LA140007

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA140007-O/U.doc Mitwirkend: Die Oberrichterinnen Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Dr. M. Schaffitz und Dr. S. Scherrer sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. R. Blesi Keller Urteil vom 18. August 2014 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom

16. Januar 2014 (AH130157-L)

- 2 - Rechtsbegehren (Urk. 8 S. 2): "Die Beklagte sei einstweilen zu verpflichten, dem Kläger als Restlohn bzw. Schadenersatz für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. August 2013 den Betrag von Fr. 7'088.93 und USD 21'936.91 zu bezahlen, zu- züglich Zins zu 5% seit dem 1. September 2013; unter Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zu Lasten der Be- klagten." Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, Einzelgericht, vom 16. Januar 2014 (Urk. 22 S. 19):

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Der Beklagten wird eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5'000.– zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zugesprochen.

4. [Mitteilungssatz]

5. [Rechtsmittelbelehrung] Berufungsanträge: des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 21 S. 2): "1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.

2. In Gutheissung der Teilklage sei die Beklagte einstweilen zu ver- pflichten, dem Kläger als Restlohn bzw. Schadenersatz für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. August 2013 den Betrag von Fr. 7'088.93 und USD 21'936.91 zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. September 2013.

3. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Kläger für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren angemessen zu entschädigen (zu- züglich Mehrwertsteuer)."

- 3 - der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 26 S. 2): "1. Die Berufung sei abzuweisen und das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich vom 16. Januar 2014 (AH130157-L) sei vollumfänglich zu bestätigen.

2. Alles unter Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zu Las- ten des Klägers und Berufungsklägers." Erwägungen: I. 1.1. Der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) absolvierte eine Bank- lehre. Im Juni 2001 trat er eine Stelle bei der Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagte) in der Wertschriftenadministration an. Mit den Jahren wurde er immer häufiger mit Spezialaufträgen und Projekten betraut. So war er im Jahre 2008 während vier Wochen und im Jahre 2010 während fast einem halben Jahr als "Feuerwehrmann" auf den Bahamas, um der A1._____ Limited (fortan A1._____), einer damaligen Tochtergesellschaft der Beklagten, unter die Arme zu greifen. Die A1._____ war zum damaligen Zeitpunkt eine (gerundet) 100 %-ige Tochtergesellschaft der Beklagten (Urk. 10/2). Von 5 Millionen Anteilen wurde ei- ner von der C._____ Limited in Nassau gehalten, was - wie die Bezeichnung von mindestens zwei Direktoren vor Ort - Bedingung der lokalen Gesetzgebung für die Ansiedlung einer Gesellschaft war. Dem Verwaltungsrat der A1._____ gehörten unter anderem Dr. D._____, E._____, F._____ und G._____ an. Alle diese Per- sonen wohnten und arbeiteten in der Schweiz. Sie waren damals auch für die Be- klagte zeichnungsberechtigt: Dr. D._____ als Generaldirektor und Mitglied der Geschäftsleitung, E._____ und G._____ als Direktoren und Mitglieder der Ge- schäftsleitung und F._____ als stellvertretende Direktorin. Im Weiteren waren im Verwaltungsrat der A1._____ Sir H._____ und I._____, angeblich damals beide wohnhaft in Nassau. Die A1._____ diente der Beklagten dazu, ihren Kunden An- lagemöglichkeiten auf den Bahamas zu eröffnen. Betreut wurden die Kunden vor-

- 4 - erst durch in der Schweiz residierende Kundenberater. Als dieses Modell "von den Steuerbehörden verschiedener Nationen immer kritischer beargwöhnt wur- de", stellte die Beklagte ihr Geschäftsmodell um. Sie schuf den Posten eines "Re- sident Manager", damit die Kunden durch in Nassau ansässige Kundenberater betreut werden konnten. Der Kläger bewarb sich um diesen Posten. An die Über- nahme der Funktion auf den Bahamas knüpfte er diverse Bedingungen. So sollten die AHV- und Pensionskassenbeiträge wie bisher in der Schweiz entrichtet und die Kosten für die Krankenversicherung auf den Bahamas durch die "Bank" über- nommen werden. Weiter sollten dem Kläger ein Geschäftswagen sowie eine Wohnung auf den Bahamas und zwei jährliche Business-Class-Flüge für zwei Personen für Heimaturlaube finanziert werden. Schliesslich wollte der Kläger eine dahingehende Garantie, dass er bei seiner Rückkehr in die Schweiz bei der Be- klagten eine adäquate Stelle erhalte. Am 5. Januar 2011 unterzeichneten der Klä- ger und (namens der A1._____) E._____ und G._____ einen Vertrag (das Doku- ment trägt versehentlich das Datum vom 5. Januar 2010), in welchem sämtliche vorgenannten Bedingungen berücksichtigt wurden. Die Vertragsverhandlungen hatte der Kläger ebenfalls mit E._____ und G._____ geführt. Umstritten ist, ob an den Verhandlungen auch J._____ (Head Human Resources der Beklagten) teil- genommen hat. Am 21. Mai 2011 trat der Kläger seine Stelle in Nassau an (Prot. Vi S. 4 ff. und 15 ff.; Urk. 4/1; Urk. 8 S. 2 ff.; Urk. 10/1-2; Urk. 11 S. 3 ff.; Urk. 21 S. 4; Urk. 26 S. 3). 1.2. Mit Vertrag vom 27. September 2012 wurde die A1._____ an die K._____ Limited (fortan K._____) verkauft. Die K._____ offerierte dem Kläger ei- ne weitere Anstellung in Nassau, jedoch zu schlechteren, gemäss Kläger inakzep- tablen, Bedingungen. Der Kläger wandte sich im Dezember 2012 an die Beklagte und ersuchte um Prüfung einer Rückkehr nach Zürich. Die Beklagte teilte dem Kläger in der Folge mit, ihm "keine geeignete Stelle offerieren" zu können (Urk. 4/2). Im Januar 2013 eröffnete der CEO von K._____ dem Kläger mündlich die Kündigung per 3. April 2013. Auf eine erneute Anfrage des Klägers im Februar 2013 antwortete die Beklagte, sie habe keine Stelle für ihn und wies eine "Haf- tung" ihrerseits gegenüber dem Kläger zurück (Urk. 4/4). Der Kläger klagte auf den Bahamas gegenüber K._____ mit Hilfe einer lokalen Anwältin ausstehende

- 5 - Löhne sowie eine Abgangsentschädigung ein. Hieraus resultierte am 17. April 2013 eine Vereinbarung, wonach der Kläger von K._____ Fr. 88'911.07 und USD 24'436.63 erhielt. In der Vereinbarung anerkannte der Kläger die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit K._____. Nach seiner Rückkehr bewarb sich der Kläger im August 2013 bei der Beklagten, jedoch erfolglos (Urk. 8 S. 6 ff.; Urk. 10/6; Urk. 13/5+6). 2.1. Mit Eingabe vom 6. September 2013 und der Klagebewilligung des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Kreise …, vom 11. Juni 2013 hob der Klä- ger vor Vorinstanz Klage mit dem eingangs erwähnten Begehren an (Urk. 1; Urk. 3). Betreffend den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens ist auf die Erwägun- gen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 22 S. 4). 2.2. Mit Urteil vom 16. Januar 2014 wies die Vorinstanz die Klage ab (Urk. 22 S. 19, Dispositivziffer 1). Gegen das Urteil hat der Kläger fristgerecht Berufung erhoben (Urk. 19/1; Urk. 21). Die Berufungsantwort datiert vom 4. April 2014 (Urk. 26). Sie wurde der Gegenpartei zur Kenntnis gebracht (Urk. 27).

3. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung enthal- ten. Dies bedeutet, dass sich der Berufungskläger substanziiert mit den angefoch- tenen Urteilserwägungen auseinandersetzt und im Einzelnen aufzeigt, worin eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 310 ZPO) liegt. Es genügt nicht, wenn der Berufungskläger bloss den vor Vorinstanz eingenommenen Rechtsstandpunkt wiederholt oder gar lediglich auf die Rechtsschriften in den Vorakten verweist. Vielmehr muss er die als fehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz zum Ausgangspunkt seiner Kritik machen. Die Berufungsinstanz ist nicht verpflichtet, den angefochtenen Entscheid von sich aus auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, es sei denn, diese träten offen zu Tage (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO-Kommentar, N 36 zu Art. 311 ZPO). Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Berufungsbegründung mit den entsprechenden Rügen grundsätz- lich den Umfang der Prüfungsbefugnis und der Prüfungspflicht der Berufungs- instanz umschreibt. Die Berufungsinstanz kann die gerügten Mängel frei und un- beschränkt überprüfen und sie muss sie auch überprüfen (Reetz/Theiler, a.a.O.,

- 6 - Art. 310 N 5 f.). Dabei ist sie aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Sie kann die Rügen auch mit abweichenden Erwägun- gen gutheissen oder abweisen.

4. Neue Vorbringen sind im Berufungsverfahren lediglich im Rahmen echter Noven zulässig. Dies sind neue Tatsachenvorbringen, welche kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies gilt auch für Verfahren unter - wie vorliegend - einge- schränktem Untersuchungsgrundsatz (Art. 247 Abs. 2 ZPO), ist doch eine analo- ge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren abzulehnen, da diese der im Gesetz eigens vorgesehenen abweichenden Regelung von Art. 317 ZPO entgegensteht (ZR 110 [2011] Nr. 96; ZR 111 [2012] Nr. 35). Auch die "Natur" des vorliegenden Verfahrens bzw. die eingeschränkte Untersu- chungsmaxime gebieten kein uneingeschränktes Novenrecht in zweiter Instanz (BGE 107 II 233 Erw. 3; ZR 100 [2001] Nr. 14; ZR 101 [2002] Nr. 39; vgl. hierzu auch Urteil des Bundesgerichtes 4A_559/2012 vom 18. März 2013, E. 4.2. f.). II. 1.1. Der Kläger stützte seine Forderung vor Vorinstanz primär auf einen ge- mäss seiner Ansicht (noch immer) zwischen den Parteien gültigen Arbeitsvertrag. Die Beklagte sei, allenfalls in Kooperation mit ihrer 100%-igen Tochtergesell- schaft, gemäss dem Arbeitsvertrag vom 5. Januar 2011 seine Arbeitgeberin ge- wesen und sei dies auch weiterhin, da eine gültige Kündigung ihrerseits nie erfolgt sei. Aufgrund der von ihm, dem Kläger, behaupteten Mindestdauer des Vertrags von drei Jahren, habe auch keine Kündigung erfolgen können (Urk. 8 S. 16). Das seit dem Jahre 2001 bestehende Arbeitsverhältnis mit der Beklagten sei mit dem Arbeitsvertrag vom 5. Januar 2011 nicht beendet, sondern vielmehr mit der Be- klagten weitergeführt, aber im Sinne eines Entsendungsvertrages modifiziert wor-

- 7 - den (Prot. Vi S. 9 f.); das Arbeitsverhältnis sei modifiziert, mit neuer Funktion und neuem Salär-Modus weitergeführt worden (Prot. Vi S. 14). Entsprechend klagte der Kläger vor Vorinstanz bis und mit dem 31. August 2013 "unmittelbar aus dem Arbeitsverhältnis fliessende Lohn- und Spesenansprüche" ein (Urk. 8 S. 11). Die Beklagte bestritt die klägerischen Behauptungen und die geltend gemachten Lohn- und Spesenansprüche. Gemäss ihrer Sachdarstellung waren Parteien des Vertrages vom 5. Januar 2011 der Kläger und die A1._____, weshalb Letztere ab dem Juni 2011 auch alleinige Arbeitgeberin des Klägers gewesen sei (Urk. 11 S. 3 f.). Der vorangehende Arbeitsvertrag, welcher unbestrittenermassen mit ihr be- standen habe, sei in gegenseitigem Einvernehmen aufgelöst worden. Spätestens mit dem Stellenantritt in den Bahamas sei eine konkludente Auflösung des Ar- beitsvertrages eingetreten (Prot. Vi. S. 8). Entsprechend verneint die Beklagte ei- nen Anspruch des Klägers ihr gegenüber auf die Zahlung von Lohn und Spesen. 1.2. Die Vorinstanz kam nach Auslegung des Vertrages vom 5. Januar 2011, "unter Berücksichtigung sämtlicher Urkunden und Indizien im Sinne einer Ge- samtbetrachtung" zum Schluss, die A1._____ sei Arbeitgeberin des Klägers ge- wesen. Die Beklagte sei nicht Vertragspartei des Arbeitsvertrages vom 5. Januar 2011 und somit nicht Arbeitgeberin des Klägers; ihre Passivlegitimation sei damit zu verneinen. Die Vorinstanz wies die Klage ab (Urk. 22 S. 18).

2. Der Kläger behauptet vorliegend ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten. Die Beklagte hat ihren Sitz und der Kläger hat und hatte im Zeitpunkt des umstrit- tenen Vertragsschlusses bzw. der umstrittenen Vertragsänderung (Januar 2011) seinen Wohnsitz in der Schweiz. Er arbeitete in der Schweiz. Die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht, ist nach Schweizer Recht zu be- urteilen. 3.1. Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitge- bers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes (Art. 319 Abs. 1 OR). Im Konzern kann sich die Frage nach den Vertragsparteien beziehungsweise nach dem recht- lichen (tatsächlichen) Arbeitgeber stellen; dies unter anderem im Zusammenhang mit Lohnforderungen oder allfälligen Kündigungen. Denn für finanzielle Ansprüche

- 8 - des Arbeitnehmers im Konzern, insbesondere den Lohn, haftet grundsätzlich die tatsächliche Arbeitgeberin, mit welcher der Arbeitnehmer ausdrücklich oder kon- kludent einen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat. Sodann kann nur von ihr (wenn auch durch eine Vertretung) oder ihr gegenüber eine Kündigung ausgesprochen werden. Im Normalfall wird der Arbeitnehmer von einem ganz bestimmten Konzernunter- nehmen eingestellt, mit dem er durch einen Arbeitsvertrag verbunden ist. Wech- selt in der Folge der Arbeitnehmer von diesem Konzernunternehmen zu einem anderen, wird in der Praxis oft untechnisch von "Versetzung" gesprochen. Mobili- tät im Konzern kann jedoch auf verschiedenste Weise verwirklicht werden. Es ist daher zu differenzieren, wie sich die Mobilität des Arbeitnehmers im konkreten Fall gestaltet. Dabei ist zu beachten, dass die Abreden über die Mobilität nur sel- ten in allen Details vorgenommen werden. Welche Vertragsgestaltung von den Parteien gewählt wurde, muss sich daher neben den ausdrücklich getroffenen Ab- reden auch aus den Umständen, unter denen die Arbeitsleistung bei einem weite- ren Konzernunternehmen erbracht wird, ergeben. Für die Beantwortung der Fra- ge, wer die tatsächliche Arbeitgeberin ist, ist denn zwar vorab die Feststellung entscheidend, mit welcher Konzerngesellschaft ein Arbeitsvertrag geschlossen wurde. Ein alleiniges Abstellen auf das in einem Arbeitsvertrag genannte Kon- zernunternehmen zur Bestimmung des Arbeitgebers ist jedoch nicht sachgerecht. Beachtung bei der Bestimmung des Arbeitgebers ist der Eingliederung eines Ar- beitnehmers in einen Betrieb, der Befugnis zur Erteilung von Weisungen, der Ab- rechnung der Sozialversicherungsbeiträge und der Betreuung in Personalbelan- gen zu schenken. Auch die Feststellung, von welcher Konzerngesellschaft der Arbeitnehmer seinen Lohn ausbezahlt erhält, spielt eine Rolle. Alle diese Elemen- te haben jedoch nur Indiziencharakter. Letztendlich ist bei der Bestimmung des Arbeitgebers im Konzern eine Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände nö- tig (vgl. hierzu Roman Heiz, Das Arbeitsverhältnis im Konzern, Bern 2005, S. 36, 120 und 205). 3.2. Der Kläger war seit dem Jahre 2001 bei einer Schweizer Konzernmutter angestellt. Umstritten ist die Frage nach der tatsächlichen Arbeitgeberin, als der

- 9 - Kläger im Jahre 2011 zur Tochtergesellschaft nach Nassau wechselte. Von Ent- sendung als Oberbegriff wird gesprochen, wenn ein Arbeitnehmer in einem aus- ländischen Staat für einen begrenzten Zeitraum für seinen Arbeitgeber tätig wird (auch Auslandeinsatz oder internationaler Transfer; Heiz, a.a.O., S. 152). Bei ei- ner Entsendung in diesem Sinne dauert ein Einsatz im Ausland in der Regel nicht länger als fünf Jahre. Die vertragliche Gestaltung einer Entsendung kann ver- schiedene Formen annehmen. Während es bei der inländischen Mobilität im Kon- zern gang und gäbe ist, den Arbeitgeber unter dem Stichwort der Versetzung gänzlich auszuwechseln, ist dies für den grenzüberschreitenden Sachverhalt we- niger üblich, da bei der Mobilität über die Grenze oft eine irgendwie geartete fort- dauernde vertragliche Beziehung zum entsendenden Konzernunternehmen ge- wünscht wird. Eine Versetzung kann aber dennoch durchaus auch grenzüber- schreitend vorkommen. Sie liegt vor, wenn der Arbeitnehmer dauerhaft von einem anderen Konzernunternehmen beschäftigt wird und konzernintern ein Arbeitge- berwechsel stattfindet. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitsvertrag mit dem bisheri- gen Arbeitgeber aufgelöst und mit einem anderen Konzernunternehmen ein neuer eingegangen wird oder wenn ein Arbeitgeberwechsel durch die rechtsgeschäftli- che Auswechslung der arbeitgebenden Vertragspartei stattfindet. Wird der neue Vertrag unbefristet abgeschlossen, ist im Allgemeinen zu vermuten, dass damit der ursprüngliche Vertrag zumindest stillschweigend aufgehoben werden sollte und von den Parteien eine eigentliche Versetzung beabsichtigt war (Heiz, a.a.O., S. 122). Bei Entsendung über die Grenze kann es auch zum Vertragsbeitritt eines zweiten Arbeitnehmers kommen (Gemeinschaftsarbeitsverhältnis), häufiger aber zur Begründung eines zweiten Vertragsverhältnisses im Sinne eines verset- zungsähnlichen Tatbestandes. Dabei schliesst der Arbeitnehmer bei der Begrün- dung eines zweiten Vertragsverhältnisses mit dem aufnehmenden Konzernunter- nehmen einen aktiven "Lokalarbeitsvertrag", welcher nach dem dort anwendbaren Recht zu beurteilen wäre, und belässt mit dem entsendenden Unternehmen einen passiven "Rumpfarbeitsvertrag". Im Rumpfarbeitsvertrag werden vor allem Garan- tieübernahmen für Lohnansprüche oder Patronatserklärungen, Altersvorsorge, Reisekosten etc. geregelt. Der Arbeitnehmer bleibt so mit dem entsendenden Konzernunternehmen weiterhin verbunden, verankert sich aber auch lokal beim

- 10 - ausländischen Konzernunternehmen. Eine Entsendung kann sodann dergestalt vorkommen, dass der Arbeitnehmer im Rahmen des bestehenden Arbeitsverhält- nisses vorübergehend im Ausland eingesetzt wird, dem ausländischen Konzern- unternehmen jedoch keine Arbeitgeberrechte zustehen und der Arbeitnehmer der entsendenden Gesellschaft unmittelbar berichtet (Heiz, a.a.O., S. 153). 4.1. Wie bereits erwähnt, ist im Konzern die Arbeitgeberin immer aufgrund einer Gesamtbetrachtung zu eruieren, wobei die vertraglichen Vereinbarungen massgebend sind (Heiz, a.a.O., S. 37 f.). Der Inhalt der vertraglichen Vereinba- rungen ist nach den allgemeinen Auslegungsregeln zu bestimmen. Das gilt na- mentlich für die Frage, welche Parteien am Arbeitsverhältnis beteiligt sind. Mass- gebend für die Bestimmung der Parteien eines Arbeitsvertrages im Konzern und damit der rechtlichen Arbeitgeberin sowie des Inhaltes des oder der bestehenden Verträge ist somit vorab der übereinstimmende wirkliche Willen der Parteien. Die empirische oder subjektive hat gegenüber der normativen oder objektivierten Ver- tragsauslegung den Vorrang. Wenn der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips auszulegen (BGE 138 III 659 E. 4.2.1). Abzustellen ist auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; daraus kann jedoch auf einen tatsächlichen Willen der Par- teien geschlossen werden (vgl. hierzu Urteil des Bundesgerichtes 4A_181/2009 vom 20. Juli 2009, E. 3.2). Diese Regeln gelten auch betreffend der Frage, ob ein Vertrag abgeschlossen worden ist, und für die Frage des Fortbestandes eines Vertrages (Urteil des Bundesgerichtes 4C.62/2006 vom 21. April 2006, E. 3.1). 4.2. Die Beweislast für das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages und dessen Inhalt trägt nach Art. 8 ZGB diejenige Partei, die daraus Rechte ableiten will. Verlangt ein Arbeitnehmer Lohn und Spesen, hat er das Bestehen eines Ar- beitsverhältnisses und die Lohn- sowie Spesenhöhe zu beweisen (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufla- ge, 2012, N 2 zu Art. 320 OR mit Verweis auf BGE 125 III 78 = Pra 1999 Nr. 91). Vorliegend obliegt die Beweis- und damit auch die Behauptungslast dem Kläger.

- 11 - 5.1. Wie bereits erwähnt, stellt sich der Kläger auf den Standpunkt, sein Ar- beitsvertrag mit der Beklagten sei nicht beendet, sondern im Sinne eines Entsen- dungsvertrages mit neuer Funktion und neuem Salär-Modus modifiziert worden. Seine tatsächliche Arbeitgeberin sei auch nach seinem Wechsel zur A1._____ weiterhin die Beklagte gewesen; dies allenfalls in "Kooperation mit ihrer 100%- igen Tochtergesellschaft" (Prot. Vi S. 9 f. und S. 14; Urk. 8 S. 16). Demgegenüber macht die Beklagte geltend, der Arbeitsvertrag mit dem Kläger sei spätestens mit dessen Stellenantritt auf den Bahamas konkludent aufgelöst worden (Prot. Vi. S. 8). Die Vorinstanz kam zum Schluss, ein übereinstimmender tatsächlicher Wille der beim Vertragsschluss beteiligten Parteien, dass die Beklagte Arbeitgeberin des Klägers sei, lasse sich ausgehend von der Sachdarstellung des Klägers nicht ermitteln. Es kann auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen werden (Urk. 22 S. 9 f.). 5.2. Gemäss Kläger sind die Ausführungen der Vorinstanz unrichtig und un- vollständig. Aus den von ihm gestellten Forderungen hätten sich eindeutige Kon- sequenzen dafür ergeben, wer effektiv Vertragspartnerin, sprich Arbeitgeberin habe sein können. Nur die Beklagte habe überhaupt die Möglichkeit gehabt, eine Rückkehrgarantie sinnvoll abzugeben, da die A1._____ über keinerlei Arbeitsplät- ze in Zürich verfügt und auch keinerlei Einflussmöglichkeiten auf die sie beherr- schende Muttergesellschaft gehabt habe. Dasselbe gelte für die Bezahlung von AHV-Beiträgen und der Versicherung in der Pensionskasse. Beides sei rechtlich ebenfalls nur der Beklagten, nicht aber der A1._____, möglich gewesen. All dies sei den an den Vertragsverhandlungen beteiligten Vertretern der Beklagten zwei- fellos bekannt und bewusst gewesen. Sie hätten daraus erkennen müssen, dass der Kläger den Arbeitsvertrag eigentlich mit der Beklagten habe schliessen wol- len. Sie hätten dem zu keinem Zeitpunkt widersprochen (Urk. 21 S. 5). 5.3. Die Tatsachenbehauptungen, dass es den an den Vertragsverhandlun- gen beteiligten Vertretern der Beklagten bekannt und bewusst war, dass nur die Beklagte die Möglichkeit gehabt habe, eine Rückkehrgarantie usw. abzugeben, werden vom Kläger in der Berufung erstmals vorgebracht. Sie sind verspätet und nicht mehr zu beachten (vgl. S. 6 E. 4). Sodann liesse sich aus der Tatsache al-

- 12 - lein, dass E._____ und G._____ bekannt und bewusst war, dass der Kläger den Vertrag mit der Beklagten und nicht mit der A1._____ abschliessen wollte und dem nie widersprachen, nicht herleiten, dass auch sie bei Vertragsschluss den tatsächlichen Willen hatten, den Vertrag als Vertreter der Beklagten für diese und nicht für die A1._____ abzuschliessen. Wie die Vorinstanz zu Recht erwog und was seitens des Klägers denn auch unangefochten blieb, macht der Kläger weder geltend, mit E._____ und G._____ konkret besprochen zu haben, dass die Be- klagte weiterhin, trotz der Unterzeichnung des schriftlichen Arbeitsvertrages mit der A1._____, seine Arbeitgeberin sei, noch, dass der Arbeitsvertrag vom 5. Ja- nuar 2011 nur pro forma auf Briefpaper der A1._____ aufgesetzt werde (Urk. 22 S. 9). 5.4.1. Die Vorinstanz erwog sodann, wie ausgeführt, dass für die Auslegung der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend sei. Nachträgliches Partei- verhalten sei bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip an sich nicht von Bedeutung. Es könne aber im Rahmen der Beweiswürdigung auf einen tatsächli- chen Willen der Parteien schliessen lassen. Die Parteien seien darin einig, dass die A1._____ an K._____ verkauft worden sei, dass Letztere also Rechtsnachfol- gerin der Ersteren sei. Der Kläger führe selber aus, nachdem ihm K._____ ge- kündigt gehabt habe, habe er von dieser Gesellschaft ausstehenden Lohn und ei- ne Abgangsentschädigung gefordert. Am 17. April 2013 habe der Kläger aner- kanntermassen mit K._____ eine Vereinbarung abgeschlossen. Darin habe sich K._____ verpflichtet, dem Kläger den ausstehenden Lohn und eine Abgangsent- schädigung von total Fr. 88'911.07 und USD 24'436.63 zu bezahlen. Der Kläger seinerseits habe anerkannt, dass mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung das Arbeitsverhältnis zu K._____ beendet sei und er dieser gegenüber keinerlei An- sprüche mehr habe. Indem der Kläger gegen K._____ als Rechtsnachfolgerin der A1._____ vorgegangen und von dieser Gesellschaft Forderungen aus Arbeitsver- trag gestellt und eingefordert habe, habe er diese als seine neue Arbeitgeberin anerkannt. Dieses Vorgehen des Klägers lasse keinen anderen Schluss zu, als dass er selber davon ausgegangen sei, die Rechtsvorgängerin A1._____ sei sei- ne vormalige Arbeitgeberin gewesen. Dass er sich im vorliegenden Verfahren auf

- 13 - den Standpunkt stelle, die Beklagte sei seine Arbeitgeberin, stehe dazu diametral im Widerspruch (Urk. 22 S. 17 f. mit Verweis auf Urk. 10/6). 5.4.2. Entgegen der Ansicht des Klägers würdigte die Vorinstanz sein vorab geschildertes Verhalten nicht im Rahmen der Vertragsauslegung nach dem Ver- trauensprinzip (Urk. 21 S. 10 f.), sondern kam zum Schluss, sein tatsächlicher Wille sei bei Abschluss des Vertrages dahin gegangen, neu sei die A1._____ sei- ne Arbeitgeberin und nicht mehr die Beklagte. Gegen diese Schlussfolgerung wendet der Kläger ein, er sei bereits lange vor dem Abschluss der Vereinbarung mit K._____ bei der Beklagten vorstellig geworden und habe seine Wiederbe- schäftigung mehrfach angeboten, worauf die Beklagte nur klargestellt habe, dass sie ihren Verpflichtungen nicht nachkommen werde. Dass er gestützt auf diese Umstände sowie aufgrund seiner Schadensminderungspflicht gegenüber der Be- klagten nichts unversucht habe lassen können, um sich von wem auch immer be- zahlen zu lassen, dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen (Urk. 21 S. 10 f.). 5.4.3. Dieser Argumentation kann mit Bezug auf den geforderten Lohn und die Spesen gestützt auf einen angeblich nach wie vor zwischen den Parteien be- stehenden Arbeitsvertrag nicht gefolgt werden. Es ist nicht ersichtlich, welcher Schadensminderungspflicht der Kläger hätte nachkommen müssen. Hat, wie vom Kläger behauptet, eine Lohnzahlungspflicht der Beklagten bestanden, weil diese seine tatsächliche Arbeitgeberin war respektive ist, hätte der Verkauf der A1._____ an dieser Tatsache nichts geändert. Der Kläger hat der Beklagten seine Arbeit angeboten respektive um eine Rückkehr nach Zürich zur Beklagten ersucht (Urk. 4/2). Hingegen erscheint verständlich, dass der Kläger, nachdem er seitens der Beklagten keine positive Reaktion auf seine Anfrage betreffend Rückkehr er- hielt (Urk. 4/2 bis 4/4), nichts unversucht liess, um sich finanziell möglichst schad- los zu halten. Allein hieraus ableiten zu wollen, der tatsächliche Wille des Klägers sei bei Abschluss des Vertrages dahin gegangen, dass inskünftig (nur) die A1._____ seine Arbeitgeberin sei, geht zu weit. Daran ändert auch die Bewer- bung des Klägers bei der Beklagten im August 2013 nichts. 5.5. Ein übereinstimmender tatsächlicher Parteiwille lässt sich nicht erstel- len.

- 14 - 6.1. Zu prüfen ist im Weiteren, ob der Kläger aufgrund des Vertrauensprin- zips davon ausgehen durfte und musste, dass sein Arbeitsvertrag mit der Beklag- ten nach Unterzeichnung des Vertrages vom 5. Januar 2011 und seinem Stellen- antritt in Nassau nicht beendet, sondern - wie von ihm behauptet - im Sinne eines Entsendungsvertrages mit neuer Funktion und neuem Salär-Modus weitergeführt wurde, seine tatsächliche Arbeitgeberin also weiterhin die Beklagte war (Prot. Vi S. 9 f. und 14). Dabei sind die Erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen ver- standen werden durften und mussten. Es ist vom Wortlaut der Erklärungen aus- zugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind. Massgebend ist der vom Erklärenden verfolgte Rege- lungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 138 III 659 E. 4.2.1). 6.2. Der schriftliche Arbeitsvertrag vom 5. Januar 2011 wurde auf Briefpapier der A1._____ abgefasst. E._____ und G._____ unterzeichneten den Vertrag als Direktoren namens der A1._____ (Urk. 4/2). Der Kläger hat bei der Unterzeich- nung des Vertrages realisiert, dass im schriftlichen Vertrag A1._____ stand (Prot. Vi. S. 17). In der Berufung wendet er ein, es sei allen Beteiligten bewusst gewe- sen, dass für die Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung in den Bahamas ebenso wie für den notwendigen Anschein der selbständigen Betreuung von Anlagekunden, für Dritte der Anschein der Anstellung des Klägers bei der A1._____ habe ge- schaffen werden müssen (Urk. 21 S. 5 f.). Gemäss der Beklagten war vor Vo- rinstanz noch keine Rede davon, dass der Arbeitsvertrag lediglich dem "An- schein" nach abgeschlossen worden sei und dies allen Beteiligten bewusst gewe- sen sei. Die Behauptungen des Klägers seien nicht zu hören und würden bestrit- ten (Urk. 26 S. 4). Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Der Kläger führte bereits vor Vorinstanz aus, die A1._____ habe der Beklagten dazu gedient, ihren Kunden Anlagemöglichkeiten auf den Bahamas zu eröffnen. Die Kunden seien durch in der Schweiz residierende Kundenberater betreut worden. Als die- ses Modell "von den Steuerbehörden verschiedener Nationen immer kritischer beargwöhnt wurde", habe auch die Beklagte ihr Geschäftsmodell umgestellt und "pro forma" verlangt, dass die Kunden durch in Nassau ansässige Kundenberater

- 15 - betreut würden (Urk. 8 S. 3 f.). Weiter hielt der Kläger fest, die A1._____ sei fak- tisch und von der rechtlichen Kontrolle her derart eng in die Organisation der Be- klagten eingebunden gewesen, dass man nicht von einer eigenständigen Arbeit- geberin habe sprechen können. Sie sei auch wirtschaftlich vollständig von der Beklagten abhängig gewesen. Die A._____-Gruppe, bestehend aus der Beklag- ten und der A1._____, sei eine Arbeitsorganisation. Der erwähnte Arbeitsvertrag sei zwar formell auf Briefpapier der A1._____ erstellt worden, dies aber in den Räumlichkeiten und unter der Ägide des Vizepräsidenten J._____ der Beklagten. Der Vertrag sei ebenfalls in Zürich durch die Direktoren der Beklagten E._____ und G._____ unterschrieben worden (Urk. 8 S. 13). In der Replik führte der Kläger aus, mit dem Arbeitsvertrag vom 5. Januar 2011 sei das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten weitergeführt, aber im Sinne eines Entsendungsvertrages modifiziert worden. Damit seien die Voraussetzungen geschaffen worden, dass er in den Bahamas habe arbeiten können. Es sei wie in der Schweiz, man brauche einen Arbeitsvertrag, damit man tätig sein dürfe (Prot. Vi. S 10). Anlässlich seiner Be- fragung gab er auf die Frage, wieso auf dem Vertrag "A1._____" stehe, zu Proto- koll, das "sei einfach auf deren Briefpapier gemacht" worden; das sei eine rein or- ganisatorische Sache gewesen (Prot. Vi S. 17). Mit diesen Ausführungen machte der Kläger aber bereits vor Vorinstanz zumindest sinngemäss geltend, der Ver- trag vom 5. Januar 2011 sei nur pro forma mit der A1._____ abgeschlossen wor- den; dies zur Erlangung einer Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung und zum An- schein der Unabhängigkeit der von der Beklagten auf den Bahamas wahrgenom- menen Geschäfte. Richtig ist, dass, wie die Vorinstanz feststellte, der Kläger nie behauptet hat, man habe konkret darüber gesprochen, der Vertrag werde nur pro forma auf Briefpapier der A1._____ aufgesetzt (Urk. 22 S. 9). Hingegen spielt dies im Rahmen der Prüfung nach dem Vertrauensprinzip keine Rolle, da zu prüfen ist, ob der Kläger aufgrund der Erklärungen der Parteien, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten, nach Treu und Glauben davon ausgehen durfte, der Vertrag werde nur "rein organisatorisch" (Prot. Vi S. 17) auf dem Briefpapier und im Namen der A1._____ aufgesetzt, seine eigentliche Vertragspartnerin und damit seine Arbeit- geberin sei aber weiterhin die Beklagte, welche ihn in einer anderen Funktion und

- 16 - mit modifiziertem Salärsystem auf die Bahamas "entsende" (Prot. Vi S. 9 f. und 14). Hierzu ist auf den Wortlaut und Inhalt des Vertrages einzugehen. 6.3. Im Vertrag (Urk. 4/1) wurde mitunter unter der Rubrik Return vereinbart, die Bank "garantiere" dem Kläger bei Beendigung seines Einsatzes eine geeigne- te "Position" vorzugsweise in Zürich ("Upon termination of your assignment, the Bank guarantees you a preferably suitable position in Zürich"). Unter Salary heisst es, "$ 192'000 per annum, thereof CHF 84'000 paid in Switzerland. […]" ($ 192'000.– pro Jahr, davon werden Fr. 84'000.– in der Schweiz bezahlt). So- dann wird unter der Rubrik Pension Fund in Switzerland festgehalten, "You will be insured through the Bank's Pension Fund at L._____. The insured amount will be CHF 106'060 (CHF 130'000 less current coordination deduction of CHF 23'940). […] The full premium, including your contribution will be paid by A1._____ Ltd." (Sie werden durch die Pensionskasse der Bank bei der L._____ Gesellschaft ver- sichert werden. Die Versicherungssumme beträgt Fr. 106'060.– [Fr. 130'000.– ab- züglich den derzeitigen Koordinationsabzug von Fr. 23'940.–]. […] Die volle Prä- mie einschliesslich ihrem Beitrag wird von der A1._____ Ltd. bezahlt werden). Un- ter Swiss federal pension- and unemployment insurance wurde festgehalten, "You will be insured for CHF 83'520. The full premium, including your contribution will be paid by A1._____ Ltd" (Sie werden für Fr. 83'520.– versichert. Die volle Prämie einschliesslich ihrem Beitrag wird von der A1._____ Ltd. bezahlt werden). Sodann wurde unter Other regulations vereinbart, "The Bank staff regulation and in parti- cular the points 2 und 8 thereof shall form an integral part of this contract" (Das Personalreglement und insbesondere die Punkte 2 und 8 davon bilden Bestand- teil dieses Vertrages). 6.4. Der Kläger war, was unbestritten blieb, bereit, die Funktion des Resi- dent Managers mitunter unter der Bedingung zu übernehmen, dass die "AHV- und Pensionskassenbeiträge in der Schweiz wie bisher entrichtet werden" (Urk. 8 S. 2; Prot. Vi S. 4). Bei der im Vertrag erwähnten L._____ Gesellschaft handelt es sich um die Pensionskasse der Beklagten (Urk. 8 S. 13; Prot. Vi S. 7). Der Kläger durfte davon ausgehen, dass ihm bezüglich dieser Vertragsklausel die Beklagte und nicht die A1._____ als Vertragspartnerin und damit Arbeitgeberin gegenüber

- 17 - stand. Etwas anderes wäre nämlich rechtlich gar nicht möglich gewesen, denn Personen - gleichgültig welcher Staatsangehörigkeit - die für einen Schweizer Ar- beitgeber im Ausland tätig sind und von ihm entlöhnt werden, können mit dessen Einverständnis die Versicherung in der AHV/IV/EO sowie die Arbeitslosenversi- cherung weiterführen (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. a AHVG), falls sie unmittelbar vor Auf- nahme der Tätigkeit im Ausland während mindestens fünf aufeinanderfolgenden Jahren versichert waren. Wird die AHV/IV weitergeführt, so ist auch die freiwillige Weiterversicherung in der beruflichen Vorsorge möglich (vgl. hierzu: Merkblatt Soziale Sicherheit für Entsandte, Nichtvertragsstaaten, Ausgabe Januar 2012, des Bundesamtes für Sozialversicherungen BSV, S. 3, Ziffer 2). Voraussetzung für die weitere Versicherung des Klägers bei der 1. und 2. Säule war somit, dass er auch nach seinem Wechsel auf die Bahamas weiterhin bei der Beklagten an- gestellt bleibt. Die Erfüllung der vom Kläger gestellten Bedingung wäre somit mit einer selbständigen Anstellung bei der A1._____ nicht möglich gewesen. 6.5. Sodann machte der Kläger, was ebenfalls unbestritten blieb, die An- nahme der Funktion als Resident Manager von der weiteren Bedingung abhängig, dass er bei seiner Rückkehr in die Schweiz eine adäquate Stelle bei der Beklag- ten erhalten werde (Urk. 8 S. 2; Prot. Vi S. 4). Mit der "Bank" in der Rubrik Return musste somit ebenfalls die Beklagte gemeint sein, zumindest durfte der Kläger hiervon ausgehen. Etwas anderes macht keinen Sinn, da die A1._____ erwiese- nermassen in der Schweiz keine Arbeitsplätze besass. Wollte der damals 56- jährige Kläger eine Absicherung dafür, bei einer allfälligen Rückkehr in die Schweiz eine adäquate Position zu erhalten, so doch wohl von der Beklagten, welche ihren Sitz in der Schweiz hatte, über Arbeitsplätze verfügte und bei wel- cher er seit rund 10 Jahren angestellt war. Daran ändert nichts, dass es in der Tat, wie von der Vorinstanz erwogen, möglich ist, die Leistung eines Dritten zu versprechen (Urk. 22 S. 16 f.). Die Klausel ist denn auch dahingehend zu verste- hen, dass sie sich einzig auf eine angemessene "Position", nicht etwa auf eine Anstellung als solche bezieht. Dieser Aspekt spricht ebenfalls dafür, dass der Kläger davon ausgehen durfte und musste, das Versprechen werde ihm von der Beklagten und nicht von der A1._____ abgegeben. Er durfte von einem Fortbe- stehen des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten ausgehen. Nur am Rande sei

- 18 - hier noch erwähnt, dass unbestritten ist, dass sich der Verweis unter Other regu- lations auf das Personalreglement der Muttergesellschaft, damit der Beklagten, bezog (Prot. Vi S. 7). Auch in diesem Zusammenhang war somit für den Kläger erkenntlich, dass mit dem Begriff Bank nicht die A1._____, sondern vielmehr die Beklagte gemeint war. 6.6. Auch der Ablauf der Vertragsverhandlungen führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Verhandlungen wurden durch E._____ und G._____ geführt. Diese waren zu diesem Zeitpunkt Direktoren der A1._____, gehörten aber als General- direktor bzw. Direktor auch der Beklagten an. Nicht an den Vertragsverhandlun- gen beteiligt war gemäss den Aussagen des Klägers vor Vorinstanz J._____ (Prot. Vi S. 15). Die dahingehenden Behauptungen in der Berufungsbegründung (Urk. 21 S. 4) sind neu. Sie sind verspätet und nicht mehr zu beachten (Urk. 26 S. 3). Keine Partei behauptet, dass E._____ und G._____ während der Verhandlun- gen klar zum Ausdruck brachten, ob sie nun jeweils als Vertreter der Beklagten oder der A1._____ handelten. Es hätte an den Vertretern der Beklagten gelegen diesbezüglich Klarheit zu schaffen, insbesondere in jenen Situationen, in welchen über Punkte diskutiert wurde, die nur von der Beklagten rechtlich möglich (Sozial- versicherungen) und sinnvoll (Rückkehrklausel) erfüllt werden konnten. Dass die- se Abgrenzung nicht vorgenommen wurde, ergibt sich auch daraus, dass in der Kopfzeile des schriftlichen Vertrages vom 5. Januar 2011 J._____ als dessen Aussteller angeführt wird. J._____ war damals Head of Human Resources der Beklagten und damit oberster Personalverantwortlicher für den bei der Beklagten tätigen Kläger. Dieser J._____ fertigte nun offensichtlich den Vertrag, welcher auf den Namen der A1._____ lautete, aus, obwohl er bei der A1._____ keine Funkti- on inne hatte (Prot. Vi S. 7; Urk. 8 S. 13). 6.7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger aufgrund des Wort- lautes und Inhaltes des Vertrages vom 5. Januar 2011 sowie des Verhaltens sei- ner Verhandlungspartner davon ausgehen durfte und musste, er sei effektiv wei- terhin bei der Beklagten angestellt und werde, wie bei seinen beiden früheren Einsätzen auf den Bahamas, nur dorthin entsandt; dies mit veränderter Funktion und verändertem Salärsystem. An diesem Ergebnis ändert nichts, dass der Ver-

- 19 - trag, wie bereits ausgeführt, im Namen und auf Papier der A1._____ erstellt wur- de und darin sowohl der Arbeitsantritt als auch eine Kündigung geregelt wurden, was für eine Anstellung des Klägers bei der A1._____ sprechen würde. Der An- schein einer selbständigen Anstellung des Klägers durch die Tochter musste auf den Bahamas gewahrt werden. Keine Rückschlüsse auf die Vertragspartei des Klägers lassen sich sodann aus der Bestätigung der Beklagten vom

31. Dezember 2010, in welcher sie von einem "internal move" (internen Wechsel; Urk. 4/7) spricht, ziehen. Diese Wortwahl ist auch für einen (vertraglich wie auch immer ausgestalteten Wechsel) eines Mitarbeiters von einer Muttergesellschaft zu einer 100%-igen Tochtergesellschaft nicht unüblich. Die Bestätigung hält in der Folge denn auch klar fest, dass der Wechsel zu einer Tochtergesellschaft ("of our subsidiary, A1._____ Limited in Nassau") geschehe. Weiter hat der Kläger in der Tat mit Erfolg auf den Bahamas eine Klage auf Lohnzahlungen gegen die K._____ als Rechtsnachfolgerin der A1._____ erhoben. Dieses Verhalten steht im Widerspruch zu der vom Kläger im vorliegenden Verfahren erhobenen Behaup- tung, sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten habe auch nach dem Wechsel zur A1._____ fortbestanden, denn klagt man die "falsche" Arbeitgeberin ein, hat dies entgegen der Ansicht des Klägers nichts mit Schadensminderung zu tun (Urk. 21 S. 10 f.). Hingegen handelt es sich hierbei einerseits um ein Parteiverhalten nach dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (nachträgliches Parteiverhalten), welches bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung ist (vgl. hier- zu Urteil des Bundesgerichtes 4A_181/2009 vom 20. Juli 2009, E. 3.2). Anderer- seits wurde bereits angeführt, dass es durchaus verständlich erscheint, dass der Kläger, nachdem er seitens der Beklagten keine positive Reaktion auf seine An- frage betreffend Rückkehr erhielt (Urk. 4/2 bis 4/4), nichts unversucht liess, um sich finanziell möglichst schadlos zu halten. Hingegen ist mit diesem Ergebnis die Arbeitgeberin noch nicht bestimmt. Vielmehr ist, wie vorangehend angeführt, im Konzern bei der Bestimmung der Arbeitgeberin eine Gesamtbetrachtung aller re- levanten Umstände nötig (vgl. S. 8, E. 3.1). 7.1. Es ist umstritten, wer dem Kläger den Lohn ausbezahlt hat. Die Auszah- lung des Lohnes kann innerhalb des Konzerns an eine Konzerngesellschaft dele- giert werden. Verspätet ist die vom Kläger erst in der Berufung aufgestellte Be-

- 20 - hauptung, alle Kosten, die er und sein Personal auf den Bahamas verursacht hät- ten, seien der Beklagten vollumfänglich in Rechnung gestellt worden (Urk. 21 S. 7; Urk. 26 S. 5). Nicht behauptet hat der Kläger sodann, dass der Anteil seines Gehaltes, welches ihm in Nassau ausbezahlt wurde, von der Beklagten und nicht der A1._____ bezahlt worden wäre. Weiter geht aus dem Auszug des Kontos des Klägers bei der aargauischen Kantonalbank hervor, dass ihm die von ihm be- haupteten ursprünglich Fr. 7'000.– (später Fr. 10'000.– respektive Fr. 12'000.–), welche ihm in der Schweiz ausbezahlt wurden, von der A1._____ überwiesen wurden; eine Ausnahme bildet die Zahlung vom Dezember 2012, als die A1._____ bereits an K._____ verkauft worden war. Diese Zahlung erfolgte von ei- nem Konto der Beklagten aus (Urk. 10/3). Damit ist davon auszugehen, dass die Zahlungen durch die A1._____ geleistet wurden. Hingegen fühlte sich die Beklag- te, was sich aus der Zahlung im Dezember 2012 ergibt, als die A1._____ an K._____ verkauft und dem Kläger von dieser noch nicht gekündigt worden war, offensichtlich für die Lohnzahlung des Klägers verantwortlich, ansonsten sie ihm im Dezember 2012 nicht Fr. 12'000.– überwiesen hätte. Gestützt auf die von der Vorinstanz angeführte Literatur und Rechtsprechung (vgl. Urk. 22 S. 13, E. 3.5), worauf verwiesen werden kann, ergeben sich aus der Bezahlung des Lohnes we- der eindeutige Indizien für die Beklagte noch die A1._____ als Arbeitgeberin. 7.2. Unbestritten ist, dass die Beklagte - zumindest für einen Teil des dem Kläger in der Schweiz ausbezahlten Lohns - Abgaben in die 1. und 2. Säule ge- leistet hat. Voraussetzung für die weitere Versicherung des Klägers bei der 1. und

2. Säule war, wie bereits ausgeführt, dass der Kläger auch nach seinem Wechsel zur A1._____ weiterhin bei der Beklagten angestellt war. Die Zahlung der Sozial- abgaben durch die Beklagte ist damit ein starkes Indiz dafür, dass die Beklagte tatsächliche Arbeitgeberin des Klägers blieb, auch wenn mit Bezug auf die effekti- ve Zahlung der Sozialabgaben auf das Vorangehende verwiesen werden kann (vgl. S. 20 f. E. 7.1) und soweit ersichtlich die Beklagte der A1._____ Rechnung für von ihr geleistete Sozialversicherungs- und Pensionskassenbeiträge gestellt und deren Konten belastet hat (Urk. 13/3+4).

- 21 - 7.3. Auch wenn aufgrund der Tatsache, dass es sich bei der A1._____ um eine 100%-ige Tochtergesellschaft der Beklagten handelte, dem Weisungsrecht keine entscheidende Bedeutung zukommen kann, ist dennoch festzuhalten, dass der Kläger bereits vor Vorinstanz ausführte, was nicht substanziiert bestritten wurde (Prot. Vi S. 4), die A1._____ habe der Beklagten dazu gedient, ihren Kun- den Anlagemöglichkeiten auf den Bahamas zu eröffnen. Die Kunden seien durch in der Schweiz residierende Kundenberater betreut worden. Als dieses Modell "von den Steuerbehörden verschiedener Nationen immer kritischer beargwöhnt wurde", habe auch die Beklagte ihr Geschäftsmodell umgestellt und "pro forma" verlangt, dass die Kunden durch in Nassau ansässige Kundenberater betreut würden. Trotzdem habe sich die ganze IT-Infrastruktur der A1._____ in Zürich be- funden, die Buchhaltung sei in Zürich konsolidiert worden, sämtliche Kreditanträ- ge hätten nach Zürich gesandt und dort bewilligt werden müssen, alle Kundendo- kumente seien in Zürich überprüft worden und für die Compliance sei M._____ bei der Beklagten in Zürich zuständig gewesen. Generell seien sämtliche Vorgaben für die Tätigkeit des Klägers aus Zürich durch die Herren D._____, E._____ und G._____ bestimmt und ihm aufgetragen worden. Alle relevanten Geschäftsent- scheidungen seien tatsächlich durch Entscheidungsträger der Beklagten in Zürich gefällt worden (Urk. 8 S. 4). Weiter blieb unbestritten, dass der Kläger nicht die Kompetenz hatte, ohne Rücksprache mit Zürich das lokale Personal in Nassau zu entlassen (Prot. Vi S. 12 und 17 ff.). Damit war jedoch nicht nur ein wesentlicher Teil des operativen Geschäftes in Zürich, sondern insbesondere lag das Wei- sungsrecht für den Kläger weiterhin bei seinen vormaligen Vorgesetzten bei der Beklagten und damit in Zürich. Daran ändert die Auflistung der vom Kläger in Nassau ausgeführten Tätigkeiten in seinem "curiculum vitae" nichts (Prot. Vi S. 6; Urk. 13/7).

8. Soweit aus den weiteren für die Gesamtbetrachtung relevanten Umstän- den Rückschlüsse gezogen werden können, sprechen diese somit ebenfalls eher dafür, dass auch nach dem Wechsel des Klägers auf die Bahamas die Beklagte dessen Arbeitgeberin blieb. Es bestand weiterhin ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien.

- 22 -

9. Für eine allfällige Kündigung des Arbeitsverhältnisses obliegt die Behaup- tungs- und Beweislast der Beklagten. Die Beklagte berief sich vor Vorinstanz ex- plizit darauf, eine Kündigung irgend eines Arbeitsvertrages durch sie sei nicht er- folgt (Prot. Vi S. 8). Sie ging vielmehr davon aus, der Arbeitsvertrag vor der Zeit auf den Bahamas sei in gegenseitigem Einvernehmen aufgelöst worden. Spätes- tens mit dem Stellenantritt auf den Bahamas sei eine konkludente Auflösung des Arbeitsvertrages erfolgt (Prot. Vi S. 8; Urk. 11 S. 6). Hiervon kann aber aufgrund der vorangehenden Erwägungen nicht ausgegangen werden.

10. Das Salär des Klägers wurde im Vertrag auf $ 192'000.– festgesetzt, wovon gemäss Vertrag Fr. 84'000.– in der Schweiz zu entrichten waren. Ebenso wurde eine "Transportentschädigung" von $ 12'000.– pro Jahr, zahlbar in 12 Mo- natsraten, festgelegt (Urk. 4/1; Urk. 8 S. 2). Die Erhöhung der in der Schweiz aus- zuzahlenden Fr. 7'000.– pro Monat auf Fr. 10'000.– und per April 2012 auf Fr. 12'000.– ist durch den Kontoauszug der aargauischen Kantonalbank belegt (Urk. 8 S. 5; Urk. 10/3). Gemäss Kläger beläuft sich sein Guthaben für die einge- klagte Zeitspanne von Januar bis und mit August 2013 auf Fr. 96'000.– und $ 36'000.–, da ab Mai 2013 von einem Wegfall der Pauschalspesen ausgegangen werde, weil eine Anwesenheit auf den Bahamas und Hin- und Rückreisen ab die- sem Zeitpunkt nicht mehr zwingend gewesen seien. Auf diese Guthaben seien die aus dem Vergleich mit K._____ erhaltenen Zahlungen (Fr. 88'911.07 und USD 24'436.63) abzüglich der angefallenen Anwaltskosten (USD 10'373.54) an- zurechnen, womit ein Betrag von Fr. 7'088.93 und $ 21'936.91 verbleibe (Urk. 8 S. 12). Diese Berechnung wird von der Beklagten nicht bestritten (Prot. Vi S. 6), womit darauf abzustellen ist. Die eingeklagte Zinshöhe von 5 % sowie der Zins- lauf ab dem 1. September 2013 wurden ebenfalls nicht bestritten. Die Beklagte macht nicht geltend, der Kläger habe seine Arbeit nicht genügend angeboten. Damit ist die Berufung des Klägers gutzuheissen. Die Beklagte ist zu verpflichten, dem Kläger für die Zeit vom 1. Januar 2013 bis zum 31. August 2013 Fr. 7'088.93 und USD 21'936.91 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. September 2013 zu bezah- len. Die weiteren vom Kläger geltend gemachten Anspruchsgrundlagen sind nicht mehr zu prüfen.

- 23 - III.

1. Mit den Parteien ist von einem Streitwert von Fr. 27'619.– auszugehen. Es werden weder für das erst- noch das zweitinstanzliche Verfahren Kosten erhoben (Art. 114 lit. c ZPO).

2. Die Beklagte wird für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren entschä- digungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der von der Vorinstanz für die im erstinstanzlichen Verfahren obsiegende Beklagte auf Fr. 5'000.– zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer, damit total Fr. 5'400.–, festgesetzte Parteientschädigung wurde von keiner Partei beanstandet, weshalb auch für den nunmehr obsiegenden Klä- ger davon auszugehen ist. Für das zweitinstanzliche Verfahren erscheint es ge- stützt auf die §§ 4 Abs. 1 sowie 13 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die An- waltsgebühren angemessen, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 2'400.– zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer, mithin total Fr. 2'592.– zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die Zeit vom 1. Januar 2013 bis zum 31. August 2013 Fr. 7'088.93 und USD 21'936.91 zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. September 2013 zu bezahlen.

2. Sowohl für das erst- als auch das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.

- 24 -

3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 5'400.– zu bezahlen.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das zweitinstanzliche Verfah- ren eine Parteientschädigung von Fr. 2'592.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie das Arbeitsgericht Zürich, 1. Ab- teilung, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 25 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine arbeits- rechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 27'619.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 18. August 2014 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. R. Blesi Keller versandt am: dz