LA120017

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA120017-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. B. Demuth Urteil vom 18. Oktober 2012 in Sachen A._____ AG, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____, Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom

11. April 2012 (AH110147)

- 2 - Rechtsbegehren: "Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 20'763.65 brutto nebst Zins zu 5% ab 21. März 2011 zu bezahlen; Unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten." Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 11. April 2012:

1. Die Beklagte wird in vollständiger Gutheissung der Klage verpflichtet, dem Kläger Fr. 20'142.25 netto nebst Zins zu 5 % seit 22. März 2011 zu bezahlen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 4'320.– (Fr. 4'000.– zuzüglich Fr. 320.– Mehrwertsteuer) zu be- zahlen.

4. [Schriftliche Mitteilung]

5. [Berufung] Berufungsanträge: der Beklagten (Urk. 23): "1. Es sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 11. April 2012, Disposi- tiv Ziff. 1 und 3 aufzuheben und es sei die Klage abzuweisen.

2. Eventuell, es sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 11. April 2012, Dispositiv Ziff. 1 und 3 aufzuheben und es sei die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Unter Entschädigungsfolge für das erst- und zweitinstanzliche Verfah- ren zu Lasten des Klägers und Appellaten." des Klägers (Urk. 28): "1. Die Klage sei gutzuheissen.

2. Die Berufung sei abzuweisen und es sei der Entscheid des Arbeitsge- richts vom 11. April 2012 zu bestätigen.

3. Eventuell sei der Prozess zu neuer Entscheidung an das Arbeitsgericht zurückzuweisen.

4. Die Beklagte sei auch für das Berufungsverfahren zu einer angemesse- nen Prozessentschädigung inklusive Mehrwertsteuer zu verpflichten."

- 3 - Erwägungen:

1. Sachverhaltsüberblick

1. Mit Arbeitvertrag vom 10. Mai 2005 wurde der Kläger und Berufungsbeklag- te (nachfolgend: der Kläger) von der Beklagten und Berufungsklägerin (nachfolgend: die Beklagte) per 1. Juli 2005 als Direktor angestellt. Das Jah- resgehalt wurde auf Fr. 180'000.00 zuzüglich Spesenpauschale festgesetzt. Zusätzlich war ein Bonus vorbehalten. Die Kündigungsfrist wurde auf drei Monate festgesetzt (Urk. 4/3). Zuletzt arbeitete der Kläger im Rang eines Managing Directors bei der Beklagten (Urk. 13 S. 1 und Urk. 15 S. 3).

2. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2010 kündigte der Kläger das Arbeitsver- hältnis ordentlich auf den 31. März 2011 (Urk. 16/1), um bei der C._____ die Position des … zu übernehmen (Urk. 4/5 und Urk. 13 S. 2). Mit Schreiben vom 22. Dezember 2010 stellte die Beklagte den Kläger ab dem

23. Dezember 2010 unter Aufrechterhaltung der Lohnzahlung frei (Urk. 4/4).

3. Am 18. März 2011, das heisst wenige Tage vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31. März 2011, kündigte die Beklagte das Arbeitsver- hältnis mit dem Kläger fristlos (Urk. 4/6). Die Beklagte warf dem Kläger ins- besondere vor, seine Treuepflicht durch das geschäftlich nicht zu rechtferti- gende Kopieren von vertraulichen und geheimnisgeschützten Daten kurz vor seiner Kündigung gravierend verletzt zu haben (Urk. 16/12).

4. Der Kläger erachtet die fristlose Entlassung als ungerechtfertigt. Er verlangt den ausstehenden Lohnanteil für März 2011 von Fr. 8'815.65 brutto (bzw. 8'194.25 netto) sowie Fr. 11'948.– aus dem Mitarbeiterbeteiligungspro- gramm, insgesamt also Fr. 20'763.65 brutto (Urk. 1, Urk. 13 und VI-Prot. S. 8 ff.). Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, die frist- lose Entlassung sei gerechtfertigt gewesen, weshalb die finanziellen An- sprüche des Klägers unbegründet seien (Urk. 15 und VI-Prot. S. 5 ff.).

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2. Prozessgeschichte

1. Mit Klage vom 22. September 2011 stellte der Kläger beim Einzelrichter am Arbeitsgericht Zürich das obgenannte Rechtsbegehren (Urk. 1). Am 16. No- vember 2011 wurde die mündliche Hauptverhandlung durchgeführt (VI-Prot. S. 4 ff.). Im Anschluss an die mündliche Hauptverhandlung führten die Par- teien Vergleichsgespräche, die allerdings scheiterten (VI-Prot. S. 27 und Urk. 20). Mit Urteil vom 11. April 2012 hiess der Einzelrichter die Klage gut und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger Fr. 20'142.25 netto zuzüglich Zins (Dispositiv-Ziff. 1) sowie eine Prozessentschädigung von Fr. 4'320.00 zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. 3).

2. Mit Berufung vom 15. Mai 2012 stellte die Beklagte die obgenannten Anträ- ge (Urk. 23). Mit Berufungsantwort vom 20. August 2012 stellte der Kläger die obgenannten Anträge (Urk. 28). Auf Anfrage des Gerichtes lehnten die Parteien weitere Vergleichsverhandlungen ab (Urk. 29 bis 32).

3. Prozessuales

1. Gemäss Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Abs. 1) bzw. einen zwei- ten Schriftenwechsel anordnen (Abs. 2). Diese Bestimmung verschafft der Berufungsinstanz einen grossen Ermessensspielraum. Die Berufungsinstanz kann selbst entscheiden, ob das Berufungsverfahren mündlich oder schrift- lich durchgeführt wird. Wenn die Sache spruchreif ist, kann bereits nach der Berufungsschrift und der Berufungsantwort - d.h. ohne zweiten Schriften- wechsel bzw. ohne mündliche Berufungsverhandlung - entschieden werden. Die Sache ist dann spruchreif und ein Aktenentscheid angezeigt, wenn die Berufungsschrift und die Berufungsantwort hinreichend aufschlussreich sind, so dass sich die Berufungsinstanz bereits nach dem ersten Schriftenwechsel eine abschliessende Meinung bilden kann (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Zivilpro- zessordnung, Art 316 N 34). Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist die

- 5 - Sache im vorliegenden Fall spruchreif, so dass bereits nach dem ersten Schriftenwechsel aufgrund der Akten zu entscheiden ist.

2. Der Berufungsentscheid ist zu begründen (Art. 318 Abs. 2 ZPO in Verbin- dung mit Art. 112 BGG), wobei die Begründung kurz ausfallen darf, wenn der angefochtene Entscheid bestätigt wird (Reetz/Hilber, a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO). Insbesondere ist es zulässig, auf die schriftliche Begründung des zu bestätigenden erstinstanzlichen Entscheides zu verweisen (BGE 126 III 353 E. 1 S. 355 mit Hinweisen), sofern der erstinstanzliche Entscheid den Anforderungen von Art. 112 BGG entspricht (BGE 119 II 478 E. 1d S. 480 f. [damals noch Art. 51 OG]).

4. Materielles

1. Der Kläger fordert von der Beklagten Fr. 20'763.65 brutto. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus Fr. 8'815.65 brutto (bzw. Fr. 8'194.25 netto) als Restlohn für März 2011 sowie aus Fr. 11'948.00 als Anspruch aus dem Mit- arbeiterbeteiligungsprogramm. Die Höhe der Forderung ist an sich unbestrit- ten. Umstritten ist jedoch die Frage, ob die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger aus wichtigen Gründen kurz vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31. März 2011 fristlos auflösen durfte. In der mit Schrei- ben vom 18. März 2011 ausgesprochenen fristlosen Kündigung äusserte sich die Beklagte nicht zu den "wichtigen Gründen" für die sofortige Entlas- sung (Urk. 4/6). In einem Schreiben vom 28. März 2011 begründete die Be- klagte die fristlose Kündigung im Wesentlichen mit dem missbräuchlichen Kopieren von vertraulichen und geheimnisgeschützten Daten kurz vor der Kündigung des Klägers (Urk. 16/12). Anlässlich der Verhandlung vom

16. November 2011 hielt die Beklagte am Vorwurf des missbräuchlichen Kopierens umfangreicher vertraulicher Daten fest (Urk. 15 S. 14); überdies begründete sie die fristlose Kündigung mit einer treuwidrigen Abwerbung von Mitarbeitern durch den Kläger während der Dauer der Freistellung (Urk. 15 S. 5).

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2. Zum Vorwurf der Abwerbung von Mitarbeitern erwog die Vorinstanz, dass eine fristlose Kündigung mit dieser Begründung zu einem früheren Zeitpunkt hätte ausgesprochen werden müssen. Im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung am 18. März 2011 sei ein allfälliges Kündigungsrecht verwirkt gewesen. In diesem Punkt verzichtet die Beklagte ausdrücklich auf eine Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils (Urk. 23 S. 3 Rz. 3).

3. Damit ist im vorliegenden Fall einzig zu prüfen, ob die mit Schreiben vom

18. März 2011 ausgesprochene fristlose Entlassung mit dem missbräuchli- chen Kopieren umfangreicher vertraulicher Daten durch den Kläger be- gründet werden kann.

a) In diesem Zusammenhang ist unbestritten, dass der Kläger in der Zeit vom 7. bis 11. November 2010 grössere Datenmengen auf sein Black- Berry kopierte; nach Darstellung der Beklagten soll es sich um ca. 12'600 Dateien mit einer Datenmenge von 12 Gigabyte gehandelt ha- ben (Urk. 23 S. 4 Rz. 11, bestritten in VI-Prot. S. 10 und Urk. 28 S. 7 Rz. 32). Der Kläger begründete das Kopieren der Daten damit, dass er diese zur Vorbereitung eines Seminars vom 29. November bis 1. De- zember 2010 verwendet habe, zu welchem der CFO D._____ eingela- den habe; nachdem er die Daten auf seinem BlackBerry durchgesehen habe, seien diese sogleich vollständig gelöscht worden.

b) Die Beklagte äusserte sich in der fristlosen Kündigung vom 18. März 2011 (Urk. 4/6) nicht zu den "wichtigen Gründen" für die sofortige Ent- lassung. Die "wichtigen Gründe" für fristlose Entlassung wurden erst- mals im Schreiben vom 28. März 2011 wie folgt umschrieben (Urk. 16/12 S. 1 unten): "[Der Kläger] hat seine Treuepflicht durch das geschäftlich nicht zu rechtfertigende Kopieren der vertraulichen und geheimnisgeschützten Daten kurz vor seiner Kündigung gravierend verletzt. Seine Ausführun- gen betreffend der angeblich vorgenommenen Löschung der Daten wa- ren widersprüchlich und insgesamt nicht glaubhaft. Der Verblieb der Da- ten ist damit für uns unklar."

- 7 - An dieser Darstellung hielt die Beklagte auch in ihrer Klageantwort fest (Urk. 15 S. 14 f. Rz. 46) und führte ergänzend aus, für sie stehe ausser Frage, dass der Kläger die Daten im Hinblick auf den geplanten Wech- sel zur C._____ kopiert habe, um die Daten bei seiner neuen Stelle nutzen zu können (Urk. 15 S. 14 Rz. 44, ähnlich S. 13 f. Rz. 43).

4. Gemäss Art. 337 OR kann der Arbeitgeber aus wichtigen Gründen das Ar- beitsverhältnis jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1); als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet der Richter nach seinem Ermessen (Abs. 3). Nach ständiger Rechtsprechung ist eine fristlose Entlassung nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Ihre Zulässigkeit darf nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden. Die dafür geltend gemachten Vorkommnisse müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeits- verhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tief greifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Ver- trags nicht mehr zuzumuten ist. Anderseits wird vorausgesetzt, dass sie tat- sächlich zu einer entsprechenden Zerstörung oder Erschütterung des ge- genseitigen Vertrauens geführt haben (BGE 130 III 213 E. 3.1 S. 220, 129 III 380 E. 2.1 382, je mit zahlreichen Hinweisen). Wenn das Arbeitsverhältnis bereits gekündigt und der Arbeitnehmer freigestellt ist, sind an eine während der Kündigungsfrist gegenüber dem freigestellten Arbeitnehmer ausgespro- chene fristlose Kündigung erhöhte Anforderungen zu stellen (Streif/von Ka- enel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 337 N 2 mit Hin- weisen).

a) Im vorliegenden Fall erwog die Vorinstanz im Wesentlichen, dass das unbestrittene Kopieren der Daten einen geschäftlichen Hintergrund ge- habt habe, nämlich die Vorbereitung auf ein Seminar mit dem CFO D._____ in der Zeit vom 29. November bis am 1. Dezember 2010 (Urk. 24 S. 10-12). Die Beklagte mache denn auch keine missbräuchliche

- 8 - oder unrechtmässige Verwendung der Daten geltend; vielmehr gehe es nur um das Kopieren von Daten auf den persönlichen BlackBerry des Klägers, wofür es jedoch geschäftliche Gründe - nämlich die Vorberei- tung auf das erwähnte Seminar - gegeben habe; im Übrigen werde auch nicht geltend gemacht, dass der Kläger immer noch im Besitz der Daten sei (Urk. 24 S. 12-14). Abgesehen davon wäre selbst dann von einer unzulässigen fristlosen Kündigung auszugehen, wenn der Kläger gegen die Weisung betreffend das Abspeichern von Daten auf seinem BlackBerry verstossen hätte, weil während der bereits laufenden Kün- digungsfrist an das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur fristlosen Kündigung erhöhte Anforderungen zu stellen wären und der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die verbleibenden 10 Tage unter den gegebenen Umständen zumutbar gewesen wäre (Urk. 24 S. 14-15).

b) Die Beklagte wendet gegen die Begründung der Vorinstanz in erster Linie ein, dass das unbestrittene Kopieren von Daten nicht glaubwürdig mit einer angeblichen Vorbereitung auf das erwähnte Seminar begrün- det werden könne (Urk. 23 S. 6 ff. Rz. 17 ff.). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Vielmehr gelangte das Arbeitsgericht aufgrund der gesamten Umstände und aller Indizien zu Recht zum Schluss, dass der Kläger die Daten in der Zeit vom 7. November bis 11. November 2010 aus geschäftlichen Gründen kopiert hatte. − Erstens verschickte der CFO D._____ am 4. November 2010 das Mail mit der Einladung für das Seminar vom 29. November bis 1. Dezember 2010 (Urk. 14/3). Das Kopieren der Daten in der Zeit vom 7. bis 11. November 2010 ist vom zeitlichen Ablauf der Ereignisse im Zusam- menhang mit dem Mail vom 4. November 2010 zu sehen. Dies hat um- so mehr zu gelten, als der Kläger für die Sichtung der zwischen dem 7. und 11. November 2010 kopierten Daten bis zum Anlass vom 29. No- vember bis 1. Dezember 2010 eine gewisse Zeit benötigte.

- 9 - − Zweitens äusserte der CFO D._____ im Mail vom 4. November 2010 mit folgenden Formulierungen die Erwartung, dass sich die Teilnehmer auf das Seminar vorbereiten (Urk. 14/3): "I would appreciate your input and suggestions on what we should stop, start or change. This is your opportunity to shape the future of CFO" und "I am looking forward … to learning about your suggestions for how to shape the future of CFO". Der Kläger führte schon im erstinstanzlichen Verfahren zu Recht aus, dass sich ein motivierter Mitarbeiter seriös vorbereite, wenn er vom CFO als "talent" (Urk. 14/3 insbes. Abs. 1) zu einer mehrtägigen Ver- anstaltung eingeladen werde (VI-Prot. S. 13 f.). Insbesondere über- zeugt der Hinweis der Beklagten nicht, im Seminar sei es nur darum gegangen, das vom "Shared Services Institute" entwickelte interaktive Programm vorzustellen, wofür keine - oder nur wenig - Vorbereitung er- forderlich gewesen sei (Urk. 23 S. 7 ff. Rz. 19 f., Rz. 25; vgl. auch Urk. 23 S. 27 ff. Rz. 69 ff.). Einerseits ist dieses Argument neu und hät- te ohne weiteres schon vor erster Instanz vorgebracht werden können (Art. 317 Abs. 1 ZPO), und andererseits steht es im Widerspruch zum oben zitierten Text des Mails, in welchem der CFO D._____ äusserte, dass von den Seminarteilnehmern Vorschläge und Inputs zum Thema "CFO" erwartet würden. Der Hinweis der Beklagten, andere Teilnehmer hätten sich nicht auf das Seminar vorbereitet (Urk. 23 S. 10 ff. Rz. 26, 29 und 31), ist irrelevant, weil sich aufgrund des Gesagten der als "ta- lent" angesprochene Kläger veranlasst sehen durfte, Vorbereitungen für das Seminar zu treffen. − Drittens hatte der Kläger auch Grund zur seriösen Vorbereitung, wenn er bereits im Begriff stand, zur C._____ zu wechseln. Zutreffend hielt die Vorinstanz fest, das Seminar habe dem Kläger die Möglichkeit ge- boten, sich vor dem CFO D._____ von der besten Seite zu zeigen, was im Hinblick auf das noch offene Arbeitszeugnis von grosser Bedeutung gewesen sei (Urk. 24 S. 11 unten). Zu Unrecht wirft die Beklagte der Vorinstanz vor, sie habe mangels entsprechender Behauptungen unzu- lässige tatsächliche Annahmen getroffen (Urk. 23 S. 11 Rz. 28). Die

- 10 - Annahme der Vorinstanz, ein seriöser Arbeitnehmer versehe seine Funktion beim aktuellen Arbeitnehmer auch dann noch ernsthaft, wenn ein Stellenwechsel in Aussicht stehe, darf als selbstverständlich vo- rausgesetzt werden und hat als über den konkreten Sachverhalt hin- ausgehender Erfahrungssatz die Qualität einer allgemeinen Lebenser- fahrung. In Bezug auf allgemeine Lebenserfahrung liegt Rechtsanwen- dung vor (BGE 126 III 10 E. 2b S. 13), die dem Gericht von Amtes we- gen obliegt (Art. 57 ZPO). − Aufgrund der gesamten Umstände und aller Indizien ging die Vo- rinstanz zutreffend davon aus, dass das Kopieren von Daten in der Zeit vom 7. bis 11. November 2010 der Vorbereitung einer Veranstaltung mit dem CFO diente und damit einen geschäftlichen Hintergrund hatte. Von einer Verletzung des Rechts auf Beweis (so Urk. 23 S. 33 f. Rz. 85) kann angesichts der Würdigung aller Umstände und Indizien durch die Vorinstanz keine Rede sein. Nicht überzeugend ist auch der Hinweis der Beklagten, dass das Durchsehen von angeblich 12'600 Dateien unnötig und der Gebrauch des BlackBerry dafür unzweckmäs- sig gewesen sei (Urk. 23 S. 14 ff. Rz. 35 ff.). Die Verwendung eines kleinen BlackBerry-Bildschirms mag zwar im Vergleich mit der Arbeit am Computer-Bildschirm beschwerlich sein, ist jedoch keineswegs unmöglich. Die Arbeit am BlackBerry hat jedoch den grossen Vorteil, dass sie nicht ans Büro gebunden ist, sondern auch flexibel an Sitzun- gen, zu Hause etc. verrichtet werden kann. Schliesslich erscheint es auch nicht ausgeschlossen, dass allenfalls auch grössere Datenmen- gen verarbeitet werden konnten, wenn die Durchsicht nur anhand der Ordnerstruktur bzw. der Filenamen erfolgte, wie der Kläger geltend macht (VI-Prot. S. 12 zu Ziff. 37 und S. 13 zu Ziff. 41).

c) Nachdem sich ergeben hat, dass die Daten aus geschäftlichen Grün- den kopiert wurden, ist im Folgenden zu prüfen, was nach der Durch- sicht mit den Daten geschah. Die Beklagte macht in diesem Zusam- menhang geltend, die Behauptung des Klägers, die Daten seien ge-

- 11 - löscht worden, sei widersprüchlich und unglaubwürdig (Urk. 23 S. 19 ff. Rz. 47 ff.). − Vorab ist festzuhalten, dass die Beklagte nicht behauptet, der Kläger sei noch im Besitz der in der Zeit vom 7. bis 11. November 2010 ko- pierten Daten (Urk. 23 S. 14 Rz. 34). Im Gegenteil gab die Beklagte im Verfahren vor Arbeitsgericht ausdrücklich zu Protokoll (VI-Prot. S. 7): "Der Verbleib der Daten blieb sehr widersprüchlich, das nährt den Ver- dacht, dass die Daten noch da sind. Das wäre aber eine Spekulation, deshalb wird das nicht geltend gemacht". Wenn der Kläger unbestritten nicht mehr im Besitz der Daten ist, sind sie gelöscht worden, es sei denn, sie wären an Dritte weitergegeben worden, was aber wiederum nicht geltend gemacht wurde. Die Vorinstanz erwog daher zutreffend, dass die Beklagte keine missbräuchliche oder unrechtmässige Ver- wendung der Daten behaupte (Urk. 24 S. 12). Insbesondere wird mit dem Hinweis, der Kläger habe zur Zeit des Kopierens der Daten ein Vorstellungsgespräch bei der C._____ geführt bzw. ein Datum dafür gehabt (Urk. 15 S. 13 f. Rz. 43), und es stehe ausser Frage, dass der Kläger die Daten im Hinblick auf den von ihm geplanten Wechsel zur C._____ kopiert habe, um die Daten bei seiner neuen Stelle zu ver- wenden (Urk. 15 S. 14 Rz. 44 und S. 19 Rz. 65), nicht geltend ge- macht, die Daten seien an die C._____ transferiert worden. Wenn aber unbestritten ist, dass der Kläger nicht mehr im Besitz der kopierten Da- ten ist, und wenn auch nicht substantiiert behauptet wird, dass die Da- ten an die C._____ - oder einen anderen Dritten - weitergeleitet wur- den, kann dies nichts anderes heissen, als dass die Daten gelöscht wurden. Wenn der Kläger ohne weiteres befugt ist, Daten am Arbeits- platz einzusehen, ist nicht ersichtlich, weshalb es missbräuchlich sein soll, wenn der Kläger Daten aus geschäftlichen Gründen auf sein BlackBerry kopiert, dort einsieht und alsdann wieder vollständig löscht, ohne die Daten abzuspeichern oder weiterzuleiten. Zu Recht hält der Kläger fest, es sei ein fundamentaler Unterschied, ob ein Mitarbeiter Daten temporär auf ein BlackBerry transferiere und nach Gebrauch lö-

- 12 - sche oder ob er die Daten speichere bzw. an Dritte weiterleite (Urk. 28 S. 9 Rz. 43). − Zu Unrecht macht die Beklagte geltend, sie sei aufgrund widersprüchli- cher und unglaubwürdiger Aussagen des Klägers zum Löschen der Daten zur fristlosen Kündigung berechtigt gewesen (Urk. 23 S. 19 ff. Rz. 47 ff.). Vorweg ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zutreffend festhielt, der Kläger habe von Anfang an plausible Angaben zum Lö- schen der Daten gemacht und sich bei der Untersuchung des Black- Berry von Anfang kooperativ verhalten. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen kann auf diese Ausführungen verwiesen werden (Urk. 24 S. 14 insbes. Abs. 2 und 3). Allfällige Widersprüche in Neben- punkten können dem Kläger nicht angelastet werden, weil er erstmals im März 2011 zum lange zurückliegenden Löschen der Daten im No- vember 2010 befragt wurde. Allfällige geringfügige Unstimmigkeiten im Zusammenhang mit dem Vorgang des Löschens der kopierten Daten können jedenfalls nicht als "wichtige Gründe" für eine fristlose Kündi- gung herangezogen werden, zumal an eine sofortige Auflösung des im Kündigungszeitpunkt nur noch wenige Tage dauernden Arbeitsverhält- nisses mit einem freigestellten Mitarbeiter besonders hohe Anforderun- gen zu stellen wären (vgl. Einleitung von Ziff. 4) . Dies hat umso mehr zu gelten, als nie behauptet wurde, der Kläger sei noch im Besitz der Daten oder Daten seien an Dritte transferiert worden, was wie erwähnt zwingend bedeutet, dass die in der Zeit vom 7. bis 11. November 2010 kopierten Daten vollständig gelöscht worden sein mussten.

d) Schliesslich behauptet die Beklagte, der Kläger habe die internen Wei- sungen betreffend "Zulässige Nutzung von Informationstechnologie" verletzt (Urk. 23 S. 25 ff. Rz. 62 ff. mit Hinweis auf Urk. 16/17). Wie sich ergab, kopierte der Kläger die Daten zu geschäftlichen Zwecken, nämlich zur Vorbereitung des mehrtägigen Anlasses mit dem CFO D._____ (vgl. oben lit. b). Da den Mitarbeitern gemäss der erwähnten Weisung die Informationstechnologie "für geschäftliche Zwecke" zur

- 13 - Verfügung steht (Urk. 16/17 S. 1 Lemma 1) und das Kopieren der Da- ten auf das BlackBerry einen geschäftlichen Zweck hatte, kann dem Kläger insofern kein Vorwurf gemacht werden. Fraglich kann nur sein, ob aufgrund des Kopierens umfangreicher Daten (nach bestrittener Darstellung der Beklagten 12'604 Dateien mit insgesamt 12 Gigabyte) von einer "angemessenen Nutzung" der IT-Dienste und -Systeme (Urk. 16/17 S. 1 Lemma 2) die Rede sein kann. Auch hier ist jedoch ent- scheidend, dass die Daten gelöscht wurden, so dass selbst dann, wenn die von der Beklagten angegebene Datenmenge zutreffend wäre und nicht mehr von einer "angemessenen Nutzung" gemäss der ge- nannten Weisung gesprochen werden könnte, keine ausreichend wich- tigen Gründe für eine sofortige Auflösung des nur noch wenige Tage dauernden Arbeitsverhältnisses mit einem freigestellten Mitarbeiter be- standen hätten (vgl. Einleitung von Ziff. 4).

e) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Kopieren der Daten einen geschäftlichen Hintergrund hatte, nämlich die Vorberei- tung des Seminars vom 29. November bis 1. Dezember 2010 (oben lit. b), dass die Daten nicht mehr im Besitz des Klägers sind und folglich unangefochten gelöscht wurden (vgl. oben lit. c) und dass das Kopie- ren auch nicht gegen Weisungen verstiess (vgl. oben lit. d). Die Be- klagte sprach die fristlose Kündigung daher zu Unrecht aus. Die vom Kläger geäusserte Vermutung, die fristlose Kündigung sei ausgespro- chen worden, weil die Beklagte wusste, dass die C._____ als neue Ar- beitgeberin nach der fristlosen Kündigung den Kläger ihrerseits entlas- sen würde (VI-Prot. S. 5, Urk. 28 S. 7 Rz. 26), muss im vorliegenden Verfahren nicht geprüft werden.

5. Aus diesen Gründen endete das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Be- klagten am 31. März 2011. Die finanziellen Ansprüche des Klägers für die verbleibende Dauer des Arbeitsverhältnisses sind in quantitativer Hinsicht unbestritten (vgl. oben Ziff. 1). Die Klage ist daher gutzuheissen.

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5. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Das Verfahren betrifft eine arbeitsrechtliche Streitigkeit, und der Streitwert liegt unter 30'000 Franken. Das Verfahren ist daher kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO). Demgegenüber sind die Parteientschädigungen für das erstinstanzli- che Verfahren und das Berufungsverfahren festzusetzen.

2. Da die Vorinstanz die Klage wie erläutert zu Recht guthiess, unterliegt die Beklagte sowohl im Verfahren vor Arbeitsgericht als auch im Berufungsver- fahren und wird daher entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

a) Die Vorinstanz hat die Entschädigung in Anwendung von § 4 Abs. 1 AnwGebV auf Fr. 4'320.00 festgesetzt. Die Höhe der Entschädigung (Fr. 4'000.00) wird nicht beanstandet, allerdings wird die Vergütung der Mehrwertsteuer (Fr. 320.00) gerügt (Urk. 23 S. 34 Rz. 86). Da der Klä- ger keine Mehrwertsteuer geltend machte (Urk. 1 S. 1, Urk. 13 S. 1), kann sie auch nicht vergütet werden (ZR 104/2005 Nr. 76 S. 291 ff., ZR 108/2009 Nr. 6 S. 18 ff.). Die Entschädigung für das erstinstanzli- che Verfahren ist daher auf Fr. 4'000.00 festzusetzen.

b) Im Berufungsverfahren ist für die Bemessung der Entschädigung die auf Fr. 4'000.00 festzusetzende Grundgebühr (§ 4 Abs. 1 AnwGebV) unter Berücksichtigung der Herabsetzung auf einen Drittel bis zwei Drittel im Rechtsmittelverfahren (§ 13 Abs. 2 AnwGebV) nur auf zwei Drittel zu reduzieren, weil ein tiefer Streitwert vorliegt und weil sich der Kläger mit einer sehr umfangreichen Berufungsschrift auseinanderset- zen musste. Zusätzlich ist die vom Kläger geforderte Mehrwertsteuer zu vergüten. Die Entschädigung ist daher auf Fr. 2'880.00 festzusetzen (Fr. 2'667.00 zuzüglich 8% Mehrwertsteuer). Es wird erkannt:

1. Die Beklagte wird in vollständiger Gutheissung der Klage verpflichtet, dem Kläger Fr. 20'142.25 netto nebst Zins zu 5% seit 22. März 2011 zu bezahlen.

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2. Für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.

3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.00 zu bezahlen.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'880.00 zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Arbeitsgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 20'142.25. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 18. Oktober 2012 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Dr. R. Klopfer lic. iur. B. Demuth versandt am: js