LA110012

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA110012-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaf- fitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiber lic. iur. G. Kenny Urteil vom 4. September 2011 in Sachen A._____ GmbH, Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____, Kläger, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, betreffend Forderung (Arbeitsrecht) Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 26. Januar 2011 (CG090077)

- 2 - Rechtsbegehren: "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 16'772.– brutto (abzüg- lich gesetzliche Sozialabgaben) nebst Zins zu 5% seit 3.2.2009 zu bezahlen."

2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 15'000.– nebst Zins zu 5% seit 3.2.2009 zu bezahlen.

3. ....(Verpflichtung zur Ausstellung eines Arbeitszeugnisses)

4. ....(Verpflichtung zur Ausstellung einer Arbeitsbestätigung)" Beschluss des Bezirksgerichts Meilen vom 26. Januar 2011:

1. Das Verfahren wird im Umfang der Rechtsbegehren Ziffern 3 und 4 als durch Anerkennung der Klage erledigt abgeschrieben.

2. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen erfolgt mit nachfolgen- dem Urteil.

3. ... (Mitteilung)

4. ...(Rechtsmittel) Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 26. Januar 2011 : "1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 14'392.40 brutto zuzüglich 5% Zins seit 3. Februar 2009 und zu bezahlen. Dieser von der Beklagten zu leistende Bruttobetrag reduziert sich um die folgenden, auf den Kläger entfallenen Sozial- versicherungsbeiträge, soweit die Beklagte nachweist, dass sie diese an die zu- ständigen Behörden abgeführt hat :

- AHV (5.05%)

- AlV (1%)

- NBU (2.12%)

- GAV (0.4%)

- KTG-Prämie (1.08%).

2. Die Beklagte wird weiter verpflichtet, dem Kläger CHF 8'400.– zuzüglich 5% Zins seit 3. Februar 2009 zu bezahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen, soweit das Verfahren nicht bereits als durch Klageanerkennung erledigt abgeschrieben wurde.

4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 5'900.–.

5. Die Kosten werden zu einem Viertel dem Kläger und zu drei Vierteln der Be- klagten auferlegt.

- 3 -

6. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von CHF 4'000.– zuzüglich 7.6% Mehrwertsteuer zu bezahlen sowie ¾ der Weisungs- kosten von CHF 525.–, d.h. CHF 393.75, zu ersetzen.

7. ... (Schriftliche Mitteilung)

8. ... (Berufung) Berufungsanträge:

1. Hauptberufung der Beklagten und Hauptberufungsklägerin (Urk. 2):

1. Das vorinstanzliche Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und die Klage sei ab- zuweisen;

2. Eventualiter sei die Klage zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei- sen;

3. Es sei die aufschiebende Wirkung aufrechtzuerhalten und ein allfälliger Antrag des Klägers und Berufungsbeklagten auf vorläufige Vollstreckung abzuweisen.

4. Eventualiter sei die vorläufige Vollstreckung von der Leistung einer angemes- senen Sicherheit abhängig zu machen.

5. Es sei der Beklagten und Berufungsklägerin bei Antrag des Klägers und Beru- fungsbeklagten auf vorläufige Vollstreckung Frist zur Stellungnahme anzusetzen.

6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu Lasten des Klägers und Berufungsbeklagten. des Klägers und Hauptberufungsbeklagten (Urk. 13):

1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWST) zu Las- ten der Beklagten.

2. Anschlussberufung des Klägers, Hauptberufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers (Urk. 13):

1. Es sei Ziff. 3 des Urteils vom 26.1.2011 des Bezirksgerichts Meilen abzuändern und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger entsprechend dem Klagebegehren vom 13.11.2009 CHF 15'000.– zuzüglich 5% seit 3.2.2009 zu bezahlen.

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2. Entsprechend sei die Kostenfolge gemäss Ziff. 5 und 6 des Urteils neu zu re- geln sowie die von der Beklagten an den Kläger zu entrichtende Prozessentschä- digung gemäss Ziff. 6 entsprechend zu erhöhen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWST) zu Las- ten der Beklagten. der Beklagten, Hauptberufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten (Urk.

15) :

1. Die Anschlussberufung sei abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWST) zulasten des Klägers, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungskläger. Erwägungen: I.

1. Am 26. Januar 2011 erliess das Bezirksgericht Meilen den eingangs erwähnten Beschluss und das Urteil. Gegen das Urteil erhob die Beklagte am 1. März 2011 rechtzeitig Berufung mit Einreichung einer begründeten Berufungsschrift mit den eingangs erwähnten Anträgen (Urk. 2). Mit Verfügung vom 3. März 2011 wurde von der Beklagten und Berufungsklägerin (nachfolgend nur noch Beklagte) ein Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– verlangt, welcher am 17. März 2011 rechtzeitig geleistet wurde (Urk. 9). Am 12. Mai 2011 erstattete der Kläger und Berufungsbe- klagte (nachfolgend nur noch Kläger) die Berufungsantwort und erhob Anschluss- berufung (Urk. 13). Die Anschlussberufungsantwort traf am 17. Juni 2011 bei der erkennenden Instanz ein (Urk. 15) und wurde am 10. August 2011 der Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 16).

2. Das vorliegende Berufungsverfahren betreffend das am 26. Januar 2011 erlas- sene Urteil untersteht den Regeln der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung (Art. 405 Abs. 1 ZPO/CH).

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3. Gegenstand des Berufungsverfahrens bilden nur noch die finanziellen Klage- begehren des Klägers im selben Umfang, wie sie vor Vorinstanz streitig waren. Die Zeugnisbegehren des Klägers sind durch Anerkennung und den rechtskräftig gewordenen Abschreibungsbeschluss der Vorinstanz vom 26. Januar 2011 defini- tiv erledigt. Der Kläger hat in seiner Berufungsantwort keine Anträge hinsichtlich einer vorläu- figen Vollstreckung des angefochtenen Urteils gestellt. Damit sind die diesbezüg- lichen, vorsorglich gestellten Berufungsanträge der Beklagten (Berufungsanträge 3 - 5) gegenstandslos und es ist nicht weiter darauf einzugehen. II. Der Kläger war bei der Beklagten seit 1. November 2007 als Gebäude- und Un- terhaltsreiniger im Monatslohn angestellt. Am Montagmorgen, 5. Januar 2009, dem ersten Arbeitstag im Jahr 2009, legte der zur Arbeit erschienene Kläger sei- ne Arbeit nieder und ging nach hause, weil er zu diesem Zeitpunkt noch nicht über den Dezemberlohn 2008 verfügte. Die Lohngutschrift erfolgte im späteren Verlaufe des Tages, so dass der Kläger seine Arbeit am 6. Januar 2009 wieder aufnahm. Ob der Kläger wegen der Arbeitsniederlegung durch die Beklagte ver- warnt und ihm für den Wiederholungsfall die fristlose Entlassung angedroht wur- de, ist umstritten (Urk. 10 S. 8, Prot. I S. 9). Am Montagmorgen, 2. Februar 2009, kündete der zur Arbeit erschienene Kläger von seinem Einsatzort aus erneut per SMS seine Arbeitsniederlegung an, weil er bis dahin den Januarlohn - unbestrittenermassen - noch nicht überwiesen erhal- ten hatte. Darauf sprach die Beklagte noch gleichentags die fristlose Entlassung des Klägers aus, zunächst mündlich und am 3. Februar 2009 auch noch schrift- lich, unter Hinweis auf das wiederholte unbegründete Verlassen der Arbeit (Urk. 4/5). Mit der vorliegenden Klage fordert der Kläger wegen ungerechtfertigter fristloser und missbräuchlicher Entlassung zunächst den Lohn für die Zeit ab 2. Februar 2009 bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, unter Anrechnung der wäh- rend dieser Zeit bezogenen Unfalltaggelder und Arbeitslosengelder. Diese Forde-

- 6 - rung wurde von der Vorinstanz auf Fr. 14'392.40 brutto berechnet und gutgeheis- sen. Weiter fordert der Kläger eine Strafzahlung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung im Umfang von Fr. 15'000.– bzw. rund dreieinhalb Monatslöhnen. Die Vorinstanz hat ihm zwei Monatslöhne bzw. Fr. 8'400.– zugesprochen. Der Kläger fordert mit seiner Anschlussberufung erneut eine Strafzahlung von Fr. 15'000.– anstelle der ihm zugesprochenen Fr. 8'400.– . Die Beklagte bestreitet auch im Berufungsverfahren jede Entschädigungspflicht; sie habe den Kläger zu Recht fristlos entlassen. III.

1. Die Vorinstanz kam zum Schluss, die fristlose Entlassung des Klägers am

2. Februar 2009 sei nicht gerechtfertigt gewesen. Sie ging im wesentlichen davon aus, dass der Lohn des Klägers spätestens je- weils am letzten Tag des Kalendermonats fällig gewesen sei und in dessen Ver- fügungsbereich hätte sein müssen. Die - behauptete und bestrittene - Vereinba- rung eines Fälligkeitstermins am 5. des nachfolgenden Kalendermonats wäre rechtlich nicht zulässig. Der Dezemberlohn sei am 5. Januar 2009 daher klar ver- spätet ausbezahlt worden und die Arbeitsniederlegung zulässig gewesen. Hinge- gen habe sich die Fälligkeit des Januarlohnes wegen des Wochenendes - der

31. Januar 2009 war ein Samstag - bis Montag, 2. Februar erstreckt. Der Kläger habe daher am 2. Februar die Arbeit noch nicht niederlegen dürfen. Da die Ar- beitsniederlegung am 5. Januar 2009 berechtigt gewesen sei und der Kläger so- mit am 2. Februar 2009 erstmals unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben sei, rechtfertige dies eine fristlose Entlassung noch nicht. Im vorliegenden Fall decke sich der Vorwurf der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung mit den Gründen, die allenfalls für eine missbräuchliche Kündigung herangezogen werden könnten. Eine zusätzliche Sanktion wegen missbräuchlicher Kündigung komme nicht in Frage. Den entschädigungspflichtigen Lohnausfall des Klägers bezifferte die Vo- rinstanz auf Fr. 14'392.40 brutto. Hinsichtlich der Strafzahlung berücksichtigte die

- 7 - Vorinstanz die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung für den Kläger, die eher kurze Dauer des Anstellungsverhältnisses sowie eine leicht wiegende Ar- beitspflichtverletzung am 2. Februar 2009. Dies führte zur Bemessung der Straf- zahlung auf 2 Monatslöhne (Urk. 3).

2. Die Beklagte behauptet auch im Berufungsverfahren im wesentlichen, es sei zwischen den Parteien mündlich eine Fälligkeit der Lohnzahlungen jeweils am

5. Kalendertag des Folgemonats vereinbart worden. Eine solche Zahlungstermin- vereinbarung sei zulässig, wenn der Lohn regelmässig stets an diesem Tag aus- bezahlt werde. Mit Ausnahme des ersten Anstellungsmonats werde der Arbeit- nehmer auch so jeweils für jede monatliche Periode am Schluss der Periode be- zahlt. Wenn die Beklagte in früheren Anstellungsmonaten den Lohn mitunter auch bereits am 29., 30. oder 31. oder am 1., 2. oder 3. bezahlt habe, so seien dies freiwillige vorzeitige Zahlungen gewesen. Mangels Regelmässigkeit des Auszah- lungstermins sei auch nie eine Übung oder Vertragsänderung hinsichtlich eines früheren Zahlungstermins als der 5. Tag des Folgemonats zustande gekommen, auf welche sich der Kläger berufen könnte. Sowohl der Dezemberlohn 2008 als auch der Januarlohn 2009 seien damit rechtzeitig bezahlt worden und die Ar- beitsniederlegung ungerechtfertigt gewesen. Für den Dezemberlohn sei auch kei- ne Sondervereinbarung getroffen worden hinsichtlich einer Auszahlung bereits am

29. Dezember; eine solche Sondervereinbarung lasse sich dem SMS von C._____ an den Kläger nicht entnehmen. Sodann bedürfe eine Arbeitsniederle- gung infolge ausstehender Lohnzahlung zunächst einer Abmahnung des Arbeit- gebers durch den Arbeitnehmer, um diesem Gelegenheit zum Abwenden der Ar- beitsniederlegung zu geben. Der Lohn sei am 5. Januar 2009 im Zeitpunkt der Arbeitsniederlegung bereits unterwegs und die Erfüllung kurzfristig somit möglich gewesen, sollte für den Dezemberlohn ausnahmsweise ein früherer Termin als der 5. Januar als Auszahlungstermin vereinbart und die Beklagte in Verzug gewe- sen sein. Eine Abmahnung sei aber nicht erfolgt; der Kläger habe unmittelbar nach Ankündigung der Arbeitsniederlegung den Arbeitsplatz verlassen. Der Klä- ger habe somit zwei Mal seine Arbeit ungerechtfertigterweise verweigert. Er sei am 6. Januar 2009 nach der ersten Arbeitsverweigerung unter Androhung der fristlosen Entlassung gehörig verwarnt worden. Die fristlose Entlassung nach der

- 8 - wiederholten Verweigerung am 2. Februar sei daher gerechtfertigt gewesen und die geltend gemachten Schadenersatzforderungen unberechtigt (Urk. 2).

3. Der Kläger bestreitet demgegenüber auch im Berufungsverfahren die Vereinba- rung eines Lohnzahlungstermins am 5. Kalendertag des Folgemonats. Vielmehr sei der 25. Tag des aktuellen Monats als Zahltag vereinbart worden und zwischen November 2007 und April 2008 sei der Lohn auch immer an etwa diesem Datum bezahlt worden, im November und Dezember 2007 sogar noch vor dem 25. Für den Fall, dass die Berufungsinstanz nicht zu einer für den Kläger ungünstigeren rechtlichen Würdigung gelangt als die Vorinstanz, verzichtet der Kläger indessen auf eine Beweisabnahme zur Vereinbarung des 25. Kalendertages als Lohnzah- lungstermin. Eine Vereinbarung des 5. Tages des Folgemonats oder variable Auszahlungsdaten zwischen dem 25. und dem 5. des Folgemonats je nach Ein- gang der Debitorenzahlungen wäre nach Ansicht des Klägers rechtlich unzuläs- sig; der Arbeitnehmer müsse sich auf regelmässige monatliche Zahlungstermine verlassen können. Demgemäss sei die Beklagte sowohl am 5. Januar 2009 wie am 2. Februar 2009 im Zahlungsverzug und der Kläger zur Arbeitsverweigerung berechtigt gewesen. Eine Fristverlängerung für Lohnzahlungen infolge arbeitsfrei- er Samstage und Sonntage am Monatsende gebe es nicht. Die fristlose Entlas- sung sei daher nicht berechtigt gewesen, zumal diese bereits auf die Ankündi- gung der Arbeitsverweigerung hin und noch vor dem tatsächlichen Verlassen der Arbeitsstelle am 2. Februar 2009 erfolgt sei. Einer Abmahnung der Arbeitgeberin vor der Arbeitsverweigerung durch den Arbeitnehmer bedürfe es nicht. Der Kläger habe der Beklagten im SMS-Verkehr vom Januar 2009 aber dennoch gehörig seine Leistungsverweigerung für den Fall des weiteren Verzugs angedroht. Da die ungerechtfertigte fristlose Entlassung gleichzeitig eine missbräuchliche Kündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR darstelle, sei die Strafzahlung auf Fr. 15'000.– zu erhöhen (Urk. 13).

- 9 - IV. 1.1.1. Nach der in BGE 120 II 209 begründeten und auch in der Doktrin seither befürworteten bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann der Arbeitnehmer seine Arbeit verweigern, wenn die Arbeitgeberin mit einer verfallenen Lohnzahlung im Rückstand ist (BK Rehbinder/Stöckli, 2.A. 2010, Art. 323 OR N 25 Ziff. 5; Streiff/von Kaenel, Praxiskommentar zum Arbeitsvertrag, 6.A. 2006, Art. 323 OR N 3; BSK OR I-Rehbinder/Portmann Art. 323 N 4; ZK Staehelin Art. 323 N 15; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2.A. 1996, S. 124, Art. 323 Ziffer 4). Das Bundesgericht stützt diese Praxis auf Art. 82 OR ab, welche Bestimmung bei zweiseitigen Verträgen dem Schuldner das Recht zugesteht, seine Leistung so lange zu verweigern, als die vorleistungspflichtige Partei nicht erfüllt hat. Da im Arbeitsvertrag der Arbeitnehmer vorleistungspflichtig ist und ihm daher der Schutz von Art. 82 OR grundsätzlich nicht zukommen könnte, erweiterte das Bundesge- richt den massgeblichen Zeitraum auf nachfolgende Lohnperioden. Es erklärte Art. 82 OR insofern als analog anwendbar, dass der Arbeitnehmer bei ausgeblie- bener Lohnzahlung aus den Vorperioden für die nachfolgenden Arbeitsperioden die Erfüllung der Arbeitsleistung verweigern kann. Art. 82 OR regelt grundsätzlich (nur) die Erfüllungsmodalitäten bei zweiseitigen Verträgen und die zeitliche Reihenfolge der Erfüllung. Voraussetzung für ein Vor- gehen nach Art. 82 OR ist einzig die Fälligkeit der Leistung der Gegenpartei und deren nicht ordnungsgemässe Erbringung. Art. 82 OR stellt diesfalls dem leis- tungspflichtigen (Lohn-)Gläubiger eine aufschiebende Einrede als Sicherungs- und Druckmittel zur Verfügung, welche gleichzeitig den Eintritt des eigenen Schuldnerverzugs wegen Zurückbehaltung der eigenen Leistung verhindert. Die Einrede selbst ist weder eine Mahnung noch Inverzugsetzung (R.H. Weber, Ber- ner Kommentar 2.A. 2005, Art. 82 N 208, 212; BSK OR I-Leu, Art. 82 N 3, 10). Damit bedarf es auch keiner der Erhebung der Einrede vorangehenden Mahnung des (Lohn-)Schuldners zur Erfüllung. Einer Abmahnung des Arbeitgebers oder gar Nachfristansetzung bedarf es nur, wenn der Arbeitnehmer den Lohnrückstand zum Anlass für eine fristlose Kündigung des Arbeitsvertrages nehmen will (Reh- binder/Stöckli, a.a.O. Art 323 N 25 Ziff. 2; ebenso das im Update von Band VI des Berner Kommentars zum Arbeitsvertrag in Note 25 zu Art. 323 zitierte Urteil des

- 10 - Tribunale d'appello del Cantone del Ticino vom 26. Januar 1998). Der von Streiff/von Kaenel (a.a.O. Art. 323 N 3), Rehbinder/Portmann (a.a.O. Art. 323 N 4) und Staehelin (a.a.O. Art. 323 N 15) jeweils zitierte, abweichende Entscheid des Arbeitsgerichtes Zürich (JAR 1999 S. 137) erwähnt eine Mahnung als Vorausset- zung eines Vorgehens nach Art. 82 OR wohl in der Regeste; aus den Erwägun- gen ergibt sich indessen, dass im konkreten Fall eine Mahnung ohnehin vorlag und sich das Arbeitsgericht daher mit dem Erfordernis einer Mahnung als not- wendige Voraussetzung eines Vorgehens nach Art. 82 OR gar nicht näher ausei- nander setzte. Staehelin handelt das Vorgehen gemäss Art. 82 sodann ohnehin nur zusammen mit den weiteren Verzugsfolgen ab; dass für die Inverzugsetzung eine Mahnung nötig ist, ist indessen unbestritten. Es besteht daher kein Grund, im Arbeitsrecht von der allgemeinen Regel des Art. 82 OR abzuweichen und zusätzliche Voraussetzungen zu Lasten des Arbeitneh- mers zu statuieren. Wenn das Bundesgericht Art. 82 OR auf den Arbeitsvertrag analog anwendet, so bezieht sich die Analogie auf die zeitliche Erweiterung der Leistungsaustauschperiode. Der retentionsähnliche Rechtsbehelf von Art. 82 OR wird dadurch aber nicht zu einem Behelf des Verzugsrechts im Sinne der Art. 102 und 107 OR. Auch die Treuepflicht des Arbeitnehmers vermag die Geltung der allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts nicht ausser Kraft zu setzen. Die Treue- pflicht verlangt wohl vom Arbeitnehmer, die allgemeinen Interessen des Arbeitge- bers in guten Treuen zu wahren. Dazu gehört eine gewisse Informationspflicht über betriebliche und persönliche Belange, welche für die Arbeitsleistung und de- ren Erfolg von Bedeutung sind, wie z.B. die Meldung von Absenzen. Diese allge- meine Informationspflicht, welcher der Kläger unbestrittenermassen nachgekom- men ist, ist indessen zu unterscheiden von einer Abmahnungspflicht bei einer konkreten Pflichtverletzung des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer. Die allgemeine Treuepflicht als Nebenpflicht findet ihre Grenze an den überwiegen- den berechtigten Eigeninteressen des Arbeitnehmers. Dazu gehört der Anspruch auf termingerechte Zahlung des Lohnes: Der Arbeitnehmer braucht diesen für seinen laufenden Lebensunterhalt und er muss mit dessen Auszahlung zu fixen Zeitpunkten rechnen können. Ist es unzulässig, bei einer - anderweitigen - Verlet-

- 11 - zung der Treuepflicht den Lohn zu kürzen, weil Lohn- und Treuepflicht zueinander nicht in einem Austauschverhältnis stehen und die Verletzung der Treuepflicht weder von der Qualität noch vom Resultat der Arbeit abhängig ist (Streiff/von Ka- enel, a.a. O Art. 321a N 2 und 3; Staehelin, a.a.O. Art. 321a N 32 i.V.m. N 4; W. Portmann/J.F. Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 2.A. 2007,S. 112 Rz 404; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3.A. , 2005, S. 33), so kann daraus ganz allgemein ein Vorrang des Lohnanspruchs ge- genüber der Treuepflicht zwecks Wahrung allgemeiner Arbeitgeberinteressen ab- geleitet werden. Die Durchsetzung des Lohnanspruchs als Hauptleistung des Ar- beitgebers mittels Arbeitsverweigerung unter blosser Ankündigung geht auch un- ter dem Aspekt der Treuepflicht dem Interesse des Arbeitgebers an der Arbeits- leistung zwecks Erfüllung von Kundenaufträgen an einem Tag vor. Es kann daher offen bleiben, ob der Kläger, wie behauptet, die Beklagte abgemahnt hat (Urk. 13 S. 11 Rz 44 bzw. S. 12 Rz 48). 1.1.2. Gemäss Art. 78 Abs. 1 OR erstreckt sich der Zeitpunkt der Erfüllung einer Verbindlichkeit auf den nächstfolgenden Werktag, wenn er ordentlicherweise auf einen Sonntag oder einen anderen staatlich anerkannten Feiertag fallen würde. Mit dem Bundesgesetz vom 21. Juni 1963 über den Fristenlauf an Samstagen (SR 173.110.3) statuierte der Gesetzgeber, dass hinsichtlich der Fristen des eid- genössischen Rechts auch der Samstag anerkannten Feiertagen gleichgestellt ist. Als Bestimmung des Allgemeinen Teils des Obligationenrechts gelten diese Bestimmungen zum Fristenlauf auch für das Arbeitsvertragsrecht. Ausdrückliche abweichende Bestimmungen finden sich in den Art. 319ff OR nicht. Auch Art. 323 OR, welcher die Fälligkeit des Lohnes grundsätzlich am Monatsende vorsieht, stellt keine solche Abweichung dar. Fällt daher die ordentliche Fälligkeit der Lohn- zahlung auf einen Samstag oder Sonntag, erstreckt sich der Fälligkeitstermin auf den nachfolgenden Montag (vgl. dazu auch Streiff/von Kaenel, a.a.O. Art. 323 N 8, Rehbinder/Stöckli, a.a.O. Art. 323 N 13; Brühwiler, a.a.O. S. 124 Art. 323 Ziff. 3 lit. a; a.M. allerdings Staehelin, a.a.O. Art. 323 N 5). 1.2. Ohne abweichende Parteivereinbarung ist der Arbeitslohn spätestens am

- 12 - letzten Tag des Monats fällig (Art. 323 Abs. 1 OR). Ob die Parteien im vorliegen- den Arbeitsverhältnis grundsätzlich eine abweichende Fälligkeit des Lohnes ver- einbart haben, kann offen bleiben. Für den hier u.a. strittigen Dezemberlohn 2008 ist von einer ausdrücklichen, indi- viduellen Fälligkeitsvereinbarung per 29. Dezember 2008 auszugehen. In seiner SMS vom 5. Januar 2009 wies der Geschäftsführer der Beklagten nämlich selber darauf hin, dass er die Auszahlung auf den 29. Dezember 2008 versprochen ha- be, und entschuldigte sich für die Nichteinhaltung dieses Termins (Urk. 4/8). Hat die zahlungspflichtige Arbeitgeberin eine Zahlung per 29. Dezember "verspro- chen" - allenfalls infolge des üblichen erhöhten Geldbedarfs um den Jahreswech- sel - so kann von einem konkludenten Einverständnis des durch eine vorzeitige Zahlung begünstigten Klägers und damit von einer rechtsgültigen Vereinbarung ausgegangen werden. Da der 29. Dezember 2008 ein Montag war, konnte an diesem Tag ohne weiteres die Lohnüberweisung erfolgen. Die Zahlung erst im Verlaufe des 5. Januar 2009 war daher klar verspätet. Der Kläger durfte an die- sem Tag die Arbeit in analoger Anwendung von Art. 82 OR verweigern, ohne die Beklagte zuerst abmahnen zu müssen und ohne seine Arbeitspflicht zu verletzen. Entsprechend wäre eine Abmahnung des Klägers mit Androhung der fristlosen Entlassung für den Wiederholungsfall - sollte eine solche erfolgt sein - unzulässig gewesen und unbeachtlich. Da das Vorgehen analog Art. 82 OR keine verschul- dete Nichtleistung der Gegenpartei voraussetzt, war der Kläger nicht gehalten, Rücksicht auf die mangelnde Liquidität der Beklagten wegen ausstehender Kun- denguthaben zu nehmen. Der Lohnanspruch ist ein unbedingter und entsteht mit erfüllter Arbeitspflicht. Er darf nicht vom Eingang von Kundenzahlungen beim Ar- beitgeber abhängig gemacht werden (ZR 101 Nr. 64). Der gesetzliche Lohnzahlungstermin für den Januarlohn am 31. des Monats fiel im Jahr 2009 auf einen Samstag. Er erstreckte sich daher bis Montag, den 2. Feb- ruar 2009. In diesem Sinne war die Beklagte am Morgen des 2. Februar 2009 noch nicht im Zahlungsrückstand und eine Arbeitsniederlegung nicht berechtigt.

- 13 - 1.3. Zurecht hat die Vorinstanz in diesem Zusammenhang erkannt, dass die ein- malige unentschuldigte Arbeitsverweigerung am 2. Februar 2009 noch keinen ausreichenden wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung des Arbeitnehmers im Sinne von Art. 337 OR abgab. Dafür ist vielmehr entweder eine wiederholte Arbeitsabsenz erforderlich sowie eine Abmahnung, dass solches Verhalten in Zu- kunft nicht toleriert würde und eine fristlose Entlassung zur Folge hätte (vgl. dazu Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art. 337 N 5 lit. d und dortige Zitate; Rehbin- der/Portmann, a.a.O., Art. 337 N 17; Tobler/Favre/Munoz/Gullo Ehm, Arbeits- recht, Kommentierte Gesetzesausgabe, 2006, Art. 337, Ziff. 1.51; Brühwiler, a.a.O. Art. 337 Ziff. 7 lit. a). Oder es muss eine längere, mehr als zwei Tage dau- ernde Abwesenheit vom Arbeitsplatz vorliegen (Portmann/Stöckli, a.a.O. S. 217 Rz 762) bzw. eine "beharrliche" (sc. nicht nur gelegentliche) Arbeitsverweigerung (Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, a.a.O., S. 260). Vorliegend wurde die fristlose Entlassung des Klägers noch am Tag der Arbeitsniederlegung vom 2. Februar 2009 ausgesprochen. In diesem Sinne dauerte die Absenz keinen ganzen Tag. Die Arbeitsniederlegung am 5. Januar 2009 erfolgte zu Recht, war also keine un- entschuldigte Absenz und es lag am 2. Februar 2009 keine "Wiederholung" vor. Eine allfällige Verwarnung im Januar 2009 könnte sodann nicht herangezogen werden, da diese, sollte sie erfolgt sein, grundlos und unzulässig war. Die fristlose Entlassung des Klägers am 2. bzw. 3. Februar 2009 war daher nicht gerechtfertigt und zieht die Entschädigungsfolgen des Art. 337c OR nach sich. Es kann damit offen bleiben, ob die Parteien grundsätzlich den 5. Kalendertag des Monats als Lohnzahlungstermin vereinbart haben, wie die Beklagte behaup- tet, und ob eine solche Abrede gesetzlich zulässig ist. Für den Dezemberlohn wurde eine ausdrückliche abweichende Vereinbarung getroffen und für den Janu- arlohn erfolgte die Zahlung ohnehin fristgerecht. Ginge man, wie vom Kläger behauptet, von einem vereinbarten Lohnzahlungs- termin am 25. Kalendertag des Monats aus, so wäre auch der Januarlohn verspä- tet bezahlt worden und eine Arbeitsverweigerung auch am 2. Februar berechtigt gewesen. Da sich indessen aus der Arbeitsverweigerung am 2. Februar 2009 kein Grund für eine fristlose Entlassung herleiten lässt, kann auf die Abklärung des behaupteten 25. Tages als Lohnzahlungstermin verzichtet werden. Auch der Klä-

- 14 - ger verzichtet im Berufungsverfahren ausdrücklich auf eine diesbezügliche be- weismässige Abklärung, sofern er dadurch im Vergleich zum vorinstanzlichen Ur- teil keinen Nachteil erleidet (Urk. 13 S. 8 Rz. 32). Auf diesem Verzicht ist er - auch nachstehend - zu behaften. Immerhin kann darauf hingewiesen werden, dass die Lohnzahlungen bis Ende Dezember 2008 jeweils an unterschiedlichen Tagen, variierend vom 20. des Arbeitsmonats bis zum 3. des Folgemonats, erfolg- ten. Zumindest ein schriftlicher Protest des Klägers dagegen ist nicht aktenkundig (Urk. 26/1, Urk. 20/1-7). 2.1. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen kann grundsätzlich dahin gestellt bleiben, ob es zulässig wäre, generell den 5. Kalendertag des Folgemonats als Lohnfälligkeitstermin zu vereinbaren, wie die Beklagte geltend macht. Gemäss Art. 323 Abs. 1 OR ist der Lohn am Ende des Monats auszurichten, so- fern - vorbehältlich eines Normal- oder Gesamtarbeitsvertrages - nicht kürzere Fristen oder andere Termine verabredet oder üblich sind. Die Mehrheit der Lehre leitet aus dieser Bestimmung ab, dass durch individuelle Vereinbarung bzw. Übung beliebige andere Zahlungstermine als der letzte Tag des Monats verein- bart werden können, dass aber in jedem Fall die Lohnzahlungsfrist bzw. Lohnpe- riode maximal einen Monat betragen dürfe. Die Zahlungstermine dürften höchs- tens einen Monat auseinander liegen, wobei sich die Zahlungsfrist grundsätzlich ab Dienstantritt berechne (Rehbinder/Stöckli, a.a.O. Art. 323 N 9, 10, 13; Staehe- lin, a.a.O. Art. 323 N 6, 8; Streiff/von Kaenel, a.a.O. Art. 323 N 8). Brühwiler (a.a.O. Art. 323 Ziffer 1) erwähnt eine Abrede beispielsweise als ausdrücklich zu- lässig, den Lohn jeweils am 15. jedes Monats zu bezahlen. Tobler/Favre/Munoz/Gullo Ehm (a.a.O. Art. 323 Ziffer 1.1) sprechen etwas miss- verständlich von Abrechnungstermin und Abrechnungsperiode, scheinen aber damit dasselbe zu meinen, nämlich die Lohnperiode. Zum Zahlungstermin und den individuellen Vereinbarungsmöglichkeiten äussern sie sich nicht. Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez leiten hingegen aus Art. 323 Abs. 1 OR aus- drücklich sowohl eine mit dem Kalendermonat übereinstimmende zwingende Lohnperiode als auch einen mit dem Monatsende zwingend übereinstimmenden Lohnzahlungstermin ab, von welchem durch individuelle Abrede nicht zu Lasten

- 15 - des Arbeitnehmers abgewichen werden dürfe (a.a.O. S. 76). Das Bundesgericht hat sich im Entscheid 4A_192/2008 (9. Oktober 2008) zu die- ser Frage dahin geäussert, dass eine Vereinbarung oder Übung nicht zulässig sei, den Lohnzahlungstermin für die im Verlaufe eines Kalendermonats geleistete Arbeit auf die ersten 15 Tage bzw. den 15. Tag des Folgemonats zu verschieben. Diesen Lehrmeinungen sowie dem Entscheid des Bundesgerichtes liegt die of- fensichtliche Annahme zugrunde, dass die jeweilige Arbeitsperiode vom ersten bis zum letzten Tag eines Kalendermonats dauert und dass wegen des zwingen- den Anspruchs des Arbeitnehmers auf eine mindestens monatliche Lohnzahlung der Lohnzahlungstermin spätestens der letzte Tag des Kalendermonats sein muss. Bei einem späteren Lohnzahlungstermin würde die 1-Monats-Frist über- schritten. Nach diesen Rechtsmeinungen (ausgenommen die Kommentatoren Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez) erscheint es indessen nicht ausgeschlossen, den monatlichen Lohnzahlungstermin auf den 5. oder 15. Kalendertag des Fol- gemonats festzulegen. Voraussetzung dafür wäre aber, dass auch die Arbeitspe- riode entsprechend erst am 6. oder 16. Kalendertag des Vormonats beginnen würde. Entsprechend verweisen die Kommentatoren zum Teil ausdrücklich auf die Berechnung ab Dienstantritt. Andernfalls müsste der Lohn länger als während eines Monats gestundet werden. Für die Zulässigkeit eines Lohnzahlungstermins am 5. Tag des Kalendermonats dürfte das Arbeitsverhältnis erst am 6. Tag eines Vormonats beginnen und müsste im Folgemonat bereits ein voller Monatslohn ausbezahlt werden. Oder es müsste für die ersten 5 Tage des Arbeitverhältnisses ein separater Teillohn ausbezahlt werden. Umgekehrt dürfte bei Beendigung des Arbeitsvertrages auf das Ende eines Kalendermonats der Lohn auf 25 Tage redu- ziert werden. 2.2. Vorliegend begann das Arbeitsverhältnis unbestrittenermassen am 1. No- vember 2007. Am 23. November 2007 wurde dem Kläger der erste, volle Monats- lohn gutgeschrieben, am 20. Dezember 2007 der zweite etc. Für die ersten 5 Ta- ge des Novembers 2007 wurde offenkundig kein Teillohn ausgerichtet (Urk. 26/1). Bereits diese Lohnzahlungen belegen, dass sich vorliegend die Arbeits- und Lohnperiode nach dem Kalendermonat richtete. Damit kann der Argumentation

- 16 - der Beklagten nicht mehr gefolgt werden, die Arbeits- und Lohnperiode habe je- weils am 5. des Kalendermonats geendet. Unter diesen Umständen war es klar nicht zulässig, im Verlaufe der Zeit den Lohnzahlungstermin "schleichend" auf den nachfolgenden Kalendermonat hinaus zu verschieben. Denn damit musste der Kläger seine Lohnforderung fallweise länger als einen Monat lang stunden. Dies widerspricht der zwingenden längsten Lohnzahlungsperiode von einem Mo- nat gemäss Art. 323 Abs. 1 OR und ist nicht zulässig. Die Bezahlung des Dezem- berlohnes 2008 erst am 5. Januar 2009 war auch unter diesem Blickwinkel klar verspätet. Ob in anderen Branchen gestützt auf den Vorbehalt in Art. 323 Abs. 1 OR in Verb. mit Art. 361 und 362 OR durch Gesamtarbeitsvertrag allenfalls eine andere Rege- lung getroffen worden ist (Urk. 2 S. 5), kann offen bleiben (Streiff/von Kaenel, a.a.O. Art. 323 N 2 S. 243).

3. Trotz der unzulässigen Arbeitsverweigerung des Klägers am 2. Februar 2009 war seine fristlose Entlassung nicht gerechtfertigt, weshalb ihm gemäss Art. 337c Abs. 1 OR als Schadenersatz der Lohn für die ordentliche Kündigungsfrist zu- steht. Die Vorinstanz hat diesen auf Fr. 14'392.40 brutto, abzüglich Sozialversi- cherungsbeiträge, zuzüglich 5% Zins seit dem 3. Februar 2009 beziffert; dies ist im Berufungsverfahren unbestritten geblieben. Nach Ansicht des Klägers liegt gleichzeitig eine missbräuchliche Kündigung vor, da er entlassen worden sei, weil er seine Rechte als Arbeitnehmer geltend ge- macht habe (Art. 336 Abs. 2 lit. d OR). Wie bereits ausgeführt, war die Arbeitsverweigerung am 2. Februar 2009, die An- lass zur fristlosen Entlassung bildete, nicht zulässig, da die Beklagte damals nicht im Zahlungsrückstand war. Bereits von da her entfällt die Grundlage zur Annahme einer missbräuchlichen Kündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 2 lit. d OR.

4. Die Vorinstanz hat dem Kläger als Strafzahlung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR zusätzlich zum entgangenen Lohn zwei Monatslöhne bzw. Fr. 8'400.– als ange-

- 17 - messen zugesprochen. Sie hat dabei erwogen, die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung beim Kläger seien wohl einschneidend gewesen, doch habe er keine Unterhaltspflichten zu erfüllen gehabt und es sei nicht bekannt, dass er deswegen ein Darlehen habe aufnehmen müssen. Das Arbeitsverhältnis habe mit etwas mehr als einem Jahr nur kurz gedauert. Mit dem ungerechtfertigten Fern- bleiben von der Arbeit am 2. Februar habe der Kläger schuldhaft Anlass zur Kün- digung gegeben, wobei dieses Verschulden angesichts der Umstände aber leicht wiege. Der Kläger beantragt mit seiner Anschlussberufung die Erhöhung dieses Betrags auf Fr. 15'000.– , was rund dreieinhalb Monatslöhnen entsprechen würde. Er setzt sich in seiner Anschlussberufung indessen nicht näher mit den Erwägungen der Vorinstanz zu den einzelnen Bemessungsfaktoren auseinander, weshalb seine Anschlussberufung insofern nicht rechtsgenügend substanziert ist. Der Kläger verweist für seine höhere Forderung einzig auf die Missbräuchlichkeit der ergan- genen Kündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 2 lit. d (Urk. 13 S. 12), wobei er sich auch hier nicht mit den entsprechenden Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil (Urk. 3 S. 14) auseinandersetzt. Die Anschlussberufung ist daher auch in diesem Punkt zu wenig substanziert. Wie bereits vorstehend festgehalten, war die Arbeitsverweigerung am 2. Februar 2009 unberechtigt, weshalb deswegen eine missbräuchliche Kündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 2 lit. d zum vorneherein ausser Betracht fällt. Würde trotzdem eine gleichzeitig missbräuchliche Kündigung und ungerechtfertig- te fristlose Entlassung angenommen, so gingen die Ansprüche wegen Miss- bräuchlichkeit ohnehin in den Ansprüchen wegen der fristlosen Entlassung ge- mäss Art. 337c Abs. 3 OR auf und könnten bestenfalls zu einer Erhöhung der Entschädigung innerhalb des Rahmens von 6 Monatslöhnen gemäss Art. 337c Abs. 3 OR führen (BGE 121 III 64, ZR 99 Nr. 111 S. 291, Erw. VIII/2e; Rehbin- der/Portmann, a.a.O. Art. 336a N 8; Portmann/Stöckli, a.a.O. S. 224; Brühwiler, a.a.O. Art 336 Ziffer IV; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, a.a.O. S. 244). Da die beiden Kündigungsgründe im vorliegenden Fall allerdings absolut identisch wä- ren, wäre durch die kumulative Bejahung zweier gesetzwidriger Kündigungen kei- ne zusätzliche Beeinträchtigung in den persönlichen Verhältnissen und kein zu-

- 18 - sätzliches unrechtmässiges Verhalten erfolgt und könnte innerhalb des Entschä- digungsrahmens von Art. 337c OR daher keinen Erhöhungsgrund abgeben.

5. Aufgrund dieser Erwägungen sind Berufung und Anschlussberufung nicht be- gründet und ist das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen. V. Die Vorinstanz ist bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen von einem Obsiegen des Klägers zu drei Vierteln ausgegangen, wobei vor Vorinstanz auch noch Zeugnisbegehren streitig waren. Für den Fall der Bestätigung des vorin- stanzlichen Urteils in den im Berufungsverfahren noch streitigen Punkten hat kei- ne Partei die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung substanziert angefochten, weshalb diese zu bestätigen ist. Für das Berufungsverfahren ist von einem Streitwert von noch Fr. 29'390.– aus- zugehen. Die Beklagte unterliegt mit Fr. 22'790.– bzw. zu rund drei Vierteln. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind ihr daher zu drei Vierteln aufzuerlegen und dem Kläger zu einem Viertel (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte hat dem Kläger sodann eine entsprechend reduzierte Prozessentschädigung von 50% zu bezah- len. Letztere ist in Anwendung der §§ 4 und 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV vom 8. September 2010 auf 50% von Fr. 2'600.–, somit Fr. 1'300.– zuzüglich Fr. 104.– (8% MWSt) festzusetzen. Es wird erkannt:

1. a) Die Beklagte und Hauptberufungsklägerin wird verpflichtet, dem Kläger und Hauptberufungsbeklagten Fr. 14'392.40 brutto zuzüglich 5% Zins seit 3. Februar 2009 zu bezahlen. Dieser von der Beklagten zu leistende Brutto- betrag reduziert sich um die folgenden, auf den Kläger entfallenen Sozial- versicherungsbeiträge, soweit die Beklagte nachweist, dass sie diese an die zuständigen Behörden abgeführt hat :

- 19 -

- AHV (5.05%)

- AlV (1%)

- NBU (2.12%)

- GAV (0.4%)

- KTG-Prämie (1.08%).

1. b) Die Beklagte und Hauptberufungsklägerin wird weiter verpflichtet, dem Kläger und Hauptberufungsbeklagten Fr. 8'400.– zuzüglich 5% Zins seit

3. Februar 2009 zu bezahlen.

1. c) Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.

2. Die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung (Dispositiv Zif- fern 4 - 6) wird bestätigt.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'800.– festgesetzt.

4. Die zweitinstanzlichen Kosten werden zu drei Vierteln der Beklagten und Hauptberufungsklägerin und zu einem Viertel dem Kläger und Hauptberu- fungsbeklagten auferlegt.

5. Die Beklagte und Hauptberufungsklägerin wird verpflichtet, dem Kläger und Hauptberufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine reduzierte Par- teientschädigung von Fr. 1'404.– zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 20 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 29'390.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 4. September 2011 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Dr. R. Klopfer lic. iur. G. Kenny versandt am: mc