LA130034

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA130034-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. S. Notz Beschluss vom 14. Februar 2014 in Sachen A._____, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Forderung (Nichteintreten) Berufung gegen eine Verfügung des Bezirksgerichtes Uster, Arbeitsgericht, vom 18. September 2013 (AH130029-I)

- 2 - Rechtsbegehren: "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 10'204.95 (brutto), zuzüglich Zins von 5 % seit 23. Mai 2013 bis 25. August 2013 auf CHF 9'425.00 (brutto) und seit 26. August 2013 auf CHF 10'204.95 (brutto) zu bezahlen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Las- ten der Beklagten.

3. Es sei der Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei der unterzeichnende Rechtsanwalt als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen." Verfügung des Bezirksgerichtes Uster, Arbeitsgericht, vom 18. September 2013:

1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. (Schriftliche Mitteilung).

5. (Rechtsmittelbelehrung). Berufungsanträge: der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 11):

1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Uster, Arbeitsgericht, vom 18. September 2013 sei aufzuheben und es sei auf die Klage einzutreten.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Las- ten der Beklagten.

3. Es sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei der unterzeichnende Rechtsanwalt als unentgeltlicher Rechtsver- treter zu bestellen. der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 20):

1. Die in der Berufung vom 30. September 2013 gestellten Begehren 1, 2 und 3 seien abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zuzüglich Mehrwertsteuer] zu Lasten der Klägerin.

- 3 - Erwägungen: I.

1. Die Klägerin war ab 1. März 2010 bei der Beklagten als Sachbearbeiterin angestellt. Am 8. November 2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis auf Ende Januar 2013. Am 20. Dezember 2012 reichte die Klägerin im Zusammen- hang mit Lohnansprüchen beim Friedensrichteramt der Stadt Dübendorf ein Schlichtungsgesuch ein. In der Folge schlossen die Parteien eine Aufhebungs- vereinbarung, welche auch die Verpflichtung der Klägerin enthielt, das Schlich- tungsgesuch zurückzuziehen (Urk. 4/19). Mit Verfügung des Friedensrichtersamts Dübendorf vom 9. Januar 2013 wurde das Verfahren als durch vorbehaltlosen Klagerückzug abgeschrieben. Am 26. April 2013 stellte die Klägerin ein zweites Schlichtungsgesuch; die am 23. Mai 2013 stattfindende Schlichtungsverhandlung endigte mit Ausstellung der Klagebewilligung (Urk. 12 S. 1f. ; Urk. 1).

2. Am 4. September 2013 reichte die Klägerin beim Arbeitsgericht Uster eine begründete Klage mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren ein. Mit Verfü- gung vom 18. September 2013 trat die Vorinstanz auf die Klage nicht ein, da über den gleichen Streitgegenstand schon entschieden sei und deshalb eine Prozess- voraussetzung fehle (Urk. 12 S. 6). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wies sie ab (Urk. 12 S. 6).

3. Mit Berufung vom 30. September 2013 stellte die Klägerin die eingangs er- wähnten Anträge (Urk. 11). Gleichzeitig erhob sie auch Beschwerde gegen die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege (separates Verfahren RA130010). Die Berufungsantwort mit den obgenannten Anträgen datiert vom

28. November 2013 und wurde am 2. Dezember 2013 der Gegenseite zur Kennt- nisnahme zugestellt (Urk. 12, 13).

- 4 - II.

1. Die Erstinstanz ist auf die Klage wegen Fehlens der Prozessvoraussetzung der noch nicht rechtskräftig beurteilten Sache gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO nicht eingetreten. Sie erwog, die Klägerin habe bereits am 20. Dezember 2012 beim Friedensrichteramt der Stadt Dübendorf ein Schlichtungsgesuch gegen die Beklagte gestellt. Die seinerzeit gestellten Rechtsbegehren seien sprachlich zwar anders formuliert, inhaltlich ergebe sich indes sofort, dass es sich thematisch um die gleiche Angelegenheit handle, was von der Klägerin nicht bestritten werde. Es gehe in beiden Verfahren um die Rechtsfolgen einer (behaupteten) unzulässigen Kündigung zur Unzeit gemäss Art. 336c OR. Der monierte konkrete Kündigungs- vorgang sei in beiden Verfahren jeweils der Gleiche, weshalb in einer identischen Angelegenheit zwei Mal das Friedensrichteramt angerufen worden sei. Im ersten Verfahren seien die Parteien auf den 11. Januar 2013 zur Schlichtungsverhand- lung vorgeladen worden. Mit Schreiben vom 8. Januar 2013 an das Friedensrich- teramt habe die Klägerin die Klage "definitiv" zurückgezogen, weshalb der Frie- densrichter das Verfahren als durch vorbehaltlosen Klagerückzug erledigt abge- schrieben habe (Urk. 12 S. 2f.). Die Vorinstanz prüfte im Folgenden die Frage der Verbindlichkeit der Verfügung vom 9. Januar 2013 und äusserte dazu: Die Klägerin habe ihre Klage unter aus- drücklichem Hinweis auf die von den Parteien geschlossene Vereinbarung "defini- tiv" zurückgezogen, woraus zu schliessen sei, dass sie ihr Schlichtungsgesuch nicht im Sinne von Art. 207 Abs. 1 lit. a ZPO habe zurückziehen wollen, sondern dass die Parteien eine Einigung im Sinne von Art. 208 ZPO - das heisst eine Kon- fliktlösung in der Sache selbst - erzielt hätten. Damit sei der in der Verfügung des Friedensrichteramts Dübendorf vom 9. Januar 2013 festgehaltene vorbehaltlose Klagerückzug als rechtskräftiger Entscheid im Sinne von Art. 208 Abs. 2 ZPO zu qualifizieren. Weiter prüfte die Vorinstanz die Prozessvoraussetzungen von Art. 59 ZPO und erwog in Bezug auf die Frage der abgeurteilten Sache (Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO), entscheidend sei nicht der Sachverhalt in seiner ganzen Breite, sondern der Wesenskern des Sachverhalts. Was zum Wesenskern gehöre, be- stimme sich aus den vom Rechtsbegehren bzw. Dispositiv erfassten Rechtsbe-

- 5 - hauptungen. Die Rechtsbegehren in beiden Schlichtungsverfahren seien zumin- dest im Wesenskern identisch. Ohnehin ausgewiesen sei die Tatsache, dass je- weils die gleichen Parteien involviert seien. In der nun vorliegenden Klage würden keine neuen, erheblichen Tatsachen geltend gemacht, die seit der Erledigung des Vorprozesses eingetreten seien und den Anspruch in der nunmehr eingeklagten Form erst entstehen liessen. Dass die Arbeitslosenkasse den Eintritt der An- spruchsberechtigung auf den 1. Juni 2013 festgelegt habe und von der Verlänge- rung der Kündigungsfrist ausgegangen sei, könne nicht als neue erhebliche Tat- sache gewertet werden. Die Rechtsauffassung der Arbeitslosenkasse basiere grundsätzlich auf der einschlägigen Gesetzgebung und hätte jederzeit in Erfah- rung gebracht werden können. Zudem habe die Auffassung der Arbeitslosenkas- se betreffend Richtigkeit der Kündigung keinerlei bindende Wirkung für ein Zivil- bzw. Arbeitsgericht. Eine aus zivilrechtlicher Sicht zu beachtende neue Tatsache könne deshalb aufgrund eines nachgehenden Entscheides einer Arbeitslosenkas- se nicht entstehen. Folglich sei auch die Voraussetzung des identischen Streitge- genstands erfüllt. Die Bindungswirkung des rechtskräftigen Entscheides vom

9. Januar 2013 erstrecke sich demgemäss auf die von der Klägerin neu einge- reichte Klage, weshalb auf die Klage nicht einzutreten sei (Urk. 12 S. 3 ff.).

2. Die Klägerin kritisiert die Bejahung der Anspruchsidentität. Im ersten Rechtsbegehren habe sie Überstunden sowie Ferien geltend gemacht. Auf jeden Fall habe sie in jenem Zeitpunkt (20. Dezember 2012) nur diejenigen Forderun- gen geltend machen können, die damals fällig gewesen seien. Lohnforderungen sowie Entschädigungen für nicht bezogene Ferien, die nach diesem Zeitpunkt entstanden seien, so namentlich die Lohnforderungen für die Monate März und April 2013 sowie die entsprechenden Ferienansprüche hätten gar nicht Streitge- genstand des Schlichtungsgesuchs bilden können. Sie habe nicht einen identi- schen Anspruch geltend gemacht, der aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf denselben Sachverhalt dem Gericht erneut zur Beurteilung unterbreitet werde. Neue und erhebliche Tatsachen würden geltend gemacht, nämlich dass sie, die Klägerin, noch bis zum 28. Februar 2013 arbeitsunfähig gewesen sei. Weder im Zeitpunkt des Schlichtungsgesuchs (20. Dezember 2012) noch zum Zeitpunkt des

- 6 - Klagerückzuges (9. Januar 2013) habe sie wissen können, wie lange sie noch ar- beitsunfähig sein würde (Urk. 11 S. 6 ff.).

3. Die Beklagte verweist auf die Ausführungen des sauber redigierten Ent- scheides der Vorinstanz. Diese halte in deutlichen Worten fest, dass sich inhalt- lich "sofort" ergebe, dass es sich beim ersten Schlichtungsverfahren thematisch um die gleiche Angelegenheit (Rechtsfolgen der 'behaupteten' unzulässigen Kün- digung) handle. Die Klägerin versuche in ihrer Berufung zwar, den identischen In- halt der beiden Klageverfahren mit verschiedenen Argumenten zu widerlegen, könne indessen nicht ungeschehen machen, dass sie durch ihren definitiven Kla- gerückzug eine res iudicata bewirkt habe (Urk. 20 S. 3f.). 4.1. Gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO darf das angerufene Gericht auf eine Klage nur eintreten, wenn die Sache noch nicht rechtskräftig entschieden ist (negative Prozessvoraussetzung). Eine abgeurteilte Sache (res iudicata) liegt vor, wenn der strittige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu, wenn der Anspruch dem Gericht aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf den gleichen Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird. Rechtskraft ei- nes Urteils bedeutet einerseits Unabänderlichkeit des Entscheids (formelle Rechtskraft), andererseits Verbindlichkeit des Entscheids zwischen den gleichen Parteien in einem späteren Prozess (materielle Rechtskraft; Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Komm. ZPO, 2. A., Art. 59 N 36). 4.2 In BGE 139 III 126 hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung betreffend die Identität von prozessualen Ansprüchen präzisiert: Die Identität von prozessua- len Ansprüchen beurteilt sich nach den Klageanträgen und dem behaupteten Le- benssachverhalt, d.h. dem Tatsachenfundament, auf das sich die Klagebegehren stützen (Regeste). Im Einzelnen hielt das Bundesgericht fest (BGE 139 III 126 S. 130f.): 3.2.3 Das Bundesgericht hat die Ambivalenz im Zusammenhang mit den Formulierungen der Rechtsprechung, in denen der Rechtsgrund enthalten ist, und denjenigen, die ohne den Rechtsgrund auskommen, 1997 in einem nicht in der amtlichen Sammlung publizier- ten Urteil geklärt. Dort hielt es fest, dass der Begriff Rechtsgrund nicht im technischen Sinn als angerufene Rechtsnorm, sondern im Sinne des Entstehungsgrundes zu verste- hen ist, worauf in BGE 123 III 16 E. 2a sowie BGE 124 III 474 E. 4a Bezug genommen

- 7 - wurde (Urteil 4C.384/1995 vom 1. Mai 1997 E. 2d). In beiden letztgenannten Entscheiden wird jeweils innerhalb der gleichen Erwägung einerseits (a.a.O., am Anfang der E. 2a bzw. 4a) Identität bejaht, "wenn der [prozessuale] Anspruch dem Richter aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf denselben Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird", aber andererseits (a.a.O., am Ende der E. 2a bzw. 4a) die Identität von Rechtsbe- hauptungen (d.h. von prozessualen Ansprüchen) verneint, "wenn sie nicht auf denselben Tatsachen und rechtlichen Umständen beruhen". Die beiden Aussagen lassen sich mitei- nander in Einklang bringen durch die präzisierte Formel, dass die Identität von prozessu- alen Ansprüchen nach den Klageanträgen und dem behaupteten Lebenssachverhalt, d.h. dem Tatsachenfundament, auf das sich die Klagebegehren stützen, beurteilt wird (so Ur- teil 4A_574/2010 vom 21. März 2011 E. 2.3.1; BGE 136 III 123 E. 4.3.1 S. 126). Dabei ist der Begriff der Anspruchsidentität nicht grammatikalisch, sondern inhaltlich zu verstehen. Der neue prozessuale Anspruch ist deshalb trotz abweichender Umschreibung vom beur- teilten nicht verschieden, wenn er in diesem bereits enthalten war oder wenn im neuen Verfahren das kontradiktorische Gegenteil zur Beurteilung gestellt wird (BGE 123 III 16 S. 19 E. 2a). 4.3 Unbestritten ist, dass sich in beiden Verfahren die identischen Parteien ge- genüberstehen. 4.4 Das Rechtsbegehren im ersten Schlichtungsgesuch lautete (Urk. 3/16): "Die beklagte Partei sei zu verpflichten, der klagenden Partei die geleisteten Überstun- den, sowie Ferien auszubezahlen." Unter "Streitgegenstand" heisst es: "Die be- klagte Partei hat meine Überstunden, sowie Ferien nicht ausbezahlt. Infolge Krankheit verlängert sich die Kündigungsfrist." Der Friedenrichter hat das Rechts- begehren wie folgt formuliert (Urk. 3/21): "Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die geleisteten Überstunden, sowie Ferien auszubezahlen. Es sei festzu- stellen, dass die Kündigung während der Krankheit erfolgte und damit wird die Kündigungszeit um einen Monat verlängert. Weitere Forderungen bleiben vorbe- halten. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." 4.5 Wird eine Klage zurückgezogen, bevor sie begründet wurde, so kann unter Umständen die Identität nicht festgestellt werden (Walder-Richli/Grob-Ander- macher, Zivilprozessrecht, 5. A., § 26 ZPO/ZH N 51). Im Schlichtungsgesuch hat die Klägerin ihre Forderung nicht beziffert. Insbesondere macht sie keine konkre- ten Ansprüche im Zusammenhang mit der Verlängerung der Kündigungsfrist we- gen Krankheit geltend. Um die Identität zweier Ansprüche beurteilen zu können, ist es unverzichtbar, dass diese Ansprüche als solche genau identifiziert werden können. Die Ausschlusswirkung der res iudicata kann sich daher nur auf einen

- 8 - konkret bestimmten Streitgegenstand beziehen (OGer ZH LF140001 vom 30.01.2014). Mit der neuen Klage verlangt die Klägerin Lohn für die Monate März bis Mitte April 2013 (Urk. 2 S. 8). Wie gesehen, bestimmt sich der Streitgegen- stand aus den Klageanträgen und dem Tatsachenfundament, welches zur Be- gründung der Klage vorgebracht wird. Die Identität bezüglich allfälligen Lohnfor- derungen während der verlängerten Kündigungsfrist kann nicht festgestellt wer- den. Aus dem vom Friedensrichter formulierten Rechtsbegehren ergibt sich jeden- falls keine Identität, da die ordentliche Kündigung per 31. Januar 2013 erfolgte und die Verlängerung um einen Monat den Februar 2013 betroffen hätte. Damit kann nicht gesagt werden, der neue prozessuale Anspruch (Lohn für die Monate März und bis Mitte April) sei in der Umschreibung des ersten Schlichtungsge- suchs mitenthalten. 4.6 Daher ist die Vorinstanz zu Unrecht wegen Identität der Klagen auf die zwei- te Klage nicht eingetreten.

5. In Gutheissung der Berufung ist die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Durchführung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuwei- sen (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO). Bei diesem Ergebnis ist auf die weiteren Vorbrin- gen der Parteien in der Berufung nicht einzugehen. III.

1. Da der Streitwert des vorliegenden Verfahrens unter Fr. 30'000.00 liegt, werden für das Berufungsverfahren keine Kosten erhoben (Art. 114 lit. c ZPO).

2. Ausgangsgemäss ist die Beklagte, welche die Abweisung der Berufung be- antragt hat, für entschädigungspflichtig zu erklären. Die Parteientschädigung ist auf Fr. 1'600.– zuzüglich 8% Mehrwertsteuer festzusetzen.

3. Die Klägerin beantragt im Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspfle- ge (Urk. 11 S. 2). Gerichtskosten hat die Klägerin keine zu tragen, weshalb das Begehren um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos geworden und ab- zuschreiben ist. Die Beklagte ist zu einer Parteientschädigung zu verpflichten, welche die Aufwendungen des Verfahrens zu entschädigen hat. Für den Fall der

- 9 - Uneinbringlichkeit der Prozessentschädigung (Art. 122 Abs. 2 ZPO) ist über das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands zu befinden. Die Klägerin verweist auf die Zusammenstellung der Ein- und Ausgaben in der Klage- beilage (Urk. 11 S. 8). Dem sog. Haushaltsbudget lässt sich entnehmen, dass die Klägerin über eine Rechtsschutzversicherung verfügt. Sie macht denn auch einen monatlichen Prämienanteil von Fr. 23.50 in ihrem Bedarf geltend (Urk. 14/29, 14/31). Der Anspruch auf Dienstleistungen in Form einer unentgeltlichen Rechts- verbeiständung oder auf Übernahme von Prozesskosten gegenüber einer Rechtsschutzversicherung ist ein liquides Aktivum im Vermögen des Versicher- ten, sofern eine entsprechende Kostengutsprache vorliegt. Diesfalls fehlt es an der Prozessarmut und der Versicherungsanspruch geht demjenigen auf unent- geltliche Rechtspflege vor (Bühler, Berner Kommentar ZPO, Vorbem. zu Art. 117- 123 m.w.H.). Dass keine Kostengutsprache erfolgt ist, hat die anwaltlich vertrete- ne Klägerin weder dargetan noch belegt. Die Mittellosigkeit ist deshalb nicht aus- gewiesen, weshalb das Gesuch um Rechtsverbeiständung für das Berufungsver- fahren abzuweisen ist. Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Prozessführung wird abge- schrieben. Das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Rechtsverbeistän- dung wird abgewiesen.

2. Die Verfügung des Bezirksgerichtes Uster, Arbeitsgericht, vom 18. Septem- ber 2013 (Geschäfts Nr. AH130029-I) wird aufgehoben, und die Sache wird zur Durchführung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vor- instanz zurückgewiesen.

3. Das Berufungsverfahren ist kostenlos.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'728.– zu bezahlen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Bezirksgericht Uster, Arbeitsgericht, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 Abs. 1 BBG. Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 10'204.95. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 14. Februar 2014 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Notz versandt am: se