnittlich Fr. 5'000.– pro Monat verdient, nicht widersprochen hat, ist von dieser Zahl als Bruttolohn auszugehen. Verzugszins fordert der Beklagte nicht, weshalb kein sol- cher zuzusprechen ist. 6.5 Zusammenfassend ist dem Beklagten eine Entschädigung wegen unge- rechtfertigter ausserordentlicher Entlassung von Fr. 5'000.– zuzusprechen. Auf Zahlungen i.S.v. Art. 337c Abs. 3 OR sind keine Sozialabgaben zu leisten (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337c OR N 15 mit weiteren Hinweisen).

- 18 - E. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Vor Vorinstanz wie auch im Berufungsverfahren betrug der Streitwert unter Fr. 30'000.–, weshalb beide Verfahren kostenlos sind (Art. 114 lit. c ZPO).

2. Die Vorinstanz hat die volle Parteientschädigung unangefochten auf Fr. 3'500.– inkl. Mehrwertsteuer festgesetzt und die Beklagte verpflichtet, den Kläger in diesem Umfang zu entschädigen (Urk. 46 S. 10). Nach erfolgter Korrek- tur des angefochtenen Urteils dringt der Kläger mit der Hauptklage (Fr. 7'268.70) vollumfänglich durch und obsiegt mit Bezug auf die Widerklage (Fr. 14'000.–) im Umfang von Fr. 9'000.–. Der Kläger obsiegt damit gesamthaft zu rund drei Viertel. Der Beklagte ist vor diesem Hintergrund zu verpflichten, dem Kläger für das erst- instanzliche Verfahren eine auf die Hälfte reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'750.– zu bezahlen.

3. Im Berufungsverfahren unterliegt der Beklagte ebenfalls zu drei Viertel, weshalb er zu verpflichten ist, den Kläger für das zweitinstanzliche Verfahren mit einer auf die Hälfte reduzierten Parteientschädigung von Fr. 1'250.– zu entschä- digen (Art. 106 ZPO; § 4 Abs. 1 i.V.m. § 11 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 13 Abs. 1 und 2 der Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010). Mangels eines entsprechenden Antrages ist zur Entschädigung kein Mehrwertsteuersatz zuzusprechen (vgl. das Kreisschreiben der Verwaltungs- kommission des Zürcher Obergerichts vom 17. Mai 2006). Es wird erkannt:

1. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 7'268.70 nebst Zins zu 5 % seit 3. November 2011 sowie Fr. 73.– Zahlungsbefehlskosten zu bezahlen.

2. Der Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten Fr. 5'000.– zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Widerklage abgewiesen.

3. Für beide Verfahren werden keine Kosten erhoben.

- 19 -

4. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das erst- und zweitinstanzli- che Verfahren eine Parteientschädigung von gesamthaft Fr. 3'000.– zu be- zahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Arbeitsgericht Win- terthur, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert der Hauptklage beträgt Fr. 7'268.70, der Streitwert der Widerklage Fr. 14'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 27. Oktober 2015 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. L. Stünzi versandt am: js