AA100069

Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA100069-P/U/Np Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie der juristische Sekretär Markus Nietlispach Zirkulationsbeschluss vom 24. Mai 2011 in Sachen X., ..., Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____ gegen Y., ..., Beklagte und Beschwerdegegnerin betreffend Forderung Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Mai 2010 (HG080163/U/dz)

- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I.

1. Die Beschwerdeführerin (Klägerin), eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Zürich, betreibt in Zürich ein Delikatessengeschäft (HG act. 4/3). Bei der Beschwerdegegnerin (Beklagte) handelt es sich um eine ebenfalls in Zürich domizilierte Versicherungsgesellschaft (HG act. 4/4), mit der die Beschwer- deführerin einen Geschäftsversicherungsvertrag für KMU (Police Nr. XXX) für die Risiken Feuer/Elementar, Diebstahl, Wasser, Glas, Betriebsunterbrechung und Hygiene abgeschlossen hatte (HG act. 4/6). Gestützt darauf macht die Beschwer- deführerin Ansprüche auf Versicherungsleistungen aus insgesamt sieben, zwi- schen dem 8. Januar 2005 und dem 8. April 2005 eingetretenen Schadenereig- nissen geltend, darunter einem Einbruchdiebstahl vom 18./19. Januar 2005 und einem Brand vom 27./28. März 2005. Die Beschwerdegegnerin bestreitet eine Leistungspflicht und stellt sich auf den Standpunkt, dass die Beschwerdeführerin durch Falschangaben versuche, eine wesentlich höhere Leistung zu erwirken, als vertraglich geschuldet wäre, soweit überhaupt von unfreiwilligen (und damit erst leistungsbegründenden) Ereignissen ausgegangen werden könne. Damit sei der Tatbestand der betrügerischen Anspruchsbegründung im Sinne von Art. 40 VVG erfüllt, weshalb die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 3. Dezember 2007 per Schadensdatum 19. Januar 2005 vom Vertrag zurücktrat (HG act. 4/28).

2. Mit Einreichung der friedensrichteramtlichen Weisung vom 22. April 2008 (HG act. 3) und Klageschrift vom 3. Juli 2008 (HG act. 1) machte die Beschwerde- führerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich (Vorinstanz) gegen die Be- schwerdegegnerin eine Forderungsklage (aus Versicherungsvertrag) über Fr. 96'403.30 nebst Zins anhängig. Nach Eingang der Klageantwortschrift vom

17. Oktober (recte: November) 2008, in der die Beschwerdegegnerin den Antrag auf vollumfängliche Abweisung der Klage stellte (HG act. 7, insbes. S. 1), fand am

10. Februar 2009 eine Referentenaudienz mit Vergleichsverhandlung statt (vgl. HG Prot. S. 4). Dabei schlossen die Parteien einen Vergleich mit Widerrufsvorbe-

- 3 - halt (HG Prot. S. 4 f.), den die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 20. Februar 2009 innert Frist widerrief (HG act. 12). Die in Fortsetzung des (schriftlichen) Ver- fahrens erstattete Replik datiert vom 28. April 2009 (HG act. 17), die Duplik vom

31. August 2009 (HG act. 21). Darin eröffnete die Beschwerdegegnerin der Be- schwerdeführerin ein Vergleichsangebot (HG act. 21 S. 6, Ziff. 10), zu dem sich Letztere auf gerichtliche Fristansetzung hin nicht vernehmen liess (vgl. HG Prot. S. 9 und HG act. 23). Ohne Durchführung eines Beweisverfahrens erging am 4. Mai 2010 das vor- instanzliche Urteil, mit dem die Beschwerdegegnerin in teilweiser Gutheissung der Klage verpflichtet wurde, der Beschwerdeführerin Fr. 29'436.80 nebst 3,8% Zins vom 3. Dezember 2007 bis 27. März 2008 sowie 5% Zins seit 28. März 2008 zu bezahlen; im Mehrbetrag wurde die Klage abgewiesen. Die Kosten auferlegte die Vorinstanz zu 30% der Beschwerdegegnerin und zu 70% der Beschwerdeführe- rin, welche überdies verpflichtet wurde, der Beschwerdegegnerin eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 6'400.-- zu bezahlen (HG act. 25 = KG act. 2).

3. Gegen das den Parteien am 12. Mai 2010 zugestellte (HG act. 26/A-B) handelsgerichtliche Urteil richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde vom

9. Juni 2010 (KG act. 1). Darin beantragt die Beschwerdeführerin, den angefoch- tenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Durchführung eines Beweisver- fahrens und zur Fällung eines neuen Entscheids an die Vorinstanz zurückzuwei- sen; eventualiter sei mit einer Entscheidung zuzuwarten, bis das Bundesgericht im Rahmen der gegen das vorinstanzliche Erkenntnis ebenfalls erhobenen Be- schwerde in Zivilsachen (vgl. KG act. 3) über den Anspruch oder zumindest über die Beweislastverteilung bzw. Beweiserleichterung sowie über die Abnahme rechtserheblicher Beweise zugunsten der Beschwerdeführerin entschieden habe (KG act. 1, insbes. S. 2). Die Vorinstanz hat ausdrücklich auf Vernehmlassung zur Beschwerde ver- zichtet (KG act. 9). Demgegenüber hat die Beschwerdegegnerin unter dem

16. August 2010 innert gebotener Frist (vgl. KG act. 5 und 6/2) eine Beschwerde- antwort eingereicht, in der sie auf formelle Antragstellung zur Sache selbst ver- zichtet und lediglich verlangt, die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin

- 4 - aufzuerlegen oder auf die Gerichtskasse zu nehmen (KG act. 16, insbes. S. 4). Die Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom

17. August 2010 zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 17 und 18/1). Weitere Stellungnahmen sind nicht eingegangen. II.

1. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Gemäss deren Übergangsbestimmungen gilt für (auch Rechtsmittel-)Verfahren, die bei deren Inkrafttreten bereits rechts- hängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betreffen- den Instanz weiter (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Für das vorliegende Beschwerdeverfah- ren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den 31. Dezember 2010 aufge- hobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) sowie des Gerichts- verfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiterhin zur Anwendung. Eben- so ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen Rügen das bisherige Prozess- recht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu prüfen ist, ob der ange- fochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem der in § 281 ZPO/ZH be- zeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Damit richten sich auch die Neben- folgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht, d.h. nach den obergerichtlichen Ver- ordnungen über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (aGGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebührenver- ordnung des Obergerichts [GebV OG] vom 8. September 2010 und § 25 der Ver- ordnung über die Anwaltsgebühren [AnwGebV] vom 8. September 2010).

2. Als Endentscheid im Sinne von § 281 ZPO/ZH ist das angefochtene Urteil ohne Weiteres beschwerdefähig (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürche- rischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 9 zu § 281; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht,

2. A., Zürich 1986, S. 4; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zü- rich und im Bund, Zürich 1999, S. 62), zumal auch kein Ausschlussgrund gemäss § 284 ZPO/ZH vorliegt. Ferner wurde die Beschwerde rechtzeitig erhoben (vgl.

- 5 - § 287 ZPO/ZH und §§ 191-193 GVG) und die der Beschwerdeführerin mit Präsi- dialverfügung vom 10. Juni 2010 in Anwendung von § 75 Abs. 1 ZPO/ZH aufer- legte Prozesskaution von Fr. 8'500.-- innert (erstreckter) Frist geleistet (vgl. KG act. 11 und 13). Schliesslich besteht im Lichte der bundesgerichtlichen Praxis, welche (insbesondere auch mit Blick auf Art. 100 aAbs. 6 und Art. 105 BGG) mit der Behandlung einer Beschwerde in Zivilsachen regelmässig zuwartet, bis die gegen den angefochtenen Entscheid ebenfalls erhobenen kantonalen Rechts- mittel erledigt sind, auch keine Veranlassung, das Kassationsverfahren zu sistie- ren (vgl. KG act. 1 S. 2, Antrag 2). Die Beschwerde ist daher anhand zu nehmen. 3.a) Die Vorinstanz bejahte in ihrer Urteilsbegründung zunächst ihre örtliche und sachliche Zuständigkeit (KG act. 2 S. 3 f., Erw. II/2) und gab die Parteivor- bringen zu den streitgegenständlichen Schadenereignissen wieder (KG act. 2 S. 4 ff., Erw. III/1). Alsdann widmete sie sich deren Würdigung (KG act. 2 S. 12 ff., Erw. III/2), wobei sie vorweg das (teilweise herabgesetzte) Beweismass und die Beweislast für den Eintritt des Versicherungsfalls erörterte (KG act. 2 S. 12 f., Erw. III/2.1 m.Hinw. auf BGE 130 III 321 ff.). In Anwendung dieser Grundsätze kam sie zum Schluss, dass sich die Ereignisse so zugetragen hätten, wie die Beschwerdeführerin behauptet habe und wie sie in den entsprechenden Polizei- protokollen festgehalten seien, d.h. dass der Eintritt der verschiedenen Schaden- ereignisse mit der zu deren Nachweis notwendigen überwiegenden Wahrschein- lichkeit feststehe (KG act. 2 S. 14 ff., Erw. III/2.2). Anders – so die Vorinstanz weiter – verhalte es sich bezüglich des Eintritts und der Höhe des behaupteten Schadens, für den die Beschwerdeführerin voll (und ohne Beweiserleichterung) beweispflichtig sei. Diesbezüglich könne der (vol- le) Beweis mit den angerufenen Beweismitteln in der Mehrzahl der Fälle nicht ge- lingen, weshalb auf eine (formelle) Beweisabnahme zum Vornherein verzichtet werden könne (KG act. 2 S. 17 f., Erw. III/2.3.2). Zur Begründung dieser Ansicht würdigte die Vorinstanz einerseits die bereits vorhandenen Akten; andererseits unterzog sie die von der Beschwerdeführerin für die einzelnen Schadenereignisse anerbotenen Beweise (insbes. Zeugenaussagen) einer antizipierten Würdigung, wobei sie jeweils annahm, die Beschwerdeführerin verfüge über keine weiteren

- 6 - Unterlagen, die zum Beweis der abhanden gekommenen Waren dienlich wären. Gestützt darauf gelangte sie zur Auffassung, es könne ohne Willkür angenommen werden, dass die Beschwerdeführerin den Schadensbeweis mit Bezug auf die Schadenereignisse vom 8. Januar 2005, vom 18./19. Januar 2005, vom 10./11. März 2005, vom 24./26. März 2005, vom 4. April 2005 und teilweise auch vom 27./28. März 2005 nicht werde erbringen können. Demgegenüber sei der im Zu- sammenhang mit dem Schadenereignis vom 27./28. März 2005 (Brand) behaup- tete Schaden im Umfang von Fr. 27'854.-- sustanziiert und ausgewiesen, weshalb die Forderung in diesem Umfang zuzusprechen sei (KG act. 2 S. 18 ff., Erw. III/2.3.3-2.3.6). Nicht ausreichend seien sodann die Beweismittel zum Nachweis des anbegehrten Betriebsunterbruchschadens, weshalb die Klage auch diesbe- züglich abzuweisen sei (KG act. 2 S. 22 ff., Erw. III/2.3.7). Als ausgewiesen zu be- trachten sei jedoch der geltend gemachten Sachschaden am Mobiliar (KG act. 2 S. 24 ff., Erw. III/2.3.8). Daraus ergebe sich eine ausgewiesene Forderung der Beschwerdeführerin von Fr. 27'854.-- für abhanden gekommene oder zerstörte Ware sowie eine Forderung aus entstandenen Sachschäden am Mobiliar, welche unter Berücksichtigung des vertraglich festgelegten Selbstbehalts Fr. 1'582.80 betrage. In diesem Umfang (Fr. 29'436.80) sei die eingeklagte Forderung somit zu bejahen. Im Mehrbetrag sei sie zufolge fehlenden Nachweises eines Schadens zu verneinen (KG act. 2 S. 26, Erw. III/2.3.9). Schliesslich prüfte die Vorinstanz, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht we- gen betrügerischer Anspruchsbegründung vom Vertrag zurückgetreten sei, was ihre Leistungspflicht aufheben würde. Dabei erwog sie, die Beschwerdegegnerin müsse beweisen, dass die Angaben der Beschwerdeführerin betreffend die durch den Einbruchdiebstahl vom 18./19. Januar 2005 abhanden gekommenen Waren tatsächlich falsch gewesen seien, und dass die Beschwerdeführerin beabsichtigt habe, die Versicherung mit diesem Vorgehen zu täuschen. Dieser Beweis werde der Beschwerdegegnerin zufolge Fehlens jeglicher geeigneter Unterlagen aber nicht gelingen, womit es an der Grundlage für einen Vertragsrücktritt fehle. Könne sich die Beschwerdegegnerin aber nicht auf einen Vertragsrücktritt berufen, seien die festgestellten Leistungen geschuldet. Somit ergebe sich ein ausgewiesener Betrag von Fr. 29'436.80 zuzüglich Zins, den die Beschwerdegegnerin der Be-

- 7 - schwerdeführerin zu bezahlen verpflichtet sei (KG act. 2 S. 26 ff., Erw. III/2.4 und III/3).

b) In ihrer hiegegen geführte Beschwerde bemängelt die Beschwerdeführe- rin (nur) die vorinstanzlichen Erwägungen zum Schaden (KG act. 2 S. 17-26, Erw. III/2.3). Dabei wirft sie der Vorinstanz vor, zu Unrecht kein Beweisverfahren durchgeführt zu haben und statt dessen in willkürlicher antizipierter Beweiswürdi- gung angenommen zu haben, sie vermöge den behaupteten Schaden nicht rechtsgenügend zu beweisen (KG act. 1 S. 4, Ziff. 6 f.).

4. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorausschickt (KG act. 1 S. 3, Ziff. 5), richtet sich die Frage der Zulässigkeit der erhobenen Rügen bzw. die Abgren- zung der Prüfungsbefugnisse des Kassationsgerichts von denjenigen des Bun- desgerichts nach § 285 ZPO/ZH. Danach ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwer- de unzulässig, soweit der angefochtene Entscheid dem Weiterzug an das Bun- desgericht unterliegt und dieses mit freier Kognition überprüfen kann, ob der gel- tend gemachte Mangel vorliegt (Grundsatz der Subsidiarität der kantonalen Nich- tigkeitsbeschwerde gegenüber den Rechtsmitteln ans Bundesgericht).

a) Der vorinstanzliche Beschluss hat einen Rechtsstreit über ein dem Bun- desprivatrecht unterstehendes Rechtsverhältnis (Versicherungsvertrag) zum Ge- genstand und unterliegt der (ordentlichen) Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht (vgl. hinten, Erw. IV). Im Rahmen dieses Rechtsmittels überprüft das Bundesgericht (unter anderem) eine behauptete Ver- letzung von Bundesrecht mit freier Kognition (Art. 95 lit. a BGG). Folglich ist die Rüge der Verletzung von (formellem oder materiellem) Bundesrecht, zu welchem insbesondere auch die Bestimmung von Art. 8 ZGB gehört, nicht im kantonalen Kassationsverfahren, sondern mittels Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesge- richt zu erheben (ZR 107 Nr. 79, Erw. 3/b; 107 Nr. 59, Erw. 3.1; 107 Nr. 21, Erw. II/5/b m.w.Hinw.; Kuhn/Nietlispach, Bundesrechtsmittel und kantonale Rechtsmit- tel – Die Perspektiven kantonaler Gerichte am Beispiel des Kantons Zürich, ZZZ 2008/09, S. 300 und 302; Reetz, Das neue Bundesgerichtsgesetz unter besonde- rer Berücksichtigung der Beschwerde in Zivilsachen, SJZ 2007, S. 37). (Richti- gerweise liess die Beschwerdeführerin die Rüge, der vorinstanzliche Entscheid

- 8 - verstosse in verschiedener Hinsicht gegen die aus Art. 8 ZGB abgeleiteten Grundsätze, denn auch mit Beschwerde in Zivilsachen vor Bundesgericht erhe- ben; vgl. KG act. 3.) Im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren zulässig sind hingegen die Rügen der Verletzung wesentlicher kantonalrechtlicher Verfahrensgrundsätze (§ 281 Ziff. 1 ZPO/ZH) und der aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen An- nahme (§ 281 Ziff. 2 ZPO/ZH und dazu ZR 107 Nr. 21, Erw. II/5). Im vorliegend besonders interessierenden Zusammenhang mit dem Recht auf Beweis(führung) beurteilen sich die Fragen der Beweislastverteilung, des Be- weismasses und des Beweisführungsanspruchs als solchem nach Art. 8 ZGB, womit diese Aspekte der kassationsgerichtlichen Prüfung entzogen sind. Demge- genüber richten sich (unter der Herrschaft des hier massgeblichen bisherigen Rechts) Ablauf und Durchführung des Beweisverfahrens (d.h. die Frage, wie und mit welchen Mitteln ein Beweis zu erbringen sei) nach kantonalem Recht (§§ 133 ff. ZPO/ZH). Diesbezügliche Fehler sowie Mängel in der Beweiswürdigung (ein- schliesslich antizipierter Beweiswürdigung) sind daher im kantonalen Beschwer- deverfahren geltend zu machen (vgl. hiezu ZR 106 Nr. 32, Erw. 2.3; Kuhn/Nietlis- pach, a.a.O., S. 302 und 304 m.w.Hinw.; s.a. ZR 95 Nr. 73; Lieber, Die neuere kassationsgerichtliche Rechtsprechung zum Beweisrecht im Zivilverfahren, in: Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 221 ff. [je betreffend die insoweit identische Abgrenzung zwischen eidgenössischer Berufung gemäss Art. 43 ff. aOG und kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde]).

b) Der Umstand, dass die vorinstanzliche Anwendung des Bundesrechts vom Kassationsgericht nicht überprüft werden kann, hat zur Konsequenz, dass sie im Kassationsverfahren als verbindlich hinzunehmen ist und die vor Kassati- onsgericht erhobenen Rügen auf der Grundlage dieser Rechtsanwendung zu be- urteilen sind – sei Letztere nun richtig oder falsch (worüber das Bundesgericht zu entscheiden hat). Damit besteht kein Raum, "die Erwägungen" in der Beschwer- deschrift an das Bundesgericht in die Beurteilung der vorliegenden Nichtigkeits- beschwerde "einzubeziehen und zu berücksichtigen", wie die Beschwerdeführerin verlangt (KG act. 1 S. 4, Ziff. 5). Vielmehr ist die (vorliegend zentrale) Frage, ob die von der Vorinstanz vorgenommene Beweiswürdigung an einem Nichtigkeits-

- 9 - grund leide, unter Zugrundelegung der im angefochtenen Urteil vorgenommenen Beweislastverteilung und des von der Vorinstanz definierten Beweismasses zu beantworten. 5.a) Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, dass über rechts- erhebliche strittige Tatsachen ein Beweisverfahren durchzuführen sei, wobei Art. 8 ZGB die vorweggenommene Würdigung von Beweisen nicht grundsätzlich aus- schliesse. Gemäss § 136 ZPO/ZH seien die Parteien aber zunächst mittels eines Beweisauflagebeschlusses aufzufordern, ihre Beweismittel zu nennen. Am An- spruch auf Beweisauflage vermöge auch die blosse Ordnungsvorschrift von § 113 ZPO/ZH nichts zu ändern. Weil die Parteien im ordentlichen Verfahren somit kei- nen Rechtsverlust befürchten müssten, wenn sie ihre Beweismittel nicht bereits im Rahmen des Hauptverfahrens nennen, könne der Richter vor Eingang der Be- weisantretungsschrift gar nicht abschliessend wissen, welche Beweismittel über- haupt ins Feld geführt würden. Ohne deren Kenntnis könne aber auch deren Be- weiskraft nicht gewürdigt werden. Es gehe deshalb nicht an, einen umstrittenen Sachverhalt (hier: die Schadenshöhe) vor diesem Zeitpunkt im Sinne einer antizi- pierten Beweiswürdigung bereits aufgrund eines im Hauptverfahren genannten Beweismittels abschliessend zu beurteilen. Anders verhalte es sich nur, wenn feststehe, dass eine behauptete Tatsache objektiv gar nicht mehr bewiesen wer- den könne. Letzteres treffe vorliegend jedoch nicht zu. Vielmehr seien verschie- dene Beweismittel denkbar, welche die strittige Schadenshöhe belegen oder zu- mindest indizieren könnten. Zu denken sei (neben den in den Parteivorträgen an- erbotenen Beweismitteln) etwa an weitere Zeugen wie die vormalige Besitzerin des Geschäfts bzw. des Warenlagers oder den Buchhalter der Beschwerdeführe- rin, an Bestelllisten von Lieferanten oder an Dokumente des Buchhalters (KG act. 1 S. 5, Ziff. 8-10).

b) Damit beanstandet die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Auffas- sung, wonach sie (als beweispflichtige Partei) den ihr obliegenden Schadensbe- weis (mit Ausnahme der als erwiesen erachteten Schadenspositionen im Umfang von Fr. 29'436.80) nicht erbracht habe und auch nicht werde leisten können. Die Rüge richtet sich somit gegen die Art und Weise, wie die Vorinstanz die in den

- 10 - klägerischen Rechtsschriften offerierten Beweise betreffend Eintritt und Höhe des behaupteten und bestrittenen Schadens (teilweise antizipiert) gewürdigt hat. Kon- kret geht es darum, ob die Vorinstanz ohne Durchführung des prozessrechtlich vorgesehenen (formellen) Beweisverfahrens zu ihrer Beweiswürdigung gelangen durfte. Dabei handelt es sich um Fragen des kantonalen Prozessrechts und der Beweiswürdigung. Auf die Rüge ist daher einzutreten.

c) Beim vorinstanzlichen Verfahren handelt es sich um ein ordentliches erst- instanzliches (Erkenntnis-)Verfahren vor Handelsgericht. Zwar bestimmt § 113 Satz 3 ZPO/ZH, dass die Parteien ihre Beweismittel schon im Hauptverfahren vor- legen oder bezeichnen sollen. Nach der Praxis stellt diese Bestimmung im ordent- lichen Verfahren jedoch eine blosse Ordnungsvorschrift dar (Frank/Sträuli/Mess- mer, a.a.O., N 18 zu § 113 und N 1 zu § 136; Kass.-Nr. AA050126 vom 13.7.2006 i.S. K.c.I., Erw. II/2/b), weshalb ihre Missachtung keine Beschränkung der zuge- lassenen Beweismittel nach sich zieht. Für das Beweisverfahren massgeblich sind vielmehr die allgemeinen Bestimmungen von §§ 133 ff. ZPO/ZH und damit insbesondere auch § 136 ZPO/ZH. Nach dieser Vorschrift ist das Beweisverfah- ren (unter Vorbehalt der in § 141 ZPO/ZH aufgeführten, in casu jedoch nicht ge- gebenen Ausnahmen) durch einen Beweisauflagebeschluss zu eröffnen, mit wel- chem den Parteien Gelegenheit gegeben wird, die Beweismittel zu den ihnen auf- erlegten Hauptbeweisen bzw. zu den ihnen offenstehenden Gegenbeweisen ein- zureichen oder zu bezeichnen. Einen solchen hat die Vorinstanz aber nicht erlas- sen. Statt dessen hat sie direkt nach Abschluss des Hauptverfahrens gestützt auf die bereits in dessen Rahmen eingereichten und anerbotenen Beweismittel ent- schieden, den Beweis für die behauptete und bestrittene Schadenshöhe für ge- scheitert zu erachten. Mit diesem Vorgehen wurde der Beschwerdeführerin in Verletzung der Vor- schriften über das Beweisverfahren verunmöglicht, sämtliche Beweismittel für ihre tatsächlichen Behauptungen betreffend Schadenseintritt und -höhe einzureichen oder zu bezeichnen. Im Gegensatz zur neuen eidgenössischen Zivilprozessord- nung, nach welcher die Beweismittel bereits im Schriftenwechsel, in der Instrukti- ons- oder allenfalls Hauptverhandlung bezeichnet werden müssen (vgl. Art. 221

- 11 - Abs. 1 lit. e, Art. 222 Abs. 2 und Art. 229 ZPO), sieht die zürcherische Zivilpro- zessordnung nämlich zwingend vor, dass das (gemäss § 134 ZPO/ZH grundsätz- lich im Anschluss an das Hauptverfahren durchzuführende) Beweisverfahren über erhebliche streitige Tatsachen (im ordentlichen Verfahren) mit einem Beweisauf- lagebeschluss im Sinne von § 136 ZPO/ZH zu eröffnen ist. Dieser gibt den Par- teien (erst) die Möglichkeit, in ihrer Beweisantretungsschrift (§ 137 ZPO/ZH) ab- schliessend ihre Haupt- und Gegenbeweismittel für die behaupteten streitigen Tatsachen zu nennen. Das Kassationsgericht hat in diesem Zusammenhang bereits mehrfach ent- schieden, dass es nicht zulässig ist, aufgrund einer Würdigung der bereits im Hauptverfahren eingereichten Beweismittel behauptete streitige Tatsachen ab- schliessend als erwiesen oder als unbeweisbar zu erachten und aus diesem Grund auf die Durchführung eines eigentlichen (formellen) Beweisverfahrens zu verzichten, bevor den Parteien durch einen Beweisauflagebeschluss die Möglich- keit zur abschliessenden Nennung ihrer Beweismittel gegeben wurde. Denn ohne Beweisauflagebeschluss und darauf gestützter Beweisantretung kann dem Ge- richt noch gar nicht bekannt sein, welche Beweis- und Gegenbeweismittel die Parteien abschliessend vorbringen werden. Das gilt insbesondere auch für eine antizipierte Beweiswürdigung, wie sie von der Vorinstanz in casu vorgenommen wurde. Eine abschliessende – und damit auch eine antizipierte – Beweiswürdi- gung ist vielmehr frühestens dann möglich (und rechtlich zulässig), wenn die Par- teien ihre Haupt- und Gegenbeweismittel abschliessend genannt haben (vgl. ZR 95 Nr. 73, Erw. c; Kass.-Nr. AA050126 vom 13.7.2006 i.S. K.c.I., Erw. II/2/b; AA080039 vom 20.2.2009 i.S. K.c.G., Erw. II/5; Lieber, a.a.O., S. 229 und 244/245; Frank, Ergänzungsband zu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., Zürich 2000, N 8 f. zu § 281). Anders verhält es sich lediglich dann, wenn feststeht, dass eine behauptete Tatsache objektiv gar nicht mehr bewiesen werden kann. Im vorlie- genden Fall kann jedoch nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass ein Beweis für die bestrittenen Behauptungen der Beschwerdeführerin bezüglich des Schadensquantitativs (z.B. mit den in der Beschwerdeschrift genannten Beweis- mitteln) möglich ist. Dass aus heutiger (verfrühter) Sicht im Lichte der aktuellen

- 12 - (unvollständigen) Akten- und Beweislage allenfalls gewisse Zweifel am Gelingen dieses Beweises bestehen mögen, ändert daran nichts. Hinsichtlich der antizipierten Würdigung der von der Beschwerdeführerin (bereits im Hauptverfahren) anerbotenen Zeugenbeweise kommt hinzu, dass re- gelmässig ungewiss ist, was und wie ein Zeuge aussagen wird. Deshalb darf nach der kassationsgerichtlichen Rechtsprechung der Antrag auf Einvernahme eines Zeugen grundsätzlich nicht mit der Begründung abgelehnt werden, dessen Aussagen würden sich ohnehin als unglaubhaft erweisen. Denn ob eine Person unglaubwürdig oder deren Aussage als unglaubhaft zu qualifizieren ist, lässt sich in aller Regel erst nach deren Anhörung beurteilen. Auch unter diesem Gesichts- punkt weckt das Vorgehen der Vorinstanz (Nichterhebung der anerbotenen Zeu- genbeweise aufgrund einer antizipierten Würdigung) somit gewichtige Bedenken (vgl. Lieber, a.a.O., S. 244 f. mit Anm. 130 und 134; RB 1976 Nr. 33; 1999 Nr. 87; Kass.-Nr. 94/109 Z vom 4.7.1994 i.S. Z.c.Z., Erw. II/1/e; ferner auch RB 2004, Nr. 96 [zu § 149 aStPO/ZH]; 1990 Nr. 77 [zu § 30 aStPO/ZH]).

d) Indem die Vorinstanz, statt den Parteien mittels des gesetzlich vorgese- henen Beweisauflagebeschlusses Gelegenheit zur abschliessenden Nennung ihrer Haupt- und Gegenbeweismittel zu geben, ohne formelle Eröffnung eines Be- weisverfahrens den der Beschwerdeführerin obliegenden Beweis für den Eintritt des behaupteten und bestrittenen, Fr. 29'436.80 übersteigenden Schadens allein in (teilweise antizipierter) Würdigung der bereits im Hauptverfahren eingereichten bzw. anerbotenen Beweismittel als gescheitert erachtete, hat sie die einschlägi- gen kantonalrechtlichen Vorschriften über das Beweisverfahren (§§ 133 ff., ins- bes. § 136 ZPO/ZH) und damit einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO/ZH verletzt (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 38 f. zu § 281; Spühler/Vock, a.a.O., S. 67 mit Anm. 345; von Rechenberg, a.a.O., S. 27). Insoweit erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist daher gutzuheissen, das vorinstanzliche Urteil vom 4. Mai 2010 antragsgemäss aufzuheben und die Sache zur Wahrung des Beweisführungsrechts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (§ 291 ZPO/ZH). Damit erübrigt es sich, auf die weite- ren Rügen der Beschwerdeführerin (KG act. 1 S. 6 ff., Ziff. 11 ff.) einzugehen.

- 13 - III.

1. Entsprechend der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Regel von § 64 Abs. 2 ZPO/ZH sind die Gerichtskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Sie bestehen in einer sämtliche Kosten abdeckenden Gerichtsge- bühr (§ 2 Abs. 3 aGGebV). Deren Höhe richtet sich nach § 4 Abs. 1 aGGebV (s.a. § 13 Abs. 1 und 2 aGGebV), basierend auf einem (Verfahrens-)Streitwert von rund Fr. 67'000.-- (Umfang der Klageabweisung). Die Beschwerdeführerin obsiegt mit ihrem Rechtsmittelantrag und ist folglich nicht kostenpflichtig. Die Beschwerdegegnerin ihrerseits verzichtet in ihrer Be- schwerdeantwort zwar ausdrücklich darauf, einen formellen Rechtsmittelantrag zu stellen (KG act. 16 S. 4, Ziff. 6). Zudem weist sie darauf hin, dass sie im Verfah- ren vor Vorinstanz nie gegen die Durchführung eines Beweisverfahrens opponiert habe (KG act. 16 S. 3, Ziff. 3). Gleichzeitig betont sie aber, dass daraus nicht ge- folgert werden dürfe, sie "plädiere nun vorbehaltslos für die Gutheissung der Kas- sationsbeschwerde", zumal nach wie vor völlig unklar bleibe, wie die Beschwerde- führerin den ihr obliegenden Beweis führen wolle (und der Schadensnachweis auch nicht gelingen werde), und dass sie – die Beschwerdegegnerin – an Weite- rungen grundsätzlich nicht interessiert sei (KG act. 16 S. 3 f., Ziff. 4 f.). In Anbet- racht dieser Äusserungen kann nicht gesagt werden, die Beschwerdegegnerin nehme nicht am Kassationsverfahren teil, sondern distanziere sich davon. Viel- mehr identifiziert sie sich mit ihren Ausführungen in der Beschwerdeantwort im Ergebnis mit dem (fehlerhaften) vorinstanzlichen Entscheid. Gemäss gefestigter kassationsgerichtlicher Praxis hat sie deshalb die Verfahrenskosten zu tragen (RB 1981 Nr. 19; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 66; RB 2000 Nr. 60; 2007 Nr. 92).

2. Zudem ist die (für kostenpflichtig erklärte) Beschwerdegegnerin zu ver- pflichten, der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin für die im Zusammen- hang mit der Beschwerdeerhebung entstandenen Kosten und Umtriebe eine Pro- zessentschädigung auszurichten (§ 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Deren Höhe ist im Rah- men der §§ 3 ff. aAnwGebV (insbes. § 3 Abs. 1 aAnwGebV in Verbindung mit

- 14 - § 12 Abs. 1 und 3 aAnwGebV) nach Ermessen festzusetzen (§ 69 ZPO/ZH; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 69 und N 13 zu § 68), wobei mangels eines entsprechenden Antrags (vgl. KG act. 1 S. 2) kein Mehrwertsteuerzusatz hinzuzuschlagen ist (vgl. Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Ober- gerichts über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006). IV. Der vorliegende (Rückweisungs-)Beschluss schliesst den Prozess (als sol- chen) nicht ab. Es handelt sich (in der Terminologie des BGG) somit um einen Zwischenentscheid (BGE 134 II 127, Erw. 1.3; 135 III 216, Erw. 1.2) in einer ver- mögensrechtlichen Zivilsache weder miet- noch arbeitsrechtlicher Natur, deren (Rechtsmittel-)Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. c BGG und BGE 133 III 648, Erw. 2.3). Damit – und weil der (bundesrechtliche) Rechtsweg gegen Zwischenentscheide dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel folgt (vgl. statt vieler BGer 5A_85/2007 vom 17.4.2007, Erw. 1.2; 5A_464/2007 vom 25.10.2007, Erw. 1.2; 5A_531/2007 vom 9.11.2007, Erw. 1.2; 5D_119/2007 vom 11.3.2008, Erw. 2.2; s.a. BGE 133 III 647 f., Erw. 2.2) – unterliegt er der Be- schwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Er ist jedoch nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG selbstständig anfechtbar. Ob diese erfüllt sind, hätte gegebenenfalls das Bundes- gericht zu entscheiden. Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das Urteil des Handelsge- richts des Kantons Zürich vom 4. Mai 2010 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

- 15 -

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 6'900.--.

3. Die Gerichtsgebühr wird der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 4'000.-- zu entrich- ten.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. (insbes. Art. 93) BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde ge- mäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der Streitwert liegt über Fr. 30'000.--. Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Vorinstanz, die eidgenössische Finanzmarktaufsicht (finma) und das Schweizerische Bundesgericht, je ge- gen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär: