AC050077, Zulässigkeit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde...

Erwägungen (12 Absätze)

E. 1 Mit Urteil des Einzelrichters in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich vom

18. Juni 2004 wurde X. (fortan Beschwerdeführer) der Verleumdung im Sinne von Art. 174 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen und mit einem Monat Gefängnis be- straft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde unter Ansetzung einer zweijährigen Probezeit aufgeschoben. Der Beschwerdeführer wurde verpflichtet, Y. (Ankläge- rin; fortan Beschwerdegegnerin) eine Genugtuung von Fr. 500.-- zu bezahlen. Im Übrigen regelte der Einzelrichter die Kosten- und Entschädigungsfolgen (OG act. 22).

E. 2 Gegenstand der gerichtlichen Beurteilung war bzw. ist der dem Be- schwerdeführer von der Beschwerdegegnerin vorgeworfene Sachverhalt, wie er in deren (Ehrverletzungs-)Anklageschrift vom 10. Januar 2003 aufgeführt ist und in

- 4 - derjenigen vom 25. März 2004 durch Verweisung wiederholt wurde (ER act. 2/4 S. 3 und act. 2/52 S. 1). Gemäss diesem Sachverhalt soll der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der psychiatrischen Begutachtung der Kinder A. und B. C. gegenüber der Beschwerdegegnerin sowie einer weiteren Person gesagt haben, Frau Y. habe ihn in Afrika nachts im Schlaf mittels Injektion von verseuchtem Blut absichtlich mit dem HIV-Virus angesteckt. Überdies habe sie nicht gewollt, dass er sich behandeln lasse und seinen Tod gewünscht. 3.1 Die Vorinstanz prüfte unter der Überschrift «Prozessuales», ob die An- klageschriften vom 10. Januar 2003 und vom 25. März 2004 den prozessualen Anforderungen genügten (KG act. 2, Ziff. II, S. 4-6). Dabei erwog sie unter ande- rem, Kernstück einer Anklageschrift bilde die Darstellung der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat; die Anklageschrift sei dabei nicht Parteischrift, sondern sie habe den Sachverhalt zwar kurz, aber vollständig, objektiv, sachlich und genau aktenmässig darzustellen (KG act. 2, S. 5), 3.2 Der Beschwerdeführer rügt, bei einem Ehrverletzungsdelikt sei die An- klageschrift eine reine Parteischrift, in welcher alle Strafmerkmale vorzubringen seien. Da dies im vorliegenden Fall nicht geschehen sei, sei das Anklageprinzip missachtet worden. 3.2.1 Der Anklagegrundsatz stellt ein konstituierendes Element eines rechtsstaatlichen Strafprozesses dar und hat Verfassungsrang (BGE 120 IV 353; 116 Ia 458; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. Zürich 2004, N 141 f.; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafpro- zessrecht, 6. Aufl., Basel u.a. 2005, § 50 N 6 f.). Das Anklageprinzip verlangt ei- nerseits eine personelle Trennung der Ankläger- und Richterrolle; anderseits wird aus ihm gefolgert, dass der Gegenstand des Gerichtsverfahrens von der Anklage bestimmt und fixiert wird, weshalb in der Anklageschrift die Person des Ange- klagten und der Sachverhalt, welcher unter die ihm zur Last gelegten Delikte sub- sumiert werden soll, so präzis zu umschreiben sind, dass die erhobenen Vorwürfe im objektiven und subjektiven Bereich hinreichend konkretisiert werden (BGE vom

11. Februar 2005, 1P.547/2004; BGE 126 I 21, 120 IV 353 f.; SCHMID, a.a.O., N 146; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., § 50 N 6 f.). Um die Verteidigungs-

- 5 - rechte des Angeklagten zu schützen, wird letzteres auch von Art. 32 Abs. 2 BV und von Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK garantiert (BGE 126 I 21, 120 IV 354; STEFAN TRECHSEL, Die Verteidigungsrechte in der Praxis der Europäischen Menschen- rechtskonvention, ZStrR 96 [1979], S. 343; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Eu- ropäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, S. 322 f., N 504; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., S. 198, § 50 N 7; SCHMID, a.a.O., N 148; NIKLAUS SCHMID, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, § 162 N 2). Die Anklageschrift erfüllt damit eine doppelte Funktion: Zum einen dient sie der Bestimmung und Begrenzung des Prozessge- genstandes (Umgrenzungsfunktion), zum andern vermittelt sie dem Angeklagten die zur Verteidigung notwendigen Informationen (Informations- oder Verteidi- gungsfunktion); beides wird erreicht, wenn die dem Angeklagten zur Last gelegte Tat darin hinreichend bestimmt dargestellt wird (BGE 126 I 21, 120 IV 354; Kass.- Nr. 99/197 S, Entscheid vom 10. November 1999 i.S. M. c. StA, Erw. II./1.3.). Die Anforderungen an den Inhalt der Anklageschrift, wodurch das Anklage- prinzip konkretisiert wird, werden im zürcherischen Strafprozess für Regelverfah- ren in § 162 StPO festgelegt. Danach bezeichnet die Anklageschrift kurz, aber genau die dem Angeklagten zur Last gelegten Handlungen oder Unterlassungen unter Angabe aller Umstände, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören so- wie unter möglichst genauer Angabe von Ort und Zeit und andern Einzelheiten, so dass der Angeklagte daraus ersehen kann, was Gegenstand der Anklage bildet (§ 162 Abs. 1 Ziff. 2 StPO). Das zürcherische Verfahrensrecht verlangt somit, dass die Anklage zwar vollständig, im übrigen aber auch kurz sein sollte. Im Ge- gensatz zu anderen Verfahrensordnungen soll die Anklageschrift weder Beweis- mittellisten noch einen umfassenden Schlussbericht enthalten (SCHMID, in: Do- natsch/Schmid, a.a.O., § 162 N 4). Damit die Anklage ihre Funktionen erfüllen kann, muss sie hinsichtlich aller vom fraglichen Straftatbestand vorausgesetzten objektiven und subjektiven Merkmale die Behauptung enthalten, der Angeklagte habe diese mit seinem Verhalten verwirklicht (SCHMID, in: Donatsch/Schmid, a.a.O., § 162 N 5). Bezüglich des subjektiven Tatbestandes genügt es in der Re- gel, dass dem Angeklagten ein entsprechendes Verhalten vorgeworfen wird; so- weit tatbestandsmässiges Handeln nur bei Vorsatz vorliegen kann, genügt

- 6 - schliesslich die Darstellung des Sachverhalts hinsichtlich des objektiven Tatbe- standes (BGE 120 IV 356; Kass.-Nr. 2001/026 S damit vereinigt Kass.-Nr. 2001/028 S, Entscheid vom 1. September 2001 i.S. S. und H. c. T. und StA, Erw. III./3./b = RB 2001 Nr. 121; SCHMID, in: Donatsch/Schmid, a.a.O., § 162 N 10). 3.2.2 Gemäss § 286 StPO finden die Bestimmungen u.a. des III. Abschnitts der Strafprozessordnung auch auf die Anklagen wegen Ehrverletzungen Anwen- dung, soweit die §§ 287 ff. StPO nicht abweichende Vorschriften enthalten. In § 309 Abs. 1 StPO wird mit Bezug auf die Anklageschrift festgehalten, diese müsse eine «kurze Darstellung des eingeklagten Sachverhalts sowie die Bezeichnung der Zeugen und Urkunden enthalten». Daraus folgt, dass die Anforderungen an die Anklage im Ehrverletzungsver- fahren geringer sind als in § 162 StPO. Die Anklage in einem Verfahren wegen Ehrverletzung muss nicht die Vollständigkeit und denjenigen Grad an Präzision aufweisen wie eine Anklage nach § 162 StPO; das ergibt sich daraus, dass die Untersuchung nach der Anklageerhebung durchgeführt wird (§ 314 Abs. 2 StPO) und entsprechend dem Ankläger gemäss § 314 Abs. 3 StPO nach Abschluss die- ser Untersuchung Gelegenheit zu geben ist, die Anklage zu berichtigen (SCHMID, in: Donatsch/Schmid, a.a.O., § 287 N 19). 3.2.3 In der Anklageschrift vom 10. Januar 2003 wird angeführt, im Gutach- ten vom 24. Oktober 2002 habe die folgende Beschuldigung des Beschwerdefüh- rers gegenüber der Beschwerdegegnerin Eingang gefunden: «Frau Y. habe ihn in Afrika nachts im Schlaf mittels Injektion von verseuch- tem Blut absichtlich mit dem HIV-Virus angesteckt. Sie habe nicht gewollt, dass er sich behandeln lasse und habe seinen Tod gewünscht.» Weiter wird in der Anklageschrift festgehalten, die ehrverletzenden Äusse- rungen seien in den Lokalitäten des Durchgangsheims Florhof an der Florhofgas- se 7 in Zürich gemacht worden. Schliesslich werden als Beweise die Einvernah- me zweier Zeuginnen und die Konsultation des erwähnten Gutachtens angeführt (ER act. 2/4).

- 7 - Nach durchgeführter Untersuchung hielt die Beschwerdegegnerin vollum- fänglich am zur Anklage gebrachten Sachverhalt fest. Sie sah keinen Anlass für eine Berichtigung der Anklage (ER act. 2/52). 3.2.4 Aus der Anklageschrift der Beschwerdegegnerin (ER act. 2/4 und ER act. 2/52) ergibt sich unzweifelhaft, für welche Äusserung sie die Bestrafung des Beschwerdeführers wegen Verleumdung gemäss Art. 174 StGB verlangte. Eben- so eindeutig sind die Zeit und der Ort umschrieben, an welchen diese Äusserung erfolgt sein soll. Dass in der Anklageschrift behauptet werden müsste, der Be- schwerdeführer habe seine Aussagen mit Wissen und Willen gemacht, ist wie vorstehend (3.2.1) festgehalten, nicht erforderlich, weil eine Verleumdung nur vor- sätzlich begangen werden kann. Daraus folgt, dass das Anklageprinzip nicht verletzt worden ist. Die entspre- chende Rüge ist unbegründet.

E. 4 Im Hinblick auf die weiteren Rügen ist der Beschwerdeführer auf die be- sondere Natur des Kassationsverfahrens hinzuweisen. Dieses stellt keine Fort- setzung des Verfahrens vor dem Sachrichter in dem Sinne dar, dass das Kassati- onsgericht die Sachlage mit freier Kognition beurteilen könnte. Zu prüfen ist viel- mehr (allein), ob der angefochtene Entscheid aufgrund des bei der Vorinstanz ge- gebenen Aktenstandes an einem der in § 430 Abs. 1 Ziff. 1-6 StPO abschliessend aufgezählten Nichtigkeitsgründe leidet. Dabei ist in der Beschwerdeschrift jeder Nichtigkeitsgrund genau zu bezeichnen (§ 430 Abs. 2 StPO), d.h. es ist darzutun, inwiefern der angefochtene Entscheid mit einem Kassationsgrund behaftet ist (sog. Rügeprinzip). Dazu hat sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem ange- fochtenen Entscheid bzw. den darin enthaltenen Erwägungen auseinander zu setzen; die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wieder- holung genügt dabei ebenso wenig wie etwa die blosse Beteuerung der Unschuld im Falle der Beschwerdeerhebung durch den Verurteilten. Auch lässt sich kein Nichtigkeitsgrund nachweisen, indem in der Beschwerde losgelöst von den vorin- stanzlichen Erwägungen einfach die eigene Meinung dargelegt und derjenigen des Sachrichters gegenübergestellt wird. Vielmehr sind in der Beschwerdeschrift die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids genau zu bezeichnen

E. 4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Schuldspruch stütze sich im Wesentlichen auf die Aussagen der Zeugin D. Im Übrigen hätten die Vorinstanzen deren Aussage, bei der Ansteckung mit dem HI-Virus nicht dabei gewesen zu sein, zu Unrecht nicht berücksichtigt. Weiter sei es unerheblich, ob das Blut in ei- nem Tiefkühler oder im Gefrierfach eines Kühlschranks gelagert worden sei. Da die Vorinstanz diesen Gesichtspunkten nicht Rechnung getragen habe, erweise sich die Beweiswürdigung als willkürlich und aktenwidrig. Auch sei der aus der Unschuldsvermutung abgeleitete Grundsatz «in dubio pro reo» missachtet wor- den (KG act. 1, S. 2 f.). Sowohl die Vorinstanz (KG act. 2, S. 10 ff.) wie auch die Erstinstanz (OG act. 26, S. 6 ff.), auf deren Ausführungen die Vorinstanz verweist, kamen gestützt auf eine Würdigung aller erhobenen Beweise zum Ergebnis, die Schilderung des Beschwerdeführers sei unwahr. Zu diesen Beweisen gehörten u.a. die Aussagen des Beschwerdeführers, beispielsweise betreffend den Zeitpunkt, in welchem er erstmals positiv auf HIV getestet worden sei, betreffend die Durchführung der an- geblichen Injektion (Schnitt oder Stich), betreffend die angebliche Verpackung und Aufbewahrung des Bluts sowie betreffend die angeblich überraschende Flucht der Beschwerdegegnerin in die Schweiz, aber auch etwa der Umstand, dass der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin wenige Monate später geheiratet hatten (KG act. 2, S. 14).

- 9 - Bei dieser Sachlage vermag der Beschwerdeführer mit Blick auf die vorste- hend geschilderten Anforderungen an die Begründung der Nichtigkeitsbeschwer- de keinen Nichtigkeitsgrund darzutun, wenn er vorbringt, die Vorinstanzen hätten bei der Würdigung des Sachverhalts im Wesentlichen auf die Aussagen der Zeu- gin D. abgestellt. Dass diese im Übrigen ausgesagt hat, bei der angeblichen In- jektion des HI-Virus nicht anwesend gewesen zu sein, vermag daran nichts zu ändern, spricht dies doch höchstens für den durch die Vorinstanzen erstellten Sachverhalt, dass eine solche Injektion nicht stattgefunden hat. Der Beschwer- deführer hat den Nachweis der Willkür nicht erbracht. Zu prüfen ist sodann, ob (cid:0) wie dies der Beschwerdeführer geltend macht (cid:0) dem Entscheid der Vorinstanz «aktenwidrige Annahmen» im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 5 StPO zugrunde liegen. Von solchen ist nach der Praxis des Kassati- onsgerichts ausschliesslich dann auszugehen, wenn ein offensichtliches Verse- hen vorliegt, indem Teile der Akten überhaupt nicht oder aber nicht in ihrer wah- ren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen worden sind (SCHMID, in: Do- natsch/Schmid, a.a.O., § 430 N 25). Nach dem vorstehend Ausgeführten er- schöpft sich die zu prüfende Rüge jedoch in derjenigen willkürlicher Beweiswürdi- gung. Da in der Beschwerde abgesehen davon nicht dargetan wird, welche Akten im Sinne eines offensichtlichen Versehens überhaupt nicht bzw. nicht in ihrer wahren Bedeutung in die Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, ist der Nachweis der Aktenwidrigkeit nicht erbracht. Bei dieser Sachlage stösst die Rüge der Missachtung des Grundsatzes «in dubio pro reo» ins Leere.

E. 4.2 Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanzen hätten nicht berück- sichtigt, dass die Beschwerdegegnerin und die Zeugin D. Freundinnen seien. Es trifft zu, dass dieser Umstand in den Erwägungen nicht explizit angeführt wird. Immerhin findet sich darin der Hinweis, dass die Zeugin D. die Beschwer- deführerin zweimal in Kenia besuchte (OG act. 26, S. 6) und sie dabei beinahe täglich abends in ihrer Wohnung traf (KG act. 2, S. 11). Der Beschwerdeführer legt jedoch nicht dar, inwiefern der Umstand der Freundschaft, der übrigens ak-

E. 4.3 Da er als Angeschuldigter ein Recht darauf habe, seine Aussage zu verweigern, so der Beschwerdeführer, sei es dem Gericht verwehrt zu berück- sichtigen, dass er einer Aussage der Beschwerdegegnerin nicht widersprochen habe bzw. diese nicht richtig gestellt habe (KG act. 1, S. 6 f.). Macht der Angeschuldigte von seinem Aussageverweigerungsrecht Ge- brauch, so darf der Richter allein darin noch kein Indiz für dessen Schuld sehen. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung ist jedoch zulässig, den Umstand, dass der Angeschuldigte einzelnen belastenden Aussagen widerspricht und anderen nicht, in die Beweiswürdigung mit einzubeziehen (Schmid, Strafprozessrecht, a.a.O., N 292 a.E. und FN 408 m.H.; Kass.-Nr. 2001/180, Beschluss vom 4.3.2002 i.S. B. Erw. II/4 lit. b). Ein Nichtigkeitsgrund ist nicht nachgewiesen.

E. 4.4 Der Beschwerdeführer führt aus, in den Darstellungen der Beschwerde- gegnerin könnten Lügensignale geortet werden. Zur Begründung erwähnt er, die Beschwerdegegnerin habe ausgesagt, sie habe ihn entgegen seinem Wunsch nicht am Universitätsspital Zürich angemeldet und sie habe ausgesagt, sie habe einmal Etiketten von dem medizinischen Gebrauch dienenden Flaschen entfernt, um zu verhindern, dass bekannt werde, dass der Beschwerdeführer HIV-positiv sei (KG act. 1, S. 8). Da der Beschwerdeführer offensichtlich selbst davon ausgeht, dass die be- treffenden Aussagen der Beschwerdegegnerin wahr sind, weist er nicht nach, dass aus diesen Aussagen auf Lügensignale geschlossen werden müsste. Ein Nichtigkeitsgrund ist nicht nachgewiesen.

- 11 -

E. 4.5 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe auf Akten abgestellt, welche zwar vom Bezirksgericht Zürich beigezogen worden seien, jedoch ihr selbst nicht mehr zur Verfügung gestanden hätten (KG act. 1, S. 5 f. und KG act. 1, S. 8). Er sieht darin eine Verletzung der Offizialmaxime und eine willkürliche Beweiswürdigung (KG act. 1, S. 6) bzw. eine Verletzung der Begründungspflicht (KG act. 1, S. 8). Die Ausführungen der Vorinstanz an den angeführten Stellen erfolgten ge- nerell unter Hinweis auf die erstinstanzlichen Erwägungen, soweit nicht Korrektu- ren, Ergänzungen bzw. Präzisierungen angebracht seien (KG act. 2, S. 9). Derar- tige Verweise sind gemäss § 161 GVG zulässig. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass und gegebenenfalls inwiefern sich der Inhalt der Akten, welche das Bezirksgericht beigezogen hatte, seit dem erstinstanzlichen Urteil geändert habe. Entsprechend ist weder ersichtlich noch rechtsgenügend dargetan, inwiefern sich der Verweis auf die erstinstanzlichen Erwägungen (cid:0) in welchen diese beigezoge- nen Akten berücksichtigt wurden (cid:0) zu seinem Nachteil ausgewirkt haben könnte. Der Nachweis einer Verletzung der Offizialmaxime und der willkürlichen Beweis- würdigung sind nicht erbracht.

E. 4.6 Im Zusammenhang mit der Strafzumessung äussere die Vorinstanz Mutmassungen, für welche keine Aktenstelle angegeben werde, was (cid:0) so der Be- schwerdeführer (cid:0) die Begründungspflicht verletze (KG act. 1, S. 8). Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht der Behörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 126 I 16 E. 2a/aa, 123 I 34 E. 2c, je mit Hinweisen). Daraus kann jedoch nicht abgeleitet wer- den, für jede Erwägung in einem gerichtlichen Entscheid müsse eine Aktenstelle angegeben werden. Die an der zitierten Stelle des vorinstanzlichen Entscheids (KG act. 2, S. 21 f.) zu findenden Erwägungen stellen Folgerungen aus der Wür- digung der Beweise dar, wie sie die Vorinstanz und die Erstinstanz durchgeführt haben. Sie sind daher nicht zu beanstanden. Ein Nichtigkeitsgrund ist nicht nach- gewiesen.

- 12 -

E. 4.7 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, Ärzte seien nicht «Dritte» im Sinne von Art. 174 StGB, weshalb er nicht damit habe rechnen müssen, dass sei- ne Darstellung weiterverbreitet werde. Im Weiteren hätte das Gericht einen Rechtsirrtum prüfen und sich mit Rechtfertigungsgründen auseinander setzen müssen (KG act. 1, S. 4 f.). Im vorliegenden kantonalen Kassationsverfahren können behauptete Verlet- zung von materiellem Bundesrecht nicht überprüft werden (§ 430b StPO); solche Rügen sind mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde (cid:0) welches Rechtsmittel der Beschwerdeführer (wie erwähnt) ebenfalls erhoben hat (cid:0) beim Kassationshof des Bundesgerichts vorzubringen (vgl. auch Ziff. 11 lit. b der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung).

E. 5 Abschliessend ergibt sich, dass die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.

E. 6 Die Kosten des Kassationsverfahrens sind ausgangsgemäss dem Be- schwerdeführer aufzuerlegen (§ 396a StPO). Überdies ist er zur Leistung einer angemessenen Prozessentschädigung an die obsiegende und anwaltlich vertre- tene Beschwerdegegnerin zu verpflichten. Das Gericht beschliesst:

Dispositiv

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf: Fr. 800.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 328.-- Schreibgebühren, Fr. 228.-- Zustellgebühren und Porti.
Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer aufer- legt. - 13 -
Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'000.-- (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (ad SB040560), den Einzelrichter in Strafsachen des Be- zirksgerichts Zürich (ad GF040004), das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie das Schweizerische Bundesgericht (ad 6S.220/2005 und 6P.77/2005), je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AC050077/U/cap Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch und die Kassationsrichterin Sylvia Frei sowie der Sekretär Titus Graf Zirkulationsbeschluss vom 31. März 2006 in Sachen X., Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer gegen Y., Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt … betreffend Verleumdung Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Ober- gerichts des Kantons Zürich vom 4. März 2005 (SB040560/U/gk)

- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I.

1. Mit Urteil des Einzelrichters in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich vom

2. Gegen dieses Urteil erhob die (erbetene) Verteidigerin namens des Be- schwerdeführers mit Schreiben vom 1. November 2004 rechtzeitig Berufung (ER act. 24), mit welcher sie insbesondere dessen Freisprechung vom Anklagevorwurf beantragte (OG act. 29). Die Beschwerdegegnerin liess hinsichtlich der erstin- stanzlichen Entschädigungsfolge Anschlussberufung erheben (OG act. 31). Mit Urteil vom 4. März 2005 bestätigte die II. Strafkammer des Obergerichtes das er- stinstanzliche Urteil bezüglich Schuld, Strafe, Genugtuung und Kosten; die der Beschwerdegegnerin vom erstinstanzlichen Einzelrichter zugesprochene Ent- schädigung erhöhte die II. Strafkammer und regelte ferner die Kosten- und Ent- schädigungsfolgen des Berufungsverfahrens (OG act. 35). 3.1 Gegen diesen obergerichtlichen Entscheid meldete die Verteidigerin des Beschwerdeführers rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an (OG act. 37). Innert der dem Beschwerdeführer mit obergerichtlicher Präsidialverfügung vom

15. März 2005 (OG act. 39) angesetzten Frist reichte der Beschwerdeführer per- sönlich dem Kassationsgericht die Beschwerdebegründung ein, in welcher er den Hauptantrag auf die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils stellt (KG act. 1, insb. S. 2). 3.2 Die Beschwerdegegnerin lässt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde beantragen (KG act. 9). Dem Beschwerdeführer wurde Gelegenheit zur Stellung-

- 3 - nahme zur Beschwerdeantwort erteilt (KG act. 13). Mit Schreiben vom 17. Januar 2006 bestätigt er, dass er an seiner Beschwerde vollumfänglich festhält (KG act. 15). Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 11). 3.3 Der Beschwerdeführer persönlich hat gegen das obergerichtliche Urteil beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde (OG act. 45/2) und eidgenössi- sche Nichtigkeitsbeschwerde (OG act. 44/2) erhoben. II.

1. Zwar ist gemäss § 428 StPO die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile des Obergerichts als Berufungsinstanz nicht zulässig. Nach § 3 Abs. 1 der Schlussbestimmungen (SchlB) zur Revision der Zürcher Strafprozessordnung vom 27. Januar 2003, in Kraft getreten am 1. Januar 2005, werden Rechtsmittel jedoch nach dem bisherigen Recht beurteilt, wenn der Entscheid, gegen welchen sie sich richten, vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens gefällt worden ist. Diese Re- gelung wird bezüglich der Nichtigkeitsbeschwerde nach § 3 Abs. 2 SchlB insofern erweitert, als dieses Rechtsmittel auch dann zulässig ist, wenn die Berufung ge- gen den fraglichen Entscheid vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Revision erklärt worden ist (ANDREAS DONATSCH/ULRICH WEDER/CORNELIA HÜRLIMANN, Die Revision des Zürcher Strafverfahrensrechts vom 27. Januar 2003, Zürich, 2005, S. 75). Der Beschwerdeführer erhob (wie erwähnt) mit Eingabe vom 1. November 2004 Berufung. Entsprechend ist die Nichtigkeitsbeschwerde in Anwendung von § 3 Abs. 2 SchlB in Verbindung mit § 428 Ziff. 2 alt StPO in dieser Hinsicht zuläs- sig.

2. Gegenstand der gerichtlichen Beurteilung war bzw. ist der dem Be- schwerdeführer von der Beschwerdegegnerin vorgeworfene Sachverhalt, wie er in deren (Ehrverletzungs-)Anklageschrift vom 10. Januar 2003 aufgeführt ist und in

11. Februar 2005, 1P.547/2004; BGE 126 I 21, 120 IV 353 f.; SCHMID, a.a.O., N 146; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., § 50 N 6 f.). Um die Verteidigungs-

4. Im Hinblick auf die weiteren Rügen ist der Beschwerdeführer auf die be- sondere Natur des Kassationsverfahrens hinzuweisen. Dieses stellt keine Fort- setzung des Verfahrens vor dem Sachrichter in dem Sinne dar, dass das Kassati- onsgericht die Sachlage mit freier Kognition beurteilen könnte. Zu prüfen ist viel- mehr (allein), ob der angefochtene Entscheid aufgrund des bei der Vorinstanz ge- gebenen Aktenstandes an einem der in § 430 Abs. 1 Ziff. 1-6 StPO abschliessend aufgezählten Nichtigkeitsgründe leidet. Dabei ist in der Beschwerdeschrift jeder Nichtigkeitsgrund genau zu bezeichnen (§ 430 Abs. 2 StPO), d.h. es ist darzutun, inwiefern der angefochtene Entscheid mit einem Kassationsgrund behaftet ist (sog. Rügeprinzip). Dazu hat sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem ange- fochtenen Entscheid bzw. den darin enthaltenen Erwägungen auseinander zu setzen; die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wieder- holung genügt dabei ebenso wenig wie etwa die blosse Beteuerung der Unschuld im Falle der Beschwerdeerhebung durch den Verurteilten. Auch lässt sich kein Nichtigkeitsgrund nachweisen, indem in der Beschwerde losgelöst von den vorin- stanzlichen Erwägungen einfach die eigene Meinung dargelegt und derjenigen des Sachrichters gegenübergestellt wird. Vielmehr sind in der Beschwerdeschrift die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids genau zu bezeichnen

- 8 - und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. In diesem Sinne muss beispielsweise, wer die vorin- stanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, in der Beschwerde genau darle- gen, welche tatsächlichen Annahmen im angefochtenen Entscheid aufgrund wel- cher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Es ist mithin nicht Sache der Kassati- onsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend ge- machten (oder gar eines anderen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen (einlässlich zum Ganzen VON RECHENBERG, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 16 ff.; SCHMID, in: Donatsch/ Schmid, a.a.O., § 430 StPO N 32-34; s.a. ZR 91/92 Nr. 6, ZR 81 Nr. 88 Erw. 6 und BGE 127 I 42 Erw. 3 lit. b). 4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Schuldspruch stütze sich im Wesentlichen auf die Aussagen der Zeugin D. Im Übrigen hätten die Vorinstanzen deren Aussage, bei der Ansteckung mit dem HI-Virus nicht dabei gewesen zu sein, zu Unrecht nicht berücksichtigt. Weiter sei es unerheblich, ob das Blut in ei- nem Tiefkühler oder im Gefrierfach eines Kühlschranks gelagert worden sei. Da die Vorinstanz diesen Gesichtspunkten nicht Rechnung getragen habe, erweise sich die Beweiswürdigung als willkürlich und aktenwidrig. Auch sei der aus der Unschuldsvermutung abgeleitete Grundsatz «in dubio pro reo» missachtet wor- den (KG act. 1, S. 2 f.). Sowohl die Vorinstanz (KG act. 2, S. 10 ff.) wie auch die Erstinstanz (OG act. 26, S. 6 ff.), auf deren Ausführungen die Vorinstanz verweist, kamen gestützt auf eine Würdigung aller erhobenen Beweise zum Ergebnis, die Schilderung des Beschwerdeführers sei unwahr. Zu diesen Beweisen gehörten u.a. die Aussagen des Beschwerdeführers, beispielsweise betreffend den Zeitpunkt, in welchem er erstmals positiv auf HIV getestet worden sei, betreffend die Durchführung der an- geblichen Injektion (Schnitt oder Stich), betreffend die angebliche Verpackung und Aufbewahrung des Bluts sowie betreffend die angeblich überraschende Flucht der Beschwerdegegnerin in die Schweiz, aber auch etwa der Umstand, dass der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin wenige Monate später geheiratet hatten (KG act. 2, S. 14).

- 10 - tenkundig ist (ER act. 49, S. 1 f.), für das Beweisergebnis im vorliegenden Fall konkret von Bedeutung sein soll. Insbesondere behauptet er nicht, die Beschwer- degegnerin und die Zeugin hätten sich unerlaubterweise über ihre Aussagen ab- gesprochen oder die Aussage der Zeugin D. sei aus einem anderen Grunde ver- fälscht. Ein Nichtigkeitsgrund ist nicht nachgewiesen. Entsprechend stösst auch die in diesem Zusammenhang vorgebrachte Rüge der Missachtung des Grund- satzes «in dubio pro reo» ins Leere. 4.3 Da er als Angeschuldigter ein Recht darauf habe, seine Aussage zu verweigern, so der Beschwerdeführer, sei es dem Gericht verwehrt zu berück- sichtigen, dass er einer Aussage der Beschwerdegegnerin nicht widersprochen habe bzw. diese nicht richtig gestellt habe (KG act. 1, S. 6 f.). Macht der Angeschuldigte von seinem Aussageverweigerungsrecht Ge- brauch, so darf der Richter allein darin noch kein Indiz für dessen Schuld sehen. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung ist jedoch zulässig, den Umstand, dass der Angeschuldigte einzelnen belastenden Aussagen widerspricht und anderen nicht, in die Beweiswürdigung mit einzubeziehen (Schmid, Strafprozessrecht, a.a.O., N 292 a.E. und FN 408 m.H.; Kass.-Nr. 2001/180, Beschluss vom 4.3.2002 i.S. B. Erw. II/4 lit. b). Ein Nichtigkeitsgrund ist nicht nachgewiesen. 4.4 Der Beschwerdeführer führt aus, in den Darstellungen der Beschwerde- gegnerin könnten Lügensignale geortet werden. Zur Begründung erwähnt er, die Beschwerdegegnerin habe ausgesagt, sie habe ihn entgegen seinem Wunsch nicht am Universitätsspital Zürich angemeldet und sie habe ausgesagt, sie habe einmal Etiketten von dem medizinischen Gebrauch dienenden Flaschen entfernt, um zu verhindern, dass bekannt werde, dass der Beschwerdeführer HIV-positiv sei (KG act. 1, S. 8). Da der Beschwerdeführer offensichtlich selbst davon ausgeht, dass die be- treffenden Aussagen der Beschwerdegegnerin wahr sind, weist er nicht nach, dass aus diesen Aussagen auf Lügensignale geschlossen werden müsste. Ein Nichtigkeitsgrund ist nicht nachgewiesen.

- 11 - 4.5 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe auf Akten abgestellt, welche zwar vom Bezirksgericht Zürich beigezogen worden seien, jedoch ihr selbst nicht mehr zur Verfügung gestanden hätten (KG act. 1, S. 5 f. und KG act. 1, S. 8). Er sieht darin eine Verletzung der Offizialmaxime und eine willkürliche Beweiswürdigung (KG act. 1, S. 6) bzw. eine Verletzung der Begründungspflicht (KG act. 1, S. 8). Die Ausführungen der Vorinstanz an den angeführten Stellen erfolgten ge- nerell unter Hinweis auf die erstinstanzlichen Erwägungen, soweit nicht Korrektu- ren, Ergänzungen bzw. Präzisierungen angebracht seien (KG act. 2, S. 9). Derar- tige Verweise sind gemäss § 161 GVG zulässig. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass und gegebenenfalls inwiefern sich der Inhalt der Akten, welche das Bezirksgericht beigezogen hatte, seit dem erstinstanzlichen Urteil geändert habe. Entsprechend ist weder ersichtlich noch rechtsgenügend dargetan, inwiefern sich der Verweis auf die erstinstanzlichen Erwägungen (cid:0) in welchen diese beigezoge- nen Akten berücksichtigt wurden (cid:0) zu seinem Nachteil ausgewirkt haben könnte. Der Nachweis einer Verletzung der Offizialmaxime und der willkürlichen Beweis- würdigung sind nicht erbracht. 4.6 Im Zusammenhang mit der Strafzumessung äussere die Vorinstanz Mutmassungen, für welche keine Aktenstelle angegeben werde, was (cid:0) so der Be- schwerdeführer (cid:0) die Begründungspflicht verletze (KG act. 1, S. 8). Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht der Behörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 126 I 16 E. 2a/aa, 123 I 34 E. 2c, je mit Hinweisen). Daraus kann jedoch nicht abgeleitet wer- den, für jede Erwägung in einem gerichtlichen Entscheid müsse eine Aktenstelle angegeben werden. Die an der zitierten Stelle des vorinstanzlichen Entscheids (KG act. 2, S. 21 f.) zu findenden Erwägungen stellen Folgerungen aus der Wür- digung der Beweise dar, wie sie die Vorinstanz und die Erstinstanz durchgeführt haben. Sie sind daher nicht zu beanstanden. Ein Nichtigkeitsgrund ist nicht nach- gewiesen.

- 12 - 4.7 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, Ärzte seien nicht «Dritte» im Sinne von Art. 174 StGB, weshalb er nicht damit habe rechnen müssen, dass sei- ne Darstellung weiterverbreitet werde. Im Weiteren hätte das Gericht einen Rechtsirrtum prüfen und sich mit Rechtfertigungsgründen auseinander setzen müssen (KG act. 1, S. 4 f.). Im vorliegenden kantonalen Kassationsverfahren können behauptete Verlet- zung von materiellem Bundesrecht nicht überprüft werden (§ 430b StPO); solche Rügen sind mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde (cid:0) welches Rechtsmittel der Beschwerdeführer (wie erwähnt) ebenfalls erhoben hat (cid:0) beim Kassationshof des Bundesgerichts vorzubringen (vgl. auch Ziff. 11 lit. b der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung).

5. Abschliessend ergibt sich, dass die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.

6. Die Kosten des Kassationsverfahrens sind ausgangsgemäss dem Be- schwerdeführer aufzuerlegen (§ 396a StPO). Überdies ist er zur Leistung einer angemessenen Prozessentschädigung an die obsiegende und anwaltlich vertre- tene Beschwerdegegnerin zu verpflichten. Das Gericht beschliesst:

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf: Fr. 800.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 328.-- Schreibgebühren, Fr. 228.-- Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer aufer- legt.

- 13 -

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'000.-- (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (ad SB040560), den Einzelrichter in Strafsachen des Be- zirksgerichts Zürich (ad GF040004), das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie das Schweizerische Bundesgericht (ad 6S.220/2005 und 6P.77/2005), je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär: