LA130026

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA130026-O/U Mitwirkend: die Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Ersatzoberrichterin lic. iur. B. Schärer sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. E. Iseli Urteil vom 13. Oktober 2014 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ Ltd., Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom

25. Juni 2013 (AN110038-L)

- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2) "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger einen Betrag von Fr. 194'545.30 netto (davon Fr. 63'750 als Pönalentschädigung im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR), zuzüglich Zins zu jährlich 5% auf dem Gesamtbetrag von Fr. 194'545.30 seit 21. Februar 2011 zu bezahlen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zusätzlich Mehrwert- steuerzuschlag) zu Lasten der Beklagten." Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 25. Juni 2013: (Urk. 40 S. 16)

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 13'780.- festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt und mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet. Der ausstehende Betrag von Fr. 1'250.- wird vom Kläger nachgefordert.

4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 18'660.- (inkl. 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

6. [Berufung] Berufungsanträge: des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 39 S. 2): "Es sei das Urteil der Vorinstanz vom 25. Juni 2013 (Geschäfts-Nr. AN110038) aufzuheben und es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 194'545.30 netto, zuzüglich Zinsen zu jährlich 5% auf dem Gesamtbetrag von Fr. 194'545.30 seit 21. Februar 2011 zu bezahlen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zusätzlich Mehrwertsteuerzuschlag) zu Lasten der Beklagten.

- 3 - der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 46 S. 2): "1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu Lasten des Berufungsklägers." Erwägungen: I.

1. Die Beklagte und Berufungsbeklagte (Beklagte) ist eine im Bereich Direkt- und Rückversicherung tätige Versicherungsgesellschaft. Sie ist in die Sektoren "…", "…", "…" und "…" gegliedert. Jeder Sektor untersteht einem Bereichsleiter. Der Kläger und Appellant (Kläger) war seit dem 1. Januar 2006 bei der Beklagten angestellt, ab dem 1. September 2008 in der Stellung als Sector Head "…", in welcher Funktion ihm 16 Angestellte unterstellt waren (Urk. 1 Rz 5f.; Urk. 18 Rz 10f.; vgl. auch Urk. 3/4-/6). 2.1 Am 31. Januar 2011 kamen die Parteien auf Anstoss der Beklagten überein, das Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufzulösen und schlossen eine Aufhebungs- vereinbarung (Urk. 1 Rz 8; Urk. 18 Rz 12ff.; Urk. 33 Rz 12ff.; Urk. 35 Rz 7f.). Letz- tere sah eine Beendigung des Arbeitsverhältnis per 31. Juli 2011 vor. Den Ar- beitsplatz sollte der Kläger bis spätestens am 4. Februar 2011 räumen. Für die darauf folgende Zeit wurde der Kläger freigestellt (Urk. 3/7). Während der Dauer der Freistellung sollte sich der Kläger für allfällige Nachfragen zur Verfügung hal- ten, wobei die Ansichten der Parteien über den denkbaren Inhalt der Nachfragen auseinander gehen. Während es aus Sicht des Klägers um Auskünfte über von ihm zuvor betreute Projekte und Planungen ging (Urk. 1 Rz 8; Urk. 33 S. 27; Prot. I S. 10), spricht die Beklagte von gewissen Nachfragen organisatorischer Natur (Urk. 18 Rz 19; Urk. 35 Rz 10). Sicher ist, dass die Weisung, sich für Rückfragen zur Verfügung zu halten, "generell formuliert" bzw. "ganz breit gefasst" war (Prot. I S. 14; Urk. 33 Rz 25).

- 4 - 2.2 Am 1. und 2. Februar 2011 räumte der Kläger seinen Arbeitsplatz. Dabei speicherte er private und geschäftliche Daten auf einen eigenen Datenträger. Am

4. Februar 2011 wurden von der IT-Abteilung der Beklagten im Rahmen der wö- chentlichen Backup-Sicherung erhöhte Server-Aktivitäten am Arbeitsplatz des Klägers festgestellt, worauf die Geschäftsleitung informiert wurde. In der Folge hielt diese diverse Sitzungen ab, anlässlich welcher verschiedene Vorgehenswei- sen besprochen und evaluiert wurden (Urk. 18 Rz 22f.; Urk. 33 Rz 3). 2.3 Am 9. Februar 2011 wurde der Kläger anlässlich eines tags zuvor telefo- nisch anberaumten Gesprächs von C._____ und D._____ mit dem Vorwurf kon- frontiert, am 1. und 2. Februar 2011 in unzulässiger und vertragswidriger Weise zahlreiche Daten kopiert zu haben, und es wurde ihm ein "Settlement Agreement" und eine "Declaration of misconduct" zur Unterschrift vorgelegt (Urk. 1 Rz 12; Urk. 33 Rz 3). Damit sollte der Kläger ein Fehlverhalten anerkennen und bestätigen, dass er alle Daten gelöscht und an die Beklagte zurückgegeben habe und die Da- ten weder in irgendeiner Weise zu verwenden noch Dritten zugänglich zu machen und sich mit einer im Licht der Aufhebungsvereinbarung vom 31. Januar 2011 vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses per Ende April 2011 einverstan- den erklären (Urk. 21/6 und 21/7). Der Kläger gab zu, am 1. und 2. Februar Daten kopiert zu haben, wies aber jede böse Absicht von sich und weigerte sich, das "Settlement Agreement" und die "Declaration of misconduct" sofort und ohne Ab- sprache mit einem Anwalt zu unterzeichnen (Urk. 1 Rz 12; Urk. 33 Rz 3, 29; Prot. I S. 32f.). Stattdessen bot er den Verantwortlichen der Beklagten an, zu ihm nach Hause zu gehen, damit die Beklagte dort ihre Daten sicherstellen könne. Auf die- sen Vorschlag ging die Beklagte ein. In der Folge wurde am Wohnort des Klägers der Computer vom IT Spezialisten der Beklagten durchsucht, die vorgefundenen Daten gelöscht, ein USB-Stick mit weiteren Daten sichergestellt (Urk. 1 Rz 13; Urk. 33 Rz 3) und der Kläger gab unbestrittenermassen mündlich die Erklärung ab, alle Daten zurückgegeben zu haben und diese nicht unrechtmässig zu ver- wenden (Urk. 33 Rz 48; Prot. I S. 25f., 28f.). 2.4 Mit Einschreiben vom 11. Februar 2011 kündigte die Beklagte das Arbeits- verhältnis mit dem Kläger fristlos. Im Kündigungsschreiben anerkannte die Be-

- 5 - klagte, dass der Kläger ihr nach Entdeckung der Datenspeicherung erlaubt habe, die Daten bei ihm zuhause zu sichten und zu behändigen, hielt jedoch dafür, dass das Herunterladen der Daten eine so schwere Vertragsverletzung darstelle, dass man das Arbeitsverhältnis fristlos kündigen müsse (Urk. 3/9). Der Kläger hält die fristlose Entlassung für ungerechtfertigt. 3.1 Er erhob daher beim Arbeitsgericht Zürich mit Eingabe vom 14. September 2011 Klage mit dem eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren. Nach Eingang des Kostenvorschusses, durchgeführtem Schriftenwechsel, einer Instruktionsver- handlung und der Durchführung der Hauptverhandlung wies dieses seine Klage jedoch mit Urteil vom 25. Juni 2013 ab (Prot. I S. 3ff.; Urk. 7; Urk. 40 S. 16). 3.2 Dagegen reichte der Kläger mit Eingabe vom 29. August 2013 unter Beach- tung von Frist und Form gemäss Art. 311 der Schweizerischen Zivilprozessord- nung (ZPO) Berufung ein (Urk. 38/1; Urk. 39; Art. 405 ZPO). Das Berufungsver- fahren wurde in der Folge nach den Art. 312 ff. ZPO durchgeführt (vgl. Prot. II S. 2ff.). Der dem Kläger mit Verfügung vom 6. September 2013 auferlegte Kos- tenvorschuss (Urk. 43) ging am 20. September 2013 ein (Urk. 44). In der Folge wurde der Beklagten mit Verfügung vom 24. September 2013 Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt (Urk. 45). Diese ging am 29. Oktober 2013 beim Obergericht ein (Urk. 46).

4. Das Verfahren ist spruchreif; der Entscheid ist aufgrund der Akten ohne Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels bzw. einer Berufungsverhandlung zu fällen (Art. 316 Abs. 1 ZPO). II.

1. Die Vorinstanz hält im angefochtenen Urteil dafür, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte rechtzeitig erfolgt und gerechtfertigt ge- wesen sei. In zeitlicher Hinsicht sei bei der fristlosen Entlassung eine umgehende Reaktion auf die kündigungsauslösende Handlung unerlässlich, wobei juristischen Personen aufgrund des verlängerten Willensbildungsprozesses bis zu einer Wo-

- 6 - che Reaktionszeit zugestanden werde. Erfolge keine solche Reaktion in ange- messener Frist, werde davon ausgegangen, dass keine wirkliche Unzumutbarkeit vorliege und auf eine Kündigung verzichtet werde. Im vorliegenden Fall sei die Beklagte am Freitag, 4. Februar 2011, über die erhöhte Server-Aktivität auf dem Computer informiert worden. In der Folge hätten diverse Sitzungen der Ge- schäftsleitung und auch mit den Rechtsvertretern der Beklagten stattgefunden, wobei man das weitere Vorgehen diskutiert habe. Als der Kläger am 9. Februar 2011 zur Beklagten bestellt worden sei, seine Sicht des Vorfalls geschildert und anschliessend die Daten bei ihm zu Hause sichergestellt worden seien, habe die Beklagte Kenntnis über den Inhalt der Daten erhalten und hätte umgehend rea- gieren können. Die fristlose Entlassung zwei Tage später, am 11. Februar 2011, sei aber dennoch rechtzeitig erfolgt, da der Beklagten als juristischer Person eine verlängerte Reaktionszeit eingeräumt werden müsse. Zudem seien nur sieben Tage seit der Feststellung des Downloads von Daten der Beklagten durch den Kläger bzw. zwei Tage seit der genauen Kenntnis, um was für Daten es sich handle und der fristlosen Entlassung des Klägers vergangen. Sie sei somit umge- hend und nicht verspätet erfolgt. An diesem Ergebnis könnte auch das Vorbringen des Klägers nichts ändern, die Beklagte habe widersprüchliche Angaben bezüg- lich der Daten gemacht, indem sie angebe, nicht gewusst zu haben, um was für Daten es sich bei den heruntergeladenen Daten gehandelt habe, in der "Declara- tion of misconduct" aber von einer "large Quantity of Data" spreche. Es sei klar ersichtlich, so die Vorinstanz, dass die Beklagte vor der Sicherstellung der Daten wohl über den Umfang der heruntergeladenen Daten Bescheid gewusst habe, nicht jedoch über deren Inhalt. Erst als sie gewusst habe, um was für Daten es sich gehandelt habe, sei der Beklagten das Ausmass des Vertrauensbruchs und die Schwere des Vergehens des Klägers bewusst geworden und habe sie reagie- ren können. Zusammenfassend könne gesagt werden, dass sich das Ausspre- chen der fristlosen Kündigung zwar an der Grenze des zeitlich Zulässigen befin- de, sieben Tage Zuwarten aber unter den konkreten Umständen gerade noch als umgehende Reaktion gewertet werden könne und die fristlose Kündigung daher rechtzeitig ausgesprochen worden sei (Urk. 40 S. 7ff.). Zum Kündigungsgrund erwog die Vorinstanz sodann, dass aufgrund des Umstandes, dass das Arbeits-

- 7 - verhältnis bereits ordentlich gekündigt gewesen sei, erhöhte Anforderungen an die fristlose Entlassung zu stellen seien. Unbestritten sei, dass der Kläger Daten der Beklagten heruntergeladen habe. Der Kläger habe sodann ausführen lassen, dass sich auf dem USB-Stick verschiedene Fotos und Videos befunden hätten, darunter auch Aufnahmen von Schadensfällen wie Brände/Explosionen und Risi- kobesuche. Zudem habe er Salärlisten nicht nur von seinen Teammitgliedern sondern auch von sämtlichen "Underwritern" und "Regional Heads" aller Indust- riesektoren kopiert. Ausserdem habe er zugegeben, dass er Daten aus den ande- ren Bereichen kopiert habe. Auch habe er eingeräumt, sich gut vorstellen zu kön- nen, dass er auch Dateien aus dem Jahr 2005 heruntergeladen habe. Es müsse somit als erstellt gelten, dass es sich bei den heruntergeladenen Dateien zumin- dest zum Teil um sensible Daten der Beklagten gehandelt habe. Weshalb der Kläger diese Daten auch noch nach Verlassen der Beklagten benötigt habe, sei nicht ersichtlich. Selbst wenn er für allfällige Auskünfte die Daten seines Sektors gebraucht hätte, so hätte er die Daten der anderen beiden Bereiche nicht benö- tigt, um diese Auskünfte zu geben (Urk. 40 S. 9f.). Das Herunterladen von sensib- len Daten stelle sodann eine Pflichtverletzung dar und zwar selbst dann, wenn davon ausgegangen werde, dass der Kläger angenommen habe, dass er die Da- ten bis zum Ende der Freistellungszeit für allfällige Rückfragen benötige. Jede Vertragspartei habe auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses alles herauszugeben, was sie von der anderen Partei für dessen Dauer erhalten habe. Die Rückgabepflicht wirke bei der Freistellung in der Regel auf den Zeit- punkt der Freistellungserklärung vor, vorliegend also auf den 4. Februar 2011. Selbst wenn der Kläger also die Daten während seiner Anstellung und auf seinen Dienstreisen bei sich gehabt habe, so hätte er diese im Zeitpunkt der Kündigung und anschliessenden Freistellung, also während gekündigtem Arbeitsverhältnis, nicht mehr herunterladen dürfen. Sollten seitens des Klägers Unsicherheiten dar- über bestanden habe, wie sich seine Auskünfte der Beklagten gegenüber gestal- ten würden bzw. welche Daten er für die Rückfragen benötige und welche nicht, habe die Beklagte nach Treu und Glauben vom Kläger, welcher als Bereichsleiter des Sektors "…" eine Stellung mit hoher Verantwortung inne gehabt habe, erwar- ten können, dass letzterer nachfragen würde. Eine einfache Auskunft hätte ge-

- 8 - nügt, um die Unklarheiten aus der Welt zu schaffen. Zudem habe die Beklagte da- rauf vertrauen dürfen, dass keine Daten mitgenommen würden. Die Behauptung des Klägers, er sei beim Herunterladen der Daten unter Zeitdruck gestanden, ver- fange nicht. Der Beklagte habe vier Tage Zeit gehabt, um sein Büro zu räumen. Innert dieser vier Tage hätte er genügend Zeit gehabt, die Daten genau zu sichten und nur das herunterzuladen, was ihn tatsächlich persönlich betroffen habe. Statt die vier Tage auszunützen, habe er das Büro spätestens am dritten Tag endgültig verlassen. Seine Behauptung, er habe so gehandelt, weil er unter Druck gesetzt worden sei und eine unangenehme Atmosphäre geherrscht habe, überzeuge nicht. Sowohl die Veranlassung zur Räumung des Büros innert vier Tagen als auch die Mitteilung seitens der Beklagten, sich für allfällige Fragen zur Verfügung zu stellen, seien am 31. Januar 2011 besprochen worden. Es sei nicht nachvoll- ziehbar, dass der Kläger einen so unangenehmen Druck seitens der Beklagten verspürt habe, dass er die Daten nicht die vollen vier Tage habe sichten können, gleichzeitig aber - wie er ebenfalls ausgeführt habe - ein gutes, vertrauensvolles Verhältnis zwischen ihm und der Beklagten wahrgenommen habe, so dass er be- züglich der Datenmitnahme nicht nachgefragt habe (Urk. 40 S. 13f.). Die Rückga- be der Daten habe sodann das Herunterladen derselben nicht ungeschehen ge- macht und führe nicht dazu, dass eine Pflichtverletzung seitens des Klägers we- niger schwer wiege (Urk. 40 S. 10). Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Umstand, dass er teils sehr sensible Daten kopiert und zu sich nach Hause ge- nommen habe, es der Beklagten nach Treu und Glauben nicht mehr möglich ge- macht habe, das Arbeitsverhältnis weiter aufrecht zu erhalten, weshalb die fristlo- se Kündigung gerechtfertigt gewesen sei (Urk. 40 S. 15). 2.1 Der Kläger hält zur Begründung seiner Berufung kurz zusammengefasst fest, dass das Urteil der Vorinstanz auf einem unter Verletzung von Verfahrens- grundsätzen falsch festgestellten Sachverhalt und einer unrichtigen Anwendung des Rechts betreffend die Anforderungen an eine fristlose Kündigung eines Ar- beitsverhältnisses beruhe (Urk. 39 Rz 3). Die Beklagte habe die Kündigung nicht rechtzeitig ausgesprochen bzw. müsse sich auf ihrer ersten Reaktion behaften lassen und eine Pflichtverletzung, die so schwer sei, dass sie eine fristlose Kündi- gung jedenfalls bei bereits ordentlich gekündigtem Arbeitsverhältnis rechtfertigen

- 9 - könne, liege nicht vor bzw. sei nicht erstellt (Urk. 39 Rz 4ff., 16ff., 30), weshalb die Klage gutzuheissen sei. Er hält damit an seinem bereits vor Vorinstanz einge- nommenen Standpunkt fest. 2.2 Da er gemäss Personalreglement verpflichtet gewesen sei, Daten bei Been- digung des Arbeitsverhältnisses an die Beklagte zurückzugeben und das Arbeits- verhältnis gemäss Auflösungsvereinbarung erst am 31. Juli 2011 geendet habe, könne die Speicherung der Daten am 1. oder 2. Februar 2011 für sich allein noch keine relevante Pflichtverletzung sein. Sicher wäre eine Vertragsverletzung aber nicht als so schwer zu beurteilen, dass sie ohne vorherige Verwarnung eine frist- lose Kündigung rechtfertigen würde. Dies insbesondere deshalb, weil er sich wäh- rend der Freistellung für Auskünfte habe zur Verfügung halten müssen und es sich bei den Daten zum grössten Teil um für die Beklagte völlig unproblematische Fotos und öffentlich zugängliche bzw. allen Mitbewerbern bekannte Informationen oder aber - mit Ausnahme der Salärliste, die mit einem lediglich ein bis zwei Tage gültigen Passwort geschützt gewesen sei - um solche Daten gehandelt habe, die zumindest jedem Mitarbeiter gleich zu Beginn der Probezeit frei zugänglich gewe- sen seien bzw. von ihm selber erarbeitet und ihm daher von vornherein bekannt gewesen seien, gehandelt habe (Urk. 1 Rz 25f.; Urk. 33 Rz 27ff., 34ff.; Urk. 39 Rz 21ff.). Ein Schädigungspotential habe zu keinem Zeitpunkt bestanden. Auch habe er der Beklagten nicht schaden wollen. Es sei ihm nicht darum gegangen, an an- geblich geheime Informationen zu gelangen (Urk. 33 Rz 42, 44). Er habe für das zeitaufwändige Selektionieren einzelner Daten schlicht keine Zeit gehabt, habe mangels Zugangs zu Büro- und IT-Infrastruktur aber über Daten verfügen müs- sen, um der Beklagten während der Freistellungszeit die von ihr erwünschten Auskünfte erteilen zu können (Urk. 1 Rz 10). Dass der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Bekanntwerden des angeblichen Fehlverhaltens des Klägers am 4. Februar 2011 selber gar nicht unzumutbar erschienen sei, werde durch die Tatsache belegt, dass ihm am 9. Februar 2011 eine offensichtlich vom Rechtsvertreter der Beklagten verfasste Vereinbarung vorgelegt worden sei, wonach das Arbeitsverhältnis statt per 31. Juli 2011 neu per 30. April 2011 hätte beendigt werden sollen (Urk. 1 Rz 23f.; Urk. 33 Rz 4; Urk. 39 Rz 7ff.). Die Beklag- te habe sich für eine Abänderung der Vereinbarung und gegen eine fristlose Kün-

- 10 - digung entschieden und sie habe zudem die volle Kooperation des Klägers ange- nommen, mit welcher die Situation objektiv vollständig bereinigt worden sei. Bei dieser ersten Reaktion nach dem Entdecken des angeblichen Fehlverhaltens ha- be sie sich behaften zu lassen (Urk. 1 Rz 20; Urk. 33 Rz 4, 47; Urk. 39 Rz 16ff., 34). Die Beklagte habe die fristlose Kündigung letztlich offensichtlich deshalb ge- wählt, weil er seine Zustimmung zu einer für die Beklagte günstigeren (zweiten) Aufhebungsvereinbarung, welche eine kürzere Kündigungsfrist und ein Schuld- eingeständnis enthalten habe, verweigert habe (Urk. 1 Rz 24) bzw. um ein ab- schreckendes Exempel zu statuieren (Urk. 33 Rz 50). Die fristlose Entlassung stelle damit eine ungerechtfertigte Strafaktion ihm gegenüber dar (Urk. 1 Rz 24). Da die fristlose Entlassung damit ungerechtfertigt gewesen sei, sei er von der Be- klagten daher in Anwendung von Art. 337c Abs. 1 OR so zu stellen, wie es die Aufhebungsvereinbarung vom 31. Januar 2011 vorgesehen habe. Ausserdem sei die Beklagte zu verpflichten, ihm eine Pönalentschädigung im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR in der Höhe von drei Monatslöhnen zu bezahlen (Urk. 1 Rz 29f.; Urk. 33 Rz 53; Urk. 39 Rz 35f.).

3. Die Beklagte hält dagegen das ihren Standpunkt im Wesentlichen schützen- de Urteil der Vorinstanz in der Argumentation und im Ergebnis mit wenigen Präzi- sierungen und Ergänzungen für richtig (Urk. 46). Der Kläger habe mit dem Herun- terladen von geschäftsbezogenen Daten der Beklagten eine schwere Vertragsver- letzung begangen, die die fristlose Entlassung gerechtfertigt habe. Der Kläger ha- be äusserst umfangreiche Daten aus allen Bereichen der Beklagten kopiert. Bei über 80% der heruntergeladenen Daten habe es sich um solche gehandelt, die nur für die Mitarbeiter der Beklagten zugänglich und damit nicht öffentlich gewe- sen seien und bei denen es sich teilweise um absolute Geschäftsgeheimnisse der Beklagten und auch um sensible Informationen gehandelt habe, die der Kläger beim Aufbau eines eigenen Geschäfts oder im Interesse eines neuen Arbeitge- bers zum Nachteil der Beklagten hätte gebrauchen können (Urk. 18 S. Rz 35ff.; Urk. 35 Rz 16f.; Urk. 46 Rz 10, 40ff., 67ff.). Der Kläger habe die Daten heimlich und gezielt kopiert, um sie für seine eigenen Zwecke zu nutzen (Urk. 18 Rz 41). Die strenge Frist von zwei bis drei Arbeitstagen zur Erklärung der fristlosen Kün- digung habe die Beklagte mit der Erklärung vom 11. Februar 2011 eingehalten,

- 11 - da sie erst im Verlauf des 9. Februars 2011 anlässlich der Sichtung und Löschung der Daten beim Kläger zuhause sichere und vollständige Kenntnis vom Grund für die fristlose Entlassung erhalten habe. Vor der Untersuchung beim Kläger zu Hause habe sie zwar das ungefähre Ausmass des Downloads gekannt, aber nur sehr grobe Kenntnis vom Inhalt der kopierten Daten gehabt. Beim Löschen der Daten sei sie äusserst überrascht bzw. schockiert gewesen, dass der Kläger ne- ben vielen anderen sensiblen Daten auch Salärlisten und Mitarbeiterbeurteilungen der Beklagten kopiert gehabt habe (Urk. 18 Rz 30, 68; Urk. 35 Rz 15ff.; Urk. 46 Rz 25, 27ff.). Zudem habe die Beklagte bei dieser Gelegenheit davon Kenntnis erhalten, dass der Kläger beabsichtige, ein eigenes Geschäft aufzubauen (Urk. 18 Rz 31f.; Urk. 35 Rz 15). Für den Fall, dass davon ausgegangen werde, dass sie bereits am 4. Februar 2011 volle und sichere Kenntnis des wichtigen Grundes gehabt habe, sei ihr als juristischer Person eine längere Reaktionsfrist zuzugeste- hen (Urk. 18 Rz 70; Urk. 46 Rz 25). Da die fristlose Kündigung somit gerechtfer- tigt gewesen sei, schulde sie dem Kläger nichts. Falls das Gericht zum Schluss käme, die fristlose Kündigung sei nicht ohne Verzug erfolgt, sei zu berücksichti- gen, dass die Beklagte zwar Anlass zur fristlosen Kündigung gehabt habe, dieses Recht aber infolge zu langen Zuwartens verwirkt habe. Unter diesem Umständen würde sie daher nur ein leichtes Verschulden treffen, während der Kläger durch sein grob verschuldetes Verhalten den Auslöser für die Beendigung des Arbeits- verhältnisses gesetzt habe, weshalb davon abzusehen sei, die Beklagte zur Leis- tung einer Entschädigung und/oder einer Pönalentschädigung zu verpflichten (Urk. 18 Rz 74, 78; Urk. 46 Rz 62). Wenn dem Kläger dennoch eine Entschädi- gung zuzusprechen wäre, hätte er maximal Anspruch auf Ersatz dessen, was er bei ordentlicher Kündigung erhalten hätte; die Verlängerung der Kündigungsfrist durch die Auflösungsvereinbarung vom 31. Januar 2011 sei nicht massgebend, da es sich um ein freiwilliges Entgegenkommen der Beklagten gehandelt habe (Urk. 35 Rz 8, 46f; Urk. 46 Rz 60, 63). Dementsprechend stünde ihm nur ein Schadenersatz seit der Einstellung der Lohnzahlung ab dem 11. Februar 2011 bis Ende Mai 2011 oder Fr. 84'296.40 zu (Urk. 18 Rz 75f.; Urk. 46 Rz 64).

4. Auf diese und weitere Ausführungen der Parteien wird nachfolgend, soweit für die Entscheidfindung notwendig, im Einzelnen einzugehen sein.

- 12 - III. 1.1 Der Arbeitgeber kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen. Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Arbeitgeber nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Ar- beitsverhältnisses bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin oder Ablauf des befristeten Vertrags nicht mehr zugemutet werden darf (Art. 337 Abs. 1 und 2 OR). Das ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur bei besonders schweren Verfehlungen des Vertragspartners der Fall, während bei leichteren oder mittleren Vertragsverletzungen der wichtige Grund nur vorliegt, wenn diese trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sind. Ob die Voraussetzung des wich- tigen Grundes erfüllt ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von der Stellung und Verantwortung des Arbeitnehmers, der Natur und Dauer des Arbeitsverhältnisses, der Art, Häu- figkeit und Schwere der Vertragsstörungen und einer allfällig vorausgegangenen Verwarnung. Dabei ist im Auge zu behalten, dass die fristlose Auflösung ein Not- ventil und als solches stets zurückhaltend zu handhaben ist (vgl. BGE 130 III 28; BGE 129 III 380). 1.2 Um als wichtiger Grund die fristlose Auflösung eines Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen, müssen die Verfehlungen des Arbeitnehmers einerseits objektiv ge- eignet sein, das gegenseitige Vertrauen zu zerstören oder schwer zu erschüttern, und andererseits tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des Vertrauens geführt haben (BGE 116 II 144; BGE 127 III 313; BGE 129 III 380). Die objektive Wichtigkeit des vom Arbeitgeber für eine fristlose Entlassung angerufenen Grundes vorausgesetzt, hängt es damit letztlich von der Beurteilung durch den Arbeitgeber ab, ob er die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der Umstände als noch zumutbar erachtet oder nicht. Diese Be- urteilung findet ihren Ausdruck in seiner Reaktion auf die Verfehlung des Arbeit- nehmers. Die fristlose Kündigung muss daher umgehend erklärt werden (BGE 4A_238/2007). Damit ist zwar nicht eine augenblickliche Reaktion gemeint, aber ein Handeln innert angemessener Frist nach dem Treffen der erforderlichen Ab- klärungen. Das Bundesgericht ist streng und gesteht dem Kündigenden in der

- 13 - Regel zwei bis drei Arbeitstage zu. Ein Hinauszögern über diese Zeitspanne hin- aus, die zum Nachdenken und Einholen von Rechtsauskünften dienen soll, ge- steht das Bundegericht nur zu, wenn es mit Rücksicht auf die praktischen Erfor- dernisse des Alltags- und Wirtschaftslebens verständlich und berechtigt erscheint. Muss der Kündigungsentscheid etwa von einem Gremium in einer gemeinsamen Sitzung getroffen werden, kann sich die angemessene Reaktionsfrist auf bis zu einer Woche verlängern (BGE 130 III 28; BGE 93 II 18). Reagiert der Kündigende nicht rasch genug, nimmt die Rechtsprechung an, das Einhalten der ordentlichen Kündigungsfrist sei für ihn subjektiv zumutbar bzw. es liege nicht wirklich eine Un- zumutbarkeit vor (BGE 4A_238/2007; BGE 127 III 310). Verzichtetet der Kündi- gende in einer ersten Reaktion auf ein Ereignis auf eine fristlose Entlassung, hat er sich auch dabei behaften zu lassen (vgl. BGE 123 III 86; BGer JAR 1998 S. 234; BGer JAR 2002 S. 262). 2.1 Gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Regelung darf der Arbeitnehmer ge- heim zu haltende Tatsachen, von denen er im Dienst des Arbeitgebers Kenntnis erlangt, während des Arbeitsverhältnisses nicht zum eigenen Vorteil verwerten oder anderen mitteilen und bleibt auch nach der Beendigung des Arbeitsverhält- nisses zur Verschwiegenheit verpflichtet, soweit es zur Wahrung der berechtigten Interessen des Arbeitgebers erforderlich ist (Art. 321a Abs. 4 OR). Darüber hinaus ist der Zugriff auf und der Umgang mit geschäftsbezogenen Daten durch den Ar- beitnehmer im Arbeitsvertragsrecht nicht ausdrücklich geregelt. Der Arbeitnehmer hat die ihm übertragene Arbeit aber grundsätzlich sorgfältig auszuführen und da- bei die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren (Art. 321a Abs. 1 OR). Daraus folgt, dass grundsätzlich jedes Zugreifen auf nicht öf- fentlich zugängliche geschäftsbezogene Daten des Arbeitgebers ohne konkreten Bezug zur vertraglich geschuldeten Tätigkeit eine Vertragsverletzung darstellt, es sei denn, der Arbeitgeber erlaube oder dulde dies. Von der gesetzlichen Rege- lung abweichende vertragliche Regelungen zwischen den Parteien bestehen kei- ne. Die Geheimhaltungsklausel gemäss Ziffer 6 des Arbeitsvertrages (Urk. 3/4; Urk. 18 Rz 61), an welche in der Aufhebungsvereinbarung explizit erinnert wird (Urk. 3/7; Urk. 18 Rz 61), und Ziffer III. 7. des Personalreglements (Urk. 3/6; Urk. 18 Rz 62f.), welche die vertragliche Geheimhaltungsklausel konkretisiert (Urk.

- 14 - 3/6), entsprechen inhaltlich Art. 321a Abs. 4 OR i.v.m. Art. 321a Abs. 1 OR. Der Beklagten ist mithin zu folgen, wenn sie davon ausgeht, dass jede Verwendung von Daten durch einen ihrer Angestellten durch einen geschäftlichen Zweck ge- rechtfertigt sein müsse (Urk. 18 Rz 63). Zu weit geht dagegen ihre Auffassung, die vertragliche Geheimhaltungsklausel in Verbindung mit Ziffer III. 7. des Perso- nalreglements statuiere ein Verbot, Daten (ohne ihr Wissen) aus den Büroräum- lichkeiten zu entfernen (vgl. Urk. 18 Rz 63, 109). Das Mitführen gewisser Daten auf Geschäftsreisen oder zu auswärtigen Kundentreffen wird regelmässig im Inte- resse des Arbeitgebers liegen. Auch die Beklagte geht davon aus, dass das Mit- führen von Daten auf Geschäftsreisen zu geschäftlichen Zwecken mit den ver- traglichen Verpflichtungen eines Mitarbeiters grundsätzlich vereinbar ist (Urk. 18 Rz 63, 109; Prot I S. 25f. [Zu Rz. 28]; Urk. 46 Rz 47). Die Formulierung im Perso- nalreglement, Daten dürften nicht ausserhalb der Beklagten angeeignet oder ver- wendet werden, kann daher in guten Treuen nicht so verstanden werden, dass deren Nutzung auf die Geschäftsräumlichkeiten der Beklagten beschränkt wäre. 2.2 Vor diesem Hintergrund ist ohne weiteres davon auszugehen, dass der frei- gestellte Kläger durch das im Grundsatz eingestandene Kopieren von nicht öffent- lich zugänglichen Daten auf Vorrat, eine Vertragsverletzung beging, zumal er nicht behauptet, dass die Beklagte in anderen Fällen das Zugreifen auf ge- schäftsbezogene Daten ohne jeden konkreten Bezug zur vertraglich geschuldeten Tätigkeit erlaubt oder dieses bewusst geduldet hätte. Über die Schwere der Ver- tragsverletzung ist damit allerdings noch nichts gesagt. Diese hängt entscheidend vom Inhalt und der Masse der betroffenen Daten sowie den weiteren Umständen des Einzelfalls ab. Soweit es sich beim vertragswidrigen Umgang mit Daten um eine Angelegenheit handelt, die diskret gehandhabt werden kann, die also weder den Ruf noch den Betriebsfrieden negativ beeinflusst, dürfte sie ohne vorgängige Verwarnung eine fristlose Entlassung dabei in der Regel nur rechtfertigen, wenn von einer geschäftsschädigenden Absicht des Arbeitnehmers auszugehen ist. 2.3.1 Was die Menge und den Inhalt bzw. die Sensibilität der betroffenen Daten betrifft, sind sich die Parteien nicht einig. Die Behauptung der Beklagten, der Klä- ger habe eine enorme Anzahl Daten kopiert, bei denen es sich teilweise um abso-

- 15 - lut zentrale Dokumente von hoher Geheimhaltung bzw. um solche gehandelt ha- be, die er beim Aufbau eines eigenen Geschäfts hätte gebrauchen oder die in den Händen eines Konkurrenten grossen, ja existenziellen Schaden hätten anrichten können (vgl. Urk. 18 Rz 35ff.), ist seitens des Klägers bestritten. Er bezeichnet die Ausführungen der Beklagten über die Datenmenge als dramatisierend. Ihre Be- hauptungen zur Qualität und Bedeutung der nicht öffentlich zugänglichen Daten seien übertrieben und berücksichtigten auch nicht, dass die Datensätze teilweise sein eigenes Wissen abgebildet bzw. Informationen enthalten hätten, die den Mit- bewerbern bestens bekannt seien (Urk. 33 Rz 34ff.). Aus den Zugaben des Klä- gers im Rahmen der (formlosen) Befragung vor Vorinstanz, ergibt sich sodann einzig, dass er die Salärlisten des eigenen Teams und möglicherweise auch die weiterer Mitarbeiter sowie Daten, an welchen er in den zwei Monaten vor der Freistellung gearbeitet hatte, und Planungsvorlagen aus anderen Bereichen ko- pierte. Auch gestand er ein, dass es gut möglich sei, dass er auch Daten aus dem Jahr 2005 kopiert habe. Die Saläre seines eigenen Teams habe er aber gekannt. Auf die Salärlisten teamfremder Mitarbeiter habe er aufgrund eines Passwort- schutzes nicht zugreifen können und die Planungsdaten aus anderen Bereichen hätten gemäss einer Vorgabe des Managements als Vorlage für die Planung in seinem Bereich gedient (Prot. I S. 11, 13f., 34). Ein Beweisverfahren zum umstrit- tenen Inhalt bzw. der umstrittenen Sensibilität der betroffenen Daten hat die Vo- rinstanz - worauf der Kläger zu Recht hinweist (Urk. 39 Rz 23) - nicht durchge- führt. 2.3.2 Die von der Beklagten behauptete und vom Kläger bestrittene böse Absicht beim Datendownload lässt sich als innere Tatsache mangels einer Zugabe des Klägers lediglich durch Folgerungen aus seinem äusseren Verhalten oder anhand der Umstände beweisen. Die Beklagte schiesst denn auch aus dem Vorgehen, welches sie als heimlich und zielgerichtet beschreibt, sowie aus dem Umfang und der Art der kopierten Daten auf die behauptete böse Absicht des Klägers. Die ih- rer Einschätzung zugrunde liegenden Tatsachen werden vom Kläger jedoch weit- gehend bestritten. Insbesondere ist - wie erwogen - Umfang und Art bzw. Sensibi- lität der kopierten Daten umstritten. Keine Einigkeit herrscht auch bezüglich der Frage, ob der Kläger am zweiten Tag weitere Daten kopierte (Urk 18 Rz 35) oder

- 16 - ob er am zweiten Tag lediglich den abgebrochenen Kopiervorgang vom Vortag wiederholte (Urk. 33 Rz 34). Unbestritten sind hingegen diejenigen Tatsachen, auf welche der Kläger zu seiner Entlastung verweist. Dazu gehört der Umstand, dass die dem Kläger erteilte Weisung, sich für Rückfragen zur Verfügung zu halten, "generell formuliert" bzw. "ganz breit gefasst" war (Prot. I S. 14; Urk. 33 Rz 25). Fest steht sodann, dass der Kläger, als er erstmals mit dem Vorwurf der Beklag- ten konfrontiert wurde, umgehend jede böse Absicht von sich wies bzw. seine Unschuld beteuerte und sich keiner Schuld bewusst war (Urk. 18 Rz 34) und den Verantwortlichen der Beklagten anbot, ihre Daten bei ihm zuhause sicherzustel- len. Ausserdem gab er unbestrittenermassen mündlich die Erklärung ab, alle Da- ten zurückgegeben zu haben und diese nicht unrechtmässig zu verwenden (Urk. 33 S. 15, 24; Prot. I S. 25f., 28f.). 2.3.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger mit dem Kopieren der Daten eine Vertragsverletzung beging. Ob diese objektiv so schwer wiegt, dass sei eine fristlose Entlassung rechtfertigen könnte, ist dagegen offen und kann - wie im Folgenden zu zeigen ist - auch offen bleiben, da sie jedenfalls subjektiv für die Beklagte nicht das Gewicht eines wichtigen Grundes hatte. 3.1 Der von der Beklagten angerufene wichtige Grund für die fristlose Entlas- sung wurde vom Kläger am 1. und 2. Februar 2011 gesetzt. Die IT-Abteilung der Beklagten bemerkte anlässlich der wöchentlichen Backup-Sicherung am Freitag,

4. Februar 2011, eine erhöhte Server-Aktivität am Arbeitsplatz des Klägers. Sie informierte die Geschäftsleitung umgehend darüber. Die Geschäftsleitung ent- schied sich dann am 7./8. Februar 2011, dem Kläger als Reaktion auf den festge- stellten Datendownload mit dem "Settlement Agreement" eine Vereinbarung zur Unterzeichnung zu unterbreiten, welche eine gegenüber der Aufhebungsvereinba- rung vom 31. Januar 2011 abgekürzte Kündigungsfrist vorsah. Daraus ist mit dem Kläger zu schliessen, dass die Beklagte die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses am 7./8. Februar 2011 immer noch für zumutbar hielt. Dem widerspricht auch die Beklagte nicht. Vielmehr hält sie ausdrücklich fest, dass sie zunächst bereit ge- wesen sei, den Kläger trotz seines groben Fehlverhaltens als Arbeitnehmer wei- terhin zu tolerieren, weshalb sie diesem das "Settlement Agreement" und die

- 17 - "Declaration of misconduct" zur Unterzeichnung unterbreitet habe. Ihren Ent- scheid für eine fristlose Entlassung des Klägers begründet sie mit den Vorkomm- nissen vom 9. Februar 2011 bzw. den daraus gewonnenen Erkenntnissen. Na- mentlich verweist sie darauf, dass sie erst mit der Untersuchung beim Kläger zu- hause genaue Kenntnis über Umfang und Inhalt der kopierten Daten erhalten und von den Plänen des Klägers erfahren habe, sich selbständig zu machen und hält dem Kläger im Sinne eines erschwerenden Umstands seine Weigerung vor, die "Declaration of misconduct" zu unterzeichnen (Urk. 18 Rz 46f., 69; Urk. 35 Rz 19ff.; Prot. I S. 29; Urk. 46 Rz 9, 17ff.). Falls davon ausgegangen würde, dass sie bereits am 4. Februar 2011 vollständige und sichere Kenntnis des wichtigen Grundes für eine gerechtfertigte fristlose Kündigung gehabt habe, sei ihr als juris- tischer Person eine verlängerte Reaktionsfrist zuzubilligen, die mit der am

11. Februar 2011 beschlossenen und dem Kläger kommunizierten fristlosen Ent- lassung eingehalten worden sei (Urk. 18 Rz. 70; Urk. 46 Rz 25). 3.2 Die Vorinstanz folgte der Argumentation der Beklagten teilweise. Zwar hielt sie fest, dass die Beklagte bereits vor der Sicherstellung der Daten über den Um- fang der heruntergeladenen Daten Bescheid gewusst habe. Über den Inhalt der Daten habe sie aber erst durch die Sicherstellung der Daten beim Kläger am

9. Februar 2011 Kenntnis erhalten. Erst zu diesem Zeitpunkt sei ihr das Ausmass des Vertrauensbruchs und die Schwere des Vergehens des Klägers bewusst ge- worden und habe sie reagieren können (Urk. 40 S. 8). Das überzeugt - wie der Kläger zu Recht geltend macht (Urk. 39 Rz 6ff.) - nicht. Die Beklagte stellte nach eigener Darstellung am 4. Februar 2011 fest, dass der Kläger eine bereits nach ihrer damaligen Bewertung enorme Anzahl offenbar höchst sensibler Daten ko- piert hatte (Urk. 18 Rz 23). Die entsprechende Mitteilung der IT-Abteilung versetz- te die Geschäftsleitung der Beklagten in Alarmstimmung. Die Besorgnis, der Klä- ger könnte die nicht für die Öffentlichkeit und die Konkurrenz bestimmten Daten missbrauchen, war immens (Urk. 18 Rz 23). Die Beklagte befürchtete durch die Entwendung der Daten mit vertraulichen Informationen Schaden (Urk. 18 Rz 24; vgl. auch Urk. 46 Rz 53). Daraus ergibt sich unzweifelhaft, dass die Geschäftslei- tung der Beklagten ihrer Entscheidung vom 7. Februar 2011 die Vorstellung zu- grunde legte, dass im schlimmsten Fall ein gezielter, umfangreicher Datenmiss-

- 18 - brauch mit hohem Schädigungspotential vorliege. Eine genauere Abklärung des Sachverhaltes (Datenmenge, Dateninhalt, Absicht des Klägers) als ersten Schritt sah das damals definierte Vorgehen nicht vor. Vielmehr sollte dem Kläger nach der Eröffnung des Vorwurfs, in unzulässiger und vertragswidriger Weise zahlrei- che Daten kopiert zu haben, die "Declaration of misconduct" und das "Settlement Agreement" zur Unterschrift vorgelegt werden. Ob die Beklagte auf eine genauere Abklärung des Sachverhaltes verzichtete, weil sie den Inhalt der vom Kläger ko- pierten Daten im Einzelnen aufgrund interner Auswertungen bereits kannte oder ob sie die Entscheidung über das Vorgehen gegen den Kläger in bewusster Un- kenntnis desselben traf, ist dabei unerheblich. Entscheidend ist, dass sie bereits am 7. Februar 2011 von der gleichen, schweren Vertragsverletzung ausging, die sie der fristlosen Kündigung zugrunde legte und die sie dem Kläger bis heute vorwirft. Vor diesem Hintergrund können die im Rahmen der Sichtung der Daten beim Kläger am 9. Februar 2011 gewonnenen Erkenntnisse die Beklagte besten- falls in ihrem Verdacht bestärkt haben. Grundlage für einen weitergehenden Vor- wurf gegen den Beklagten bildeten sie dagegen nicht. Die Weigerung des Klä- gers, die "Declaration of misconduct" sofort zu unterzeichnen, stellt sodann keine zusätzliche Illoyalität bzw. Vertragsverletzung dar, zumal der Kläger mit seiner Unterschrift unter das vorbereitete Dokument - entgegen dem von der Beklagten teilweise erweckten Eindruck (vgl. Urk. 18 Rz 46; Urk. 35 Rz 18; Urk. 46 Rz 19) - nicht nur seine Bindung an die Geheimhaltungspflicht bestätigt, sondern auch ein von ihm bestrittenes Fehlverhalten anerkannt hätte (vgl. Urk. 21/6), wozu er nicht verpflichtet war. Die Nichtunterzeichnung der "Declaration of misconduct" änderte also objektiv nichts am Mass der Treulosigkeit, die die Beklagte dem Kläger seit dem 7./8. Februar 2011 bis heute im Zusammenhang mit dem Datendownload vom 1./2. Februar 2011 vorwirft. Am 9. Februar 2011 passierte mithin nichts, was eine Neubeurteilung des am 4. Februar 2011 entdeckten Verhaltens des Klägers durch die Beklagte rechtfertigte. 3.3 Daraus folgt, dass die Reaktionsfrist für die Beklagte am 4. Februar 2011 zu laufen begann. Die Entscheidungsträger der Beklagten einigten sich in der Folge bis spätestens am 8. Februar 2011 oder innert zwei bis drei Arbeitstagen nach ei- ner Konsultation mit Rechtsanwälten auf ein Vorgehen im Fall des Klägers. Die

- 19 - Willensbildung war bei der Beklagten ungeachtet ihrer Organisationsform als juris- tische Gesellschaft mithin auf kurzem Weg und rasch möglich. Der Kläger stellt sich deshalb zu Recht auf den Standpunkt, dass die Beklagte sich nicht unter Hinweis darauf, dass sie eine juristische Person sei, auf eine Verlängerung der Frist zur Erklärung der fristlosen Kündigung bis am 11. Februar 2011 berufen könne. Die am 11. Februar 2011 erklärte fristlose Entlassung des Klägers erfolgte folglich zu spät. Die Beklagte setzte sich mit ihr aber auch in Widerspruch zu ihrer ersten Reaktion auf das Verhalten des Klägers. Am 9. Februar 2011 legte sie dem Kläger nämlich das "Settlement Agreement" und die "Declaration of misconduct" zur Unterzeichnung vor. Damit sollte der Kläger ein Fehlverhalten anerkennen und bestätigen, dass er alle Daten gelöscht und an die Beklagte zurückgegeben habe und die Daten weder in irgendeiner Weise zu verwenden noch Dritten zu- gänglich zu machen und sich mit einer im Licht der Aufhebungsvereinbarung vom

31. Januar 2011 vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses per Ende April 2011 einverstanden erklären (act. 21/6 und 21/7). Das von der Beklagten nach der Entdeckung des Datendownloads festgelegte Vorgehen umfasste damit sehr wohl und gleichwertig auch die Reaktion gegenüber dem Kläger. Dass die erste Priorität der Beklagten darin bestanden habe, wieder in den Besitz der Daten zu kommen und die Reaktion dem Kläger gegenüber lediglich zweite Priorität gewe- sen wäre (Urk. 18 Rz 23), trifft daher jedenfalls in dem Sinn nicht zu, dass die Be- klagte sich nicht auch auf die Reaktion dem Kläger gegenüber festgelegt hätte. Die Beklagte hatte sich mit dem "Settlement Agreement" und der "Declaration of misconduct" vielmehr dafür entschieden, den Kläger weiterhin als Arbeitnehmer zu dulden, sofern die Angelegenheit mit den Daten sich für sie befriedigend würde lösen lassen. In dieser Hinsicht war für sie gemäss ihrer Darstellung zentral, dass der Schaden, welcher durch die Entwendung der Daten mit vertraulicheN Informa- tionen zu befürchten gewesen sei, verhindert werden könne (Urk. 18 Rz 24), wo- bei auch eine allfällige weitere Verwendung bzw. ein Missbrauch der Daten durch den Kläger habe ausgeschlossen werden müssen, weil sie nicht habe sicher sein können, dass ihre geplante Rücknahmeaktion alle Daten erfassen würde (Urk. 18 Rz 25). Die Geschäftsleitung der Beklagten entschied sich daher dafür, den Klä- ger aufzufordern, die kopierten Daten freiwillig herauszugeben und zu bestätigen,

- 20 - dass er dies vollständig tue und davon absehen werde, die Daten weiter zu ver- wenden (Urk. 18 Rz. 26). Beiden Ansinnen kam der Kläger nach, dem zweiten al- lerdings nur mündlich. Welchen Mehrwert der Beklagten eine schriftliche Bestäti- gung der vollständigen Herausgabe der Daten und des Willens des Klägers, sich an die gesetzlich und arbeitsvertraglich statuierte Geheimhaltungspflicht zu hal- ten, gebracht hätte, ist allerdings nicht ersichtlich und erklärt auch die Beklagte nicht. Sie führt einzig aus, sie hätte eine solche benötigt (Urk. 18 Rz 24). Die Be- klagte hatte also das von ihr selbst definierte Ziel, den Missbrauch der kopierten Daten durch eine freiwillige Rückgabe der Daten und eine Selbstdeklaration des Klägers zu verhindern, am 9. Februar 2011 erreicht. Dass die Unterzeichnung der "Declaration of misconduct" gemäss dem Entscheid der Geschäftsleitung der Be- klagten vom 7./8. Februar 2011 eine zwingende Voraussetzung für den Verzicht auf eine fristlose Entlassung des Klägers gewesen wäre, behauptet die Beklagte nicht. Hätte die Geschäftsleitung der Beklagten diese am 7./8. Februar 2011 als conditio sine qua non für den Verzicht auf eine fristlose Entlassung definiert, hätte die fristlose Kündigung denn auch am 9. Februar 2011 als Reaktion auf die Wei- gerung des Klägers, das vorbereitete Dokument zu unterzeichnen, sofort ausge- sprochen werden müssen.

4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger mit dem Kopieren der Daten am 1./2. Februar 2011 eine Vertragsverletzung beging. Dass die Beklagte nach dem Entdecken des Downloads besorgt war, es könnte sich dabei um einen gezielten, umfangreichen Datenmissbrauch mit hohem Schädigungspotential handeln, ist sodann ohne weiteres nachvollziehbar. Die (verspätete) fristlose Ent- lassung des Klägers am 11. Februar 2011 war nach dem Erwogenen aber keine Reaktion auf diese durch das vertragswidrige Verhalten des Klägers hervorgeru- fene Besorgnis. Vielmehr war es die Reaktion auf das in den Augen der Beklag- ten uneinsichtige Verhalten des Klägers, der sich nach Eröffnung der Vorwürfe geweigert hatte, die "Declaration of misconduct" zu unterzeichnen. Die fristlose Entlassung des Klägers durch die Beklagte war damit letztlich eine unzulässige Strafaktion. Ein wichtiger Grund für diese lag nicht vor.

- 21 - 5.1 Bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung des Arbeitnehmers hat dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertrags- zeit beendigt worden wäre (Art. 337c Abs. 1 OR). Der Kläger verlangt davon aus- gehend, er sei von der Beklagten so zu stellen, wie es die Aufhebungsvereinba- rung vom 31. Januar 2011, mit welcher der Zeitpunkt der Beendigung des Ar- beitsverhältnisses einvernehmlich modifiziert worden sei, vorgesehen habe. Folg- lich schulde ihm die Beklagte den Lohn für die Monate Februar bis und mit Juli 2011 zuzüglich der Arbeitgeberbeiträge an die Vorsorgeeinrichtung für diese Zeit und abzüglich der für den Monat Februar 2011 geleisteten Teilzahlung. Ausge- hend von seinem monatlichen Lohn von Fr. 18'898.65 netto, monatlichen Arbeit- geberbeiträgen an die Vorsorgeeinrichtung von Fr. 4'350.80 netto sowie von einer für Februar 2011 geleisteten Lohnzahlung in der Höhe von Fr. 6'992.20 netto und den für Februar 2011 geleisteten Arbeitgeberbeiträgen an die Vorsorgeeinrichtung von Fr. 1'709.20 ergebe sich ein von der Beklagten unter diesem Titel geschulde- ter Betrag von Fr. 130'795.30 (Urk. 1 Rz 30; Urk. 33 Rz 53; Urk. 39 Rz 35f.). Die Beklagte anerkennt die Behauptungen des Klägers hinsichtlich Lohnhöhe, Höhe des Arbeitgeberbeitrags an die Vorsorgeeinrichtung und Höhe der für den Monat Februar 2011 geleisteten Zahlung (vgl. Urk. 18 Rz 76). Sie stellt sich aber auf den Standpunkt, dem Kläger stehe kein Anspruch auf Ersatz im Sinne von Art. 337c Abs. 1 OR zu, weil sie Anlass zur fristlosen Kündigung gehabt habe und dieses Recht einzig infolge zulange Zuwartens verwirkt habe. Es treffe sie nur ein leich- tes Verschulden, während den Kläger ein erheblich grösseres Verschulden treffe. Die Verpflichtung zur Leistung einer Entschädigung wäre daher stossend (Urk. 18 Rz 74, Urk. 46 Rz 62). Jedenfalls habe der Kläger aber maximal Anspruch auf Er- satz dessen, was er bei ordentlicher Kündigung erhalten hätte. Gemäss Arbeits- vertrag Ziffer 3 sei eine ordentliche, dreimonatige Kündigungsfrist vereinbart wor- den. Die sechsmonatige, ausserordentliche Kündigungsfrist komme vorliegend nicht zur Anwendung, weil die Kündigung nicht auf einer Reorganisation basiert habe, sondern auf einem Fehlverhalten des Klägers. Der Kündigungstermin sei vertraglich auf Ende Monat festgelegt worden. Die Kündigung vom 11. Februar 2011 hätte daher unter Berücksichtigung der dreimonatigen Kündigungsfrist das

- 22 - Arbeitsverhältnis auf Ende Mai 2011 aufgelöst. Dementsprechend stehe dem Klä- ger jedenfalls Schadenersatz nur bis Ende Mai 2011 zu, weshalb die Beklagte un- ter diesem Titel zur Zahlung von maximal Fr. 84'296.40 verpflichtet werden könne (Urk. 18 Rz 75f.; Urk. 46 Rz 63f.). 5.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann der Anspruch des zu Unrecht fristlos entlassenen Arbeitnehmers gemäss Art. 337c Abs. 1 OR nicht herabgesetzt werden. Ein Mitverschulden des Arbeitnehmers fällt als Herabset- zungsgrund einzig bei der Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR in Betracht (BGE 120 II 243). Der Kläger hat daher ohne weiteres Anspruch auf Ersatz des- sen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kün- digungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendigt worden wä- re. Er ist also so zu stellen, wie wenn die fristlose Entlassung unterblieben wäre. 5.3.1 Die Parteien hatten das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der fristlosen Kündi- gung bereits einvernehmlich per 31. Juli 2011 aufgelöst. Welches die Gründe für die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses waren, kann auch unter Berücksichtigung der differenzierten arbeitsvertraglichen Regelung der Kündi- gungsfrist offen bleiben. Entscheidend ist, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ohne fristlose Entlassung am 31. Juli 2011 geendet hätte. Die Situa- tion entspricht dem in Art. 337c OR erwähnten Fall eines Arbeitsverhältnis, das mit dem Ablauf einer bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre. 5.3.2 Darauf, dass sie an die Auflösungsvereinbarung zufolge Grundlagenirrtums nicht mehr gebunden sei (Urk. 35 Rz 46f.), kann sich die Beklagte nicht berufen. Zwar hat der Kläger nach dem Abschluss der Auflösungsvereinbarung mit dem Datendownload eine Vertragsverletzung begangen und lässt das Bundesgericht den Grundlagenirrtum, wie die Beklagte zu Recht ausführt, grundsätzlich auch über künftige Sachverhalte zu, sofern der Irrende dessen Verwirklichung als si- cher annahm und nach Treu und Glauben auch annehmen durfte. Als unumstöss- lich konnte die Beklagte beim Abschluss der Auflösungsvereinbarung ein in jeder Hinsicht ihren Vorstellungen entsprechendes Verhalten des Klägers bis zur Been- digung des Arbeitsverhältnisses aber nicht annehmen. Ihr (bestrittenes) Entge- genkommen hinsichtlich des Beendigungszeitpunktes des Arbeitsverhältnisses

- 23 - beim Abschluss der Aufhebungsvereinbarung beruhte objektiv daher einzig auf der Hoffnung, der Kläger werde dieses bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnis- ses durch in jeder Hinsicht korrektes Verhalten honorieren (vgl. BGE 118 II 297). Dass diese Hoffnung enttäuscht wurde, berechtigt nicht zur Anfechtung des Ver- trages. 5.4 Nach dem Erwogenen hat die Beklagte den Kläger also so zu stellen, wie wenn das Arbeitsverhältnis gemäss Aufhebungsvereinbarung per Ende Juli 2011 beendet worden wäre. Dass die Beklagte dem Kläger bei dieser Ausgangslage unter dem Titel von Art. 337c Abs. 1 OR einen Betrag von Fr. 130'795.30 schul- det, ist (zu Recht) unbestritten. 6.1 Weiter kann der Richter den Arbeitgeber im Fall einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung zu be- zahlen, die er nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegt. Die Entschädigung darf jedoch den Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate nicht übersteigen (Art. 337c OR). Der Kläger verlangt unter diesem Titel die Zu- sprechung einer Pönalentschädigung von drei Monatslöhnen bzw. Fr. 63'750.00 (Urk. 1 Rz 31; Urk. 39 Rz 36). Die fristlose Kündigung während eines bereits ein- vernehmlich beendeten Arbeitsverhältnisses werde nur mit grösster Zurückhal- tung anerkannt, da es bei der Beurteilung ihrer Begründetheit eine Rolle spiele, wie lange die Restdauer des Arbeitsverhältnisses sei. Der Kläger habe während des noch bestehenden Arbeitsverhältnisses gar keine Vertragsverletzung began- gen. Selbst wenn man dafür halten wollte, dass das Speichern der Daten wäh- rend des bestehenden Arbeitsverhältnisses eine Vertragsverletzung darstelle, so sei vorliegend erstellt, dass sich der Kläger nach Bekanntwerden des Missver- ständnisses umgehend und vollständig kooperativ verhalten habe, und diese Ko- operation sogar im Kündigungsschreiben gewürdigt worden sei. Es verhalte sich ganz offensichtlich so, dass sich die Beklagte ganz einfach ihren Verpflichtungen gegenüber dem Kläger aus der Aufhebungsvereinbarung vom 31. Januar 2011 entziehen wolle. Zudem sei der Kläger und seine Familie offensichtlich mit Absicht der Beklagten in eine finanziell nicht einfache Situation gebracht worden, indem die Lohnzahlung ab 11. Februar 2011 eingestellt worden sei. Der Beklagten seien

- 24 - die finanziellen und privaten Verhältnisse und Verpflichtungen des Klägers bes- tens bekannt. Aus all diesen Gründen erscheine eine Pönalentschädigung in der Höhe von drei Monatslöhnen bzw. Fr. 63'750.00 als angemessen (Urk. 1 Rz 31; Urk. 39 Rz 36.). Die Beklagte hält demgegenüber dafür, dass dem Kläger keine Pönalentschädigung zustehe. Er habe durch sein grob verschuldetes Verhalten den Auslöser für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gesetzt. Ein strafwürdi- ges bzw. persönlichkeitsverletzendes Verhalten ihrerseits liege nicht vor (Urk. 18 Rz 78). 6.2 Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist im Fall einer ungerechtfertigten frist- losen Entlassung regelmässig eine Entschädigung im Sinne von Art 337c Abs. 3 OR geschuldet. Ausnahmen können sich aus den Umständen des Einzelfalls er- geben, setzen jedoch zumindest Umstände voraus, die ein Fehlverhalten des Ar- beitgebers ausschliessen oder ihm aus anderen Gründen nicht anzulasten sind (BGE 116 II 300). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier aber nicht vor. Die Beklagte sprach die fristlose Entlassung nicht nur zu spät aus. Die fristlose Entlassung stellte auch gemessen an ihrer eigenen ersten Bewertung des Verhaltens des Klägers eine unangemessene Massnahme dar. Die Feststellung, die Beklagte habe das am 4. Februar 2011 entdeckte Verhalten des Klägers zu Unrecht als Entlassungsgrund angerufen, beruht also nicht nur auf eher formellen Gesichts- punkten. Vielmehr hat die Beklagte sich nach dem Erwogenen eine unzulässige Strafaktion vorhalten zu lassen. Das genügt im Licht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ohne weiteres, um ihre Entschädigungspflicht im Grundsatz zu begründen. 6.3 Bei der Bemessung der Pönalentschädigung ist zu berücksichtigen, dass der Kläger der Beklagten durch sein vertragswidriges Verhalten in einem geschäftlich heiklen Bereich berechtigten Grund gab, ihm zu misstrauen. Den Kläger trifft so- mit zweifellos ein Mitverschulden an der fristlosen Entlassung, auch wenn er am

9. Februar 2011 angemessen auf die Besorgnis der Beklagten reagierte. Dies gilt um so mehr, als er als Bereichsleiter eine erhöhte Verantwortung trug. Das ändert aber nichts daran, dass die (verspätete) fristlose Entlassung des Klägers am

11. Februar 2011 keine Reaktion auf das vertragswidrige Verhalten des Klägers,

- 25 - sondern eine Reaktion auf die Weigerung des Klägers war, die "Declaration of misconduct" zu unterzeichnen. Die Beklagte zeigte damit eine mehr als nur ge- ringfügige Überreaktion, die um so unnötiger war, als der Kläger bereits freige- stellt war. Vor diesem Hintergrund und mit Blick darauf, dass immer der abschre- ckende Zweck der Entschädigung im Auge zu behalten ist (ZK-Staehelin/Vischer, N. 18 zu Art. 337c OR) rechtfertigt es sich, die Pönalentschädigung auf 1 1/2 Mo- natsgehälter des Klägers bzw. Fr. 31'875.00 festzusetzen. 7.1 Zusammenfassend ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 162'670.30 zuzüglich den gesetzlichen Verzugszins von 5% zu bezahlen. Den Verzugszins schuldet die Beklagte ab dem Zeitpunkt der Klageerhebung am

14. September 2011 (Art. 102 Abs. 1 OR; BGE 130 III 597); eine frühere Inver- zugsetzung wurde vom Kläger nicht substantiiert behauptet. 7.2 Im Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen. IV.

1. Da im Rechtsmittelverfahren ein neuer Entscheid zu fällen ist, ist sowohl über die erst- als auch über die zweitinstanzlichen Prozesskosten zu entscheiden (Art. 318 Abs. 3 ZPO). 2.1 Die Gerichtskosten für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren sind ausgangsgemäss zu 1/7 dem Kläger und zu 6/7 der Beklagten aufzuerlegen und die Beklagte ist zu verpflichten, dem Kläger für das erst- und das zweitinstanzli- che Verfahren je eine auf 5/7 reduzierte Prozessentschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 2 ZPO; Art. 111 Abs. 2 ZPO). 2.2 Die Gerichtskosten sind mit den vom Kläger geleisteten Vorschüssen zu ver- rechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte ist zu verpflichten, dem Kläger diese insoweit zu ersetzen, als damit ihre Kosten gedeckt werden. 3.1 Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung blieb unbestritten und ist zu bestäti- gen. Für das zweitinstanzliche Verfahren sind die Gerichtskosten ausgehend von

- 26 - einem Streitwert von Fr. 194'545.30 auf Fr. 12'500.00 festzusetzen (§§ 4 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GebV OG). 3.2 Die auf 5/7 reduzierte Prozessentschädigung für das erstinstanzliche Ver- fahren beläuft sich unter Berücksichtigung eines Zuschlags von ca. 10% für die Teilnahme an der Instruktionsverhandlung beim gegebenen Streitwert auf Fr. 12'345.00 zzgl. 8% Mehrwertsteuer (total Fr. 13'332.60; §§ 4 Abs. 1 und 11 Abs. 2 AnwGebV). Für das Berufungsverfahren ist die reduzierte Prozessentschädigung auf Fr. 7'000.00 zzgl. 8% Mehrwertsteuer (total Fr. 7'560.00) festzusetzen (§ 13 Abs. 2 und 3 AnwGebV). Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung des Klägers wird Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich vom 25. Juni 2013 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 162'670.30 zuzüglich Zins zu 5% seit 14. September 2011 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositiv-Ziff. 2) wird bestätigt.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 12'500.00 festgesetzt.

4. Die Gerichtskosten für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger zu 1/7 und der Beklagten zu 6/7 auferlegt und mit den geleiste- ten Kostenvorschüssen verrechnet. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Klä- ger die geleisteten Vorschüsse im Betrag von Fr. 21'305.70 zu ersetzen.

5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für beide Instanzen eine Partei- entschädigung von Fr. 20'892.60 zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Arbeitsgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.

- 27 - Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 194'545.30. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wir- kung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 13. Oktober 2014 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. E. Iseli versandt am: se