LA040047

Aus den Erwägungen: "III.3.4. Gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV haben Mann und Frau Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Im Rahmen dieser unmittelbar auf das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer anwendbaren Verfassungsbe- stimmung ist sowohl die direkte wie auch die indirekte Diskriminierung verboten, was in Art. 3 Abs. 1 des Gleichstellungsgesetzes (GlG; SR 151.1) ausdrücklich festgehalten wird. Ungleicher Lohn bei gleichwertiger Arbeit stellt indirekte Diskri- minierung dar (Freivogel, in: Bigler-Eggenberger/Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, N 21 zu Art. 3 GlG). Das Diskriminie- rungsverbot gilt insbesondere auch für die Entlöhnung im Rahmen eines Arbeits- verhältnisses nach Obligationenrecht (Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 1 GlG). Wer Opfer einer diskriminierenden Entlöhnung ist, kann dem Gericht beantragen, die Zahlung des geschuldeten Lohnes anzuordnen (Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG). Das Schlichtungsverfahren gemäss § 7 des Einführungsgesetzes zum Gleichstel- lungsgesetz (LS 151) ist für die Parteien freiwillig. 3.5. Art. 6 GlG sieht eine Beweislasterleichterung zugunsten der klagenden Partei vor. Eine Lohndiskriminierung wird vermutet, wenn sie von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Ein Unterschied in der Entlöhnung zwischen ir- gendwelchen Mitarbeitern ("entre n'importe quels travailleurs") vermag eine Dis- kriminierung aufgrund des Geschlechts nicht glaubhaft zu machen. Wenn demge- genüber Mitarbeiter verschiedenen Geschlechts innerhalb des Unternehmung ei- ne vergleichbare Stellung mit einem vergleichbaren Pflichtenheft innehaben und dabei unterschiedlich entlöhnt werden, wird vermutet, dass die unterschiedliche Entlöhnung geschlechtsdiskriminierender Natur ist (BGE 127 III 213, 130 III 162). Als Vermutungsbasis müssen gewisse typische Tatsachenelemente genügen, d.h. insbesondere ein praktisch eingeschränkter Vergleich mit einem oder mehre- ren Arbeitnehmern des andern Geschlechts, die eine vergleichbare Stellung mit vergleichbarem Pflichtenheft versehen, die Verwendung einzelner gruppenbe- nachteiligender Kriterien bei der indirekten Diskriminierung (Klett, Richterliche Prüfungspflicht und Beweiserleichterung, AJP 2001 S. 1296). Gleichwertigkeit der Arbeit bedeutet "ähnliche" Arbeit (Hänni, Grenzen der Gleichberechtigung von

- 2 - Mann und Frau nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Festschrift Fleiner, Mensch und Staat, Freiburg 2003, S. 337). Ein Lohnvergleich setzt vor- aus, dass sich Berufe in Bezug auf Dauer und Art der Ausbildung, Anforderungen in körperlicher und/oder geistiger oder psycho-sozialer Hinsicht und Verantwor- tung vergleichen lassen und weitgehend übereinstimmen (Bigler-Eggenberger, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Lohngleichheit - eine kritische Be- standesaufnahme, AJP 2001 S. 1273). In öffentlich-rechtlichen Anstellungsver- hältnissen taxierte das Bundesgericht die Arbeit von Krankenschwestern und Sa- nitätspolizisten, Arbeitsschullehrerinnen und Primarlehrkräften, Kindergärtnerin- nen und Primarlehrkräften als vergleichbar. Hingegen hielt das Bundesgericht die Tätigkeit von Lehrerinnen für die psychiatrische Krankenpflege als nicht gleich- wertig mit derjenigen von Berufsschullehrern mit Meisterausbildung (BGE 126 II 217 ff.). In privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen war für das Bundesgericht eine Lohndiskriminierung glaubhaft gemacht im Fall einer Arbeitnehmerin, die zwi- schen 15 % und 25 % weniger verdiente als ein männlicher Kollege, der die glei- che Arbeit verrichtete (BGE 125 III 368 ff. [Redaktorin], vgl. auch BGE 113 Ia 107 ff. [Schauspielerin]), sodann in einem Fall einer Arbeitnehmerin, deren Position mit derjenigen ihres Vorgängers und ihres Nachfolgers vergleichbar war (BGE 130 III 145 ff.); schliesslich auch in einem Fall einer Arbeitnehmerin einer vom Bund subventionierten juristischen Person (association), die nicht wie ihre männli- chen Kollegen mit dem Titel "Delegierter" zum Chef einer regionalen Einheit be- fördert worden war (BGE 127 III 207 ff.). Eine Berufung auf die Bestimmung von Art. 141 (ex-Art. 119) EGV setzt auch nach der Rechtsprechung des EuGH vor- aus, dass es in dem Unternehmen Arbeitnehmer des anderen Geschlechts gibt, die eine gleiche oder vergleichbare Tätigkeit ausüben (Soergel/Raab, BGB, N 55 zu § 612 BGB, mit Verweis auf Rs. C-200/91, Coloroll Pension Trustees Ltd., Slg. 1994 I-4389, Rn. 103; Steiner, Das Verbot der indirekten Diskriminierung auf- grund des Geschlechts im Erwerbsleben, Basel 1999, S. 231 f.). Zur Feststellung, ob Arbeitnehmer die gleiche Arbeit ausüben, prüft der EuGH, ob diese Arbeit- nehmer unter Zugrundelegung einer Gesamtheit von Faktoren, wie Arbeit, Ausbil- dungsanforderungen und Arbeitsbedingungen, als in einer vergleichbaren Situati- on befindlich angesehen werden können (Rs. C-309/97, Angestelltenbetriebsrat

- 3 - Wiener GKK, Slg. 1999 I-2865, Rn. 17). Ist eine Geschlechterdiskriminierung glaubhaft gemacht, findet eine Umkehr der Beweislast statt, indem der Arbeitge- ber oder die Arbeitgeberin den vollen Beweis dafür zu erbringen hat, dass die festgestellte Lohndifferenz auf sachlichen Gründen ohne geschlechterdiskriminie- rende Wirkung beruht (Steiger-Sackmann in: Bigler-Eggenberger/Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, N 60 zu Art. 6 GlG). Nicht diskriminierend sind in der Regel Lohnunterschiede, die den Wert der Arbeit selbst beeinflussen können, wie Ausbildung, Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung, konkreter Aufgabenbereich, Leistung oder Risiken. Lohnunterschiede können sich daneben aus sozialen Gründen (familiäre Belastungen oder Alter), aus einer star- ken Verhandlungsposition oder aus der konjunkturellen Lage ergeben. Auch ob- jektive Gründe im umschriebenen Sinne vermögen eine unterschiedliche Entlöh- nung nur zu rechtfertigen, wenn der Arbeitgeber nachweist, dass die Diskriminie- rung geeignet ist, ein echtes unternehmerisches Interesse unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zu verfolgen (BGE 130 III 164 f., 127 III 214, 125 III 373 f.). 3.6 Bei Streitigkeiten über Diskriminierungen im Erwerbsleben stellt der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 12 Abs. 2 GlG in Verbindung mit Art. 343 Abs. 4 OR). Dem Richter obliegt die Pflicht, die Parteien über den ganzen erheblichen Sachverhalt und allfällig bekannte Beweismittel zu befragen, Beweise auch ohne Beweisanträge zu erheben sowie neue Tatsachen in jedem Verfahrensstadium zu berücksichtigen. Die richterliche Frage- und Beweiserhe- bungspflicht kann aber keine Sachverhaltselemente betreffen, für die sich in der Parteidarstellung keine Anhaltspunkte finden lassen. Die Beklagte hat wiederholt ausgeführt, aufgrund ihres guten Verhältnisses zum B. seien diverse diesbezügli- che Forschungsprojekte bei ihr durchgeführt worden. Die Klägerin hat aber zu keinem Zeitpunkt behauptet, die am ehesten mit ihr vergleichbaren Mitarbeiter, nämlich andere im Rahmen von Forschungsaufträgen des B. bei der Beklagten angestellte Personen, sei es vor, während oder nach ihrer Anstellung, seien für vergleichbare Arbeit besser entlöhnt worden als sie selbst. Die von der Klägerin beiläufig gemachte Bemerkung, vermutlich beschäftige die Beklagte (allenfalls in S.) schon Arbeitnehmer mit vergleichbarer Tätigkeit in Projekten, sie habe deren

- 4 - Lohnzahlen aber nicht offengelegt, weshalb es mit den bisherigen Vergleichs- männer sein Bewenden habe, indiziert keine geschlechtsbezogene Diskriminie- rung. (...) 3.15 Die Klägerin hat bereits vor Vorinstanz eingeräumt, richtig wäre im Sin- ne einer nicht diskriminierenden Entlöhnung wohl etwa ein Monatslohn von Fr. 7'500.– bis Fr. 8'500.–, d.h. Nachzahlungen von Fr. 2'500.– bis Fr. 3'000.– brutto. Damit komme der geforderte Lohn etwa in die Mitte zwischen X.Y. und Y.Z. zu liegen. Definitiv festlegen könne dies das Gericht nur nach Einsicht in die konkre- ten Arbeitsverträge bzw. allenfalls unter Einholung einer Expertise zur Arbeitsbe- wertung. Die Ausführungen der Klägerin zielen somit auf einen verhältnismässig tieferen Lohn. Es trifft zu, dass in der Lehre unter Hinweis auf BGE 117 Ia 262 die Auffassung geäussert wird, das Lohndiskriminierungsverbot beinhalte auch das Verbot, bei an sich ungleichwertiger Arbeit einen unverhältnismässigen tieferen Lohn zu bezahlen. Rechtlich zulässig sei eine Lohndifferenz daher immer nur, soweit sie der tatsächlichen Wertigkeit der Arbeit entspricht. Auch die Verhältnis- mässigkeit einer Lohndifferenz unterliege der richterlichen Prüfung; in ihrem Aus- mass zu grosse Differenzen seien zu korrigieren. Entsprechend könnten und müssten auch unterschiedliche Tätigkeiten bezüglich vergleichsweiser Wertigkeit miteinander verglichen und überprüft werden, wenn geltend gemacht werde, die ungleiche Bezahlung sei geschlechterdiskriminierend (Freivogel, a.a.O., N 101 f. zu Art. 3 GlG). In einem Entscheid vom 11. Februar 2000 führte das Bundesge- richt unter Hinweis auf BGE 125 II 530 aus, gestützt auf arbeitswissenschaftliche Gutachten betreffend die Bewertung von unterschiedlicher Funktionen in einem Unternehmen liessen sich auch Feststellungen über die verhältnismässige Gleichwertigkeit unterschiedlicher Arbeiten und Leistungen machen. Derartige Funktions- und Arbeitsbewertungen würden sich aber auf unterschiedliche Tätig- keiten oder unterschiedliche Leistungen der Arbeitnehmerinnen oder Arbeitneh- mer, deren Lohn verglichen und auf allfällige geschlechtsbezogene Diskriminie- rungen untersucht werde, beziehen (BGE 4C.392/1999 Erw. 3b).

- 5 - 3.16 In BGE 117 Ia 262 ff. wurden typische Frauenberufe wie Kindergärtne- rinnen und Arbeits- bzw. Hauswirtschaftslehrerinnen einem Vergleich mit anderen Lehrkräften unterzogen. In BGE 125 II 530 ff. wurde die Besoldung von Kinder- gärtnerinnen mit derjenigen der Primarlehrkräfte verglichen. Es wurden damit nicht irgendwelche Mitarbeiter ("n'importe quels travailleurs" [BGE 127 III 213]) einander gegenübergestellt (wie z.B. eine Assistenzärztin und ein Regierungsrat oder eine Juristische Sekretärin und ein Amtsdirektor) sondern solche, die eine ähnliche Art der Berufstätigkeit ausübten. Die Klägerin macht indes nicht geltend, ein männlicher Kollege, der wie sie selbst für eine zeitlich begrenzte, von der öf- fentlichen Hand subventionierte Forschungstätigkeit angestellt worden sei, habe einen höheren Lohn bezogen als sie selbst. Vielmehr basiert ihre Lohngleich- heitsklage auf einem Vergleich mit dem langjährigen Geschäftsführer der Be- klagten bzw. dessen Stellvertreter, wobei sie immerhin Z.X. zubilligt, er habe als CEO grössere Verantwortung (Urk. 69 S. 16 f.). Als Verantwortlicher der Ener- gietechnik, kollektivzeichnungsberechtigtes Mitglied der Geschäftsleitung und Stellvertreter von Z.X. muss aber auch X.Y. erhebliche unternehmerische Füh- rungsverantwortung zugebilligt werden, die der Klägerin abzusprechen ist. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung taxiert aber gerade Unterschiede in der Füh- rungsfunktion als ein sachlich haltbares Kriterium für eine ungleiche Lohneinstu- fung, weil es allgemein üblich und mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar ist, Funktionen mit Führungsverantwortung höher einzustufen als Funktionen, die im übrigen vergleichbar sind, jedoch keine Führungsaufgaben umfassen. Der blosse Umstand, dass die besser entlöhnten Stellen mit Führungsfunktion mit Männern besetzt werden, stellt jedenfalls solange keine Diskriminierung dar, als die sich daraus ergebenden Lohnunterschiede im Rahmen dessen liegen, der auch bei Funktionsunterschieden zwischen Angehörigen des nämlichen Geschlechts üblich und zulässig ist (BGE 124 II 532)."