LA120006

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA120006-O/U.doc Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, und Dr. M. Kriech, Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Reuss Valentini Beschluss und Urteil vom 19. November 2013 in Sachen A._____ AG, Beklagte und Berufungsklägerin gegen

1. B._____,

2. C._____ Arbeitslosenkasse, Klägerin und Berufungsbeklagte 1 vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____ 2 vertreten durch D._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom

13. Dezember 2012 (CG100014)

- 2 - Rechtsbegehren: Klage A) Des Klägers 1 und Widerbeklagten (Urk. 2 und Prot. I S. 8, sinngemäss) Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 den Betrag von Fr. 17'463.65 zu bezahlen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. B) Der Klägerin 2 (Urk. 8, sinngemäss) Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 den Betrag von Fr. 4'136.35 zu- züglich 5 % Zins zu bezahlen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. Widerklage Der Beklagten und Widerklägerin (act. 16 S. 3): "1. Es sei der Kläger 1 zu verpflichten, der Beklagten auf erstes Verlangen fol- gende Gegenstände aus ihrem Eigentum herauszugeben:

a) Schlüssel für das Firmengebäude …;

b) Transponder Schlüsselanhänger (Zutritt-Chips);

c) Transponder Leser USB;

d) Diverse Werkzeuge;

e) Firmenhandy mit Ladekabel.

2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sich die Beklagte ausdrücklich ein Forderungsnachklagerecht vorbehält.

3. Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge." Beschluss und Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 13. Dezember 2011: (Urk. 60 S. 38 f.) Es wird beschlossen: "1. Auf die Widerklage wird bezüglich Ziffer 1 lit. e sowie Ziffer 2 des Widerkla- gebegehrens der Beklagten nicht eingetreten.

2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen richten sich nach nachfolgendem Er- kenntnis.

3. (Schriftliche Mitteilung)

4. (Berufung)"

- 3 - Es wird erkannt: "1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 1 Fr. 9'183.65 netto und der Klä- gerin 2 Fr. 4'136.35 als Schadenersatz für die ungerechtfertigte fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 25. Oktober 2009 zu bezahlen. Die Beklagte wird verpflichtet, die Sozialabgaben auf dem Bruttobetrag von Fr. 21'600.00 zu bezahlen und darüber gegenüber dem Kläger 1 Rechen- schaft abzulegen. Im darüber hinaus gehenden Umfang wird die Klage abgewiesen.

2. Der Kläger 1 wird verpflichtet, der Beklagten auf erstes Verlangen die fol- genden Gegenstände herauszugeben:

a) Schlüssel für das Firmengebäude …;

b) Transponder Schlüsselanhänger (Zutritt Chips);

c) Transponder Leser USB. Betreffend Ziffer 1 lit. d des Widerklagebegehrens der Beklagten wird die Widerklage abgewiesen.

3. Es werden keine Kosten erhoben.

4. Zwischen der Beklagten und dem Kläger 1 werden die Prozess- bzw. Um- triebsentschädigungen wettgeschlagen. Der Klägerin 2 wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.

5. (Schriftliche Mitteilung)

6. (Berufung)" Berufungsanträge: der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 59 S. 3): "1. Es sei der Beschluss und das Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 13. Dezember 2011 (Geschäfts-Nr. CG100014-G/U) vollumfänglich aufzuheben.

2. Es seien die Akten zur Beendigung und Vervollständigung des Beweisver- fahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.

- 4 - Eventualiter:

3. Es sei Ziff. 1 des Urteils des Bezirksgerichtes Meilen, wie obgenannt, voll- umfänglich aufzuheben und die Beklagte und Appellantin von jeglicher Zah- lungsverpflichtung gegenüber den Klägern und Appellaten 1 und 2 zu be- freien.

4. Es sei in teilweiser Aufhebung von Ziff. 4 des angefochtenen Urteils der Klä- ger und Appellat 1 zu verpflichten, der Beklagten und Appellantin eine an- gemessene, von Gerichts wegen für das erstinstanzliche Verfahren festzu- legende Prozessentschädigung zu bezahlen.

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren zu Lasten der Kläger und Appellaten 1 und 2." des Klägers 1 und Berufungsbeklagten 1 (Urk. 65 S. 2): "1. Es sei die Berufung der Berufungsklägerin vom 1. Februar 2011 vollumfäng- lich abzuweisen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8 % Mehrwertsteuer zu Lasten der Berufungsklägerin." der Klägerin 2 und Berufungsbeklagten 2 (Urk. 63 S. 1) "Die Berufungsanträge seien abzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädi- gungsfolgen für die Beklagte und Berufungsklägerin." Erwägungen: I. (Sachverhalt/Prozessgeschichte)

1. a) Der Kläger 1, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte 1 (fortan Kläger 1) wurde gemäss nicht datiertem Arbeitsvertrag per 25. August 2008 von der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) als "ver- antwortlicher Elektromeister für die Leuchtenproduktion, Lagerbewirtschaftung und Allrounder" angestellt (Urk. 3/1). Der Bruttomonatslohn betrug zuletzt

- 5 - Fr. 5'400.– (Urk. 3/1, 2; Prot. I S. 8). Der Arbeitsort des Klägers 1 war …/Deutschland (Urk. 2 S. 2; Urk. 16 S. 8). Das Arbeitsverhältnis gestaltete sich zunächst freundschaftlich und positiv (Urk. 2 S. 2; Prot. I S. 7; Urk. 16 S. 8 f.). Ab Ende August 2009 verschlechterte sich indessen das Verhältnis des Klägers 1 und der Beklagten zunehmend. Die Gründe, die dazu führten, sind umstritten. Es wird darauf zurückzukommen sein. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2009 entliess die Beklagte den Kläger 1 schliesslich nach seinen Krankheitstagen "fristlos" auf den 1. November 2009 (Urk. 3/18). Dem Schreiben ging maximal zwei Tage zuvor eine telefonische Mitteilung der fristlosen Entlassung voraus (Urk. 60 S. 3; Urk. 3/18 sowie nachstehend).

b) Am 12. Februar 2010 (Datum Poststempel) erhob der Kläger 1 mit Ein- reichung der Weisung vom 1. Februar 2010 beim Bezirksgericht Meilen Klage, womit er beantragen liess, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 21'600.– (ent- sprechend den vier Brutto-Monatslöhnen für die Monate Oktober 2009 bis und mit Januar 2010) zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten (Urk. 1 S. 1; Urk. 2 S. 1). Laut Eingabe vom 5. März 2010 erklärte die Klägerin 2 den Prozessbeitritt und stellte das eingangs angeführte Rechtsbe- gehren. Die Klägerin 2 macht Subrogation im Umfang der Leistungen von Fr. 4'136.35 zuzüglich 5 % Zins geltend, welche sie infolge Ungewissheit, ob dem Kläger 1 Ansprüche gegen die Beklagte zustehen, erbracht hatte (Urk. 8; vgl. Prot. I S. 8, 35). Mit Beschluss vom 15. März 2010 wurde vom Prozessbeitritt der Klägerin 2 Vormerk genommen und das Rubrum entsprechend angepasst (Urk. 10). Der Kläger 1 reduzierte daraufhin seine Forderung um den von der Klä- gerin 2 geltend gemachten Teilbetrag und modifizierte sein Rechtsbegehren ent- sprechend (Prot. I S. 8). Daraus ergibt sich das eingangs angeführte Rechtsbe- gehren des Klägers 1. Am 21. April 2010 fand die Hauptverhandlung mit persönli- cher Befragung des Klägers 1 statt (Prot. I S. 7 ff.). Im Rahmen der Klageantwort erhob die Beklagte sodann die eingangs angeführte Widerklage (Prot. I S. 9; Urk. 16 S. 3). Nach durchgeführtem Beweisverfahren (vgl. Beweisabnahmebe- schluss vom 1. Februar 2011 [Urk. 21], Stellungnahmen der Parteien zum Be- weisergebnis vom 9. und 11. November 2011 [Urk. 54 und 55]) fällte die Vor-

- 6 - instanz schliesslich am 13. Dezember 2011 das eingangs wiedergegebene Urteil (Urk. 60).

2. Mit Rechtsschrift vom 1. Februar 2012 erhob die Beklagte dagegen rechtzeitig Berufung mit den eingangs zitierten Anträgen (Urk. 59). Fristgerecht (Urk. 62) erstatteten sodann die Klägerin 2 mit Eingabe vom 14. März 2012 (Urk. 63) und der Kläger 1 mit Zuschrift vom 29. März 2012 (Urk. 65) je ihre Beru- fungsantwort mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen. Zu dem im Rahmen seiner Berufungsantwort gestellten Armenrechtsgesuch des Klägers 1 (Urk. 65 S. 2) bezog die Beklagte innert erstreckter Frist (Urk. 69 und 70) rechtzeitig mit Eingabe vom 15. Oktober 2012 Stellung (Urk. 71). Diese Stellungnahme wurde dem Kläger 1 und der Klägerin 2 am 19. November 2012 zur Kenntnis gebracht (Urk. 71 S. 1; Prot. II S. 4). Mit Schreiben vom 3. Juli 2013, eingegangen am

4. Juli 2013, erklärte Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, dass er die Beklagte mit so- fortiger Wirkung nicht mehr vertrete (Urk. 73). Gemäss Zuschrift vom 8. Juli 2013 liess der Kläger 1 der Kammer eine neue Wohnadresse mitteilen (Urk. 74). II. (Prozessuales)

1. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Sie hat Berufungsanträge zu enthalten. Der Berufungskläger darf sich nicht darauf beschränken, lediglich die Aufhebung des angefochtenen erstinstanzlichen Entscheides zu beantragen, sondern er muss ei- nen Antrag in der Sache stellen – und zwar in den Rechtsbegehren der Beru- fungsschrift selbst und nicht bloss in der Begründung (Reetz/Theiler, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 2. A. 2012, Art. 311 N 34 f.). Ein blosser Aufhebungsantrag verbunden mit einem Rückweisungsantrag, aber ohne Antrag zur Sache, kommt nur dann in Frage, wenn die Rechtsmittelinstanz wegen fehlender Spruchreife nur kassatorisch entscheiden kann (Hungerbühler, DIKE- Komm-ZPO, Art. 311 ZPO N 17). Vorliegend rügt die Beklagte hauptsächlich eine Verletzung der Beweisvorschriften (Urk. 59 S. 6). Ihr Hauptantrag betreffend voll- umfängliche Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses und Urteils und Rück-

- 7 - weisung an die Vorinstanz zwecks Vervollständigung des Beweisverfahrens (Urk. 59 S. 3) ist daher grundsätzlich zulässig.

2. a) Dispositivziffer 2 des erstinstanzlichen Urteils ist, insoweit der Kläger 1 in diesbezüglicher Gutheissung der Widerklage der Beklagten zur Her- ausgabe gewisser Gegenstände verpflichtet wurde (Urk. 60 S. 38 f.), mangels An- fechtung durch den Kläger 1 (vgl. Urk. 65) rechtskräftig, was vorzumerken ist. Da- ran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beklagte die vollumfängliche Auf- hebung des Urteils verlangte, weil sie bezüglich Ziffer 2 lit. a-c nicht belastet ist.

b) Sodann hat die Beklagte den vorinstanzlichen Beschluss und das vor- instanzliche Urteil insoweit nicht (begründet) angefochten, als auf ihre Widerklage bezüglich Ziffer 1 lit. e sowie Ziffer 2 nicht eingetreten wurde (Urk. 60 S. 38, Dis- positivziffer 1 des Beschlusses) und ihr Widerklagebegehren bezüglich Ziffer 1 lit. d abgewiesen wurde (Urk. 60 S. 39, Dispositivziffer 2 Absatz 2 des Urteils; Urk. 59 S. 3 und passim). Diesbezüglich ist auf die Berufung nicht einzutreten.

c) Die Klägerin 2 bekam von der Vorinstanz die beantragten Fr. 4'136.35 zugesprochen. Sie ist durch den vorinstanzlichen Entscheid nicht beschwert (vgl. auch Urk. 63). Der Kläger 1 verlangte vor Vorinstanz Fr. 17'463.65 brutto (Urk. 60 S. 2 m.H.), bekam indessen lediglich Fr. 9'183.65 zugesprochen (Urk. 60 S. 38, Dispositivziffer 1). Dies hat er aber nicht angefochten (Urk. 65). Es kann daher vorgemerkt werden, dass das vorinstanzliche Urteil am 30. März 2012 (Eingang Berufungsantwort Kläger 1, Urk. 65 S. 1) insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als die Klage im Fr. 13'320.– (Fr. 4'136.35 zuzüglich Fr. 9'183.65) übersteigenden Umfang abgewiesen wurde, unter Vorbehalt der von der Beklagten (auf dem Brut- tobetrag) zu bezahlenden Sozialabgaben (vgl. nachstehend).

3. Das erstinstanzliche Verfahren, welches beim Inkrafttreten der Schwei- zerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 bereits rechtshängig war, rich- tete sich noch nach den Normen der zürcherischen Zivilprozessordnung ZPO/ZH und GVG/ZH (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Entsprechend war das einfache und rasche Verfahren gemäss Art. 343 Abs. 2 aOR i.V.m. § 53 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO/ZH an-

- 8 - wendbar, weil der Streitwert (ohne Widerklage) unter Fr. 30'000.– lag (Urk. 60 S. 4). Der angefochtene Entscheid vom 13. Dezember 2011 wurde jedoch nach Inkrafttreten der eidgenössischen ZPO eröffnet, womit das vorliegende Beru- fungsverfahren dem neuen Verfahrensrecht untersteht (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Anwendbar ist das vereinfachte Verfahren, weil der Streitwert unter Fr. 30'000.– liegt (Art. 243 Abs. 1 ZPO).

4. Korrekt wandte die Vorinstanz gestützt auf Art. 121 Abs. 2 IPRG (Nie- derlassungsort bei gewöhnlicher Arbeitsverrichtung in mehreren Staaten) schwei- zerisches Recht an (Urk. 60 S. 6). Auch dies wurde nicht beanstandet. III. (Materielles)

1. Die Beklagte macht im Hauptstandpunkt eine falsche respektive un- vollständige, willkürliche Sachverhaltserhebung geltend und beantragt die Rück- weisung des Verfahrens an die Vorinstanz zur Vervollständigung des Beweisver- fahrens sowohl betreffend die fristlose Kündigung als auch die Verrechnungsein- rede. Im Eventualfall wird die falsche Rechtsanwendung und entsprechende Auf- hebung des erstinstanzlichen Urteils geltend gemacht (Urk. 59 S. 5 f.).

2. Fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses (Art. 337 OR) 2.1. Dass die seitens der Beklagten schriftlich mit Schreiben vom 27. Okto- ber 2009 "auf den 1.11.2009" ausgesprochene "fristlose Entlassung" (vgl. Urk. 3/18) nicht als ordentliche, sondern fristlose Kündigung im Sinne von Art. 337 OR zu verstehen ist, hat die erste Instanz richtig dargelegt (vgl. Urk. 60 S. 7 f.) und blieb auch ungerügt. 2.2. Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Ar- beitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden

- 9 - nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zu- gemutet werden darf (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher Umstände ent- scheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Abs. 3). Nach der Rechtsprechung zu Art. 337 OR ist eine fristlose Entlassung nur bei besonders schweren Verfeh- lungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeig- net sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstö- ren oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fort- setzung des Vertrages nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 130 III 28 E. 4.1, S. 31, 213 E. 3.1, S. 220 f.; 129 III 380 E. 2.1, S. 382 f. mit Hinweisen). Beim Fehlen einer vorgängigen Verwarnung kann sich der Arbeitgeber bei weniger schwer wiegen- den Verfehlungen nicht darauf berufen, dass sie sich gehäuft haben, was Schritt für Schritt zu einer Aushöhlung und schliesslich zur Zerstörung des Vertrauens- verhältnisses geführt habe. Der Arbeitgeber hat die Verwarnung nach Treu und Glauben zu formulieren. Sie muss die Androhung der fristlosen Entlassung ent- halten (Tobler/Favre/Munoz/Ehm, Arbeitsrecht, Lausanne 2006, Art. 337 N 1.26. und 1.27., S. 314 m.w.H.). Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverlet- zung die erforderliche Schwere erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab (BGE 127 III 153 E. 1a, S. 155; 116 II 145 E. 6a, S. 150; vgl. auch Urk. 60 S. 7 mit Hinweisen). Eine frist- lose Kündigung muss unmissverständlich und unverzüglich nach Kenntnisnahme vom wichtigen Grund ausgesprochen werden. Dem Kündigenden steht nur eine kurze Überlegungsfrist zwecks Nachdenkens und Einholung von Rechtsauskünf- ten von in der Regel zwei bis drei Arbeitstagen zu. In dieser Frist sind Sonn- und Feiertage sowie arbeitsfreie Samstage u.ä. nicht einzurechnen, weil an diesen Tagen normalerweise die Stellen nicht ansprechbar sind, an welche sich die zur fristlosen Kündigung Berechtigten zur Einholung von rechtlichen Informationen zu wenden pflegen. Wer ohne triftige Gründe länger zuwartet, beweist damit, dass die Fortführung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar ist. Es wird Verwirkung des Rechts zur fristlosen Kündigung angenommen. Bei juristischen Personen mit

- 10 - komplizierten Mechanismen der Entscheidung wird indes als Ausnahme berück- sichtigt, dass interne Willensbildungsprozesse eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen können. Das Bundesgericht gewährt in diesen Fällen daher eine Erklä- rungsfrist von sechs Tagen. Es weist zur Begründung darauf hin, dass der Ent- scheid, dem Arbeitnehmer zu kündigen, in diesen Fällen von einem mehrköpfigen Verwaltungsrat gefällt wird (BGE 138 I 113, E 6.3.4 sowie Urk. 60 S. 7 f. mit Hin- weisen). Ist der wichtige Grund ein Dauerzustand oder werden über längere Zeit hinweg immer wieder Handlungen usw. gesetzt, die einen wichtigen Grund für die vorzeitige Beendigung abgeben, beginnt die Frist nach Eintritt des letzten einen wichtigen Grund bildenden Ereignisses zu laufen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Ar- beitsvertrag - Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. A. 2012, Art. 337 N 17, S. 1128). Kündigungsgründe, die zum Zeitpunkt der Kündigung zwar vorhanden, aber dem Kündigenden unbekannt waren, können unter gewissen Voraussetzun- gen nachgeschoben werden. Es darf sich dabei aber nicht um Vorgänge handeln, die sich nach der fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses ereignet haben (BGE 4C.272/95 vom 13.2.1995). Dabei verlangt das Bundesgericht, dass der nachgeschobene Umstand von gleicher Art ist wie die anderen Umstände, die An- lass zur fristlosen Kündigung gaben, und dass der nachträglich entdeckte Um- stand die betroffene Partei zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses ver- anlasst hätte, wenn sie ihn im Zeitpunkt der Kündigung gekannt hätte (BGE 121 III 467; 124 III 29 f.; 127 III 314). Das Verhalten des Arbeitnehmers muss in seiner Gesamtheit gewürdigt werden, auch wenn die einzelnen Vorkommnisse für sich allein genommen nicht die notwendige Schwere für eine fristlose Vertragsauflö- sung aufweisen (Tobler/Favre/Munoz/Ehm, a.a.O., Art. 337 N 1.9., S. 308 mit Hinweisen). Ein wichtiger Grund kann sich auch aus einer Summe einzelner Vor- fälle ergeben (BGer JAR 1999, 274). Eine mangelhafte Arbeitsleistung bildet grundsätzlich nur bei grobem Verschulden oder vollständigem beruflichem Versa- gen einen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung (BGer JAR 1999, S. 273 = Pra 1999 Nr. 73). 2.3. Die Beklagte begründete die fristlose Entlassung im Schreiben vom

27. Oktober 2009 mit "sich bis heute gefestigte(n) Verdachtsmomenten betreffend absolut ungetreulichen Handelns," sowie "massiven Drohungen unserer Frau

- 11 - E._____ gegenüber", weshalb eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger 1 weder denkbar noch zumutbar sei (Urk. 3/18). Die Kündigung wurde vor der schriftlichen Mitteilung vom 27. Oktober 2009 telefonisch angekündigt. Der Schluss der Vorinstanz, dass die fristlose Kündigung dem Kläger 1 jedenfalls frü- hestens am 25. Oktober 2009 (mündlich) mitgeteilt wurde (Urk. 60 S. 8 f. mit Hin- weisen), wurde nicht kritisiert (Urk. 59 S. 10; Urk. 65 S. 9) und erscheint denn auch erstellt (vgl. Urk. 60 S. 8 f. mit Hinweisen, insbesondere die entsprechenden Angaben der Zeugin E._____). In Übereinstimmung mit der ersten Instanz kann sich die Beklagte sodann auch nicht auf die ausnahmsweise geltende längere Erklärungsfrist betreffend ju- ristische Personen mit komplizierten Entscheidfindungsprozessen in mehrköpfi- gen Verwaltungsratsgremien berufen, weil sie relativ einfache Entscheidmecha- nismen aufweist (Urk. 60 S. 9 mit Hinweisen). Dass sich die wesentlichen Ereig- nisse in Deutschland abspielten, E._____ (Geschäftsführerin und Verwaltungs- ratspräsidentin der Beklagten) aber in F._____ wohnt und am tt.mm.1934 gebo- ren wurde und offenbar die einzige Person war, die die Kompetenz hatte, über die fristlose Kündigung definitiv zu entscheiden (Urk. 59 S. 10), ändert nichts. Es ist mithin praxisgemäss von einer Erklärungsfrist von zwei bis höchstens drei Ar- beitstagen auszugehen. Überdies ist der Vorinstanz beizupflichten, dass zwar Kündigungsgründe, welche im Zeitpunkt der fristlosen Entlassung bereits vorlagen, aber noch nicht bekannt waren, wie bereits erwähnt, nachgeschoben werden können, jedoch nur, wenn diese hinreichend substantiiert werden. Die im Urteil erwähnten pauschalen Vorwürfe (z.B. der Kläger 1 kenne "keine Grenzen des Anstands", er habe sich "in schockierender und unentschuldbarer Weise" verhalten etc.) genügen dazu nicht (Urk. 60 S. 9 f. mit Hinweisen). 2.4. Die erste Instanz setzte sich eingehend mit den einzelnen seitens der Beklagten geltend gemachten Vorkommnissen zur angeblichen Rechtfertigung der fristlosen Entlassung auseinander.

- 12 -

a) Betreffend den ersten konkreten Vorwurf, der Kläger 1 habe E._____ gegenüber, als er am 21. September 2009 schriftlich ein Zwischenzeugnis ver- langt habe, diesbezüglich mit einem Befehlsverfahren gedroht (Urk. 16 S. 11; Urk. 17/6), fehlte es laut der Erstinstanz an der umgehenden Reaktion der Beklagten im Sinne der Aussprechung der Kündigung nach Ablauf der angemessenen Erklä- rungsfrist von praxisgemäss höchstens zwei bis drei Arbeitstagen. Es könne da- her offenbleiben, ob der Kläger 1 zuvor mehrmals um ein Zwischenzeugnis gebe- ten habe und eine solche Drohung, wenn auf sie umgehend durch fristlose Ent- lassung reagiert worden wäre, den Anforderungen an den wichtigen Grund genü- gen würde (Urk. 60 S. 10). Die Beklagte äussert sich im Rahmen ihrer Berufung nicht mehr zu diesem Vorkommnis (Urk. 59 passim). Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass seitens der Beklagten diesbezüglich nicht umgehend reagiert wurde, erfolgte die fristlose Kündigung doch frühestens telefonisch am 25. Okto- ber 2009. Zudem wurde der Kläger 1 auch nicht dahingehend abgemahnt, solche "Androhungen" künftig zu unterlassen, ansonsten er mit einer fristlosen Entlas- sung zu rechnen hätte. Beim Fehlen einer vorgängigen Verwarnung kann sich der Arbeitgeber bei weniger schwer wiegenden Verfehlungen, worunter die vorliegen- de Androhung eines Befehlsverfahrens betreffend die Ausstellung eines Zwi- schenzeugnisses noch fällt, zumal an die Glaubhaftmachung eines berechtigten Interesses an einem Zwischenzeugnis keine hohen Anforderungen zu stellen sind (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 330a N 2), aber nicht darauf berufen, dass sie sich gehäuft hätten, was Schritt für Schritt zu einer Aushöhlung und schliesslich zur Zerstörung des Vertrauensverhältnisses geführt habe (Tob- ler/Favre/Munoz/Ehm, a.a.O., Art. 337 N 1.26., S. 314).

b) Was die Vorwürfe anbelangt, die Geschäftsführerin E._____ habe am

29. September 2009 das Geschäftsgebäude der Beklagten nicht betreten können, weil der Kläger 1 das Schloss ausgetauscht habe, und sie habe dann festgestellt, dass der Kläger 1 Ware der Firma in die Wohnung genommen und dass er die Wohnung der Firma weiterhin benutzt habe, obwohl er dazu zu diesem Zeitpunkt nicht mehr berechtigt gewesen sei (Urk. 16 S. 11; Urk. 17/7), erwog die Vo- rinstanz, aufgrund des Beweisverfahrens sei zwar nicht weiter verdeutlicht wor- den, wann der Kläger 1 zum Nachteil der Beklagten die Schlösser ausgewechselt

- 13 - habe. Weiterungen könnten indessen unterbleiben, denn selbst wenn die Ge- schäftsführerin am 29. September 2009 das Firmengebäude aufgrund eines dem Kläger 1 vorzuwerfenden Verhaltens nicht habe betreten können, wobei solches gemäss dem Schreiben der Geschäftsführerin E._____ an den Kläger vom

29. September 2009 bereits am 21. September 2009 geschehen sein soll, hätte die Beklagte darauf mit der am 25. Oktober 2009 ausgesprochenen Kündigung sowieso zu spät reagiert (Urk. 60 S. 10 f.). Mit dieser späten Reaktion verdeutlich- te die Beklagte auch, dass dieser Vorfall für sie nicht schwerwiegend genug war. Zudem kam ihr der Kläger 1 laut ihrem Schreiben nach einer Wartezeit von 30 Minuten offenbar denn auch zu Hilfe (Urk. 17/7). Solches spricht doch eher für die klägerische Darstellung, wonach er das Schloss nicht (absichtlich) ausgewechselt habe und die Geschäftsführerin den Schlüssel nicht an den installierten und dafür vorgesehenen Kasten, sondern direkt an die Türe gehalten habe. Er habe die Schliessanlage nicht ausgewechselt, sondern habe diese lediglich zusammen mit den Kameras im Auftrag der Geschäftsführerin installiert, um mehr Sicherheit zu schaffen (Prot. I S. 27). Dass der Kläger 1 mit der Installation der Schliessanlage betraut war, steht fest (vgl. unten Ziffer 4.4.10). Die Rüge der Beklagten in ihrer Berufung, dass der Kläger 1 am 29. September 2009 absichtlich das Schloss ausgewechselt habe, um E._____ den Zugang zur eigenen Geschäftsliegenschaft zu verunmöglichen, sei nicht (konkret) zum Beweis verstellt worden, zielt jedoch an der Sache vorbei, zumal auch diesbezüglich klar nicht, wie für eine fristlose Kündigung erforderlich, umgehend reagiert wurde. Ausserdem erfolgte auch keine Abmahnung mit Androhung einer fristlosen Kündigung (Urk. 17/7). Die Beklagte könnte sich betreffend diese, für sie offensichtlich weniger schwer wiegende Ver- fehlung somit ohnehin nicht auf eine spätere Häufung mit anderen derartigen we- niger schwer wiegenden Verfehlungen, welche zur Aushöhlung und schliesslich Zerstörung des Vertrauensverhältnisses geführt hätten, berufen. Zudem konnten dem Kläger 1, wie nachstehend darzutun sein wird (Ziffer 4.4.10), keine absichtli- chen Fehlleistungen, insbesondere auch nicht im Zusammenhang mit der Schliessanlage, nachgewiesen werden. Eine Ergänzung des Beweisverfahrens drängt sich nach dem Gesagten auch hier nicht auf.

- 14 - Etwas anderes gilt gemäss erster Instanz auch nicht betreffend den Vorwurf der unberechtigten Benützung der Firmenwohnung in …/D. Insbesondere gebre- che es an einer konkreten Behauptung, inwiefern der Kläger 1 die Wohnung am

13. Oktober 2009 (vgl. Urk. 17/7) nicht ordnungsgemäss zurückgegeben habe, sei es, dass er die Wohnung weiterhin benutzt hätte, oder sei es, dass er sie bei- spielsweise ungereinigt zurückgegeben hätte. Dazu habe die Beklagte nichts vor- gebracht, weshalb ein wichtiger Grund von vornherein nicht substantiiert behaup- tet worden sei (Urk. 60 S. 12). Im Rahmen ihrer Berufung äussert sich die Beklag- te nicht mehr zur Firmenwohnung (Urk. 59 passim). Der Vorinstanz ist ohne Wei- terungen beizupflichten, auch dahingehend, dass auch hier verspätet reagiert wurde und zudem die Verletzung eines vom Arbeitsvertrag unabhängigen weite- ren Vertrages grundsätzlich keinen wichtigen Grund zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses darstellt (Urk. 60 S. 13).

c) Auch was die verschiedenen "Drohschreiben" des Klägers 1 an die Geschäftsführerin E._____, welche diese vom 28. und bis 30. September 2009 (Urk. 17/9-10) erhalten habe, anbelangt, schloss die erste Instanz zu Recht, dass nicht umgehend mit der fristlosen Entlassung darauf reagiert worden sei (Urk. 60 S. 13). Zudem erfolgte auch hier keine Abmahnung mit der Androhung einer frist- losen Entlassung. Es wurde vielmehr, wie mit Schreiben vom 2. Oktober 2009 in Aussicht gestellt, erst später mit Schreiben vom 19. Oktober 2009 reagiert (Urk. 17/11, 13). Auch hier wird nicht abgemahnt, geschweige denn die fristlose Kündi- gung angedroht. Abgemahnt wurde einzig gemäss Schreiben vom 2. Oktober 2009 betreffend die Erstellung täglicher Arbeitsrapporte (Urk. 17/11), aber auch hier ohne Androhung einer fristlosen Kündigung. Im Übrigen stellen die "Droh- schreiben" des Klägers 1 auch inhaltlich keine eigentlichen, geschweige denn schwerwiegenden Drohungen dar. Vielmehr handelt es sich beim weitschweifigen Schreiben vom 28. September 2009 um Schilderungen, Anschauungen und Fest- stellungen des Klägers 1 selbst. Beim Schreiben vom 30. September 2009 äus- sert sich der Kläger 1 sodann zur Darlehensaufkündigung. Dabei warnt er E._____ eindringlich, das Darlehen nicht mit seinem Lohn zu verrechnen, weil er dann zahlungsunfähig wäre, wobei etwaiger daraus resultierender Schaden zu ih- ren Lasten ginge (Urk. 17/10). Eine Drohung ist auch darin nicht zu erblicken.

- 15 - Dass E._____ solches nicht als (ernsthafte) Drohung auffasste, erhellt im Übrigen auch in aller Deutlichkeit aus ihrem Antwortschreiben vom 20. Oktober 2009, wo- rin sie unter anderem schreibt, es sei zudem direkt lächerlich, wenn er, der Kläger 1, schreibe, etwaiger Schaden, der daraus resultiere, gehe dann zu ihren Lasten ("Unglaublich, und dennoch wahr"; Urk. 3/16). Die angeblichen Drohungen ver- körpern mithin keinen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung.

d) Bezüglich des Vorwurfs, der Kläger 1 habe ab dem 2. Oktober 2009 nicht mehr die üblichen Arbeitsrapporte erstellt, und erst am 13. Oktober 2009 habe er einen unvollständigen und in verhöhnender Weise erstellten Arbeitsrap- port vom 12. Oktober 2009 zugestellt (Urk. 16 S. 13; Urk. 17/11-12), führte die Vorinstanz zutreffend aus, auch dies sei der Beklagten deutlich mehr als eine Woche vor der fristlosen Entlassung bekannt gewesen, so dass die Kündigung keine umgehende Reaktion auf den verhöhnenden Arbeitsrapport darstelle. Ob der Kläger 1 im Zusammenhang mit dem Erstellen von Arbeitsrapporten seine Pflichten als Arbeitnehmer verletzt habe, sei daher nicht relevant (Urk. 60 S. 13). Zwar war der Kläger 1 jedenfalls laut Arbeitsvertrag verpflichtet, tägliche Arbeits- rapporte zu erstellen und abzugeben (Urk. 3/1, Ziffer 4 Abs. 2; vgl. demgegenüber Prot. I S. 28, wonach er deponierte, er habe zu keinem Zeitpunkt Arbeitsrapporte schreiben müssen, vielleicht habe er in der Anfangszeit einmal einen Rapport ab- geliefert, sonst nie) und erfolgte betreffend das Erstellen von Arbeitsrapporten mit Schreiben vom 2. Oktober 2009 denn auch explizit eine "Abmahnung" (Urk. 17/11). Jedoch enthielt die Verwarnung nicht, wie erforderlich, die Androhung der fristlosen Entlassung. Ein wichtiger Grund ist mithin diesbezüglich nicht gegeben. Nachdem lediglich ein "unvollständiger und in verhöhnender Weise erstellter" Ar- beitsrapport vom 12. Oktober 2009 vorgelegt wurde (Urk. 17/12), zog die Beklagte (vorerst) denn auch keine Konsequenzen (Urk. 17/13 S. 2, Schreiben vom 19. Ok- tober 2009).

e) Was schliesslich das weitere Schreiben des Klägers 1 an die Beklagte vom 21. Oktober 2009 (Urk. 17/14) anbetrifft, hielt die erste Instanz richtig fest, dass dieses zwar von einem relativ unfreundlichen Umgangston zwischen dem Kläger 1 und der Geschäftsführerin in dieser Phase zeuge. Der Hinweis auf "Fan-

- 16 - tasien" der Geschäftsführerin im Zusammenhang mit der Rückzahlung des bereits erwähnten Darlehens sowie auch die Mitteilung des Klägers 1, er werde sich an die C._____ sowie an den Beobachter wenden, wenn er am 26. Oktober 2009 nicht den üblichen Zahlungseingang auf seinem Konto feststellen würde, ver- möchten indes den Anforderungen an einen genügenden Grund für die fristlose Kündigung nicht zu genügen. Angesichts des geschilderten Ausnahmecharakters der fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses könne nicht gesagt werden, da- nach sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Beklagte unzumutbar gewesen. Etwas anderes gelte auch nicht mit Blick auf die Drohung, am Firmen- sitz sowie an der Adresse der Geschäftsführerin ein Transparent aufzuschlagen, wobei sich die Geschäftsführerin bezüglich des Inhalts überraschen lassen solle. Bei Drohungen und Beschimpfungen von Vorgesetzten käme den konkreten Um- ständen eine grosse Bedeutung zu. Vorliegend sei das Schreiben als Folge einer Konfliktsituation am Arbeitsplatz zu sehen, welche die psychische Gesundheit des Klägers 1 beeinträchtigt habe, zu einem Rückfall in die frühere Alkoholsucht und zu krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit gerade auch in der Zeit der Verfassung des fraglichen Schreibens vom 21. Oktober 2009 bis hin zu einem stationären Kli- nikaufenthalt geführt habe (Urk. 60 S. 13 ff.). Hinzu komme, dass die am 25. Ok- tober 2009 telefonisch angekündigte und am 27. Oktober erfolgte fristlose Entlas- sung keine umgehende Reaktion im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung darstelle. Wenn die Hauptentscheidungsträgerin nach der Kenntnisnahme des Schreibens mehrere Tage mit einer Reaktion darauf gewartet habe, zeige sie damit, dass sie den Inhalt nicht als so schockierend und unhaltbar empfunden habe, dass er aus ihrer Sicht eine fristlose Kündigung rechtfertige; der Inhalt des Schreibens habe sich ihr unmittelbar erschlossen, wesentliche Abklärungen seien nicht zu treffen gewesen (Urk. 60 S. 15). Die Beklagte hält im Rahmen ihrer Berufung dafür, sie habe vor Vorinstanz dargetan, dass vor allem im Schreiben des Klägers 1 vom 21. Oktober 2009 mas- sivste Bedrohungen enthalten seien, so die Drohung, an der …strasse … ein 2.75 Meter langes Transparent aufzuschlagen, auf dem die Beklagte respektive deren Verwaltungsrätin, E._____, beschimpft werde. Auch diesbezüglich seien Beweis- mittel genannt, aber das Ganze nicht zum Beweis verstellt worden. Das Fass zum

- 17 - Überlaufen hätten sicher die sich festigenden Verdachtsmomente und die letzten Drohungen gebracht, die der Kläger 1 am 21. Oktober 2009 versandt habe. Durch die Eskalation der Ereignisse, insbesondere durch die Bedrohung von Frau G._____ und das ausserordentlich bedrohliche Schreiben des Klägers 1 vom

21. Oktober 2009 habe sich E._____ in ihrer körperlichen Integrität gefährdet ge- fühlt. Nach ihrer Sicht der Dinge habe sie es hier mit einem Straftäter zu tun ge- habt, der zu allem fähig gewesen sei. Die fristlose Kündigung sei somit die ultima ratio gewesen. Die Beklagte habe um die körperliche Integrität ihrer Mitarbeiter und vor allem auch um ihre wirtschaftliche Integrität gefürchtet, da der Kläger 1, nach damaliger Sicht der Dinge, offenbar sogar ihr gegenüber straffällig geworden sei. Deshalb seien auch Rechtsanwalt Z._____ und G._____ als Zeugen aufgeru- fen worden. Beide hätten befragt werden müssen, um die Katastrophenstimmung darzulegen, die in jener Zeit vom 25./26./27. Oktober 2009 bei der A._____ AG in Deutschland bestanden habe und die als einziger Ausweg die fristlose Entlassung habe aufscheinen lassen. Dies alles habe die Vorinstanz umgangen, indem sie diese Zeugen nicht angehört habe (Urk. 59 S. 8, 10 f.). Wann Frau E._____ das besagte Schreiben vom 21. Oktober 2009 (Urk. 17/14) erhalten hat, geht aus den Akten nicht hervor. Es dürfte indessen frühes- tens am 22. Oktober 2009 gewesen sein. Das war ein Donnerstag. Ausgehend von einer erforderlichen umgehenden Reaktion innert zwei bis drei Arbeitstagen, wäre die mündliche fristlose Kündigung vom 25. Oktober 2009 (sonntags) somit noch umgehend erfolgt. Allerdings rechtfertigt dieses Schreiben inhaltlich weder für sich alleine noch als Aufhänger, der das Fass zum Überlaufen brachte, eine fristlose Entlassung. Das Schreiben ist nicht (ausserordentlich) bedrohlich, son- dern, wie bereits die Vorinstanz feststellte, in erster Linie unfreundlich, respektlos und hier als Folge der Konfliktsituation am Arbeitsplatz und des gesundheitlich schlechten Zustands des Klägers 1 ohnehin zu relativieren. In keiner Weise ist er- sichtlich, inwiefern E._____ sich (auch) aufgrund dieses Schreibens in ihrer kör- perlichen Integrität hätte gefährdet fühlen sollen (vgl. Urk. 59 S. 10). Auf die Fra- ge, was dann schliesslich das Fass zum Überlaufen gebracht habe, liess E._____ als Zeugin vernommen, vielmehr protokollieren, dies seien zunächst einmal die Bedrohungen gegenüber G._____ gewesen. Des Weiteren hätten auch die Sabo-

- 18 - tage am Computer und schliesslich der Einkauf diverser Werkzeuge trotz Auferle- gung eines Kaufverbots an den Kläger 1 sowie die Aufforderung, nichts mehr ein- zukaufen, das Fass zum Überlaufen gebracht. Zudem habe der Kläger 1 ihnen einen Kostenvoranschlag für die Installation der Anlage von CHF 30'000.– unter- breitet, letztlich hätten sie hierfür aber eine Summe von CHF 70'000.– bezahlen müssen (Prot. I S. 59). Vom besagten Schreiben, dass dann der Auslöser für die fristlose Kündigung gewesen sein soll, ist mit keinem Wort die Rede. Und schliesslich erfolgte betreffend die vorangehenden (weniger schwer wiegenden) Vorfälle, wie dargetan, keine Verwarnung mit Androhung der fristlosen Entlas- sung, weshalb dieses Schreiben vom 21. Oktober 2009 so oder anders nicht als Aufhänger von aufsummierten, weniger schwer wiegenden Vorfällen, die dann Schritt für Schritt zu einer Aushöhlung und schliesslich zur Zerstörung des Ver- trauensverhältnisses geführt haben sollen, dienen kann. Wenn die Beklagte geltend macht, E._____ und G._____ hätten in der Zeit vom 23. bis 27. Oktober 2009 Angst vor dem Kläger 1 haben müssen, die Ereig- nisse seien eskaliert und am Schluss hätten alle derart Angst vor dem Kläger 1 gehabt, dass nur noch die fristlose Kündigung in Frage gekommen sei (Urk. 59 S. 16), kann dem nicht gefolgt werden. So zeugen ihre (Antwort-)Schreiben vom

2. Oktober 2009 (Urk. 3/14), 19. Oktober 2009 (Urk. 3/15), 20. Oktober 2009 (Urk. 3/16) und insbesondere auch vom 25. Oktober 2009, worin dem Kläger 1 mitgeteilt wird, dass sein Lohn erst überwiesen werde, wenn er der Beklagten alle Unterlagen betreffend sämtliche Einkäufe über die Firma habe zukommen lassen (Urk. 3/19), in keiner Weise von Angst. Im Gegenteil äussert sich E._____ darin sehr bestimmt und fordernd. Es entsteht vielmehr der Eindruck, dass E._____ damals von einer wichtigen Messe und den folgenden Aufträgen (vgl. Urk. 3/11 S. 2 [Messestand für die … vom 3. bis 9. Oktober 2009]; Urk. 3/15 S. 1; Urk. 27/25 S. 4; Urk. 27/2/19 S. 4) absorbiert war und für die Probleme mit dem Kläger 1 schlicht nicht die erforderliche Zeit entbehren wollte. Die Fortsetzung des Ar- beitsverhältnisses mit dem Kläger 1 war ihr daher durchaus zumutbar.

f) Das Einreichen einer Strafanzeige durch den Arbeitgeber oder das Vorliegen eines starken Verdachts gegenüber dem Arbeitnehmer (sog. Ver-

- 19 - dachtskündigung) genügt nicht, um eine fristlose Entlassung zu rechtfertigen, da es sich dabei um einseitige Umstände handelt, welche den Arbeitgeber nicht da- von dispensieren, den objektiven Wahrheitsgehalt der von ihm angerufenen Tat- sachen zu beweisen. Erweist sich der Verdacht indessen im Nachhinein als be- gründet, ist die fristlose Entlassung gerechtfertigt (Tobler/Favre/Munoz/Ehm, a.a.O., Art. 337 N 1.24., S. 313). Ist der Sachverhalt, aus welchem sich der wich- tige Grund ergibt, dem Arbeitgeber in allen für die Beurteilung erforderlichen De- tails bekannt, hat er nach einer kurzen Überlegungsfrist von zwei bis drei Arbeits- tagen zu reagieren und gestützt darauf die fristlose Entlassung auszusprechen. Nur bei nicht hinreichend bekanntem Sachverhalt kommt die kurze Erklärungsfrist erst dann zum Tragen, wenn der Kündigungsberechtigte hinreichende Kenntnis über den verpönten Sachverhalt in sachlicher und persönlicher Hinsicht hat (vgl. Wachter, a.a.O., S. 45 f.). Mit Bezug auf den Vorhalt der unrechtmässigen Bestellung von Waren bei der H._____ Deutschland über Euro 2'774.01 durch den Kläger 1 steht fest, dass die Entscheidungsträgerin der Beklagten, E._____, spätestens am 15. Oktober 2009 davon Kenntnis hatte und auch beschloss, Anzeige zu erstatten, was dann mündlich durch G._____ auch bereits an diesem Tag geschah (Urk. 60 S. 16; Prot. I S. 63-65). Gemäss Schreiben vom 19. Oktober 2009 hielt E._____ den Kläger 1 sodann an, bei sämtlichen Bestellungen an Fremdfirmen detailliert aufzu- führen, zu welchen Zwecken die Bestellungen gemacht würden (Urk. 3/15; Prot. I S. 16 f.). Mit der Vorinstanz stellte somit die fristlose Entlassung vom 25. Oktober 2009 keine umgehende Reaktion auf die dem Kläger 1 vorgeworfene Unterschla- gung dar (Urk. 60 S. 17). Es kann auch nicht gesagt werden, dass die Ver- dachtsmomente sich zunächst noch hätten erhärten müssen. Es stand fest, dass der Kläger 1 die Bestellung tätigte und die Ware bei I._____ in … zwischengela- gert wurde, wo sie denn am 15. Oktober 2009 auch sichergestellt werden konnte (Urk. 60 S. 15 f. mit Hinweisen). Die Beklagte vertrat auch die Meinung, dass der Kläger 1 für diese Werkzeugbestellung nicht kompetent war. Es gab aus Sicht der Beklagten, für die der Sachverhalt feststand, mithin keinen Grund mehr, deswe- gen mit der fristlosen Kündigung zuzuwarten, wie sie dies aber tat. Offenbar war der Vorfall für sie nicht schwerwiegend genug. Allerdings wurde der Kläger 1 mit

- 20 - Urteil des Amtsgerichts Singen vom 17. Januar 2011 aus tatsächlichen Gründen mittlerweilen rechtskräftig vom Vorwurf der Unterschlagung freigesprochen (Urk. 27/2/237 S. 12; Urk. 27/2/249). Beweismässige diesbezügliche Weiterungen erüb- rigen sich nach dem Gesagten mit der Vorinstanz aber ohnehin (vgl. Urk. 60 S. 17).

g) Bezüglich der behaupteten Sabotage des Geschäftscomputers durch den Kläger 1 konnte aufgrund des Beweisverfahrens erstellt werden, dass der Kläger 1 das Serverpasswort vorübergehend verheimlichte. Dadurch sei aber ein- zig der Serverzugriff vorübergehend verunmöglicht worden. Zu Störungen der Geschäftstätigkeit sei es dadurch, entgegen den beklagtischen Behauptungen, aber nicht gekommen, was sich eindeutig aus den Aussagen des Zeugen J._____, eines Computer-Spezialisten, ergebe. Ein wichtiger Grund für eine frist- lose Entlassung sei damit auch insoweit nicht nachgewiesen. Zudem falle auch hier entscheidend in Betracht, dass die Geschäftsführerin E._____ von G._____ unmittelbar nach diesem Vorfall darüber informiert worden sei. E._____ bestätigte schliesslich, dass sie bereits am 12. Oktober 2009 Kenntnis von diesem Vorfall gehabt haben sollte. Die fristlose Kündigung vom 25. Oktober 2009 stelle mithin – so die Vorinstanz – auch diesbezüglich keine umgehende Reaktion dar (Urk. 60 S. 18 f.). Die Beklagte rügt, dass J._____ nicht als Zeuge angehört worden sei (Urk. 59 S. 9). Die erste Instanz stellte auf die Aussagen von J._____ in der Zeugen- Vernehmung vom 28. April 2010 gegenüber der Polizeidirektion … ab, auf welche auch die Beklagte verwies (Urk. 27/2 S. 155; Prot. I S. 74). Eine ergänzende Be- fragung von J._____ als Zeugen durch das Zivilgericht würde am Beweisergebnis nichts ändern. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb eine ergänzende, genauere Befragung (vgl. Prot. I S. 74) erforderlich sein sollte. Insbesondere würden allfälli- ge weitere Aussagen von J._____ nichts daran ändern, dass es eben, wie die Vo- rinstanz korrekt feststellte, erneut an einer umgehenden Reaktion seitens der Be- klagten gebricht. Weiterungen erübrigen sich mithin auch hier und es ist der ers- ten Instanz vollumfänglich beizupflichten.

- 21 -

h) Bezüglich des Vorwurfs, der Kläger 1 habe auf Kosten der Beklagten für sich einen Fotoapparat bestellt bzw. (Präzisierung in der Duplik) ohne Einwilli- gung der Beklagten eine Videokamera gemietet, welche er vom 15. September 2009 bis 21. September 2009 auf ihre Kosten für private Zwecke verwendet habe (Urk. 16 S. 15; Prot. I S. 39 f.), ging die erste Instanz zu Recht davon aus, dass dieser nachgeschobene Kündigungsgrund - wovon die Geschäftsführerin E._____ erst nach der Entlassung des Klägers erfuhr (Prot. I S. 67) - zulässig sei (Urk. 60 S. 20 unten). Die erste Instanz hält zunächst dafür, wenn dem Kläger 1 vorgeworfen wer- de, zum Schaden einer anderen Gesellschaft als seiner Arbeitgeberin, der Be- klagten (A._____ AG), nämlich der A._____ GmbH gehandelt zu haben, so stelle dies für die Beklagte grundsätzlich keinen Kündigungsgrund dar (Urk. 60 S. 21). Solches erscheint indes zu überspitzt, handelt es sich bei der Firma A._____ GmbH doch um eine Tochterfirma der Beklagten (A._____ AG) mit Sitz in der Schweiz/F._____. Die Beklagte hat in … offenbar zwei Firmensitze. Es handelt sich um die A._____ GmbH und die A._____ AG. Beide Firmen sind dort im glei- chen Gebäude auf einer Etage untergebracht. Während sich die A._____ GmbH um das Deutschland-Geschäft kümmert, ist die A._____ AG in … weltweit tätig. G._____ ist die einzige Angestellte der A._____ GmbH Deutschland, während der Kläger 1 bekanntlich bei der Beklagten als Elektromeister beschäftigt war. E._____ ist gleichzeitig Inhaberin und Geschäftsführerin beider Firmen (Urk. 17/23, Geschädigten-Vernehmung von G._____ vom 12. Oktober 2009; Prot. I S. 57). Dass der Kläger 1 (formell) nicht bei der Firma A._____ GmbH an- gestellt war, zu deren Nachteil er gehandelt haben soll, spielt vor diesem Hinter- grund der faktischen Verknüpfung der beiden Firmen mithin keine Rolle. Die Videokamera wurde zwar vom Kläger 1 auf den Namen der A._____ GmbH für insgesamt Euro 280.84 gemietet (vgl. Urk. 18/3). Allerdings hat die ers- te Instanz richtig gesehen, dass die Behauptung des Klägers 1, er habe die Ka- mera gemietet, um die Website der Beklagten auftragsgemäss zu erneuern, ihm jedenfalls nicht widerlegt werden kann, namentlich auch nicht durch weitere Zeu- genaussagen, insbesondere nachdem E._____ selbst einräumte, dass der Klä-

- 22 - ger 1 einen Auftrag zur Erneuerung der Website der Beklagten gehabt habe (Prot. I S. 67). Im Übrigen hatte der Kläger 1 als Elektromeister der Beklagten in Deutschland die Kompetenz, entsprechende Ware (für das Lager) zu bestellen, jedenfalls bis Mitte Oktober 2009 (Prot. I S. 28, 31, 38, 59 f., 64). Dass der Kläger 1 im privaten Rahmen bei der Verwendung der gemieteten Kamera erwischt wor- den sein soll, wurde seitens der Beklagten in der Tat nie behauptet (Urk. 60 S. 21). Auch erwog die Vorinstanz zurecht, wenn die Beklagte nach Auffassung ihrer Verwaltungsrätin und möglicherweise auch der Zeugin G._____ über qualita- tiv hochstehende Kameras verfügt habe, welche die Miete einer Videokamera un- nötig gemacht hätten, schliesse das nicht aus, dass der Kläger 1 dies anders ge- sehen habe und deshalb die Videokamera, wie von ihm behauptet, für geschäftli- che Zwecke gemietet habe. Eine Treuwidrigkeit des Klägers 1, welche die fristlo- se Entlassung zu rechtfertigen vermöchte, lässt sich somit in diesem Zusammen- hang nicht nachweisen.

i) Betreffend die Vorwürfe, der Kläger 1 habe "andauernd" ihre Mitarbei- terin G._____ bedroht (Urk. 16 S. 15), erwog die Vorinstanz, aufgrund der Zeu- genaussagen von E._____ stehe fest, dass diese spätestens am 12. Oktober 2009 Kenntnis von den behaupteten, vom Kläger 1 bestrittenen Beobachtungen über die von ihm installierten Videokameras vom 9. Oktober 2009 hatte, als der Kläger 1, der damals krank geschrieben war, G._____, welche mit dem Netz- werkexperten J._____ erfolgslos versuchte, auf den Server zu kommen, von zu Hause aus angerufen und gesagt habe, warum sie sich ständig am Ohr kratze und sie solle Herrn J._____ sagen, er schaffe es nicht. Wegen der Servermanipu- lation (vgl. bereits vorstehend) und den Beobachtungen erstattete G._____ im Auftrag von E._____ am 12. Oktober 2009 denn auch Strafanzeige (Prot. I S. 32 f., 66; Urk. 60 S. 22; Urk. 17/15 [undatiertes Schreiben von G._____ an Z._____]). Zu Recht ging die erste Instanz überdies davon aus, dass auch die weiteren Be- leidigungen und Bedrohungen des Klägers 1 an die Adresse von G._____ (Urk. 55 S. 5) vom Wissensstand E._____s spätestens am 12. Oktober 2009 umfasst worden seien, weil diese angab, sie sei von G._____ über die "andauernden Be- drohungen" unmittelbar informiert worden (Urk. 60 S. 22 f.; Prot. I S. 66). Diese weiteren Bedrohungen wurden im Übrigen im Hauptverfahren nicht näher sub-

- 23 - stantiiert (vgl. auch Prot. I S. 60; Urk. 55 S. 5). Mit der ersten Instanz stellt mithin auch hier die fristlose Kündigung vom 25. Oktober 2009 keine umgehende Reak- tion mehr dar (Urk. 60 S. 23). Beweismässige Weiterungen sind daher obsolet.

j) Was letztlich die dem Kläger 1 vorgeworfenen absichtlichen Fehlleis- tungen/"Schlampereien", wie Verwendung von falschem Material, Nichteinhaltung der Vorschriften, stümperhafte Verlegung einer Anlage in F._____, was zu Repa- raturkosten von Euro 5'093.15 und Euro 983.43 (Rechnungen der K._____ vom

13. Januar 2010 und 27. März 2010) sowie Fr. 651.95 (Rechnung der L._____ vom 8. April 2010) geführt habe, anbetrifft (vgl. Urk. 60 S. 23 mit Hinweisen, ins- besondere Urk. 17/16), erwog die erste Instanz zunächst zu Recht, der von der Bundesgerichtspraxis geforderte Zusammenhang nachgeschobener Gründe zu den in der Begründung der Kündigung aufgeführten Gründen (hier: ungetreues Handeln des Klägers 1 sowie Drohungen gegenüber E._____, Urk. 3/18) sei vor- liegend nicht gegeben. Bereits dies spreche gegen die Berechtigung der Beklag- ten, gestützt auf die angeblichen absichtlichen Fehlleistungen die fristlose Kündi- gung auszusprechen (Urk. 60 S. 24 mit Hinweisen). Dagegen vermag die Beklag- te in ihrer Berufung nichts vorzubringen (Urk. 59 passim). Zudem, so die Vorinstanz zurecht weiter, rechtfertige nur eine vorsätzliche Schlechterfüllung der Arbeitspflicht oder eine geradezu völlige berufliche Unfähig- keit eine fristlose Entlassung. Ansonsten seien mehrmalige Verfehlungen nach vorausgegangener entsprechender Verwarnung vorausgesetzt. Im Normalfall er- gebe die ungenügende Arbeitsleistung dagegen keinen wichtigen Grund (Urk. 60 S. 24 mit Hinweisen). Die erste Instanz hielt auch zutreffend fest, die Zeugin E._____ habe keine konkreten Anhaltspunkte aufzeigen können, aus welchen sich ergeben würde, dass der Kläger 1 die Arbeiten an der Türöffnung und den Türschlössern, auf welche sich der Vorwurf nach der Zeugin beziehe, absichtlich falsch ausgeführt habe (Prot. I S. 71). Im Gegenteil spreche ihre Darstellung, der Kläger 1 habe während der Dauer des Anstellungsverhältnisses auftretende Prob- leme jeweils selber behoben (Prot. I S. 73; vgl. auch Urk. 3/14, Schreiben der Be- klagten an den Kläger 1 vom 2. Oktober 2009, worin diesem der Auftrag erteilt wird, den Schaltkasten der Schliessanlage endlich fertig zu installieren), gegen

- 24 - eine solche Absicht. Die Einvernahme weiterer Zeugen vermöchte an diesem Er- gebnis nichts zu ändern. Zudem lasse sich aus der Rechnung vom 13. Januar 2010 auch nicht herauslesen, dass es dabei um Tätigkeiten an der Türöffnung und den Türschlössern gegangen wäre. Weil die Zeugin E._____ überdies einge- räumt habe, es habe sich dabei um Arbeiten gehandelt, welche der Kläger 1 wäh- rend seiner Tätigkeit bei der Beklagten jeweils selber ausgeführt habe, worauf erst nach seinem Ausscheiden Dritte damit hätten beauftragt werden müssen, er- scheine die Schilderung des Klägers 1 nachvollziehbar, wonach Dritte hätten bei- gezogen werden müssen, weil er die Arbeiten nicht mehr habe vollenden können. Der Beweis einer absichtlichen Fehlleistung des Klägers 1 sei damit gescheitert. Im Übrigen falle auch auf, dass das, was gemäss der Zeugin E._____ dem Kläger 1 letztlich konkret als nachträglich entdeckte absichtliche Fehlleistung vorgewor- fen werde, nämlich die falsche Installation von Türöffnung und Türschlössern, im Ergebnis mit den Vorwürfen übereinstimme, die dem Kläger 1 bereits bei der Aussprechung der fristlosen Entlassung unter anderem zur Last gelegt worden seien, nämlich der Austausch von Schlössern und die Manipulation der Schliess- anlage, so dass die Geschäftsführerin das Firmengebäude nicht habe betreten können. Darauf habe die Beklagte, wie dargetan, aber nicht umgehend im Sinne der Voraussetzungen an eine fristlose Entlassung reagiert. Mit der Berufung auf eine erst nachträglich entdeckte absichtlich falsche Installation der Türöffnung und der Türschlösser würden im Ergebnis die Anforderungen an die umgehende Re- aktion auf den entdeckten Kündigungsgrund umgangen werden, was nicht ange- hen könne (Urk. 60 S. 26; Urk. 17/16). Auch diesen überzeugenden Ausführun- gen vermag die Beklagte im Rahmen ihrer Berufung nichts entgegenzuhalten (Urk. 59 passim). Auch die zweite Rechnung der K._____ vom 27. März 2010 habe sich nach Angaben der Zeugin E._____ auf dieselben Installationen, das heisse auf die Türverriegelung bezogen (vgl. auch Urk. 17/16). Die in der Rechnung ebenfalls erwähnte Sprechanlage habe mit dem Kläger 1 nichts zu tun. Ob ein Zusammen- hang zur Türverriegelung bestehe, könne sie, die Zeugin E._____, nicht sagen. Dazu sei ein Fachmann der K._____ zu befragen (Prot. I S. 72). Wie die Vo- rinstanz zutreffend feststellte, gilt auch hier das zur ersten Rechnung vom 13. Ja-

- 25 - nuar 2010 gesagte, namentlich bestehen auch bei der zweiten Rechnung keine Anhaltspunkte, wonach der Kläger 1 die Arbeiten an der Türverriegelung absicht- lich falsch ausgeführt haben sollte. Vielmehr behob der Kläger 1 auch laut Anga- ben der Zeugin E._____ während der Dauer des Anstellungsverhältnisses auftre- tende Probleme jeweils selber, was gegen eine solche bewusste Schädigungsab- sicht spreche (Urk. 60 S. 26 f. mit Hinweisen). Die Vorinstanz hielt auch richtig fest, dass sich insbesondere die Befragung eines Fachmanns der K._____ nicht aufdränge, weil das Vorbringen substantiier- ter Tatsachenbehauptungen Sache der Beklagten im Hauptverfahren gewesen wäre und nicht über Zeugen überhaupt erst ausfindig gemacht werden könne. Aus diesem Grund hätten hier auch weitere Beweiserhebungen zu unterbleiben (Urk. 60 S. 27). Mit der vom Kläger 1 installierten elektrischen Türverriegelung/Schliess- anlage (Prot. I S. 27, 70, 77, 80 f.) stimmte sichtlich etwas nicht, was nach dem Ausscheiden des Klägers 1 aus der Firma eben durch die K._____ behoben wer- den musste. Offenbar wurde auch die Verkabelung der Hallenbeleuchtung nicht vorschriftsgemäss vorgenommen und insbesondere unzulässigerweise ein Moto- renkabel verwendet. Die Kabel müssten dringend ausgewechselt sowie korrekt verdrahtet werden (Urk. 17/16, Rechnung vom 27. März 2010). Entgegen der ers- ten Instanz (Urk. 60 S. 27) ist aufgrund der Anmerkungen zur Rechnung vom

27. März 2010 (Urk. 17/16 S. 1 f.) jedenfalls davon auszugehen, dass der Kläger 1, welcher unbestrittenermassen mit der Installation der Schliessanlage betraut war, diesbezüglich fehlerhaft gearbeitet hat. Die Türschliessanlage funktionierte offenbar nicht, und es musste nach Fehlern gesucht werden (vgl. Urk. 17/16 "Feh- lersuche Türöffner EG Eingangstüre, Demontage alten Türöffner sowie Besor- gung und Neumontage Türöffner"). Allerdings ist in keiner Weise erstellt, dass der Kläger 1 absichtlich fehlerhaft installierte. Aus dem Umstand, dass er als Elektro- meister angestellt wurde, von welchem erwartet werden könne, dass er wisse, wie die Verkabelung zu erfolgen und welches Material er zu verwenden habe bzw. der alles richtig zu machen habe (Prot. I S. 69 f.), kann jedenfalls nicht einfach pau- schal geschlossen werden, der Kläger 1 habe die Installationen aus Boshaftigkeit

- 26 - absichtlich fehlerhaft ausgeführt. Der Kläger 1 absolvierte zwar die Prüfung zum Elektroinstallateurmeister in Deutschland, allerdings war dies im Jahr 1995. Zu- dem steht im Meisterprüfungs-Zeugnis jeweils nur "ausreichend" (Urk. 17/2). Er schloss also nicht besonders gut ab. Offenbar holte die Beklagte überdies im Herbst 2009 auch eine Referenzauskunft des früheren Arbeitgebers des Klägers 1 in … ein. Danach soll der Kläger 1 "nicht brauchbar" gewesen sein (Urk. 3/15). Solches legt doch die Vermutung nahe, dass der Kläger 1 es - trotz Fähigkeits- zeugnis - fachlich scheinbar eben nicht besser konnte. Anhaltspunkte, welche diese Vermutung zu widerlegen vermöchten, sind keine auszumachen. Hinzu tritt, dass nicht einsichtig wäre, warum der Kläger 1, welcher bereits kurz nach Beginn seiner Anstellung Ende August 2008 (Urk. 3/1) mit der Installation der Türverrie- gelung betraut worden war, wobei sich die Installationen über das ganze Jahr hingezogen haben (Prot. I S. 70, 73), von Anfang an und absichtlich fehlerhaft hätte installieren sollen. Solches erschiene doch reichlich lebensfremd. Wie er selber deponierte, wäre eine Manipulation eher durch das Durchschneiden von Kabeln denkbar (Prot. I S. 82), was aber nicht vorliegt. Und schliesslich spielten auch noch die Kostengründe (vgl. auch Prot. I S. 59 f.) eine Rolle, weshalb sich der Kläger 1 seinen Angaben gemäss für eine Umschaltung (Sprechanla- ge/Türverriegelung mit verschiedener Spannung) und keinen Einbau bzw. inter- nen Umbau, wie ihn dann die K._____ vornahm, entschied (Prot. I S. 81 f.). Was schliesslich die "stümperhafte" Verlegung einer Anlage in F._____ an- geht, liess die Beklagte ausführen, der Kläger 1 habe selber eingestanden, dass er die Installation im Garten der Verwaltungsrätin E._____ nicht hätte vornehmen können und dies nur unter Vorbehalt gemacht habe. Er werde auf seiner Aussage behaftet, dass er als Elektromeister diesen Wiederanschluss nicht hätte vorneh- men dürfen und dies trotzdem getan habe (Prot. I S. 37 f.). Daraus schloss die Vorinstanz mit Fug, dass bereits gestützt auf die Sachdarstellung der Beklagten dem Kläger 1 keine Fehlleistungen vorgeworfen werden könnten, weil dieser die Anlage unter Vorbehalt angeschlossen habe (Prot. I S. 34), worauf ihn die Beklag- te behaftet habe. Damit habe die Beklagte aber zumindest sinngemäss auch an- erkannt, dass der Kläger 1 die Anlage auf Anweisung der Beklagten in Betrieb genommen habe und dass der Kläger 1 dabei auf die Tatsache, dass die Anlage

- 27 - nicht den Vorschriften entspreche, hingewiesen habe (Urk. 60 S. 28). Der Kläger 1 war zwar der Elektromeister, jedoch unterstand er den Weisungen seiner Ar- beitgeberin (Art. 321d OR; Urk. 60 S. 28). Indem er die Beklagte vor der Installati- on darauf hinwies, dass die Anlage den Vorschriften nicht entspreche, befolgte er die Weisungen nach Treu und Glauben. Auch diesbezüglich vermochte die Be- klagte im Rahmen ihrer Berufung nichts Stichhaltiges entgegenzuhalten (Urk. 59 passim). Zusammengefasst ist der Vorinstanz somit vollumfänglich beizupflichten, dass dem Kläger 1 eine absichtliche Schlechterfüllung seiner Arbeitspflicht nicht nachgewiesen werden kann. Ebenso wenig ist von einer völligen beruflichen Un- fähigkeit auszugehen, zumal der Kläger 1 bei der Beklagten über ein Jahr klaglos angestellt war, bis es ab Ende August 2009 dann zunehmend zu einer Ver- schlechterung des Verhältnisses zwischen ihm und der Beklagten kam. Ein gänz- liches berufliches Versagen wurde im Übrigen auch nicht substantiiert behauptet. Dass die fehlende Qualifikation des Klägers 1 auf dem Gebiet der Lichtplanung nicht etwa zur Kündigung führte, sondern ihm vielmehr eine Schulung bezahlt wurde (Prot. I S. 71 f.; Urk. 3/11), zeigt klar, dass auch diesbezüglich nicht von ei- ner beruflichen Unfähigkeit auszugehen war (vgl. Urk. 60 S. 28). Solches hatte denn auch laut den Aussagen E._____s nichts mit den mangelhaften Installatio- nen zu tun (Prot. I S. 71). 2.5. Zusammenfassend handelt es sich betreffend die Androhung eines Be- fehlsverfahrens im Zusammenhang mit der Ausstellung eines Zwischenzeugnis- ses, das Auswechseln der Schlösser, die Weiterbenutzung der Firmenwohnung, das Unterlassen der Erstellung von Arbeitsrapporten, die "Drohschreiben" an die Beklagte, die behauptete Computersabotage bzw. die vorübergehende Nicht- preisgabe der Passwörter um noch leichtere Verfehlungen, was nicht zuletzt durch die jeweils fehlende umgehende Reaktion der Beklagten bekräftigt wird. Diese weniger schwer wiegenden Verfehlungen hätten abgemahnt werden müs- sen, unter der Androhung der fristlosen Entlassung für den Fall eines Rückfalls. Eine Abmahnung erfolgte zwar jeweils (Urk. 17/7, 11, 13; Urk. 3/11, 12, 14, 15, 16; Urk. 3/19), jedoch wurde nie, wie erforderlich, eine fristlose Entlassung in

- 28 - Aussicht gestellt (vgl. Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. A., Bern/Stuttgart/Wien 2000, Art. 337 N 9, wonach blosse Ermahnungen ohne Ent- lassungsandrohungen nur beschränkt wirken und eine spätere Entlassung oft noch nicht zu rechtfertigen vermögen). Im Gegenteil sprach offenbar einzig der Kläger 1 davon, dass man ihm doch kündigen solle (Urk. 17/13 S. 2 unten; im Schreiben der Beklagten vom 25. Oktober 2009 ging es im Übrigen nur um den Rückbehalt des Lohnes [Urk. 3/19]). Mangels dieser Androhung kann sich die Be- klagte nicht darauf berufen, dass diese Verfehlungen sich gehäuft hätten, was Schritt für Schritt zu einer Aushöhlung und schliesslich zur Zerstörung des Ver- trauensverhältnisses geführt habe. Bezüglich der schwereren Verfehlungen wie der vermuteten Warenunterschlagung sowie der Drohungen gegenüber G._____ wurde einerseits nicht umgehend reagiert, andererseits wurden diese Vorwürfe nicht (hinreichend) bewiesen bzw., was die Drohungen anbelangt, nicht rechtzei- tig im Hauptverfahren substantiiert. Sodann stellt das Schreiben vom 21. Oktober 2009 (Urk. 17/14) des Klägers 1 an die Beklagte keinen Aufhänger für die fristlose Entlassung dar, weil, wie gesehen, nicht davon auszugehen ist, dass gerade die- ses Schreiben das Fass zum Überlaufen brachte, wie dies die Beklagte nachträg- lich unterstellen will (vgl. Urk. 16 S. 14 ff., 17; Urk. 59 S. 10). Dieses Schreiben al- leine verkörpert keinen wichtigen Grund, weil es einerseits an der erforderlichen Schwere der darin enthaltenen "Drohungen" gebricht und anderseits, insofern diesbezüglich von einer leichteren Verfehlung auszugehen war, keine Verwar- nung mit Androhung der fristlosen Entlassung mehr erfolgte. Es kann daher nicht gesagt werden, die kurze Überlegungsfrist habe, insbesondere betreffend sämtli- che einen wichtigen Grund bildenden Ereignisse erst ab dem Zeitpunkt der Zu- stellung dieses Schreibens zu laufen begonnen. Es ist auch nicht ersichtlich, was betreffend dieses Schreiben, dessen Inhalt klar ist, noch zum Beweis zu verstel- len gewesen wäre (Urk. 59 S. 8; Urk. 16 S. 14; Prot. I S. 10, Ergänzung 10). Und schliesslich ist das Schreiben auch vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Klä- ger 1 um einen Teil seines Lohnes fürchtete, wovon die Beklagte einen Abzug von Fr. 1'000.– (Darlehenskündigung) in Aussicht stellte (Urk. 3/16). Ob solches mit Blick auf das diesbezügliche gesetzliche Verrechnungsverbot (Art. 323b Abs. 2 OR und Art. 125 Abs. 1 Ziff. 2 OR, bei einem Nettolohn des Klägers 1 von

- 29 - Fr. 4'333.45, Urk. 3/2) zulässig gewesen wäre, erscheint dabei zumindest fraglich. Jedenfalls war der Kläger 1 um seine Existenz besorgt, was das Schreiben zu- sätzlich relativiert. Ein wichtiger Grund unmittelbar im Vorfeld der fristlosen Ent- lassung vom 25. Oktober 2009 liegt nicht vor. Die unerfreulichen Ereignisse haben sich vorliegend wohl aufsummiert, in- dessen kann bei genauer Betrachtung noch nicht von einer eigentlichen Eskalati- on, aus welcher einzig der Weg über die fristlose Entlassung führte, die Rede sein. Die erwähnte Messe in Düsseldorf und die in deren Zuge anfallenden Arbei- ten waren der Beklagten offenbar wichtiger, weshalb die Fortsetzung des Arbeits- verhältnisses mit dem Kläger 1 doch noch zumutbar erschien. Ein wichtiger Grund, welcher die fristlose Kündigung zu rechtfertigen vermöchte, ist somit auch bei einer Gesamtbetrachtung nicht gegeben. Dass damals in der Zeit vom 25./26. und 27. Oktober 2009 eine "Katastrophenstimmung" geherrscht habe, aus wel- cher einzig der Weg über die fristlose Entlassung des Klägers 1 geführt habe, was diverse Zeugen bestätigen könnten, wie die Beklagte dafür hält (Urk. 59 S. 11), ändert nichts daran, dass eben kein konkreter, rechtzeitig geltend gemachter wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt. Dass nicht davon auszuge- hen ist, dass E._____ Angst vor dem Kläger 1 hatte (Urk. 59 S. 16), wurde bereits dargetan. Dafür, dass der Kläger 1 immer wieder zu verstehen gegeben habe, jemandem ein Leid zuzufügen (Urk. 59 S. 17), was bestritten ist (Urk. 65 S. 16), bestehen im Übrigen keinerlei Anhaltspunkte. Auch die (zulässigen) nachgeschobenen Kündigungsgründe ändern daran nichts. So ist betreffend die über die Beklagte gemietete Videokamera nicht er- wiesen, dass der Kläger 1 diese für private Zwecke verwendet hat. Und was die klägerischen Fehlleistungen anbelangt, fehlt einerseits der sachliche Zusammen- hang zu den im Kündigungsschreiben (Urk. 3/18) erwähnten Kündigungsgründen, andererseits ist eine absichtliche Schlechterfüllung der Arbeitsleistung seitens des Klägers 1 nicht bewiesen. Ebenso wenig kann von einem völligen beruflichen Versagen des Klägers 1 die Rede sein. Dass die Beklagte offenbar bis zur Zeu- geneinvernahme von E._____ davon ausgegangen sei, dass man einem Arbeit- nehmer während einer bestehenden Krankheit nicht das Arbeitsverhältnis fristlos

- 30 - kündigen dürfe (Urk. 55 S. 3; Urk. 3/18; Prot. I S. 65; Urk. 59 S. 10), ist selbstver- ständlich nicht zu hören. E._____ ist Geschäftsführerin zweier Firmen und rechts- anwaltlich beraten. Das Recht muss man kennen, zumal hier ein Blick ins Gesetz genügt hätte, wonach das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen "jederzeit" fristlos aufgelöst werden kann (Art. 337 Abs. 1 OR). Im Übrigen dient die kurze Überlegungsfrist gerade auch dazu, die nötigen rechtlichen Informationen einzu- holen. Wenn die Beklagte sodann dafür hält, der Kläger 1 habe absichtlich am

2. Oktober 2009 die Arbeitsaufnahme verweigert (Urk. 16 S. 13; Urk. 59 S. 7), kann solchem nicht gefolgt werden, weil er zu diesem Zeitpunkt krank geschrie- ben war (Prot. I S. 9), wovon im Übrigen die Beklagte in ihren Schreiben vom

2. Oktober 2009 und 19. Oktober 2009 selbst ausgeht (Urk. 17/11 S. 1 Ziff. 1 "nach Ihrer Krankheitsabwesenheit nach einer Woche"; Urk. 17/13, krankge- schrieben durch zwei verschieden Ärzte). Wenn sie an der Arbeitsunfähigkeit des Klägers 1 Zweifel hegte, hätte sie einen Vertrauensarzt bemühen müssen. Wie bereits im Rahmen ihrer Duplik (vgl. Prot. I S. 36) macht die Beklagte geltend, der Kläger 1 habe sie bereits bei der Anstellung arglistig irregeführt und getäuscht, weil er ihr seine seit Jahren anhaltende Alkoholabhängigkeit ver- schwiegen habe, welche bereits mehrfach zu stationären Behandlungen geführt habe. Sie hätte den Kläger 1 nie angestellt, wenn ihr diese Umstände im Anstel- lungsgespräch offenbart worden wären. Auch dies sei ein fristloser Kündigungs- grund (Urk. 59 S. 9 f.). Was diesen nachgeschobenen Kündigungsgrund anbe- trifft, so gebricht es einerseits auch hier an der Gleichartigkeit mit den ursprüngli- chen Kündigungsgründen (Urk. 3/18). Andererseits ist es, wie auch die erste In- stanz, allerdings an anderer Stelle, richtigerweise gesehen hat (Urk. 60 S. 31 mit Hinweis), unerheblich, ob der Kläger 1 bei der Anstellung über seine Sucht infor- mierte oder nicht, weil den Arbeitnehmer diesbezüglich keine Mitteilungspflicht trifft. Die Beklagte verkennt hier den Umfang der aus dem Arbeitsverhältnis flies- senden Mitteilungspflicht. Aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers kann keine Verpflichtung hergeleitet werden, seine Arbeitgeberin über das Auftreten von be- liebigen Krankheiten zu informieren. Gesundheitsdaten gehören zu den beson- ders geschützten Personendaten (Art. 3 lit. c Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom

19. Juni 1992 über den Datenschutz; DSG; SR 235.1). Eine Offenlegung derarti-

- 31 - ger Informationen kann im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses höchstens verlangt werden, wenn es gilt, die Gesundheit der Parteien oder Dritter zu schützen. Eine solche Informationspflicht kann jedoch nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass die Arbeitgeberin daran interessiert ist, möglichst früh von der Möglichkeit krank- heitsbedingter Absenzen zu erfahren (ARV 2002 S. 25, Urteil des Bundesgerichts vom 17. Oktober 2001). Dass Solches bei einem rezidivierenden Alkoholiker, der eine extreme Alkoholabhängigkeit ausweise, die zu einer rezidivierenden depres- siven Störung geführt habe, anders sein soll, vermag die Beklagte mit keinem Zi- tat aus Lehre und Rechtsprechung zu stützen (Urk. 59 S. 12 f.). Insbesondere ist dabei betreffend die Alkoholabhängigkeit, wie bereits die Vorinstanz darlegte (Urk. 60 S. 31 mit Hinweisen), nicht von einer selbstverschuldeten Krankheit auszuge- hen. Ein allfälliges anfängliches Selbstverschulden wird durch die im Laufe der Zeit gerade nicht mehr zu kontrollierende Sucht fraglos konsumiert. Das Schwei- gen des Klägers 1 über seine latente, im Zeitpunkt der Anstellung nicht akute langjährige Alkoholabhängigkeit vermag somit keinen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung darzustellen. Der Vorinstanz ist somit zuzustimmen, dass sich die gegenüber dem Kläger 1 ausgesprochene fristlose Kündigung mangels Vorliegens eines wichtigen Grun- des als ungerechtfertigt erweist, dies auch im Sinne einer ganzheitlichen Betrach- tungsweise. Wie gezeigt, drängen sich auch keine beweismässigen Weiterungen auf. Soweit erforderlich wurden die Beweise abgenommen. Insbesondere ist auch nicht zu beanstanden, dass die offerierten Zeugen G._____, I._____ und Z._____ (sowie J._____) nicht auch noch im Zivilverfahren als Zeugen vernommen wur- den, wie die Beklagte dies rügt (Urk. 59 S. 9), zumal auf deren Aussagen im Strafverfahren in Deutschland (vgl. Urk. 27/2) abgestellt werden konnte (vgl. auch Prot. I S. 51, wonach zunächst auch der Rechtsvertreter der Beklagten auf diese Zeugeneinvernahmen im Strafrechtsdossier abstellte, später dann aber deponier- te, die Zeugenaussagen im Strafverfahren seien korrekt, er wolle sie jedoch gleichwohl genauer befragen, Prot. I S. 74). Auch diesbezüglich erweist sich das angefochtene Urteil mithin als schlüssig und die Berufung der Beklagten als nicht begründet.

- 32 -

3. Bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung hat der Arbeitnehmer An- spruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist beendigt worden wäre (Art. 337c Abs. 1 OR). Be- legt ist, dass der Kläger 1 vom 14. Oktober 2009 bis 31. Oktober 2009 zu 100 % arbeitsunfähig war (Urk. 3/8). Vom 28. Oktober 2009 bis zum 24. November 2009 befand er sich sodann in stationärer Behandlung wegen Alkoholabhängigkeit und rezidivierender depressiver Störung (Urk. 3/8; Urk. 15/1). Im Zeitpunkt, als die fristlose Entlassung erfolgte, war der Kläger 1 somit krank geschrieben. Auch wenn sich die fristlose Entlassung als ungerechtfertigt erweist, beendet sie das Arbeitsverhältnis gleichwohl. Die (ordentliche) Kündigung hätte frühestens am

25. November 2009 unter Einhaltung einer zweimonatigen Kündigungsfrist per Ende Januar 2010 ausgesprochen werden können (vgl. Urk. 3/1 S. 3 i.V.m. Art. 335c Abs. 1 OR; Art. 336c Abs. 1 lit. b OR). Vor Vorinstanz wandte die Be- klagte ein, es treffe sie kein Verschulden an der Krankheit des Klägers 1. Schuld daran sei dessen "selbstverschuldete Verhaltensweise" (Prot. I S. 19). Die erste Instanz erwog zu Recht, dass Alkoholsucht heute allgemein als Krankheit aner- kannt werde (vgl. auch vorstehend). Psychische Erkrankungen dürften sodann ohnehin nicht als selbstverschuldet qualifiziert werden. Die Sperrfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR ist daher beachtlich (Urk. 60 S. 30 f. mit Hinweisen). Somit hat der Kläger 1 grundsätzlich Anspruch auf drei respektive vier Bruttomo- natslöhne, nämlich für Oktober 2009 (der noch nicht ausbezahlt wurde, vgl. Urk. 16 S. 24), November 2009, Dezember 2009 und Januar 2010, das heisst Fr. 21'600.– brutto (vier mal Fr. 5'400.–, Urk. 3/2; Urk. 60 S. 31). Davon sind die von der Klägerin 2 für November 2009 und Dezember 2009 entrichteten Arbeits- losentaggelder über Fr. 4'136.35 netto (vgl. Urk. 60 S. 32; Urk. 9/1, 2) in Abzug zu bringen und der Klägerin 2, welche diesbezüglich in die Ansprüche des Klägers 1 subrogierte, wie verlangt (Urk. 8; Prot. I S. 35), zuzusprechen. Mangels Angabe eines Beginns des Zinsenlaufs (vgl. Urk. 60 S. 32; Urk. 8) sind keine Zinsen ge- schuldet, was unangefochten blieb (Urk. 63). Somit hat der Kläger 1 grundsätzlich Anspruch auf Fr. 17'463.65 brutto. Die Beklagte machte vor Vorinstanz diverse Gegenansprüche in der Höhe von insgesamt Fr. 20'174.80 gegenüber dem Kläger 1 geltend und erklärte für

- 33 - den Eventualfall die Verrechnung mit einer allfälligen Forderung des Klägers 1 aus ungerechtfertigter fristloser Kündigung (Urk. 16 S. 17 ff., 24). Die erste In- stanz erachtete mit Blick darauf, dass die Verrechnung mit Lohnforderungen nur insofern zulässig ist, als nach Art. 93 SchKG der Lohn pfändbar ist, also das Exis- tenzminimum des Arbeitnehmers und seiner Familie überschreitet (vgl. Art. 323b Abs. 2 OR), für die vier Monate Oktober 2009 bis Januar 2010 einen Gesamtbe- trag von Fr. 13'320.– (vier mal das Existenzminimum des Klägers 1 von Fr. 3'330.–) für nicht pfändbar. Dabei sei das Vermögen des Klägers 1 von rund Fr. 3'000.– gemäss seiner Schilderung vernachlässigbar (Urk. 60 S. 32 f. m.w.H.). Im Umfang der von der Klägerin 2 ausbezahlten Taggelder für die Monate No- vember 2009 und Dezember 2009 von Fr. 4'136.35 sei das Existenzminimum des Klägers 1 bereits gedeckt worden. Ungedeckt bleibe somit ein Restbetrag von Fr. 9'183.65 (Fr. 13'320.– - Fr. 4'136.35). Diesen Betrag netto sprach die erste In- stanz dem Kläger 1 und die geleisteten Arbeitslosentaggelder der Klägerin 2 je als Schadenersatz für die ungerechtfertigte fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnis- ses vom 25. Oktober 2009 zu, wobei sie die Beklagte verpflichtete, die Sozialab- gaben auf dem Bruttobetrag von Fr. 21'600.– zu bezahlen und darüber gegenüber dem Kläger 1 Rechenschaft abzulegen (Urk. 60 S. 34 f., 38 Dispositivziffer 1). Mit ihrer Berufung macht die Beklagte einerseits neu geltend, sie habe im Januar 2012 durch reinen Zufall erfahren, dass der Kläger 1 noch eine eigene Firma gegründet habe. Dafür sei aber ein gewisses Kapital erforderlich gewesen, weshalb die Angaben des Klägers 1 bezüglich seines Vermögens und seiner Ein- nahmen unvollständig, ja bewusst unrichtig gewesen seien. Seine Angaben, wo- nach er lediglich über Fr. 3'000.– Vermögen verfüge und alsdann auf dem Exis- tenzminimum lebe, seien also durchwegs falsch. Diese Angaben müssten durch ein entsprechendes Beweisverfahren hinterfragt werden, weil bei der Richtigkeit der Annahmen der Beklagten von einem nicht unbeachtlichen Einkommen und Vermögen des Klägers 1 auszugehen sei, das dann auch die Verrechnungseinre- de bezüglich einer allfälligen Klagegutheissung mit dem gewährten Darlehen zu- liesse. Andererseits wird beanstandet, dass die Vorinstanz die Verrechnungsein- rede bezüglich der Forderung der Klägerin 2 nicht zulasse. Gerade diesbezüglich

- 34 - gebe es kein Verrechnungsverbot, weshalb die Verrechnungseinrede hier voll und ganz zu schützen wäre (Urk. 59 S. 13 f., 17 f.). Demgegenüber hält der Kläger 1 dafür, er habe nichts zu edieren, auf die unsubstantiierten Angaben der Beklagten betreffend eine angebliche Verfäl- schung seines Vermögens und Einkommens sei nicht einzugehen. So oder so verfüge er über kein nennenswertes Vermögen und erst recht nicht über Einkom- men. Dementsprechend sei das Darlehen nicht verrechenbar. Die Vorinstanz sei nicht anzuhalten, bezüglich irgendwelcher Spekulationen der Beklagten ein neues Beweisverfahren durchzuführen. Die Behauptung der Beklagten stelle auch ein unzulässiges Novum dar, da eine allfällige Unternehmensgründung schon längst im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert worden wäre und die Beklagte demnach unter Berücksichtigung der zumutbaren Sorgfalt schon im Vorverfahren ihre Behauptung hätte vorbringen können (Urk. 65 S. 14 f.). Die Darstellung der Beklagten, der Kläger 1 habe eine eigene Firma ge- gründet, wird in keiner Weise näher substantiiert, geschweige denn durch Unter- lagen, wie beispielsweise einen Auszug aus dem schweizerischen Handelsamts- blatts, untermauert. Sodann wäre aus einer allfälligen Firmengründung auch nicht zwingend zu schliessen, dass der Kläger 1 über ein so hohes Vermögen verfügen würde, bei welchem gesagt werden könnte, er und seine Familie seien nicht mehr im Sinne von Art. 93 SchKG auf das Einkommen angewiesen (vgl. Urk. 60 S. 34). Allfällige beweismässige Weiterungen erübrigen sich. Im Umfang der Zahlung von Arbeitslosengeldern gehen alle Ansprüche des zu Unrecht Entlassenen samt dem gesetzlichen Konkursprivileg von Gesetzes wegen auf die Kasse über (Art. 29 Abs. 2 AVIG; Subrogation oder Legalzession). Mit der Forderung gehen die Vorzugs- und Nebenrechte über, mit Ausnahme de- rer, die untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft sind (Art. 170 Abs. 1 OR analog). Die Stellung des Schuldners, hier also der Beklagten, die Lohnersatz schuldet, darf durch die Legalzession nicht schlechter gestellt werden. Das ist hier auch nicht der Fall, denn die Verrechnung mit der Darlehensforderung ist - auch gegenüber der Klägerin 2 grundsätzlich - zulässig, allerdings ging der Verrech- nungsschutz bezüglich der Lohnersatzforderung auch auf die Klägerin 2 über,

- 35 - welche dem Kläger 1 gestützt auf Art. 29 AVIG den für seinen Lebensunterhalt notwendigen Erwerbsersatz garantierte. Wenn schon das Konkursprivileg (als persönliches Nebenrecht) übergeht, dann soll auch der Verrechnungsschutz übergehen. Alles andere wäre weder nachvollziehbar noch billig. Insbesondere wäre nicht einzusehen, dass die Beklagte, welche den Kläger 1 ungerechtfertigt fristlos entliess, durch die Subrogation der Klägerin 2, welche anstelle der Beklag- ten vorleistete und in die Rechtsposition des Klägers 1 nachrückte, besser gestellt werden sollte, indem sie hier uneingeschränkt verrechnen könnte. Die Vorinstanz hat vielmehr richtigerweise eine Gesamtbetrachtung vorge- nommen und einen nicht pfändbaren und damit nicht verrechenbaren Betrag der Lohnersatzforderung betreffend die fraglichen vier Monate über Fr. 13'320.– fest- gestellt. Die Beklagte verkennt, dass dem Kläger 1 Fr. 13'320.– zwecks Deckung seines Existenzminimums, das im Übrigen nicht (substantiiert) kritisiert wird (Urk. 59 passim, insbes. S. 13 f., 17), verbleiben müssen. Fr. 4'136.35 wurden dabei bereits von der Klägerin 2 bezahlt, welche in die Rechtsstellung des Klägers 1 subrogierte. Zusammengefasst ist die Beklagte somit in Übereinstimmung mit der ersten Instanz sowie in Abweisung der Berufung zu verpflichten, dem Kläger 1 Fr. 9'183.65 netto und der Klägerin 2 Fr. 4'136.35 netto als Schadenersatz für die ungerechtfertigte fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 25. Oktober 2009 zu bezahlen. Sodann ist die Beklagte zu verpflichten, die Sozialabgaben auf dem Bruttobetrag von Fr. 21'600.– zu bezahlen und darüber gegenüber dem Klä- ger 1 Rechenschaft abzulegen. IV. (Kostenlosigkeit, Entschädigungsfolgen, Armenrecht)

1. Wie das erstinstanzliche Verfahren ist auch das Berufungsverfahren kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO). 2.1. Die erste Instanz schlug die Prozess- bzw. Umtriebsentschädigungen zwischen der Beklagten und dem Kläger 1 wett. Der Klägerin 2, welche nicht an-

- 36 - waltlich vertreten war, wurde keine Umtriebsentschädigung zugesprochen (Urk. 60, Dispositivziffer 4, S. 39). Die Beklagte beantragt mit ihrer Berufung (für den Eventualfall), es sei der Kläger 1 zu verpflichten, ihr eine angemessene, von Gerichts wegen für das erst- instanzliche Verfahren festzulegende Prozessentschädigung zu bezahlen. Der Begründung ist sodann zu entnehmen, die erstinstanzliche Kosten- und Entschä- digungsfolge sei so oder so neu zu regeln. Der Kläger 1 schulde der Beklagten eine Prozessentschädigung (Urk. 59 S. 3, 18). Der Kläger 1 hält die erstinstanzli- chen Entschädigungsfolgen demgegenüber für korrekt (Urk. 65 S. 18). Einerseits wird die von der Beklagten für das vorinstanzliche Verfahren ver- langte Prozessentschädigung, nicht wie erforderlich und möglich (der anwaltliche Aufwand steht ja diesbezüglich längst fest) beziffert, weshalb darauf nicht einge- treten werden kann, sind doch sämtliche auf Geld gerichtete Berufungsanträge genau zu beziffern, wobei dazu keine Nachfrist zu gewähren ist (vgl. BGE 137 III 617 E. 6.4). Andererseits bleibt es beim angefochtenen Entscheid, und die vor- instanzliche Begründung für das in etwa je hälftige Unterliegen des Klägers 1 und der Beklagten und das entsprechende Wettschlagen der Entschädigungen (Urk. 60 S. 37 f.) überzeugt. Die Berufung der Beklagten ist mithin auch diesbezüglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2.2. Ausgangsgemäss wird die Beklagte im Berufungsverfahren gegenüber dem Kläger 1 entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Kläger 1 ist im Berufungsverfahren neu anwaltlich vertreten, weshalb sich die Parteientschädi- gung nach den Ansätzen der Anwaltsgebührenverordnung vom 8. September 2010 (AnwGebV) richtet (Art. 105 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 96 ZPO). Gestützt auf die einschlägigen Normen dieser Verordnung (§ 4 Abs. 1, § 11 Abs. 1, § 12 Abs. 3, § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV) ist die Parteientschädigung auf Fr. 2'500.– festzulegen. Dazu sind antragsgemäss (Urk. 65 S. 2) Fr. 200.– (8 % Mehrwert- steuer) zuzusprechen. Der Klägerin 2 ist mangels erheblicher Umtriebe auch im Berufungsverfahren (vgl. Urk. 63) keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen.

- 37 -

3. Im Rahmen seiner Berufungsantwort lässt der Kläger 1 um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechts- vertreters für das Berufungsverfahren ersuchen. Er hält dafür, er verfüge über kein Vermögen und werde vom Sozialamt M._____ unterstützt. Er sei getrennt und lebe alleine am Existenzminimum. Das Verfahren sei mit Blick auf sein erstin- stanzliches Obsiegen alles andere aus aussichtslos. Zudem sei er als juristischer Laie und mit Blick auf die Waffengleichheit auf anwaltlichen Beistand angewiesen (Urk. 65 S. 2, 18 f.). Die Beklagte lässt auf Abweisung des klägerischen Armenrechtsgesuchs antragen. Der Kläger 1 komme seiner Mitwirkungspflicht nicht hinreichend nach. Sein Gesuch sei nicht ansatzweise begründet. Dass er angeblich über kein Ver- mögen verfüge und vom Sozialamt M._____ unterstützt werde, stelle eine reine, durch nichts belegte Parteibehauptung dar. Insbesondere die aktuelle Lage sei völlig unbelegt und unbegründet (Urk. 71). Als bedürftig gilt, wer für die Kosten eines Prozesses nicht aufkommen kann, ohne die Mittel anzugreifen, derer er zur Deckung des notwendigen Lebensunter- halts für sich und seine Familie bedarf (BGE 128 I 225 E. 2.5.1., S. 232; BGE 127 I 202 E. 3b, S. 205). In zeitlicher Hinsicht ist die wirtschaftliche Situation des Ge- suchstellers im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgeblich (vgl. Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhlr/Leuenberger, a.a.O., Art. 117 N 4 m.w.H.). Zur Un- termauerung seiner Mittellosigkeit reichte der Kläger 1 mit seiner Berufungsant- wort zwar lediglich ein selbstausgefülltes Formular mit Angaben zur wirtschaftli- chen Lage zu den Akten. Dort gibt er am 26. März 2012 an, vom Sozialamt M._____ unterstützt zu werden und über keine Vermögenswerte zu verfügen. Der Mietzins belaufe sich auf Fr. 1'320.–, die Krankenkassenprämien auf Fr. 320.– (Urk. 66). Bereits vor Vorinstanz war der Kläger 1 Sozialhilfebezüger, wobei er über ein Vermögen von zirka Fr. 3'000.– verfügt habe (Prot. I S. 34, 41; Urk. 15/5). Im Zeitpunkt der Beweisverhandlung vom 1. September 2011 befand der Kläger 1 sich zudem offenbar erneut (vgl. Urk. 15/1) in einer Klinik (Prot. I S. 74; Urk. 51). Angesichts der überschaubaren Verhältnisse und dem Umstand der Al- kohol- und Fürsorgeabhängigkeit des über fünfzigjährigen Klägers 1 im Zeitpunkt

- 38 - der Gesuchstellung kann er als mittellos gelten, weshalb ihm für das Berufungs- verfahren in der Person von Rechtsanwalt MLaw X._____ ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen ist. Es wird beschlossen:

1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 13. De- zember 2011 betreffend Dispositivziffer 2 Abs. 1 lit. a-c in Rechtskraft er- wachsen ist.

2. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 13. De- zember 2011 am 30. März 2012 insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als die Klage im Fr. 13'320.– netto übersteigenden Teil abgewiesen wurde, un- ter Vorbehalt der von der Beklagten zu bezahlenden Sozialabgaben (vgl. nachstehendes Erkenntnis, Dispositivziffer 1).

3. Bezüglich Dispositivziffer 1 des Beschlusses und Dispositivziffer 2 Abs. 2 des Urteils des Bezirksgerichtes Meilen vom 13. Dezember 2011 wird auf die Berufung nicht eingetreten.

4. Dem Kläger 1 wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts- pflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt MLaw X._____ ein un- entgeltlicher Rechtsvertreter bestellt.

5. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 1 Fr. 9'183.65 netto und der Klä- gerin 2 Fr. 4'136.35 zu bezahlen.

- 39 - Die Beklagte wird verpflichtet, die Sozialabgaben auf dem Bruttobetrag von Fr. 21'600.00 zu bezahlen und darüber gegenüber dem Kläger 1 Rechen- schaft abzulegen.

2. Das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren ist kostenlos.

3. Zwischen der Beklagten und dem Kläger 1 werden die Prozess- bzw. Um- triebsentschädigungen betreffend das erstinstanzliche Verfahren wettge- schlagen. Der Klägerin 2 wird im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren keine Um- triebsentschädigung zugesprochen.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 1 für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'700.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerschaft je unter Beilage des Doppels bzw. einer Kopie von Urk. 73, an die Beklagte unter Beilage des Doppels von Urk. 74, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangs- schein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt über Fr. 15'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 40 - Zürich, 19. November 2013 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter Dr. R. Klopfer lic. iur. M. Reuss Valentini versandt am: mc