AA080166, Kosten- und Entschädigungsfolgen,Auferlegung der Kosten für...

Erwägungen (5 Absätze)

E. 1 Am 16. April 2003 ereignete sich in Q. eine Kollision zwischen zwei Per- sonenwagen, bei welcher die Beschwerdegegnerin (Klägerin) verletzt wurde. Bei der Beschwerdeführerin (Beklagte) handelt es sich um die Haftpflichtversichererin des unfallverursachenden Fahrzeuglenkers.

E. 2 Mit Einreichung der friedensrichteramtlichen Weisung vom 10. April 2008 (HG act. 3) und Klageschrift vom 9. Juli 2008 (HG act. 1) machte die Beschwer- degegnerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich (Vorinstanz) gegen die Beschwerdeführerin eine Forderungsklage anhängig. Damit verlangt sie von die- ser (im Sinne einer Teilklage mit Nachklagevorbehalt) die Bezahlung von Fr. 190'734.-- (zuzüglich Zins). Nach Eingang der Klageantwortschrift vom

25. August 2008 (HG act. 9) wurden die Parteien auf den 7. Oktober 2008 zu einer Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung vorgeladen (HG act. 14 und KG act. 4/1). Anlässlich der Referentenaudienz erfolgte eine ausführliche Darle- gung der Sach- und Rechtslage sowie der Prozessrisiken durch die Gerichtsdele- gation (HG Prot. S. 7). Hierauf erklärte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführe- rin, dass von deren Seite keine Vergleichsbereitschaft in der Sache bestehe; man könne sich höchstens einen Verzicht auf Prozessentschädigung im Falle eines Klagerückzugs vorstellen. Angesichts dieser Äusserung wurde auf die Durchfüh- rung einer Vergleichsverhandlung verzichtet (HG Prot. S. 8). Mit Beschluss vom 14. Oktober 2008 setzte die Vorinstanz für die Verhand- lung vom 7. Oktober 2008 und den (Zwischen-)Beschluss selbst eine Gerichtsge- bühr von Fr. 2'000.-- fest und auferlegte diese der Beschwerdeführerin. Ausser- dem verpflichtete sie die Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin für be- sagte Verhandlung eine Entschädigung von Fr. 700.-- zu bezahlen (HG act. 15 = KG act. 2).

- 3 -

E. 3 Hiegegen richtet sich die vorliegende, fristwahrend (vgl. § 287 ZPO) ein- gereichte Nichtigkeitsbeschwerde vom 30. Oktober 2008 mit dem Antrag, den an- gefochtenen Entscheid sowohl hinsichtlich der Kostenauflage (Dispositiv-Ziffer 2) als auch bezüglich der Prozessentschädigung (Dispositiv-Ziffer 3) aufzuheben (KG act. 1, insbes. S. 2). Mit Präsidialverfügung vom 6. November 2008 wurden die vorinstanzlichen Akten beigezogen (s.a. KG act. 3 und 6) und der Beschwerdeführerin in Anwen- dung von § 75 Abs. 1 ZPO eine Prozesskaution von Fr. 1'000.-- auferlegt, welche rechtzeitig geleistet wurde (vgl. KG act. 7, 8/1 und 11). Die Vorinstanz hat am

11. November 2008 eine Vernehmlassung zur Beschwerde eingereicht (KG act. 10), in der sie zwar keinen Antrag stellt, aber sinngemäss auf Abweisung der Be- schwerde schliesst (KG act. 10). Mit Datum vom 18. November 2008 wurde den Parteien Gelegenheit gegeben, sich zur vorinstanzlichen Vernehmlassung zu äus- sern (KG act. 12). Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerde mit Rechtsschrift vom 28. November 2008, welche der Beschwerdeführerin am 1. Dezember 2008 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (KG act. 15), rechtzeitig beantwortet. Sie be- antragt, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen und den angefochtenen Be- schluss zu bestätigen (KG act. 14, insbes. S. 2). Weitere Stellungnahmen sind nicht eingegangen. II.

1. Mit Blick auf die – als Rechtsmittelvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfende – Beschwerdefähigkeit des angefochtenen Entscheids ist vorauszuschi- cken, dass nach gefestigter Praxis Beschlüsse der vorliegenden Art, welche den Prozess zwar nicht erledigen und daher grundsätzlich prozessleitender Natur sind (womit eine Anfechtung an sich nur unter den – vorliegend nicht gegebenen – Voraussetzungen von § 282 ZPO statthaft wäre), in denen aber (insbesondere in Anwendung von § 66 Abs. 1 ZPO) unabhängig vom Verfahrensausgang in end- gültiger Art und Weise über die Tragung von Kosten- und Entschädigungsfolgen entschieden wird, hinsichtlich dieser (Nebenfolgen-)Anordnungen als Erledigungs-

- 4 - bzw. Endentscheide zu betrachten sind. Damit unterliegen sie insoweit, d.h. be- züglich der Nebenfolgen, der Nichtigkeitsbeschwerde nach § 281 ZPO (ZR 102 Nr. 3, Erw. II/3/a m.w.Hinw.). Die Beschwerde ist folglich zulässig.

2. Die Vorinstanz führte zur Begründung ihres Entscheids aus, dass gemäss § 66 Abs. 1 ZPO Kosten, die eine Partei unnötigerweise verursacht hat, ohne Rücksicht auf den Ausgang des Prozesses der betreffenden Partei auferlegt wür- den. Entsprechend seien die Entschädigungsfolgen zu regeln. Nach gängiger handelsgerichtlicher Praxis werde eine Partei, die nicht gewillt sei, Vergleichsge- spräche zu führen und dies dem Gericht nicht vorgängig der Verhandlung mitteile, für kosten- und entschädigungspflichtig erklärt. Alsdann erwog die Vorinstanz, dass es einer Partei selbstverständlich frei- stehe, keine Vergleichsgespräche führen zu wollen. Wenn sie aber zu einer Refe- rentenaudienz (§ 118 ZPO) mit anschliessender Vergleichsverhandlung (§ 62 ZPO) vorgeladen werde und nicht gewillt sei, Vergleichsgespräche zu führen, dann gebiete eine Prozessführung nach Treu und Glauben und im Übrigen auch die normale Höflichkeit, dies dem Gericht vorgängig und rechtzeitig mitzuteilen. Sinn und Zweck einer Referentenaudienz sei es nicht, den Parteien im Hinblick auf ihre weiteren Parteivorträge Rechtsauskunft zu erteilen, sondern es gehe im Wesentlichen darum, ihnen die Grundlage für eine gütliche Einigung in den an- schliessenden Vergleichsgesprächen zu liefern. Teile nun eine Partei ihre fehlen- de Vergleichsbereitschaft frühzeitig mit, so sei es Sache des Gerichts zu ent- scheiden, ob es dennoch an der anberaumten Verhandlung festhalten oder auf deren Vorbereitung und Durchführung verzichten wolle. Allfällige Fragen und Substanziierungshinweise an die Parteien (§ 55 ZPO) könnten auch in schriftli- cher Form gestellt bzw. erteilt werden. Vorliegend habe der beklagtische Rechtsvertreter erst nach erfolgter aus- führlicher Darlegung der Sach- und Rechtslage sowie der Prozessrisiken durch die Gerichtsdelegation anlässlich der Referentenaudienz erklärt, dass seitens der Beschwerdeführerin keine Vergleichsbereitschaft in der Sache bestehe und man

- 5 - sich höchstens einen Verzicht auf Prozessentschädigung bei einem Klagerückzug vorstellen könne. Das Gericht – so das vorinstanzliche Fazit – hätte im vorliegenden Fall auf die Vorbereitung und Durchführung einer Referentenaudienz mit anschliessender Vergleichsverhandlung verzichtet, wenn die Beschwerdeführerin frühzeitig mitge- teilt hätte, dass ihrerseits keinerlei Vergleichsbereitschaft bestehe bzw. sie sich nur gerade vorstellen könne, im Falle eines Klagerückzugs auf eine Prozessent- schädigung zu verzichten. Letzteres könne im Übrigen auch nicht als Vergleichs- bereitschaft in der Sache selber, d.h. hinsichtlich der Klageforderung, betrachtet werden, weshalb der entsprechende Einwand des beklagtischen Rechtsvertreters unbehelflich sei. Die vom Instruktionsrichter gestellten Fragen und Substanziie- rungshinweise hätten problemlos auch in schriftlicher Form ergehen können. Es rechtfertige sich deshalb, die im Zusammenhang mit der Verhandlung vom 7. Ok- tober 2008 dem Gericht und der Beschwerdegegnerin unnötigerweise entstande- nen Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (KG act. 2 S. 2 ff., Erw. 2 m.Hinw. auf HG Prot. S. 8). 3.a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der vorinstanzliche Entscheid beruhe zu ihrem Nachteil auf aktenwidrigen und willkürlichen tatsächlichen An- nahmen im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO. Überdies verletzte er klares materielles Recht, womit er auch am Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 3 ZPO leide (KG act. 1 S. 2 ff., Ziff. 2-3). aa) Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin zunächst vor, dass die Vorinstanz die Parteien zu zwei Gerichtssitzungen auf denselben Termin vorgela- den habe, nämlich zu einer Referentenaudienz einerseits und einer Vergleichs- verhandlung andererseits. Die Referentenaudienz habe alsdann stattgefunden. In ihrem erstem Teil hätten die Parteien weitere Aktenstücke eingereicht und ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel vorläufig bekannt gegeben. Damit sei ein erster Zweck der Referentenaudienz gemäss § 118 ZPO erfüllt worden. Entgegen der Darstellung im angefochtenen Entscheid sei die Verhandlung somit nicht unnötig gewesen. Im zweiten Teil der Referentenaudienz hätten sowohl der Instruktions-

- 6 - richter als auch die Referentin ihre vorläufige, teilweise voneinander abweichende Sicht der Dinge dargelegt. Auch insoweit sei die Referentenaudienz nicht unnötig gewesen, obwohl sie den Parteien keine überzeugende Grundlage für eine gütli- che Einigung habe liefern können (KG act. 1 S. 3 f., Ziff. 2.1-2.3). In der Folge habe sich die Beschwerdeführerin insofern vergleichsbereit ge- zeigt, als sie im Gegenzug zu einem Klagerückzug auf eine Prozessentschädi- gung verzichtet hätte; einen Vergleich im Sinne weiterer Zahlungen über die be- reits geleisteten Akontozahlungen von Fr. 17'000.-- hinaus habe sie jedoch abge- lehnt. Ohne die Beschwerdegegnerin zu einer ausdrücklichen Stellungnahme zu diesem Vergleichsvorschlag aufzufordern, habe das Gericht nach kurzer interner Beratung erklärt, unter den gegebenen Umständen auf eine Vergleichsverhand- lung zu verzichten und die Parteien zu entlassen. Entgegen der Vorladung und in Übereinstimmung mit den vorinstanzlichen Erwägungen (KG act. 2 S. 2, Erw. 1) sei somit keine Vergleichsverhandlung durchgeführt worden (KG act. 1 S. 4, Ziff. 2.4-2.5). Bei dieser Sachlage erweise sich die vorinstanzliche Feststellung, die Be- schwerdeführerin habe keinerlei Vergleichsbereitschaft gezeigt, als aktenwidrig und willkürlich; denn der Verzicht auf eine Prozessentschädigung im Gegenzug zu einem Klagerückzug nach bereits erfolgten Akontozahlungen von Fr. 17'000.-- für einen nach beklagtischer Auffassung nicht ersatzpflichtigen Schaden sei durchaus ein Vergleichsangebot (KG act. 1 S. 4, Ziff. 2.7). Gleiches gelte für die vorinstanzliche Annahme, die durchgeführte Referen- tenaudienz sei überflüssig gewesen und habe unnötige Kosten verursacht, bzw. durch den Verzicht auf die an die Referentenaudienz anschliessende Vergleichs- verhandlung seien vermeidbare Kosten entstanden. Dies treffe nicht zu; vielmehr wäre nach beklagtischer Ansicht die im angefochtenen Beschluss als Vorberei- tung auf die Sitzung deklarierte Aufarbeitung des Prozessstoffes auch dann not- wendig gewesen, wenn die Parteien schriftlich befragt worden wären. Dass das Gericht seine Fragepflicht gemäss § 55 ZPO auf schriftlichem Weg mit weniger Aufwand und Kosten ausüben könne als durch Anberaumung einer Referenten-

- 7 - audienz, sei eine lebensfremde Annahme. Da die ursprünglich beabsichtigte an- schliessende Vergleichsverhandlung in der Folge nicht durchgeführt worden sei, hätten dadurch – anders, als wenn sich die Beschwerdeführerin zunächst auf langwierige Vergleichsverhandlungen eingelassen, ihre Zustimmung zu einem all- fälligen gerichtlichen Vergleichsvorschlag aber letztlich doch verweigert hätte – auch keine zusätzlichen Kosten entstehen können (KG act. 1 S. 4, Ziff. 2.6). bb) Weiter führt die Beschwerdeführerin unter dem Titel der Verletzung kla- ren materiellen Rechts aus, dass gemäss § 66 Abs. 1 ZPO einer Partei unnötige Kosten auferlegt werden könnten, die sie verursacht habe. Die Vorinstanz erblicke eine Verursachung von Kosten einer nicht durchgeführten Vergleichsverhandlung durch die Beschwerdeführerin darin, dass diese wider Treu und Glauben nicht vorgängig und rechtzeitig mitgeteilt habe, keine Vergleichsgespräche führen zu wollen. Dabei übersehe die Vorinstanz, dass die Leitung des Verfahrens gemäss § 52 ZPO bei ihr und nicht bei den Parteien liege. Dementsprechend könne das Gericht jederzeit zu einer Vergleichsverhandlung vorladen (§ 62 ZPO), und zwar unabhängig davon, ob die Parteien vergleichswillig seien oder nicht. Wolle das Gericht nur vergleichswillige Parteien zu einer Referentenaudienz und einer Ver- gleichsverhandlung vorladen, könne die Vergleichsbereitschaft zunächst telefo- nisch erfragt werden, wie dies in einem anderen vor Vorinstanz hängigen Fall (Proz.-Nr. HG04XXXX) gegenüber dem beklagtischen Rechtsvertreter auch ge- schehen sei, und bei fehlender Vergleichsbereitschaft auf die Ansetzung einer Referentenaudienz und einer Vergleichsverhandlung verzichtet werden. Gehe das Gericht davon aus, die Parteien hätten nach einer Vorladung von sich aus mitzu- teilen, ob sie vergleichsbereit seien oder nicht, so entspäche es deren berechtig- ter Erwartung, dass in der Vorladung auch darauf und nicht bloss auf die Säum- nisfolgen hingewiesen werde. Indem die Vorinstanz im einen Fall (vorerst telefo- nisch) nachfrage und im anderen eine spontane Meldung der Beschwerdeführerin erwarte, um allfälligen Kostenfolgen vorzubeugen, verhalte sie sich widersprüch- lich, was als Verstoss gegen Treu und Glauben zu rügen sei. Allfällige (bestritte- ne) Mehrkosten seien mithin durch das Vorgehen der Vorinstanz und nicht durch ein unhöfliches oder prozesswidriges Verhalten der Beschwerdeführerin verur- sacht worden (KG act. 1 S. 5, Ziff. 3).

- 8 -

b) Die Vorinstanz hält dem (in ihrer Vernehmlassung) entgegen, dass ent- gegen der Darstellung in der Beschwerdeschrift nicht zu zwei, sondern nur zu ei- ner Verhandlung, nämlich einer Referentenaudienz verbunden mit einer Ver- gleichsverhandlung gemäss § 118 Abs. 3 ZPO, vorgeladen worden sei und dass auf die Tagfahrt verzichtet worden wäre, wenn eine solche Kombination nicht möglich gewesen wäre. Deshalb sei die Referentenaudienz ohne anschliessende Vergleichsverhandlung unnötig gewesen. Ausserdem diene die beim Handelsge- richt übliche Darlegung der vorläufigen Sicht der Dinge durch Instruktionsrichter und Handelsrichter(in) einzig und allein der Vorbereitung von Vergleichsgesprä- chen. Ohne solche seien die entsprechenden Darlegungen unnötig. Sodann habe

– wie dem Protokoll zu entnehmen sei – seitens der Beschwerdeführerin keine Vergleichsbereitschaft in der Sache (sondern lediglich hinsichtlich der Nebenfol- gen) bestanden, was zum Verzicht auf die Durchführung der Verhandlung geführt hätte, wenn dies dem Gericht vorzeitig bekannt gegeben worden wäre. Auch wäre nach vorinstanzlicher Darstellung bei Kenntnis der fehlenden Vergleichsbereit- schaft in der Sache die im Hinblick auf die Referentenaudienz mit Vergleichsver- handlung vorgenommene Aufarbeitung des Prozessstoffes nicht im erfolgten Um- fang nötig gewesen; gegenteils wäre diesfalls ohne weitere Vorarbeiten das Hauptverfahren mit Replik und Duplik fortgesetzt worden, wobei offen sei, ob da- nach noch eine Fragepflicht des Gerichts bestanden hätte. Schliesslich sei es der prozesserfahrenen Beschwerdeführerin wohlbekannte Praxis des Handelsge- richts, wenn immer möglich nach Eingang der Klageantwort eine Referenten- audienz mit Vergleichsverhandlung durchzuführen. Es könne nicht Aufgabe des Gerichts sein, in jedem Fall die Parteien nach ihrer Vergleichsbereitschaft zu be- fragen. Dass Letzteres in Ausnahme- oder Sonderfällen geschehen möge, ändere an diesem Grundsatz nichts. Jedenfalls könne die Beschwerdeführerin aus einem derartigen Ausnahmefall diesbezüglich keine "berechtigte Erwartung" ableiten. Vielmehr vertraue das Handelsgericht gestützt auf seine im angefochtenen Ent- scheid zitierte, in der ZR publizierte und auch im einschlägigen ZPO-Kommentar wiedergegebene Praxis darauf, dass Parteien fehlende Vergleichsbereitschaft von sich aus und spätestens im Anschluss an die Vorladung bekannt gäben. Alsdann könne es in Kenntnis dieses Umstands entscheiden, ob es dennoch eine Referen-

- 9 - tenaudienz durchführen wolle. Dafür könne es im Einzelfall Gründe geben; im vor- liegenden Fall hätten aber keine solchen bestanden (KG act. 10).

c) Die Beschwerdegegnerin ihrerseits stützt sich in ihrer Beschwerdeant- wort, in der sie sich weitgehend der vorinstanzlichen Ansicht anschliesst, primär auf das Argument, die Beschwerdeführerin kenne die Usanzen am Handelsge- richt und habe keinerlei Vergleichsbereitschaft in der Sache signalisiert, weshalb die Auferlegung von Nebenfolgen rechtens sei (KG act. 14).

E. 4 Gemäss einhelliger Ansicht sind die als verletzt gerügten Bestimmungen über die Kosten- und Entschädigungsfolgen (§§ 64 ff. ZPO) dem materiellen Recht zuzuordnen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil- prozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 16 zu § 64 ZPO, N 47a zu § 281 ZPO [m.w.Hinw.]; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsa- chen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 28; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 69). Demnach kann – im Rahmen der erhobenen Rügen – nur unter dem beschränk- ten Gesichtswinkel von § 281 Ziff. 3 ZPO geprüft werden, ob sie missachtet wur- den. Ein Nichtigkeitsgrund liegt mithin nur vor, wenn diesbezüglich klares Recht verletzt wurde. Diese Kognitionsbeschränkung hat zur Folge, dass die Kassati- onsinstanz nicht in das dem Sachrichter durch §§ 64 ff. ZPO eingeräumte Ermes- sen eingreifen kann (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 52 f. zu § 281 ZPO). Viel- mehr darf ein Entscheid betreffend Kosten- und Entschädigungsfolgen im Kassa- tionsverfahren nur aufgehoben werden, wenn die Rechtsauffassung der Vorin- stanz direkt unvertretbar erscheint bzw. ein grober Verstoss oder Irrtum bei der Anwendung der einschlägigen Vorschriften, über deren Auslegung insoweit kein begründeter Zweifel bestehen kann, vorliegt (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 28; Spühler/Vock, a.a.O., S. 69; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 51 zu § 281 ZPO; zum Ganzen auch ZR 108 Nr. 6, Erw. II/2/b; 106 Nr. 23, Erw. II/3/a; 106 Nr. 19, Erw. II/3/a; 102 Nr. 3, Erw. II/4).

- 10 - Ferner ist die kassationsgerichtliche Kognition auch bezüglich der tatsächli- chen Feststellungen, die der vorinstanzlichen Anwendung der §§ 64 ff. ZPO zu- grunde liegen, auf Willkür beschränkt (§ 281 Ziff. 2 ZPO). 5.a) Nach dem die Kostenverteilung beherrschenden allgemeinen Grundsatz von § 64 Abs. 2 ZPO werden die Gerichtskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt; obsiegt keine Partei vollständig, werden sie verhältnismässig, d.h. nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens verteilt. Zudem hat gemäss § 68 Abs. 1 ZPO jede Partei die Gegenpartei in der Regel im gleichen Verhältnis für aussergerichtliche Kosten und Umtriebe zu entschädigen, wie ihr Kosten auf- erlegt werden. Hat eine Partei allerdings unnötigerweise Kosten verursacht, wer- den ihr dieselben ohne Rücksicht auf den Ausgang des Prozesses auferlegt (§ 66 Abs. 1 ZPO), wobei eine derartige, vom Verfahrensausgang unabhängige Kos- tenauflage (und die damit einhergehende Entschädigungsregelung) in einem pro- zessleitenden Entscheid getroffen werden kann (vgl. § 71 ZPO; Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 5 zu § 71 ZPO; ZR 102 Nr. 3, Erw. II/5.1/a).

b) Die Ausnahmevorschrift von § 66 Abs. 1 ZPO bezieht sich auf Kosten und Umtriebe, die nicht durch den Prozess als solchen, sondern innerhalb des Pro- zesses im Laufe des Verfahrens durch schuldhaftes oder wenigstens ordnungs- widriges Verhalten einer Partei entstehen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 66 ZPO [m.Hinw. auf die Rechtsprechung]; ZR 102 Nr. 3, Erw. II/5.1/b m.w. Hinw.). Ein solches hat die Praxis ohne Verstoss gegen klares materielles Recht (§ 66 Abs. 1 ZPO) etwa dann bejaht, wenn das Gericht die durchgeführte Refe- rentenaudienz und Vergleichsverhandlung infolge unentschuldigter Abwesenheit des zum persönlichen Erscheinen verpflichteten, leitenden und über die Streitsa- che orientierten Entscheidungsträgers als unnütz erklärt und deshalb die daraus entstehenden Kosten unabhängig vom Verfahrensausgang der betreffenden Par- tei auferlegt (RB 2000 Nr. 64; s.a. ZR 91/92 Nr. 5). Gleiches gilt für den ähnlich gelagerten Fall, in dem eine Partei (für den bereits angefallenen Vorbereitungs- aufwand) kosten- und entschädigungspflichtig erklärt wird, weil die bereits ange- setzte Referentenaudienz mit Vergleichsverhandlung wegen der absehbaren, un- genügend entschuldigten (und damit ein ordnungswidriges Verhalten darstellen-

- 11 - den) Nichtteilnahme der zu persönlichem Erscheinen verpflichteten Partei vom Gericht kurzfristig abgesagt wurde (ZR 102 Nr. 3, Erw. II/5.1).

c) Differenzierter präsentiert sich die Rechtslage bei der Auferlegung von Kosten- und Entschädigungsfolgen wegen fehlender Vergleichsbereitschaft einer (an der angesetzten Verhandlung teilnehmenden) Partei: aa) Dazu ist vorweg festzuhalten, dass eine Prozesspartei nicht verpflichtet ist, sich auf Vergleichsgespräche einzulassen. Vielmehr ist es ihr aufgrund der Privat- und Parteiautonomie freigestellt, ob sie zu einer vergleichsweisen Streit- beilegung Hand bieten und einen für sie akzeptablen Vergleichsvorschlag an- nehmen oder einen autoritativen gerichtlichen Entscheid, insbesondere ein rich- terliches Urteil, erwirken wolle (vgl. dazu auch Stürner, Richterliche Vergleichs- verhandlung und richterlicher Vergleich aus juristischer Sicht, in: Recht und Rechtsdurchsetzung, Festschrift für Hans Ulrich Walder zum 65. Geburtstag, Zü- rich 1994, S. 280; Brunner, Zur Strategie von Vergleichsverhandlungen, in: Fest- schrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 170). Deshalb kann allein im Umstand, dass eine Partei sich vor Gericht nicht ver- gleichsbereit zeigt, klarerweise kein ordnungswidriges Verhalten im Prozess lie- gen. Allerdings stellt sich die Frage, ob eine nicht vergleichsbereite Partei ver- pflichtet ist, dem Gericht hierüber frühzeitig Mitteilung zu machen. bb) Die publizierte handelsgerichtliche Praxis, auf die sich der angefochtene Beschluss stützt, geht davon aus, dass eine Partei, die nicht gewillt ist, Ver- gleichsgespräche zu führen, dies dem Gericht (aufgrund der in § 50 Abs. 1 ZPO statuierten Pflicht der Parteien zur Prozessführung nach Treu und Glauben) vor- gängig der angesetzten Verhandlung mitzuteilen habe; andernfalls sei es zuläs- sig, ihr für die insoweit unnützerweise durchgeführte Verhandlung Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuerlegen (ZR 91/92 Nr. 5). Diese Rechtsprechung be- zieht sich (nach den Erwägungen im publizierten Entscheid) aber nur auf den Fall

– und mag für diesen auch durchaus rechtmässig sein resp. zumindest nicht ge- gen klares Recht verstossen –, in welchem die Vergleichsbereitschaft von allem Anfang an (und endgültig) fehlt (vgl. auch Kass.-Nr. AA030060 vom 27.8.2003 i.S.

- 12 - F.c.C., Erw. II). Solches dürfte sich indessen nur feststellen lassen, wenn die Par- teien noch vor Beginn der Verhandlung nach ihrer Bereitschaft gefragt werden, Vergleichsgespräche zu führen. cc) Anders verhält es sich unter Mitberücksichtigung der Teleologie der ge- setzlichen Vorschriften über Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung (§ 118 und § 62 ZPO), wenn nicht feststeht, dass die vergleichsunwillige Partei von Anfang an und definitiv nicht bereit oder in der Lage ist bzw. war, über eine allfällige gütliche Einigung zu verhandeln. Deshalb (und weil die Anwendung einer Ausnahmevorschrift zur Debatte steht) darf prinzipiell fehlende Vergleichsbereit- schaft auch nicht leichthin angenommen werden (Kass.-Nr. AA030060 vom 27.8.2003 i.S. F.c.C., Erw. II/2/e), sondern müsste – soll sie der betreffenden Par- tei zum Vorwurf ordnungswidrigen Verhaltens im Sinne von § 66 Abs. 1 ZPO ge- reichen – rechtsgenügend erstellt sein. Im Zweifel wäre sie vom Gericht nachzu- weisen. Zwar sieht § 118 Abs. 3 ZPO vor, dass eine Referentenaudienz mit einem Augenschein und mit einer Vergleichsverhandlung (§ 62 ZPO) verbunden werden kann. Dabei darf jedoch nicht ausser Acht gelassen werden, dass sich die Refe- rentenaudienz von ihrem Wesen und Zweck her von der Vergleichsverhandlung unterscheidet (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 118 ZPO): So kann das Gericht gemäss § 118 Abs. 1 ZPO Referentenaudienzen zur Vorbereitung oder Vereinfachung des Hauptverfahrens anordnen, in denen die Parteien unter An- drohung von Ordnungsstrafe gehalten sind, ihre sämtlichen Angriffs- und Vertei- digungsmittel vorläufig bekannt zu geben. Ausserdem kann nach Abs. 2 dersel- ben Bestimmung eine Referentenaudienz durchgeführt werden, um eine Partei zu veranlassen, ihr Vorbringen zu verdeutlichen, zu ergänzen, zu berichtigen oder zu vereinfachen, insbesondere im Sinne von § 55 ZPO, d.h. zur Ausübung der rich- terlichen Fragepflicht. Ziel einer Vergleichsverhandlung, welche nach § 62 ZPO jederzeit oder nach § 118 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit einer Referentenaudienz angeordnet werden kann, ist es demgegenüber, den eingeklagten Anspruch durch gegenseitiges Nachgeben der Parteien ausser Streit zu setzen und das ge-

- 13 - richtliche Verfahren dadurch (gütlich und ohne autoritativen Richterspruch) zu er- ledigen (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 393). Aus diesen unterschiedlichen Zielsetzungen folgt ohne weiteres, dass die Durchführung einer der Vergleichsverhandlung vorgeschalteten Referenten- audienz, anlässlich welcher das Gericht bzw. eine Delegation desselben regel- mässig auch seine vorläufige Sicht der Dinge darlegt (vgl. im Einzelnen zum kon- kreten Ablauf einer derartigen Verhandlung Brunner, a.a.O., S. 166 f.; Egli, Ver- gleichsdruck im Zivilprozess, Berlin 1996, S. 68 f.), entgegen vorinstanzlicher Auf- fassung (KG act. 10 S. 1) keineswegs allein im Hinblick auf eine vergleichsweise Erledigung des Rechtsstreits Sinn macht, sondern – wie die im künftigen eidge- nössischen Zivilprozessrecht vorgesehene Instruktionsverhandlung (vgl. Art. 226 Abs. 2 ZPO/CH und dazu Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7340; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich/Basel/Genf 2008, § 21 Rz 7) – auch anderen Zwecken dient und durchaus eigenständige Bedeutung hat (Egli, a.a.O., S. 68). Das erhellt im Übrigen auch aus der gesetzlichen Formulierung von § 118 Abs. 3 ZPO, wo- nach eine Referentenaudienz (fakultativ) mit einer Vergleichsverhandlung ver- bunden werden "kann"; wäre deren Zweck nämlich tatsächlich einzig und allein die Vorbereitung von Vergleichsgesprächen, müsste Letzteres stets geschehen. Wie bereits erwähnt und im angefochtenen Entscheid zutreffend ausgeführt wird (KG act. 2 S. 3), steht es einer Partei frei, keine Vergleichsgespräche führen zu wollen. Der Entscheid hierüber dürfte nicht selten (auch) von der Einschätzung der eigenen Prozesschancen abhängen. Diese wiederum wird möglicherweise wesentlich von den vom Prozessgegner anlässlich der Referentenaudienz be- kannt gegebenen Angriffs- und Verteidigungsmitteln und/oder der gerichtlich dar- gelegten vorläufigen Sicht der Dinge beeinflusst. Dementsprechend ist es auf der einen Seite durchaus möglich, dass eine Partei, der im Vorfeld der Vergleichsver- handlung die Bereitschaft zu einer vergleichsweisen Einigung zunächst fehlt, sich aufgrund der rechtlichen Ausführungen des Gerichts bzw. der Gerichtsdelegation sowie allfälliger Vorbringen der Gegenpartei anlässlich der Referentenaudienz plötzlich zu Konzessionen bereit findet. Andererseits kann sich eine einer ver-

- 14 - gleichsweisen Erledigung des Rechtsstreits vorerst offen gegenüberstehende Partei im Verlauf und aufgrund der Ergebnisse der Referentenaudienz auch ent- schliessen, von ihrer Bereitschaft abzurücken und keine Vergleichsgespräche zu führen, ohne sich dadurch ordnungswidrig (im Sinne von § 66 Abs. 1 ZPO) zu verhalten. Gegenteils ist es (aufgrund der Freiheit, Vergleichsgespräche zu führen oder nicht) durchaus legitim und weder unter dem Aspekt der Pflicht zur Prozess- führung nach Treu und Glauben (§ 50 Abs. 1 ZPO) noch unter demjenigen der "normalen Höflichkeit" zu bemängeln, wenn eine Partei, bevor sie die Frage nach ihrer Bereitschaft zu Vergleichsgesprächen (im bejahenden oder verneinenden Sinne) entscheidet, zunächst eine vorangehend angesetzte Referentenaudienz abwartet und ihre (nicht prinzipiell ausgeschlossene) Vergleichsbereitschaft von deren Ergebnis abhängig macht. Das gilt ungeachtet der Art der Vorladung, d.h. unabhängig davon, ob die Referentenaudienz im Sinne von § 118 Abs. 3 ZPO mit einer Vergleichsverhandlung verbunden wird oder nicht. Deshalb ist eine (jeden- falls vorerst) vergleichsunwillige Partei auch im erstgenannten Fall nicht ohne wei- teres gehalten, das Gericht vor der Verhandlung über ihre (zumindest vorläufig, jedoch keineswegs definitiv) fehlende Vergleichsbereitschaft aufzuklären (vgl. Kass.-Nr. 2001/375 vom 10.6.2002 i.S. M.c.P., Erw. II/5.2/c-d; Kass.-Nr. AA030060 vom 27.8.2003 i.S. F.c.C., Erw. II/2/e). Anderes gilt – wie vorstehend dargelegt – lediglich dann, wenn eine Partei prinzipiell und unabhängig vom Ausgang einer Referentenaudienz nicht gewillt oder aus anderen Gründen nicht in der Lage ist, Vergleichsgespräche zu führen (was sich im Nachhinein allerdings oft nur schwer nachweisen lässt), oder wenn die Parteien gestützt auf § 62 ZPO nur zu einer Vergleichsverhandlung (ohne Re- ferentenaudienz) vorgeladen werden. In diesen Fällen erscheint es zumindest vertretbar, die Nichtbenachrichtigung des Gerichts (bezüglich der fehlenden Ver- gleichsbereitschaft) als ordnungswidriges prozessuales Verhalten zu qualifizieren, für das die vergleichsunwillige Partei in Anwendung von § 66 Abs. 1 ZPO mit Kos- ten- und Entschädigungsfolgen belegt werden kann. 6.a) Im vorliegenden Fall wurden die Parteien (ohne vorgängige gerichtliche Nachfrage bezüglich ihrer Vergleichsbereitschaft) auf den 7. Oktober 2008 zur

- 15 - Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung vorgeladen (HG act. 14 und KG act. 4/1). Dabei wurde die Beschwerdeführerin (als juristische Person) verpflichtet, eine oder mehrere leitende Personen zu entsenden, welche über die Streitsache orientiert und zum Abschluss eines Vergleichs befugt sind; zugleich wurde darauf hingewiesen, dass bei Missachtung dieser Verpflichtung die Verhandlung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu ihren Lasten abgebrochen werden könne (KG act. 4/1 S. 2). Die Beschwerdeführerin hat diese Auflage unbestrittenermas- sen erfüllt (vgl. HG Prot. S. 3 und HG act. 12). Gemäss den Angaben im vo- rinstanzlichen Protokoll, das Grundlage der kassationsgerichtlichen Beurteilung bildet (von Rechenberg, a.a.O., S. 19; Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 78; s.a. § 154 Abs. 1 GVG), fand alsdann zunächst die Referentenaudienz statt, anlässlich welcher die Parteien neue Beweismittel und -offerten ins Recht reichten, gerichtliche Sub- stanziierungshinweise erfolgten und die Gerichtsdelegation die Sach- und Rechts- lage sowie die Prozessrisiken ausführlich darlegte. Im Anschluss daran erklärte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, dass von deren Seite keine Ver- gleichsbereitschaft in der Sache bestehe, sondern man sich höchstens einen Ver- zicht auf Prozessentschädigung bei einem Klagerückzug vorstellen könne (HG Prot. S. 3 ff., insbes. S. 7 f.).

b) Aus dem Protokoll der Vorinstanz geht somit (lediglich) hervor, dass die Beschwerdeführerin (erst) nach erfolgter Darlegung der vorläufigen Sicht der Din- ge keine Vergleichsbereitschaft in der Sache selbst zeigte. Hingegen lässt sich weder dem Protokoll noch den übrigen Akten entnehmen, dass sie von allem An- fang an nicht bereit war, über einen Vergleich zu diskutieren. (Insoweit unter- scheidet sich der vorliegende Sachverhalt wesentlich von dem im Entscheid Kass.-Nr. AA030060 vom 27.8.2003 i.S. F.c.C. beurteilten Fall, wo eine Partei gleich zu Beginn der Referentenaudienz [mit Vergleichsverhandlung] erklärt hatte, [im Zeitpunkt der Tagfahrt] keinen Vergleich schliessen zu wollen.) Letzteres darf ihr nach den vorstehenden Erwägungen auch nicht einfach unterstellt werden, sondern müsste aktenkundig erstellt sein. Es ist daher durchaus möglich (bzw. kann aufgrund der Aktenlage jedenfalls nicht mit rechtsgenügender Wahrschein- lichkeit ausgeschlossen werden), dass der Entschluss, zu einem Vergleich in der

- 16 - Sache selbst keine Hand zu bieten, erst anlässlich oder aufgrund der Ergebnisse der Referentenaudienz gereift bzw. (endgültig) gefasst wurde. Unter diesen Umständen war die Beschwerdeführerin aber nicht verpflichtet, dem Gericht von ihrer (vor der Referentenaudienz allenfalls noch gar nicht fest- stehenden) fehlenden Vergleichsbereitschaft (in der Sache) Mitteilung zu machen. Folglich geht es auch nicht an, ihr diese Unterlassung als ordnungswidriges Ver- halten anzulasten. Indem die Vorinstanz der Beschwerdeführerin dennoch allein gestützt auf die Tatsache, dass diese ohne vorgängige Benachrichtigung des Ge- richts (gemäss Aktenlage erstmals) nach durchgeführter Referentenaudienz keine Bereitschaft zu Vergleichsgesprächen in der Sache gezeigt hatte, ein gegen Treu und Glauben (§ 50 Abs. 1 ZPO) verstossendes Verhalten vorwarf und ihr deshalb gestützt auf § 66 Abs. 1 ZPO Kosten- und Entschädigungsfolgen für die Verhand- lung vom 7. Oktober 2008 auferlegte, verletzte sie klares materielles Recht im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO. Diesbezüglich erweist sich die Beschwerde als be- gründet. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass das gewählte Vorgehen der gängigen (und offenbar nicht nach dem Zeitpunkt der Entschlussfassung über die Vergleichsbereitschaft differenzierenden) Praxis der Vorinstanz entspricht (vgl. KG act. 2 S. 2/3), wird eine bestimmte, gegen klares Recht verstossende gericht- liche Anordnung allein durch mehrmalige Wiederholung doch keineswegs recht- mässig.

c) Im Übrigen ist eine Referentenaudienz angesichts ihrer verschiedenarti- gen Zwecksetzung entgegen vorinstanzlicher Ansicht nicht bereits dann (von vornherein und erkennbar) nutzlos oder unnötig, wenn die daran anschliessenden Vergleichsverhandlungen an der fehlenden Verhandlungsbereitschaft einer Partei scheitern sollten, mag der Abschluss eines Vergleichs auch primäres Ziel einer solchen sein (vgl. Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., § 21 Rz 7). Denn es ist grundsätzlich nicht Aufgabe des Richters, als Makler der Parteien eine gütliche Konfliktlösung herbeizuzwingen; vielmehr ist dieser gehalten, den Parteien (in der Regel anlässlich der Referentenaudienz) die Informationen (insbesondere bezüg- lich Prozessaussichten) zu geben, welche Voraussetzung für deren freie Selbst- bestimmung (hinsichtlich ihrer Bereitschaft zur vergleichsweisen Regelung des

- 17 - Rechtsstreits) sind und die sachgerechte Ausübung der Handlungsfreiheit bzw. die Wahrnehmung des Rechts, einen Vergleich auszuhandeln, erst ermöglichen (vgl. Stürner, a.a.O., S. 282 f. [wonach der Richter die Parteien mit Blick auf einen allfälligen Vergleichsabschluss "informieren, nicht manipulieren" solle]; s.a. Brun- ner, a.a.O., S. 166 f.). Unter diesem Aspekt (der richterlichen Information statt Manipulation) hat die vorläufige Darlegung der Sach- und Rechtslage durch das Gericht auch dann einen prozessualen Nutzen, wenn sich eine Partei (erst) ge- stützt darauf entscheidet, zu einer vergleichsweisen Lösung nicht Hand bieten zu wollen. Sodann führt die Vorinstanz zwar zutreffend aus, dass Substanziierungs- hinweise und die Ausübung der richterlichen Fragepflicht (§ 55 ZPO) auch auf schriftlichem Weg erfolgen können. Das ist jedoch keineswegs zwingend, sondern vom Gericht aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles zu entscheiden. Jedenfalls kann nicht davon ausgegangen werden, dass die mündliche Durchfüh- rung einer Referentenaudienz, anlässlich welcher das Gericht unter anderem auch seine vorläufige Sicht der Dinge darlegt, stets nur im Zusammenhang mit Vergleichsverhandlungen angezeigt oder sinnvoll ist, auch wenn die Vorinstanz in der Praxis Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung regelmässig verbindet (vgl. hierzu Brunner, a.a.O., S. 166 f.). Ausserdem sind auch schriftliche Substan- ziierungshinweise sowie die schriftliche Ausübung der richterlichen Fragepflicht mit einem nicht unerheblichen Vorbereitungsaufwand seitens des Gerichts ver- bunden. Deshalb können die Aufwendungen der Vorinstanz für die Vorbereitung der Referentenaudienz auch unter diesem Gesichtspunkt nicht ohne weiteres als unnütz betrachtet werden (ebenso bereits Kass.-Nr. 2001/375 vom 10.6.2002 i.S. M.c.P., Erw. II/5.2/b), wenngleich in der Tat offen ist, in welchem Umfang nach Eingang von Replik- und Duplikschrift noch eine richterliche Fragepflicht bestan- den hätte oder Substanziierungshinweise notwendig gewesen wären (vgl. KG act. 10 S. 2). Damit wird nicht in Abrede gestellt, dass es der Vorinstanz (selbstverständ- lich) freisteht, in einem bestimmten Verfahren nur dann eine Referentenaudienz anzuberaumen, wenn diese (im Sinne von § 118 Abs. 3 ZPO) mit einer Ver-

- 18 - gleichsverhandlung bzw. mit Vergleichsgesprächen verbunden werden kann, an- dernfalls aber auf deren Durchführung zu verzichten. Ein dahingehender (und im vorliegenden Fall offenbar auch getroffener) Entschluss lässt sich am besten um- setzen, indem sich das Gericht noch vor der Vorladung bei den Parteien nach ih- rer grundsätzlichen Vergleichsbereitschaft erkundigt, wie dies offenbar zumindest in Sonderfällen auch geschieht (vgl. KG act. 1 S. 5, Ziff. 3, und KG act. 10 S. 2). Wird darauf verzichtet, muss ein solcher Entscheid für die Parteien dennoch er- kennbar sein, kann eine Referentenaudienz, zu der die Parteien vorgeladen wer- den, im konkreten Einzelfall doch auch anderen Zwecken als der Vorbereitung von Vergleichsgesprächen dienen (vgl. § 118 Abs. 1 und 2 ZPO), und zwar selbst dann, wenn sie (im Sinne von § 118 Abs. 3 ZPO) mit einer Vergleichsverhandlung verbunden wird. Es erscheint in diesen Fällen daher angezeigt, in der Vorladung (auch) darauf hinzuweisen, dass das Gericht über fehlende Vergleichsbereitschaft frühzeitig zu orientieren sei. Unterlässt das Gericht einen derartigen Hinweis, kann die Nichtbenachrichtigung durch eine nicht vergleichsbereite Partei und de- ren Teilnahme an der Referentenaudienz, welche in Kenntnis der fehlenden Ver- gleichsbereitschaft gar nicht angeordnet worden wäre, nicht als ordnungswidriges Verhalten im Sinne von § 66 Abs. 1 ZPO betrachtet werden (vgl. generell zur Kri- tik an der vorinstanzlichen Praxis auch Egli, a.a.O., S. 127).

E. 7 Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der vorinstanzliche Ent- scheid, der Beschwerdeführerin mangels Vergleichsbereitschaft für die Referen- tenaudienz mit Vergleichsverhandlung vom 7. Oktober 2008 gestützt auf § 66 Abs. 1 und § 68 Abs. 1 ZPO Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuerlegen, un- ter den aktenkundigen Umständen am Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 3 ZPO leidet. Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen, und die damit angefochtenen Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des vorinstanzlichen Beschlusses sind ersatzlos aufzuheben (§ 291 Satz 1 und 2 ZPO). Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin nä- her einzugehen. Insbesondere kann offenbleiben, ob die vorinstanzliche Ansicht zutreffe, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Weigerung, über die eingeklagte (Teil-)Forderung selbst zu verhandeln, keine Vergleichsbereitschaft gezeigt habe,

- 19 - weil sich eine solche auf die Sache selbst beziehen müsse und ein Entgegen- kommen bloss bezüglich der prozessualen Nebenfolgen (Prozessentschädigung) nicht genüge (KG act. 2 S. 3 f., Erw. 2.2, und KG act. 10, S. 1). Immerhin sei dazu angemerkt, dass ein gerichtlicher Vergleich nicht nur durch gegenseitiges Entge- genkommen in der Sache selbst (d.h. durch teilweisen Forderungsverzicht seitens der klagenden Partei und Anerkennung der reduzierten Klage durch die beklagte Partei) zustande kommen kann; vielmehr lässt sich eine vergleichsweise Erledi- gung des vor Gericht ausgetragenen Rechtsstreits auch durch Einräumung eines anderweitigen Vorteils erwirken, d.h. dadurch, dass die beklagte Partei den ein- geklagten Anspruch gegen Einräumung eines Vorteils anerkennt oder aber die klagende Partei auf ihren Anspruch gegen Einräumung eines Vorteils verzichtet (vgl. Guldener, a.a.O. [Zivilprozessrecht], S. 393; Walder, Prozesserledigung oh- ne Anspruchsprüfung, Zürich 1966, S. 156 f.). Wenn nun die beklagte Partei, de- ren Rechtsbegehren – wie vorliegend (HG act. 9 S. 2) – auf Klageabweisung un- ter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der klagenden Partei lautet, für den Fall eines Klagerückzugs auf eine Prozessentschädigung verzichtet, welche ihr nach den allgemeinen Grundsätzen (§ 64 Abs. 2 in Verbindung mit § 68 Abs. 1 ZPO) bei einer Abschreibung des Prozesses zufolge Rückzugs zuzusprechen wä- re (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 18 zu § 64 ZPO und N 14 zu § 68 ZPO), liesse sich darin mit guten Gründen ein derartiger Vorteil resp. ein den Vergleich charakterisierendes Nachgeben bzw. Zugeständnis an die andere Partei erblicken (so etwa Schultz, Der gerichtliche Vergleich, Bern 1939, S. 119 f.). Die vorinstanz- liche Ansicht, wonach die Beschwerdeführerin keine Vergleichsbereitschaft ge- zeigt habe, wäre somit zumindest diskutabel. III.

1. Entsprechend der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Regel von § 64 Abs. 2 ZPO sind die Gerichtskosten der mit ihrem Rechtsmittelan- trag (auf Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des angefochtenen Be- schlusses; s. KG act. 14 S. 2) unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

- 20 - Sie bestehen in einer sämtliche Kosten abdeckenden (§ 2 Abs. 3 GGebV), vorlie- gend nach § 4 Abs. 1 GGebV in Verbindung mit § 13 Abs. 1 GGebV zu bemes- senden Gerichtsgebühr, wobei der (Verfahrens-)Streitwert im Kassationsverfah- ren Fr. 2'700.-- beträgt (vgl. § 13 Abs. 2 GGebV). Zudem ist die (für kostenpflichtig erklärte) Beschwerdegegnerin zu verpflich- ten, der Beschwerdeführerin für die im Zusammenhang mit der Beschwerdeerhe- bung entstandenen Kosten und Umtriebe eine Prozessentschädigung auszurich- ten (§ 68 Abs. 1 ZPO), deren Höhe im Rahmen der §§ 3 ff. AnwGebV (insbes. § 3 Abs. 1 AnwGebV in Verbindung mit § 12 Abs. 1 und 3 AnwGebV) nach Ermessen festzusetzen ist (§ 69 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 69 ZPO [und N 13 zu § 68 ZPO]).

2. Da der vorliegende Beschluss das Verfahren (als Gesamtes) nicht ab- schliesst, handelt es sich (in der Terminologie des BGG) um einen Zwischenent- scheid im Sinne von Art. 93 BGG in einer Zivilsache vermögensrechtlicher Natur, deren (Rechtsmittel-)Streitwert (im bundesgerichtlichen Verfahren) Fr. 190'734.-- beträgt (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. c BGG). Damit – und weil der (bundesrechtliche) Rechtsweg gegen (auch Zwischen-)Entscheide betreffend Kosten- und Entschä- digungsfolgen dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel folgt (vgl. BGer 5A_85/2007 vom 17.4.2007, Erw. 1.2; 5A_26/2008 vom 4.2.2008, Erw. 1.2; 5D_119/2007 vom 11.3.2008, Erw. 2.2; 5A_428/2007 vom 25.1.2008, Erw. 1; Pra 2009 Nr. 104, Erw. 1; 2007 Nr. 138, Erw. 2.1; BGE 134 V 143 f., Erw. 3) – unter- liegt der kassationsgerichtliche Beschluss der Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Seine selbst- ständige Anfechtung ist jedoch nur unter den in Art. 93 Abs. 1 BGG genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, hat gegebenenfalls das Bundes- gericht zu entscheiden.

- 21 - Das Gericht beschliesst:

Dispositiv

In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des Beschlusses des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom
Oktober 2008 ersatzlos aufgehoben.
Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 600.--.
Die Gerichtsgebühr wird der Beschwerdegegnerin auferlegt.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 400.-- zu entrich- ten.
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG (insbes. Art. 93 BGG) innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde ge- mäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der Streitwert beträgt Fr. 190'734.--. Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Vorinstanz und die Kasse des Obergerichtes, je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA080166/U/Np Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard Gehrig, die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei, Yvona Griesser und der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie der juristische Sekretär Markus Nietlispach Zirkulationsbeschluss vom 22. Januar 2010 in Sachen X. AG, ..., Beklagte und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____. gegen Y., ..., Klägerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. ____ betreffend Forderung (Kosten- und Entschädigungsfolgen) Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 14. Oktober 2008 (HG080168/Z02/ei)

- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I.

1. Am 16. April 2003 ereignete sich in Q. eine Kollision zwischen zwei Per- sonenwagen, bei welcher die Beschwerdegegnerin (Klägerin) verletzt wurde. Bei der Beschwerdeführerin (Beklagte) handelt es sich um die Haftpflichtversichererin des unfallverursachenden Fahrzeuglenkers.

2. Mit Einreichung der friedensrichteramtlichen Weisung vom 10. April 2008 (HG act. 3) und Klageschrift vom 9. Juli 2008 (HG act. 1) machte die Beschwer- degegnerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich (Vorinstanz) gegen die Beschwerdeführerin eine Forderungsklage anhängig. Damit verlangt sie von die- ser (im Sinne einer Teilklage mit Nachklagevorbehalt) die Bezahlung von Fr. 190'734.-- (zuzüglich Zins). Nach Eingang der Klageantwortschrift vom

- 3 -

3. Hiegegen richtet sich die vorliegende, fristwahrend (vgl. § 287 ZPO) ein- gereichte Nichtigkeitsbeschwerde vom 30. Oktober 2008 mit dem Antrag, den an- gefochtenen Entscheid sowohl hinsichtlich der Kostenauflage (Dispositiv-Ziffer 2) als auch bezüglich der Prozessentschädigung (Dispositiv-Ziffer 3) aufzuheben (KG act. 1, insbes. S. 2). Mit Präsidialverfügung vom 6. November 2008 wurden die vorinstanzlichen Akten beigezogen (s.a. KG act. 3 und 6) und der Beschwerdeführerin in Anwen- dung von § 75 Abs. 1 ZPO eine Prozesskaution von Fr. 1'000.-- auferlegt, welche rechtzeitig geleistet wurde (vgl. KG act. 7, 8/1 und 11). Die Vorinstanz hat am

- 8 -

- 9 - tenaudienz durchführen wolle. Dafür könne es im Einzelfall Gründe geben; im vor- liegenden Fall hätten aber keine solchen bestanden (KG act. 10).

4. Gemäss einhelliger Ansicht sind die als verletzt gerügten Bestimmungen über die Kosten- und Entschädigungsfolgen (§§ 64 ff. ZPO) dem materiellen Recht zuzuordnen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil- prozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 16 zu § 64 ZPO, N 47a zu § 281 ZPO [m.w.Hinw.]; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsa- chen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 28; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 69). Demnach kann – im Rahmen der erhobenen Rügen – nur unter dem beschränk- ten Gesichtswinkel von § 281 Ziff. 3 ZPO geprüft werden, ob sie missachtet wur- den. Ein Nichtigkeitsgrund liegt mithin nur vor, wenn diesbezüglich klares Recht verletzt wurde. Diese Kognitionsbeschränkung hat zur Folge, dass die Kassati- onsinstanz nicht in das dem Sachrichter durch §§ 64 ff. ZPO eingeräumte Ermes- sen eingreifen kann (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 52 f. zu § 281 ZPO). Viel- mehr darf ein Entscheid betreffend Kosten- und Entschädigungsfolgen im Kassa- tionsverfahren nur aufgehoben werden, wenn die Rechtsauffassung der Vorin- stanz direkt unvertretbar erscheint bzw. ein grober Verstoss oder Irrtum bei der Anwendung der einschlägigen Vorschriften, über deren Auslegung insoweit kein begründeter Zweifel bestehen kann, vorliegt (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 28; Spühler/Vock, a.a.O., S. 69; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 51 zu § 281 ZPO; zum Ganzen auch ZR 108 Nr. 6, Erw. II/2/b; 106 Nr. 23, Erw. II/3/a; 106 Nr. 19, Erw. II/3/a; 102 Nr. 3, Erw. II/4).

- 11 - den) Nichtteilnahme der zu persönlichem Erscheinen verpflichteten Partei vom Gericht kurzfristig abgesagt wurde (ZR 102 Nr. 3, Erw. II/5.1).

7. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der vorinstanzliche Ent- scheid, der Beschwerdeführerin mangels Vergleichsbereitschaft für die Referen- tenaudienz mit Vergleichsverhandlung vom 7. Oktober 2008 gestützt auf § 66 Abs. 1 und § 68 Abs. 1 ZPO Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuerlegen, un- ter den aktenkundigen Umständen am Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 3 ZPO leidet. Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen, und die damit angefochtenen Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des vorinstanzlichen Beschlusses sind ersatzlos aufzuheben (§ 291 Satz 1 und 2 ZPO). Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin nä- her einzugehen. Insbesondere kann offenbleiben, ob die vorinstanzliche Ansicht zutreffe, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Weigerung, über die eingeklagte (Teil-)Forderung selbst zu verhandeln, keine Vergleichsbereitschaft gezeigt habe,

- 21 - Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des Beschlusses des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom

14. Oktober 2008 ersatzlos aufgehoben.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 600.--.

3. Die Gerichtsgebühr wird der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 400.-- zu entrich- ten.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG (insbes. Art. 93 BGG) innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde ge- mäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der Streitwert beträgt Fr. 190'734.--. Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Vorinstanz und die Kasse des Obergerichtes, je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär: