AC100023

Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AC100023 Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär Markus Nietlispach Zirkulationsbeschluss vom 16. März 2011 in Sachen X., ..., Gesuchsteller, Angeklagter und Beschwerdeführer amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____ gegen Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. ____ betreffend Ablehnung der Besetzung des Geschworenengerichts im Prozess WG080011 betreffend mehrfache versuchte vorsätzliche Tötung etc. Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der Verwaltungs- kommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Oktober 2010 (VV100041/U)

- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 1.a) Im Rahmen des (damals noch) vor Geschworenengericht des Kantons Zürich gegen ihn geführten Strafverfahrens betreffend mehrfache versuchte vor- sätzliche Tötung etc. liess der Beschwerdeführer (Angeklagter und Gesuchsteller) am 4. Oktober 2010 ein Ausstandsbegehren gegen den beisitzenden Richter, die beisitzende Richterin und den vorsitzenden Geschworenengerichtspräsidenten stellen (OG act. 2/1 S. 2 ff.). Dieses Begehren wurde mit Schreiben vom 6. Okto- ber 2010 (OG act. 1) zuständigkeitshalber an die Verwaltungskommission des Obergerichts (Vorinstanz) überwiesen; zugleich gaben die drei Abgelehnten je im Sinne von § 100 Abs. 1 GVG die gewissenhafte Erklärung ab, dass gegen sie kein Ausschluss- oder Ablehnungsgrund vorliege bzw. sie sich gegenüber dem Beschwerdeführer nicht befangen fühlten (OG act. 1 S. 2 und OG act. 3-4). Nach- dem die gewissenhaften Erklärungen dem Beschwerdeführer mit Datum vom

7. Oktober 2010 zur Kenntnisnahme zugestellt worden waren (OG act. 5 und 10), beschloss die Vorinstanz am 15. Oktober 2010, auf das Ausstandsbegehren unter Kostenfolgen zulasten des Beschwerdeführers nicht einzutreten. Dabei gab sie in ihrer Rechtsmittelbelehrung einerseits die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und andererseits die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht als zulässige Rechtsmittel gegen ihren Entscheid an (OG act. 11 = KG act. 2).

b) Gegen diesen ihm am 19. Oktober 2010 (in schriftlich begründeter Form) eröffneten (OG act. 13) Entscheid meldete der Beschwerdeführer unter dem

20. Oktober 2010 rechtzeitig (vgl. § 431 Satz 1 StPO/ZH) die vorliegende kanto- nale Nichtigkeitsbeschwerde an (OG act. 16 = KG act. 13), welche er mit eben- falls innert Frist (vgl. § 431 Satz 3 StPO/ZH sowie OG act. 17 = KG act. 3 und OG act. 18) eingereichtem Schriftsatz vom 1. November 2010 begründete (KG act. 1). Darin beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Rück- weisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz (KG act. 1 S. 2). Mit Schreiben vom 2. November 2010 wurden die Parteien, die Vorinstanz und das Geschworenengericht vom Eingang der Beschwerde in Kenntnis gesetzt

- 3 - (KG act. 6) und die vorinstanzlichen Akten beigezogen (vgl. KG act. 4 und 8). Zu- dem wurde der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass die Beschwerde ent- gegen der unzutreffenden vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung nicht zulässig sei, sondern gegen den angefochtenen Entscheid lediglich die Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht offenstehe (KG act. 5). In seiner diesbezügli- chen Stellungnahme vom 4. November 2010, die der Beschwerdegegnerin (An- klägerin und Gesuchsgegnerin) und der Vorinstanz mit Verfügung vom 5. Novem- ber 2010 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (KG act. 11 und 12), lässt der Be- schwerdeführer die Auffassung, wonach die Beschwerde unzulässig sei, teilen und beantragen, die Kosten des Kassationsverfahrens der Vorinstanz aufzuerle- gen und seinem amtlichen Verteidiger eine Entschädigung für die verursachten Umtriebe zuzusprechen (KG act. 9).

c) Ebenfalls am 4. November 2010 teilte der Präsident des Geschworenen- gerichts dem Kassationsgericht mit, dass das Verfahren in den nächsten Tagen an das ab 1. Januar 2011 zuständige Bezirksgericht Zürich überwiesen werde (KG act. 10), und am 22. November 2010 ging die Überweisungsverfügung vom

18. November 2010 hierorts ein (KG act. 15 und 14). Beide Eingaben wurden den Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 11 und 16).

d) Da sich die Nichtigkeitsbeschwerde sofort als unzulässig und die Sache demnach als spruchreif erweist (vgl. nachstehende Erw. 3), kann darüber ohne Anhörung der Beschwerdegegnerin entschieden werden; ebenso wenig braucht die Vorinstanz zur Stellungnahme eingeladen zu werden (§ 433 Abs. 1 StPO/ZH; s.a. Schmid, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kan- tons Zürich, Zürich 1996 ff., N 3 zu § 433).

2. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO) in Kraft. Art. 453 Abs. 1 StPO bestimmt, dass Rechtsmittel, die sich gegen einen Entscheid richten, der vor Inkrafttreten der StPO gefällt wurde, nach bisherigem Recht und von den bisher zuständigen Be- hörden beurteilt werden. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren gelangen da- her die Bestimmungen der (auf den 31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcheri-

- 4 - schen StPO vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsge- setzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiterhin zur Anwendung. 3.a) Gemäss § 428 StPO/ZH ist die Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen nur gegen Endentscheide (Urteile und Erledigungsbeschlüsse) der dort genann- ten Gerichtsbehörden zulässig. Demgegenüber können – anders als im (altrecht- lichen) Zivilverfahren (vgl. § 282 ZPO/ZH) – verfahrensleitende oder Zwischen- entscheide nicht selbstständig mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden (Schmid, a.a.O., N 4 und 6 zu § 428; ders., Strafprozessrecht, 4. A., Zürich 1997, Rz 1050 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 10 f.). Zu Letzteren gehören nach herrschender Lehre und gefestigter Praxis auch Entscheide über Aus- standsbegehren, weshalb deren selbstständige Anfechtung ausgeschlossen ist (Schmid, a.a.O. [Kommentar], N 6 zu § 428; von Rechenberg, a.a.O., S. 10 f.; Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zü- rich 2002, N 7 zu § 101; SJZ 1975, S. 64; ZR 81 Nr. 97; 82 Nr. 125; 83 Nr. 56; 94 Nr. 25; 95 Nr. 82; Kass.-Nr. AC070016 vom 4.2.2008 i.S. des Beschwerdeführers, Erw. II/3.2; s.a. Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht,

6. A., Basel/Genf/München 2005, § 101 Rz 18 f.). Insbesondere verneinen Lehre und Praxis bei derartigen Zwischenentscheiden im Hinblick auf die klare gesetzli- che Regelung die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde auch dann, wenn durch die sofortige Überprüfung des fraglichen Streitpunktes ein nicht wiedergut- zumachender Schaden bzw. Nachteil verhindert oder erhebliche Weiterungen und wesentliche Kosten vermieden werden könnten (Schmid, a.a.O. [Kommentar], N 7 zu § 428 m.Hinw.). Mangels (selbstständiger) Beschwerdefähigkeit des angefoch- tenen Beschlusses (KG act. 2) kann somit auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass in der vorinstanzli- chen Rechtsmittelbelehrung die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde als zulässiges Rechtsmittel gegen den angefochtenen Entscheid genannt wird (vgl. KG act. 2 S. 10/11, Disp.-Ziff. 5/a), kann die Zulässigkeit eines Rechtsmittels doch keinesfalls von der (unrichtigen) Rechtsmittelbelehrung der unteren Instanz abhängen. Viel-

- 5 - mehr hat die Rechtsmittelinstanz (hier: das Kassationsgericht) im Hinblick auf die ihr vom Gesetz verliehene funktionale Zuständigkeit die Prozess- bzw. Rechtsmit- telvoraussetzungen für das bei ihr anhängig gemachte (Rechtsmittel-)Verfahren von Amtes wegen zu prüfen und das Rechtsmittel bei Fehlen einer solchen von der Hand zu weisen. Eine fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung vermag eine nach der gesetzlichen Kompetenzordnung nicht gegebene Zuständigkeit der Rechts- mittelinstanz mithin nicht zu begründen bzw. die fehlende Beschwerdefähigkeit des vorliegend angefochtenen Beschlusses nicht zu beseitigen (Hauser/Schweri, a.a.O., N 18 zu § 188; s.a. ZR 105 Nr. 18, Erw. II/4 m.w.Hinw.; 107 Nr. 28, Erw. 4.4/e a.E.; BGE 92 I 77; 122 I 60 f. m.w.Hinw.; 129 III 89; 129 IV 200/201; 135 III 473, Erw. 1.2 a.E.; BGer 4A_94/2008 vom 8.5.2008, Erw. 1.4; 1B_10/2009 vom 14.5.2009, Erw. 2, wonach auch der Grundsatz von Treu und Glauben bzw. des Vertrauensschutzes kein Rechtsmittel schaffen kann, das es nicht gibt, d.h. nicht dazu führen kann, dass auf ein als solches unzulässiges Rechtsmittel eingetreten wird).

b) Bloss nebenbei sei angemerkt, dass sich die Ausstandsbegehren nach erfolgter Überweisung des Prozesses an das Bezirksgericht Zürich gegen Ge- richtspersonen richten, die nicht (mehr) mit der Sache befasst sind. Damit wäre wohl auch das rechtlich geschützte Interesse des Beschwerdeführers an der Be- urteilung seiner Ausstandsbegehren und demzufolge auch an der Behandlung der Beschwerde entfallen.

4. Bei diesem Ausgang (Nichteintreten) sind die – betragsmässig nach bis- herigem Recht, d.h. nach § 2 und §§ 12 f. der obergerichtlichen Verordnung über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) zu bemessenden (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG] vom 8. September 2010) – Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich diejenigen der amtlichen Ver- teidigung, in Anwendung der allgemeinen Regel (§ 396a StPO/ZH) dem mit sei- nem Antrag (auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses) unterliegenden Be- schwerdeführer aufzuerlegen (Schmid, a.a.O. [Strafprozessrecht], Rz 1202 f.). Dies trotz des Umstands, dass die Vorinstanz die kantonale Nichtigkeitsbe- schwerde als zulässiges Rechtsmittel gegen ihren Entscheid bezeichnet hat:

- 6 - Zwar folgt aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV), dass einer Partei aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung kein Rechtsnachteil er- wachsen darf (Hauser/Schweri, a.a.O., N 20 zu § 188). Das gilt jedoch nur, wenn und soweit sich die Partei unter den konkreten Umständen nach Treu und Glau- ben auf die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung verlassen durfte. Diese Voraus- setzung wird von der (gefestigten) Praxis verneint, wenn die Rechtsmittelbeleh- rung offensichtlich unrichtig ist oder wenn die Partei oder ihr Rechtsvertreter, des- sen Wissen der Partei angerechnet wird, deren Unrichtigkeit kannte oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, wobei diesbezüglich nur eine grobe prozessuale Unsorgfalt schadet. Eine Partei darf sich insbesondere dann nicht auf das durch die falsche Rechtsmittelbelehrung erweckte Vertrauen berufen, wenn sie oder ihr rechtskundiger Vertreter die Unrichtigkeit durch blosse Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes ohne Weiteres erkennen konn- te (vgl. Hauser/Schweri, a.a.O., N 20 zu § 188; BGE 135 III 374 ff. m.w.Hinw.; Pra 1992 Nr. 150, Erw. 2/a; 2007 Nr. 22, Erw. 4.3; BGer 4A_5/2007 vom 23.3.2007, Erw. 2.2; 5A_33/2008 vom 26.2.2008, Erw. 2.2; 4A_94/2008 vom 8.5.2008, Erw. 1.4; 1B_25/2008 vom 2.7.2008, Erw. 1.2.4; 1B_10/2009 vom 14.5.2009, Erw. 2; 5A_399/2010 vom 17.8.2010, Erw. 3.3 [teilweise im Zusammenhang mit Art. 49 BGG, welche Bestimmung ihrerseits auf dem in Art. 9 BV statuierten Grundsatz von Treu und Glauben beruht]; Kass.-Nr. AA060012 vom 6.3.2006 i.S. B.c.R., Erw. 7). In casu geht – zumindest für einen forensisch tätigen und mit der Bezeich- nung der Entscheidarten im (bisherigen) zürcherischen Prozessrecht (vgl. insbes. § 155 GVG) vertrauten Rechtsanwalt – bereits aus dem Wortlaut des einschlägi- gen § 428 StPO/ZH klar und unmissverständlich hervor, dass in Strafsachen die Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht nur gegen Endentscheide ("Ur- teile und Erledigungsbeschlüsse"), nicht aber gegen Zwischenentscheide (auch betreffend Ausstandsbegehren) zulässig ist. Damit war die Unrichtigkeit der vo- rinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung für den rechtskundigen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers durch blosse Konsultierung des massgebenden Gesetzestex- tes ohne Weiteres erkennbar. Überdies – und das ist vorliegend entscheidend – wurde dem (schon damals in der Person des heutigen amtlichen Verteidigers ver-

- 7 - tretenen) Beschwerdeführer in einem früheren Stadium des vorliegenden Straf- verfahrens bereits einmal dargelegt, dass (in Strafsachen) Entscheide über Aus- standsbegehren nicht selbstständig mit Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar sind (Kass.-Nr. AC070016 vom 4.2.2008 i.S. des Beschwerdeführers, Erw. II/3.2). So- mit konnte sein Rechtsvertreter die (offensichtliche) Unrichtigkeit der vorinstanzli- chen Rechtsmittelbelehrung nicht nur ohne Weiteres erkennen, sondern er hat sie auch tatsächlich gekannt (was er im Übrigen auch selber einräumt, wenn er aus- führt, er teile die ihm erörterte Rechtsauffassung bezüglich Unzulässigkeit der Be- schwerde, sei die Sache in derselben Angelegenheit doch "schon einmal durch- gespielt [worden], mit der genau gleichen falschen Rechtsmittelbelehrung" [KG act. 9 S. 1]). Wusste der Beschwerdeführer bzw. sein amtlicher Verteidiger (auf- grund des bisherigen Verfahrensgangs) aber offensichtlich um die Unrichtigkeit der ihm erteilten Rechtsmittelbelehrung, erweist sich die Beschwerdeerhebung und die Berufung auf den Vertrauensgrundsatz (resp. sein Antrag, die durch das vorliegende Verfahren verursachten Kosten der Vorinstanz aufzuerlegen) als treu- widrig und verdient keinen Schutz (vgl. ZR 108 Nr. 52, Erw. 5). Daran ändert auch die in der Eingabe vom 4. November 2010 (KG act. 9) geübte Kritik an den (offenbar) wiederholt fehlerhaften Rechtsmittelbelehrungen der Vorinstanz nichts. Sie mag sachlich zwar durchaus berechtigt erscheinen. Weil sein amtlicher Verteidiger den Fehler in der Rechtsmittelbelehrung erkannt hat, verhindert sie jedoch nicht, dass dem Beschwerdeführer der Vertrauens- schutz versagt bleibt. Ebenso wenig ist ein Anwalt gezwungen, "rein aus Sorg- faltsgründen" eine als offensichtlich falsch erkannte Rechtsmittelbelehrung zu be- folgen, d.h. ein nach Gesetz (und dazu ergangener konstanter Rechtsprechung) unzulässiges Rechtsmittel zu erheben, weil er ja nicht wisse, ob sich die Praxis möglicherweise geändert habe oder ändern werde (vgl. KG act. 9 S. 2). Dies um- so weniger, als die Frage einer allfälligen Praxisänderung angesichts der (bei- nahe) lückenlosen Veröffentlichung der Entscheide des Kassationsgerichts im Internet (unter "http://www.gerichte-zh.ch/entscheide/html") ohne Weiteres hätte überprüft (und verneint) werden können. Somit bleibt es ungeachtet der unzutref- fenden Rechtsmittelbelehrung durch die Vorinstanz bei der (ausgangsgemässen) Kostenauflage.

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5. Der vorliegende Beschluss schliesst das (Straf-)Verfahren (als Gesamtes) nicht ab. Folglich handelt es sich (in der Terminologie des BGG) nicht um einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG, sondern um einen selbstständig eröffne- ten (letztinstanzlichen) Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren. Als sol- cher unterliegt er der Anfechtung beim Bundesgericht (Art. 92 BGG). Da der Rechtsweg gegen Zwischenentscheide (auch betreffend Ausstand) dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel folgt und die Hauptsache eine Strafsache betrifft, steht gegen ihn aus den in Art. 95 ff. BGG genannten Rügegründen die Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. BGG offen (vgl. BGer 1B_22/2007 vom 29.5.2007, Erw. 1-2; 1B_27/2007 vom 7.5.2007, Erw. 1; 1B_67/2007 vom 27.4.2007, Erw. 2). Hingegen findet, wie dem Beschwerdeführer bereits mit Schreiben vom

2. November 2010 mitgeteilt wurde (vgl. KG act. 5 S. 2), die Vorschrift von Art. 100 aAbs. 6 BGG (betreffend den Beginn der Anfechtungsfrist für den oberge- richtlichen Beschluss vom 15. Oktober 2010) mangels Zulässigkeit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde in casu keine Anwendung (BGE 134 III 92 ff., Erw. 1.2 und 1.4; BGer 5A_651/2007 vom 27.11.2007). Ob die (auch insofern) unzutref- fende vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung (vgl. KG act. 2 S. 11, Disp.-Ziff. 5/b a.E.) hieran etwas zu ändern vermag (oder zur Wiederherstellung der Anfech- tungsfrist von Art. 100 Abs. 1 BGG führen kann), hätte gegebenenfalls das Bun- desgericht zu entscheiden. Das Gericht beschliesst:

1. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 500.--.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich diejenigen der amtli- chen Verteidigung, werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

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4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 78 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich und das Geschworenengericht des Kan- tons Zürich (Proz.-Nr. WG080011), je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär: