LA110022

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA110022-O/U.doc Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, und Dr. G. Pfister, Ersatzoberrichterin lic. iur. C. Keller Gisin sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. B. Demuth Beschluss vom 15. August 2012 in Sachen A._____ AG, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom

31. März 2011 (AN100027)

- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 1 sinngemäss) Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 28'870.65 zu be- zahlen. An der Hauptverhandlung vom 29. März 2010 modifiziertes Rechtsbegehren: (Urk. 8 S. 1) " Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger aus der Forderung der nicht gezahlten Überstunden im Betrag von Fr. 35'394.85 und der nicht gegebenen 186.81 Ruhetage im Betrag von Fr. 28'870.65 eine Teilzahlung von Fr. 30'000.– zu leisten." Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 31. März 2011: "1. In teilweiser Gutheissung der Teilklage wird die Beklagte ver- pflichtet, dem Kläger Fr. 22'675.60 netto zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Um- triebsentschädigung von Fr. 150.– zu bezahlen. 4./5. (Mitteilungssatz/Rechtsmittel)" Berufungsanträge: der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 23):

1. Es sei das Urteil vom 31. März 2011 des Arbeitsgerichts Zürich aufzuheben und es sei die Klage des Klägers und Berufungsbeklagten vollumfänglich abzuweisen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers und Be- rufungsbeklagten.

- 3 - des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 27): Die Berufung sei abzuweisen und das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich zu bestäti- gen; unter Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt.) zulasten der Beklagten. Erwägungen:

1. Prozessgeschichte 1.1. Der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan Kläger) arbeitete als Küchenhilfe für die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan Beklagte). Mit seiner Klage macht er Entschädigung für Überstunden und Ruhetage betreffend den Zeitraum vom

1. November 2004 bis 31. Mai 2008 geltend. 1.2. Am 15. Januar 2010 ging die vorliegende Klage bei der Vorinstanz ein. Die- se führte am 29. März 2010 die mündliche Hauptverhandlung durch, anlässlich welcher der Kläger sein Begehren wie oben dargestellt ausweitete (Prot. I S. 3 ff.). Am 20. Juli 2010 erging der Beweisauflagenbeschluss (Urk. 12), wobei der da- mals gewerkschaftlich vertretene Kläger die Frist zur Einreichung der Beweisan- tretungsschrift verpasste (Urk. 17). Die Beweisantretungsschrift der Beklagten ging rechtzeitig ein (Urk. 18). In der Folge erging am 31. März 2011, ohne vor- gängige Beweisabnahme, das oben wiedergegebene Urteil (Urk. 21 = 24). 1.3. Mit Eingabe vom 18. Mai 2011 erhob die Beklagte – unter Berücksichtigung der Ostergerichtsferien – fristgerecht Berufung (Urk. 23). Die Berufungsantwort ging am 7. Juli 2011 bei Gericht ein (Urk. 27) und wurde der Beklagten mit Verfü- gung vom 11. Juli 2011 zugestellt (Urk. 29). Am 23. Dezember 2011 erfolgte ein Referentenwechsel.

2. Vorbemerkungen 2.1. Auf das vorliegende Verfahren kommt die am 1. Januar 2011 in Kraft getre- tene eidgenössische Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 404 f. ZPO). Da der angefochtene Entscheid indes noch unter der Anwendung des kantonalzür-

- 4 - cherischen Zivilprozessrechts (ZPO/ZH) erging, ist der Entscheid bzw. das Ver- fahren vor erster Instanz nach dem bisherigen kantonalen Prozessrecht zu über- prüfen. 2.2. Soweit die Klage abgewiesen wurde, ist das vorinstanzliche Urteil mit Ein- gang der Berufungsantwort am 7. Juli 2011 rechtskräftig geworden (vgl. zum Zeit- punkt Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 2010, Art. 315 N 6; Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil- prozessordnung, 3. A., N 2 zu § 260 ZPO). Dies ist vorzumerken. 2.3. Im Berufungsverfahren sind Noven, sprich neue Tatsachenvorbringen, die dazugehörigen Beweismittel und ganz allgemein Angriffs- und Verteidigungsmittel wie Bestreitungen und Einreden (Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO. Komm., 2010, Art. 229 N 1 und 4) nur noch zulässig, wenn sie

– kumulativ – ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn- ten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies gilt nach publizierter Praxis der Kammer auch dann, wenn der Sachverhalt wie im vorliegenden Fall im Sinne des sozialen Untersuchungsgrundsatzes von Amtes wegen festzustellen ist (vgl. dazu ZR 111 Nr. 35 und ZR 110 Nr. 96, m.w.H., insb. den dortigen Hinweis auf BGE 107 II 233 Erw. 3 und BGE 118 II 50 Erw. 2a). 2.4. Auf die Ausführungen der Parteien ist im Folgenden nur insoweit einzuge- hen, als dies für die Rechtsfindung erforderlich ist.

3. Zulässigkeit des Rechtsbegehrens 3.1. In ihrer Berufungsbegründung rügt die Beklagte, die vom Kläger anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung durch Klageänderung eingebrachte Teil- klage sei prozessual unzulässig, da er es dem Gericht überlassen wolle, welche Teilbeträge von den beiden Forderungen über Fr. 35'394.85 (Überstunden) und Fr. 28'870.65 (Ruhetage) im Rahmen der Teilklage bis zum Maximalbetrag von Fr. 30'000.– berücksichtigt würden. Alternative Rechtsbegehren seien mangels genügender Bestimmtheit nicht zulässig, da die Dispositionsmaxime verletzt wer-

- 5 - de, weshalb die Klage aus prozessualen Gründen hätte abgewiesen werden müssen (Urk. 23 S. 9). 3.2. Mit Klage vom 14. Januar 2010 machte der Kläger eine Bruttolohnforderung von Fr. 28'870.65 für die Zeit vom 1. November 2004 bis 31. Mai 2008 geltend, ohne sich zur rechtlichen Grundlage der Forderung näher zu äussern (Urk. 1 S. 2). Anlässlich der Verhandlung erhöhte er die Forderung auf Fr. 30'000.–, wo- bei er präzisierte, dies sei als Teilzahlung auf geschuldete Fr. 35'394.85 für nicht gezahlte Überstunden und geschuldete Fr. 28'870.65 für gleichzeitig nicht bezo- gene 186.81 Ruhetage zu leisten. Darin kann, entgegen den Ausführungen der Beklagten, keine unzulässige alter- native Klagenhäufung gesehen werden, steht es doch nicht im Belieben des Ge- richts, dem Kläger entweder Fr. 35'394.85 oder Fr. 28'870.65 zuzusprechen. Vielmehr ist in der Spezifizierung der möglichen Anspruchsgrundlagen lediglich die – an sich nicht ins Rechtsbegehren gehörende – vorweggenommene Begrün- dung der Klage zu sehen. Im Übrigen versagt es die Dispositionsmaxime einem Kläger nicht, seine Klage auf einen Teilanspruch zu begrenzen (Frank/ Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, § 17 N 20). Vielmehr kann sich der Kläger damit begnügen, einen nicht in- dividualisierten Teilbetrag einer grösseren Gesamtforderung geltend zu machen, was zur Folge hat, dass im Dispositiv nicht der ganze Anspruch zugesprochen oder abgewiesen werden kann (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 54 N 17; vgl. zum Ganzen: Frank Emmel, Echte Teilklage vor Arbeitsgericht und negative Fest- stellungsklage, in: BJM 2012 S. 61 ff., Ziff. 3.1). Entsprechend ist von einem zu- lässigen Rechtsbegehren auszugehen und die Klage inhaltlich zu prüfen.

4. Zur Sache 4.1. Gemäss im Berufungsverfahren von keiner Seite beanstandeten Ausführun- gen der Vorinstanz (Urk. 24 S. 3 f.), schloss der Kläger am 4. Oktober 2004 mit der Beklagten einen schriftlichen Arbeitsvertrag auf den 1. November 2004 als Küchenhilfe, worin unter anderem ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 1'560.–, eine wöchentliche Arbeitszeit von 20.5 Stunden bei vier Wochen Ferien sowie zwei

- 6 - Ruhetage pro Woche vereinbart wurden (Urk. 3/6/1). Streitig ist, wann genau der Kläger bei der Beklagten zu arbeiten begonnen hat, wobei der Kläger vorliegend nur Ansprüche aus der Zeit vom 1. November 2004 bis 31. Mai 2008 geltend macht. Am 27. Januar 2005 schlossen die Parteien auf den 1. Februar 2005 einen neuen schriftlichen Arbeitsvertrag, worin der monatliche Bruttolohn auf Fr. 3'150.– und das Arbeitspensum auf 100% erhöht wurden sowie neu nur ein Ruhetag pro Wo- che vereinbart wurde (Urk. 3/6/2). Die wöchentliche Arbeitszeit wurde nicht gere- gelt, wobei – da es sich bei der Beklagten weder um einen Saisonbetrieb noch um einen Kleinbetrieb handelt – von einer wöchentlichen Arbeitszeit von 42 Stunden auszugehen ist (Art. 15 Ziff. 1 L-GAV in Verbindung mit Anhang 1 zu Art. 15 Ziff. 1 L-GAV). Am 11. Mai 2006 schlossen die Parteien auf den 1. Juni 2006 erneut einen schrift- lichen Arbeitsvertrag, worin der monatliche Bruttolohn auf Fr. 3'300.– erhöht und weiterhin ein Ruhetag pro Woche vereinbart wurde (Urk. 3/6/3). Auch in diesem Vertrag wurde keine wöchentliche Arbeitszeit vereinbart, wobei aus den obenaus- geführten Überlegungen ebenfalls von einer wöchentlichen Arbeitszeit von 42 Stunden ausgegangen werden muss. In den beiden Verträgen wurde zudem eine pauschale Abgeltung von Überzeit von Fr. 572.75 (Vertrag vom 27. Januar 2005; act. 3/6/2) bzw. von Fr. 600.– (Ver- trag vom 11. Mai 2006; act. 3/6/3) vereinbart. Das Arbeitsverhältnis endete am 31. Mai 2008. 4.2. Gemäss dem Bericht der zuständigen Kontrollstelle, auf welchen der Kläger in seiner Klagebegründung massgebend verweist (vgl. Urk. 8), habe der Kläger in der Zeit vom 1. November 2004 bis 31. Mai 2008 2'084.6 Überstunden geleistet, was einer Forderung von Fr. 58'960.60 entspreche. Nach Abzug dafür ausbezahl- ter Fr. 23'565.75 (entsprechend der monatlich ausbezahlten Überzeitpauschale von Fr. 572.75 bzw. Fr. 578.55 bzw. Fr. 600.–) resultiere ein Guthaben von Fr. 35'394.85 (Urk. 3/2).

- 7 - 4.3. Die Vorinstanz führte in ihrem Urteil zusammengefasst aus, der Kläger habe infolge Verpassens der Beweisantretungsfrist den Beweis, überhaupt Überstun- den geleistet zu haben, nicht erbringen können. Entsprechend stünden ihm keine Ansprüche wegen geleisteter Überstunden zu (Urk. 24 S. 5). Hinsichtlich der Ru- hetagsentschädigung ging die Vorinstanz – ohne die von der Beklagten hierzu fristgerecht offerierten Beweise formell abgenommen zu haben (vgl. Beweissatz II.5 des Beweisauflagebeschlusses vom 20. Juli 2010, Urk. 12) – von der Darstel- lung der Beklagten und damit davon aus, dass der Kläger 27.5 Ruhetage mehr als von ihm behauptet bezogen habe. Für die damit verbleibenden, nicht bezoge- nen 159.31 Ruhetage sprach sie dem Kläger je 1/22 des letzten monatlichen Brut- tolohnes von Fr. 3'400.–, mithin brutto Fr. 24'620.64 bzw. netto Fr. 22'675.60 zu (Urk. 24 S. 6). 4.4. Die Beklagte betont in ihrer Berufungsbegründung, die Vorinstanz habe festgehalten, es stehe aus prozessualen Gründen fest, dass der Kläger keine An- sprüche wegen geleisteter Überstunden habe (Urk. 23 passim). Sodann habe die Vorinstanz im Sinne eines obiter dictums festgehalten, dass dem Kläger während der ganzen Anstellungszeit ein Gesamtbetrag von Fr. 28'805.75 als Überstun- denentschädigung ausbezahlt worden sei. Diese Bemerkung mache keinen direk- ten Sinn. Entweder bestehe ein durchsetzbarer Anspruch und dieser werde durch erwähnte Zahlung abgegolten, oder der Anspruch auf Entschädigung von Über- stunden bestehe nicht und die Zahlung der Beklagten sei ohne Grund erfolgt. Aus der Bemerkung der Vorinstanz ergebe sich eindeutig, dass die an den Kläger ge- leistete Zahlung von Fr. 28'805.75 aus rechtlicher Sicht ohne Grund erfolgt sei. Sodann begründe die Vorinstanz, weshalb dem Kläger für nicht bezogene 159.31 Ruhetage ein Betrag von Fr. 24'620.64 brutto bzw. Fr. 22'675.60 netto zustehe. Sie mache keinerlei Ausführungen zur für jeden Betrachter des Urteilswortlauts sofort im Raum stehenden Frage, weshalb die unter dem Titel Ruhetagsentschä- digung dem Kläger allenfalls zustehende Forderung nicht durch die zuvor erwähn- ten, auch in prozessualer Hinsicht ohne Rechtsgrund geleisteten Zahlungen für Überstunden abgegolten seien. Es möge zutreffen, dass die Forderung auf Be- zahlung nicht bezogener Ruhetage gemäss Art. 16 Abs. 5 L-GAV an sich erst nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses entstehe. Die während der Dauer des

- 8 - Arbeitsverhältnisses von der Beklagten ohne Grund geleisteten Pauschalzahlun- gen seien mithin vor der Fälligkeit der Forderung des Klägers geleistet worden. Dessen ungeachtet habe er sich diese anrechnen zu lassen, wenn ihm nun we- gen nicht bezogener Ruhetage eine Forderung im Betrag von Fr. 22'675.60 netto zustehen solle (Urk. 23 S. 10 f.). Bei der Zuwendung der Beklagten handle es sich um eine Zahlung, deren Rechtsgrund aus prozessualen Gründen nachträglich weggefallen sei. Der Kläger habe während des ganzen Anstellungsverhältnisses gewusst, dass er tatsächlich keine Überstunden geleistet, mithin die pauschale Überstundenentschädigung ohne tatsächlichen Rechtsgrund bezogen habe. Die Beklagte erkläre hiermit Verrechnung ihrer Forderung aus ungerechtfertigter Be- reicherung im Betrag von Fr. 28'805.75 mit der entgegen gerichteten Forderung des Klägers aus der Nichtgewährung von Ruhetagen im Betrag von Fr. 24'620.64 brutto bzw. Fr. 22'675.60 netto (Urk. 23 S. 12 f.). Was die schon vor Vorinstanz geltend gemachten Verrechnungsforderungen über Fr. 312.– (zu viel ausbezahlter Lohn September 2004) und Fr. 2'162.75 (zu viel ausbezahlter Lohn Januar 2005) angehe, so habe sich der Kläger – entgegen dem von der Vorinstanz etwas kryptisch behaupteten guten Glauben des Klägers

– offensichtlich treuwidrig verhalten, habe ihm doch spätestens beim Betrachten des monatlichen Kontoauszuges der Irrtum des Arbeitgebers auffallen müssen. Bei Bösgläubigkeit wie vorliegend sei die Bereicherung auch dann zurückzuerstat- ten, wenn der Empfänger gar nicht mehr bereichert sein sollte. Damit seien ent- gegen der Ansicht der Vorinstanz die Voraussetzungen von Art. 63 OR erfüllt (Urk. 23 S. 11). 4.5. In seiner Berufungsantwort liess der Kläger bestreiten, im September 2004 bzw. im Januar 2005 zu viel Lohn ausbezahlt erhalten zu haben. Die Lohnzahlun- gen hätten den tatsächlichen Verhältnissen entsprochen, wobei der genaue Be- ginn des Arbeitsverhältnisses streitig geblieben sei. Insbesondere sei unglaubhaft, dass die Beklagte irrtümlich gehandelt habe (Urk. 27 S. 3). Durch die von der Vo- rinstanz erwähnte Überstundenentschädigung hätten aufgrund der durchgehen- den Bezeichnung eine zum Voraus nicht bestimmte Anzahl Überstunden pau- schal abgegolten werden sollen (Urk. 27 S. 4). Was die zusätzlich bezogenen

- 9 - 27.5 Ruhetage angehe, habe der Kläger auf Befragen angeben, dass er in jener Zeit sonntags im C._____ gearbeitet habe, womit es doch als willkürlich erschei- ne, die Angaben der Beklagten als unbestritten anzusehen. Entgegen der Darstel- lung der Beklagten könnten Ferientage zweifellos nicht als zusätzliche Ruhetage angerechnet werden, es könne deshalb mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden, dass der Kläger mindestens 159.31 Ruhetage nicht habe beziehen kön- nen (Urk. 27 S. 5 f.). Die Folgerung, weil der Kläger Überstunden nicht prozessual korrekt bewiesen habe, könnten bereits geleistete Entschädigungen zurückgefor- dert werden, sei nicht zulässig. Die Beklagte habe regelmässig monatlich und oh- ne darüber im Detail Buch zu führen, dem Kläger Überstunden pauschal entschä- digt. Sie habe über die effektive Arbeitsleistung jederzeit genügend orientiert sein müssen. Wenn sie somit Monat für Monat eine feste Entschädigung für Überstun- den ausgerichtet habe, zu der sie sich auch vertraglich verpflichtet gehabt habe, so sei sie entweder davon ausgegangen, dass die entsprechenden Überstunden auch geleistet worden seien oder dann sei es ihr egal gewesen, ob solche ange- fallen seien oder nicht und sie habe die sogenannte "Überstundenentschädigung" voraussetzungslos und damit effektiv als Grundlohn bezahlt. Die gesetzlichen Vo- raussetzungen für die Rückforderung seien damit weder genügend behauptet noch ansatzweise erfüllt. Die Lohnzahlungen seien monatlich nachschüssig er- folgt, womit der Beklagten jederzeit bewusst gewesen sei und habe sein müssen, wofür sie die Pauschalzahlungen geleistet habe. Zudem seien sie aufgrund ver- traglicher Vereinbarungen erfolgt, die zweifellos nicht nachträglich weggefallen seien (Urk. 27 S. 7 f.) 4.6. Vor dem Hintergrund der Ausführungen der Parteien ist festzuhalten, dass der Anspruch des Klägers auf Fr. 24'620.64 brutto bzw. Fr. 22'675.60 netto für 159.31 nicht bezogene Ruhetage gemäss dem Urteil der Vorinstanz von der Be- klagten im Berufungsverfahren nicht bestritten wurde. Hingegen will sie diverse Gegenforderungen zur Verrechnung bringen. Demgegenüber rügt der Kläger, die Vorinstanz habe trotz bestrittenem Sachver- halt hinsichtlich der zusätzlich bezogenen 27.5 Ruhetage unbesehen auf die Dar- stellung der Beklagten abgestellt. Gleichwohl beantragt er lediglich die Bestäti-

- 10 - gung des angefochtenen Urteils, ohne im entsprechenden Umfang (27.5 Ruheta- ge à 1/22 von Fr. 3'400.– entsprächen Fr. 4'250.– brutto bzw. [gemäss Berech- nungsformel der Vorinstanz, Urk. 24 S. 6] Fr. 3'914.25 netto) Anschlussberufung zu erheben. Inhaltlich ist seine Rüge begründet. So ist der Klagebegründung in Verbindung mit dem Bericht der Kontrollstelle hinreichend substanziiert zu ent- nehmen, dass der Kläger seinen Ruhetagsanspruch für die Zeit vom 1. November 2004 bis zum 31. Mai 2008 auf 373.71 beziffert, wobei er wöchentlich anstatt zwei nur einen Ruhetag, mithin insgesamt 186.9, habe beziehen können (Urk. 8 in Verbindung mit Urk. 3/2 S. 3). Die Beklagte bestritt dies alsdann für die Zeit von November 2004 bis Januar 2005, Januar 2007 bis Mai 2007 sowie für je eine Wo- che im November und Dezember 2007 bzw. machte substanziiert geltend, er ha- be in der besagten Zeitperiode 27.5 zusätzliche Ruhetage bezogen (Urk. 10 S. 4 und 8 f.). Bei dieser Sachlage musste der Umfang der bezogenen Ruhetage als bestritten gelten. Dass der Vertreter des Klägers sich replicando hierzu nicht mehr äusserte, ändert daran nichts bzw. lässt die Darstellung der Beklagten nicht als unbestritten erscheinen, zumal der Kläger im Rahmen der persönlichen Befra- gung zumindest für den Zeitraum vom 22. Januar bis 1. Juni 2007 explizit erklärte, Sonntags jeweils in der Filiale im C._____ (zusätzlich) gearbeitet zu haben. In der Folge auferlegte die Vorinstanz der Beklagten mit Beweisauflagebeschluss vom

20. Juli 2010 – zu Recht – den Hauptbeweis für den behaupteten Bezug (zusätzli- cher) Ruhetage (Urk. 12). Im angefochtenen Urteil kam sie darauf ohne nähere Begründung zurück und betrachtete die Vorbringen der Beklagten neu als aner- kannt. Dies ist als willkürliche tatsächliche Annahme zu qualifizieren und kann mit Berufung geltend gemacht werden (Art. 310 lit. b ZPO; Reetz/Theiler, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 2010, Art. 310 N 29 f.). Da der Kläger diesbezüglich jedoch keine unmittelbaren Forderungen ableitet und vorlie- gend auch im Berufungsverfahren die Dispositionsmaxime gilt, ist zunächst zu prüfen, ob das Urteil der Vorinstanz zu bestätigen ist. Nur wenn dies nicht der Fall sein sollte, die Beklagte somit mit ihrer Berufung zumindest teilweise durchdringt, trägt der Kläger dadurch, dass zu seinen Lasten das Beweisverfahren hinsichtlich der Ruhetage nicht zu Ende geführt wurde, einen Nachteil und sind seine Rechte insofern wieder herzustellen.

- 11 - 4.7. Verrechnung mit bereicherungsrechtlichem Rückforderungsanspruch im Umfang von Fr. 28'805.75 Schon vor Vorinstanz hatte die Beklagte geltend gemacht, die fehlenden Ruheta- ge durch die Bezahlung von Überstundenentschädigungen abgegolten zu haben (Urk. 10 S. 9). Diese Argumentation verfängt nicht. Die Fragen der Überstun- denentschädigungen und der Auszahlung von Ruhetagen, die am Ende des Ar- beitsverhältnisses nicht bezogen werden können, dürfen nicht vermengt werden. Nach Art. 329 OR bzw. Art. 16 L-GAV haben die Arbeitnehmer Anspruch auf wö- chentliche Frei- bzw. Ruhezeit. Pro Woche ist mindestens ein ganzer Ruhetag zu gewähren. Die übrige Ruhezeit kann auch in halben Ruhetagen gewährt werden. Hingegen ist die Kompensation nicht bezogener Ruhetage durch den Bezug ein- zelner arbeitsfreier Stunden ausgeschlossen. Daraus erhellt, dass es für die Be- antwortung der Frage, ob ein Arbeitnehmer bei Auflösung des Arbeitsverhältnis- ses noch Anspruch auf Entschädigung für nicht bezogene Ruhetage hat, nicht da- rauf ankommt, ob sich die vertragliche Soll-Arbeitszeit und die tatsächlich geleis- teten Arbeitsstunden die Waage halten, sondern einzig, ob die dem Arbeitnehmer zustehenden Ruhetage, sei es in Form von ganzen oder halben Tagen, bezogen wurden oder nicht. Hat der Arbeitnehmer somit an den vorgesehenen Ruhetagen gearbeitet, sind ihm die dadurch allenfalls gegenüber der Soll-Arbeitszeit ange- häuften (Über-)Stunden gemäss Art. 321c OR bzw. Art. 15 L-GAV zu entschädi- gen und hat er zusätzlich bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf Entschädigung der ausgefallenen Ruhetage (Art. 16 Abs. 5 L-GAV). Insbesondere ist eine zum Voraus vereinbarte, regelmässige Entschädigung oder Auszahlung von Ruhetagen nicht zulässig. Neu will die Beklagte die Forderung des Klägers aus nicht bezogenen Ruhetagen mit einer bereicherungsrechtlichen Forderung auf Rückleistung von bezahlten Überstundenentschädigungen verrechnen. Sinngemäss scheint die Beklagte hier- zu geltend zu machen, diese (Rück-)Forderung sei erst durch das Urteil der Vo- rinstanz und die darin enthaltene Feststellung, der Kläger habe nicht beweisen können, überhaupt Überstunden geleistet zu haben, entstanden, weshalb sie die Verrechnung im jetzigen Prozessstadium noch geltend machen könne. Dem kann

- 12 - nicht gefolgt werden. Wie den – zugestandenermassen rudimentären – Ausfüh- rungen der Klagebegründung im Zusammenhang mit dem bereits erwähnten Be- richt der Kontrollstelle klar zu entnehmen ist, hat der Kläger lediglich ein Entgelt für die bisher nicht entschädigten Überstunden eingeklagt (Urk. 8 in Verbindung mit Urk. 3/2 S. 3). Im Einklang hierzu führte auch die Beklagte vor Vorinstanz aus, der Kläger sei monatlich pauschal für Überstunden entschädigt worden, wobei die Zahlung jeweils dem nicht bezogenen zweiten Ruhetag bzw. vier Ruhetagen pro Monat entsprochen habe (Urk. 10 S. 4). Darauf ist sie zu behaften und es ist aus- drücklich festzustellen, dass die geleisteten und bereits entschädigten Überstun- den nicht Prozessgegenstand sind und entsprechend nicht an der Rechtskraftwir- kung des abweisenden Urteils teilhaben können (wobei der konkrete Umfang der Rechtskraftwirkung bei Teilklagen offen gelassen werden kann; vgl. hierzu BGer 4A_209/2007 E.2.2.2; Bopp/Bessenich, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenber- ger, ZPO Komm., 2010, Art. 86 N 10; BSK ZGB I-Oberhammer, N 8 ff.; Frank Emmel, a.a.O., Ziff. 3.1.3. m.w.H.). Daran vermag auch eine obiter dictum erfolgte Bemerkung der Vorinstanz nichts zu ändern. Bei dieser Sachlage kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagten durch das angefochtene Urteil bzw. durch die darin enthaltenen Feststellungen neu eine Forderung auf Rückleistung von bezahlten Überstundenentschädigun- gen entstanden ist. Damit genügt ihre diesbezügliche Verrechnungseinrede den Voraussetzungen von Art. 317 ZPO nicht, sondern ist verspätet und inhaltlich nicht weiter zu prüfen. 4.7.1. Verrechnung mit Lohnforderungen Was hingegen die bereits vor Vorinstanz erhobenen Verrechnungserklärungen über Fr. 312.– (Teillohn September 2004) und Fr. 2'162.75 (Teillohn Januar 2005) angeht, ist die Sache differenzierter zu betrachten: Weder bestritt der damalige Vertreter des Klägers, dass die Beklagte dem Kläger irrtümlich zu viel Lohn aus- bezahlt hatte, noch machte er geltend, daraus nicht mehr bereichert zu sein (Prot. I S. 10). Von diesen prozessualen Obliegenheiten, mithin von der Behaup- tungs- bzw. Bestreitungspflicht entbindet auch die hier geltende soziale Untersu- chungsmaxime die Parteien nicht. Die im Berufungsverfahren erfolgten Bestrei-

- 13 - tungen sind klarerweise verspätet und entsprechend nicht zu berücksichtigen (Art. 317 ZPO). Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob der Kläger bei Entge- gennahme der Zahlungen gut- oder bösgläubig war. Vielmehr ist die Forderung der Beklagten im Umfang von Fr. 2'474.75 mit dem Guthaben des Klägers – da die Voraussetzungen der Art. 120 OR offensichtlich erfüllt sind und die Hauptfor- derung des Klägers nicht seinen unmittelbaren Lohnanspruch als solchen be- schlägt, weshalb eine Verrechnung nicht ausgeschlossen ist (vgl. Art. 125 Ziff. 2 OR) – zu verrechnen. 4.8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass dem Kläger mindestens ein Gut- haben von Fr. 24'620.64 brutto bzw. Fr. 22'675.60 netto aus nichtbezogenen 159.31 Ruhetagen zusteht. Demgegenüber hat die Beklagte eine Verrechnungs- forderung über Fr. 2'747.75. Bei diesem Ergebnis wirkt sich der oben erörterte Einwand des Klägers, die Vorinstanz sei willkürlich davon ausgegangen, dass der Bezug von 27.5 Ruhetagen unbestritten geblieben sei, prozessrelevant aus und es stellt sich die Frage einer diesbezüglichen Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz. Eine solche kann erfolgen, wenn die Vorinstanz einen wesentlichen Teil der Klage nicht beurteilt hat oder der Sachverhalt in einem wesentlichen Teil zu vervollständigen ist (Art. 318 lit. c ZPO). Vorliegend wurde der Sachverhalt be- treffend den bestrittenen Bezug von 27.5 Ruhetagen – und damit in einem we- sentlichen Teil – beweismässig nicht abgeklärt, obwohl die Beklagte hierzu bereits ihre Beweise offeriert hat. Nebst verschiedenen Urkunden will sie auch mehrere Zeugen befragt haben (vgl. Urk. 18 S. 2 f.), womit – vorbehältlich einer ver- gleichsweisen Einigung – ein ausgedehntes Beweisverfahren durchzuführen sein wird. Bei dieser Sachlage ist das angefochtene Urteil, soweit die Klage nicht rechtskräftig abgewiesen wurde, aufzuheben und das Verfahren zur Vervollstän- digung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuwei- sen (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 2010, Art. 318 N 35 f.). Dabei wird die Vorinstanz den strittigen Bezug weiterer Ruhetage insoweit abzuklären haben, als daraus dem Kläger eine weitere, die Verrechnung kompensierende Forderung zukommt. Im darüber hinaus gehenden Umfang erübrigt sich indessen zufolge rechtskräftiger Abweisung der Klage eine eingehendere Prüfung.

- 14 -

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Wie das erstinstanzliche, ist auch das Berufungsverfahren kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO). Ausgangsgemäss ist der Entscheid über die Entschädigungsfolgen im Berufungsverfahren dem Endentscheid vorzubehalten. Es wird beschlossen:

1. Es wird vorgemerkt, dass Dispositiv Ziffer 1 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 31. März 2011 am 7. Juli 2011 in Rechtskraft er- wachsen ist, soweit die Klage im Fr. 22'675.60 netto übersteigenden Umfang abgewiesen wurde.

2. Im Übrigen wird das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, I. Abteilung, vom

31. März 2011 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu- rückgewiesen.

3. Das Verfahren ist kostenlos.

4. Die Regelung der Entschädigungsfolgen des vorliegenden Berufungsverfah- rens wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehalten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Arbeitsgericht Zürich,

1. Abteilung, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 15 - Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 22'675.60. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 15. August 2012 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. R. Klopfer lic. iur. B. Demuth versandt am: mc