AA080124

Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA080124/U/mum Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Matthias Brunner und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär Markus Nietlispach Zirkulationsbeschluss vom 16. Februar 2009 in Sachen X., …, Beklagter, Rekurrent und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____ gegen Y., …, Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____ substituiert durch Rechtsanwalt lic. iur. Z. sowie

1. A.,

2. B., Verfahrensbeteiligte 1, 2 vertreten durch Beiständin C. betreffend Eheschutz (Obhut, Besuchsrecht, Kinderbeistandschaft, Unterhalt), Entschädigungsfolgen Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. Juli 2008 (LP070003)

- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I .

1. Mit Eingabe vom 19. Oktober 2005 ersuchte die Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Beschwerdegegnerin) den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Q. (Erstinstanz) um Erlass von Ehe- schutzmassnahmen (ER act. 1). Mit superprovisorischen Verfügungen vom

2. November 2005 (ER act. 7) bzw. vom 26. April 2006 (ER act. 84) wurde die im Jahre 1997 geborene gemeinsame Tochter A. (Verfahrensbeteiligte 1) unter die Obhut des Beklagten, Rekurrenten und Beschwerdeführers (im Folgenden Be- schwerdeführer) und die im Jahre 1999 geborene jüngere Tochter B. (Verfah- rensbeteiligte 2) unter die Obhut der Beschwerdegegnerin gestellt. Am 1. Juni 2006 erliess die Erstinstanz sodann vorsorgliche Massnahmen, mit denen die su- perprovisorisch angeordnete Obhutssituation bezüglich der beiden Kinder belas- sen wurde (ER act. 98). Nach Eingang des gerichtlich eingeholten kinderpsychia- trischen Gutachtens von Dr. med. D. (ER act. 129) erging am 13. Dezember 2006 die bezirksrichterliche Erledigungsverfügung (ER act. 166 = OG act. 3). Darin be- willigte die Erstinstanz den Parteien das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit (Disp.-Ziff. 1), und sie nahm davon Vormerk, dass diese seit 19. Oktober 2005 getrennt leben (Disp.-Ziff. 2). Sodann wurde die Tochter A. einstweilen unter der Obhut des Beschwerdeführers belassen, per 7. Mai 2007 jedoch – wie die Toch- ter B. (Disp.-Ziff. 4) – unter die Obhut der Beschwerdegegnerin gestellt (Disp.-Ziff. 3), für beide Kinder eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet (Disp.- Ziff. 5 und 6), das Besuchsrecht des jeweilen nicht obhutsberechtigten Elternteils geregelt (Disp.-Ziff. 7 und 8) und bezüglich der älteren Tochter A. die Aufnahme einer kinderpsychiatrischen Behandlung angeordnet (Disp.-Ziff. 9). Zudem wurde der Beschwerdeführer verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für sich persönlich und die beiden Kinder (für verschiedene Zeitabschnitte unterschiedlich hohe und) indexierte monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen (Disp.-Ziff. 10 und 11). Im

- 3 - weiteren wurde der klägerische Antrag auf Schuldneranweisung abgewiesen (Disp.-Ziff. 12), die eheliche Wohnung für die Dauer des Getrenntlebens der zur Herausgabe persönlicher oder beruflicher Gegenstände an den Beschwerdefüh- rer verpflichteten (Disp.-Ziff. 14) Beschwerdegegnerin zur alleinigen Benutzung zugewiesen (Disp.-Ziff. 13) und per 4. Januar 2006 die Gütertrennung angeordnet (Disp.-Ziff. 15). Schliesslich regelte die Erstinstanz die Kosten- und Entschädi- gungsfolgen (Disp.-Ziff. 17-18), und sie entzog einem allfälligen Rekurs hinsicht- lich der Dispositiv-Ziffern 3-9 ihres Entscheids die aufschiebende Wirkung (Disp.- Ziff. 21).

2. Gegen die erstinstanzliche Obhutszuteilung, das den Parteien einge- räumte Besuchsrecht, die sofortige Anordnung einer Beistandschaft für die Toch- ter A., die Unterhaltsregelung und die Festsetzung der Nebenfolgen erhob der Beschwerdeführer unter dem 15. Januar 2007 rechtzeitig Rekurs (OG act. 2), den er mit Eingabe vom 19. März 2007 ergänzend begründete (OG act. 10). Dabei verlangte er unter anderem die Unterstellung beider Töchter, eventualiter nur A.s, unter seine Obhut und die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Zah- lung von Unterhaltsbeiträgen. Mit zweitinstanzlicher Präsidialverfügung vom 26. März 2007 wurde dem Rekurs hinsichtlich der erstinstanzlichen Dispositiv-Ziffern 3 und 4 (betreffend Obhutszuteilung) antragsgemäss die aufschiebende Wirkung wieder erteilt; hin- gegen wurde der Entzug des Suspensiveffekts bezüglich der Dispositiv-Ziffern 5-9 des erstinstanzlichen Entscheids (mit Modifikationen hinsichtlich des Besuchs- rechts) bestätigt (OG act. 13). Am 30. April 2007 erstattete die Beschwerdegegne- rin ihre Rekursantwort mit dem Antrag auf vollumfängliche Abweisung des Rekur- ses und Bestätigung der erstinstanzlichen Verfügung, eventualiter unter modera- ter Modifikation des in Dispositiv-Ziffer 3 festgesetzten Datums (OG act. 23). Im Verlaufe des Rekursverfahrens ergingen weitere prozessuale Entscheide (insbes. betreffend vorsorgliche Massnahmen; vgl. z.B. OG act. 31, 34 und 148), und die Parteien reichten zahlreiche weitere Eingaben ein (vgl. insbes. OG act. 36, 40, 44, 47, 52, 57, 65, 68, 73, 79, 82, 88, 90, 91, 94, 98, 103, 107, 110, 113, 118, 121, 123, 125, 129, 134, 137, 140, 144 und 146). Anlässlich der auf den 15. November

- 4 - 2007 anberaumten Referentenaudienz konnte keine Einigung erzielt werden (vgl. OG act. 1 S. 13 f.). Mit Beschluss vom 10. Juli 2008 (OG act. 151 = KG act. 2) hob die I. Zivil- kammer des Obergerichts des Kantons Zürich (Vorinstanz) in teilweiser Guthei- ssung des Rekurses die erstinstanzlichen Dispositiv-Ziffern 3, 5, 7, 8, 10, 11, 17 und 18 auf und entschied in diesen Punkten neu (Disp.-Ziff. 1 Abs. 1). Dabei stellte sie die Tochter A. unter die Obhut des Beschwerdeführers (Disp.-Ziff. 1/3) und errichtete für diese eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB (Disp.-Ziff. 1/5). Sodann setzte sie das Besuchsrecht des jeweilen nicht obhutsberechtigten Elternteils (Disp.-Ziff. 1/7 und 1/8) sowie die Höhe der vom Beschwerdeführer zu leistenden Unterhaltsbeiträge fest (Disp.-Ziff. 1/10). Die Kosten des erstinstanzli- chen Verfahrens auferlegte sie den Parteien je zur Hälfte (Disp.-Ziff. 1/17), unter Verzicht auf die Zusprechung von Prozessentschädigungen (Disp.-Ziff. 1/18). Im Übrigen wies die Vorinstanz den Rekurs in Bestätigung der erstinstanzlichen Verfügung vom 13. Dezember 2006 (unter Vorbehalt der in einem separaten Re- kursverfahren zur Prüfung gestellten Dispositiv-Ziffern 16 und 19) ab (Disp.-Ziff. 1 Abs. 2), wobei die Kosten des Rekursverfahrens den Parteien je zur Hälfte aufer- legt (Disp.-Ziff. 3) und für das zweitinstanzliche Verfahren keine Prozessentschä- digungen zugesprochen wurden (Disp.-Ziff. 4) (vgl. zur Prozessgeschichte auch KG act. 2 S. 2 ff.).

3. Gegen diesen den Parteien am 16. Juli 2008 zugestellten (OG act. 152/1-2), als Rekurs(end)entscheid ohne weiteres beschwerdefähigen (vgl. § 281 ZPO und Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessord- nung, 3. A., Zürich 1997, N 9 f. zu § 281 ZPO; von Rechenberg, Die Nichtigkeits- beschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 4 f.; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 62) obergerichtlichen Beschluss richtet sich die vorliegen- de, vom 15. August 2008 datierte, gleichentags zur Post gegebene und damit fristwahrend (vgl. § 287 ZPO sowie § 140 Abs. 2 und §§ 191-193 GVG) einge- reichte Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1). Damit verlangt der Beschwerdeführer in der Sache selbst zunächst die vollumfängliche Aufhebung der Dispositiv-Ziffern

- 5 - 5, 7, 8 und 10 des vorinstanzlichen Beschlusses (KG act. 1 S. 2, Antrag 1), wobei er (insbesondere auch im Lichte der Beschwerdebegründung) offensichtlich (und ohne jeden Zweifel) die Dispositiv-Ziffern 1/5, 1/7, 1/8 und 1/10 des angefochte- nen Rekursentscheids (betreffend Anordnung einer Beistandschaft für die Tochter A., Regelung der Besuchsrechte und Festsetzung der Unterhaltsbeiträge) meint (s.a. KG act. 20 S. 6, Ziff. 6). Weiter beantragt er insoweit die Aufhebung der Dis- positiv-Ziffern 17 und 18 (gemeint: 1/17 und 1/18 betreffend Kosten- und Ent- schädigungsfolgen für das erstinstanzliche Verfahren), als ihm darin Kosten auf- erlegt und keine Prozessentschädigung zugesprochen werden (KG act. 1 S. 2, Anträge 2 und 3). Eventualiter, d.h. für den Fall, dass die Obhut über die Tochter B. der Beschwerdegegnerin zugesprochen bleibe, verlangt er ein erweitertes Be- suchsrecht (KG act. 1 S. 2 f., Antrag 4). Aus diesem Antrag und den Ausführun- gen in der Beschwerdebegründung, in denen er darlegt, weshalb auch die Toch- ter B. unter seine Obhut zu stellen sei (insbes. KG act. 1 S. 7 ff.), geht (unzwei- deutig) hervor, dass sich die Beschwerde sinngemäss auch insoweit gegen den vorinstanzlichen Beschluss richtet, als damit (in Disp.-Ziff. 1 Abs. 2) der Rekurs hinsichtlich der Obhutszuteilung über die Tochter B. abgewiesen und der erstin- stanzliche Entscheid in diesem Punkt bestätigt wurde. Dass es der Beschwerde- führer (wohl versehentlich) unterlässt, formell auch Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 2 des vorinstanzlichen Beschlusses anzufechten (mit welcher diese Obhutsregelung getroffen wurde), ändert daran (entgegen der in der Beschwerdeantwort geäu- sserten Ansicht; vgl. KG act. 20 S. 6, Ziff. 7) nichts, sind Rechtsbegehren (und – als besondere Kategorie derselben – auch Rechtsmittelanträge) doch nicht buch- stabengetreu nach ihrem Wortlaut zu verstehen, sondern zur Eruierung ihres wahren Sinngehalts unter Mitberücksichtigung der Begründung nach dem Grund- satz von Treu und Glauben auszulegen (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 10 zu § 50 ZPO, N 16 zu § 54 ZPO und N 15 zu § 100 ZPO; Vogel/Spühler, Grund- riss des Zivilprozessrechts, 8. A., Bern 2006, Kap. 1 Rz 79 f. und Kap. 7 Rz 8; ZR 107 Nr. 25, Erw. II/3.3/c/cc; BGer 4P.163/2006 vom 20.7.2006, Erw. 1.2, und 1C_339/2008 vom 24.9.2008, Erw. 1.2; Pra 2007 Nr. 22, Erw. 4.2 [je m.w.Hinw.]). Mit Präsidialverfügung vom 18. August 2008 wurden die vorinstanzlichen Akten beigezogen (s.a. KG act. 3 und 7) und der Beschwerde antragsgemäss

- 6 - (vgl. KG act. 1 S. 3, Antrag 5) aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 4). Zu- gleich wurde dem Beschwerdeführer in Anwendung von § 75 Abs. 1 ZPO eine Prozesskaution von Fr. 5'000.-- auferlegt. Nachdem die Kautionsfrist auf dessen Antrag hin zweimal erstreckt worden war (vgl. KG act. 9-10 und 12-13), ersuchte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 18. September 2008 um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung seines Rechtsvertreters zum unentgeltlichen Rechtsbeistand (KG act. 16). Diesem Gesuch widersetzt sich die Beschwerdegegnerin in ihrer (dem Beschwerdeführer und den Verfahrensbetei- ligten am 3. Oktober 2008 zur Kenntnis gebrachten [vgl. KG act. 25, 26/1 und 26/3]) Stellungnahme vom 24. September 2008 (KG act. 23). Währenddem die Vorinstanz ausdrücklich auf Vernehmlassung zur Be- schwerde verzichtet hat (KG act. 6), lässt die Beschwerdegegnerin in ihrer innert Frist (vgl. KG act. 4 und 5/2) erstatteten Beschwerdeantwort vom 22. September 2008, die dem Beschwerdeführer und den Verfahrensbeteiligten am 23. Septem- ber 2008 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (vgl. KG act. 21, 22/1 und 22/3), in der Sache selbst auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde schliessen; überdies stellt sie den prozessualen Antrag um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters im Kassationsverfahren (KG act. 20, insbes. S. 3). Neben der Beschwerdegegnerin haben sich mit (den Parteien am 19. September 2008 zugestellter; vgl. KG act. 18 und 19/1-2) Eingabe vom 13. September 2008 auch die Verfahrensbeteiligten zur Beschwerde geäussert (KG act. 15). Weitere Eingaben (insbesondere zu den fi- nanziellen Verhältnissen) der Parteien datieren vom 3., 7. und 28. Oktober 2008 (KG act. 27, 29 und 33). Schliesslich zog der Beschwerdeführer die Beschwerde mit Eingabe vom 9. Dezember 2008 insoweit zurück, als sie sich gegen die vorin- stanzliche Obhuts- und Besuchsrechtsregelung richtet (KG act. 37).

4. Wie bereits erwähnt, ersucht der Beschwerdeführer für das Kassations- verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (KG act. 16). Da die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung die betreffende Partei (unter an- derem) von der (gemäss § 75 Abs. 1 ZPO im Kassationsverfahren grundsätzlich bestehenden) Pflicht zur Kautionsleistung befreit (§ 85 ZPO), ist vorliegend zu-

- 7 - nächst über das prozessuale Armenrechtsgesuch zu befinden (dazu nachstehen- de Erw. II; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 84 ZPO und N 4 zu § 87 ZPO). Indessen haben die Beschwerdegegnerin und die Verfahrensbeteiligten die Beschwerde aufgrund der gegebenen Umstände – der Beschwerdeführer liess erst nach zweimaliger Erstreckung der Kautionsfrist und mithin erst kurz vor Ab- lauf der (aus Gründen der sachlichen Dringlichkeit) bereits angesetzten Frist zur Beantwortung der Beschwerde um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nachsuchen – schon vor Eingang dieses Gesuchs beantwortet. Damit sind die durch die Kaution sicherzustellenden Parteikosten (vgl. §§ 73 und 81 ZPO) be- reits angefallen, der Schriftenwechsel abgeschlossen und der Rechtsstreit auch in der Sache selbst bereits spruchreif. Es erscheint daher – auch angesichts der Dringlichkeit des Prozessgegenstands – angezeigt, zugleich auch den Erledi- gungsentscheid über die Beschwerde selbst zu fällen (vgl. hinten, Erw. III-IV) und auf eine (bei der gegebenen Sachlage ohnehin wenig zweckmässige) vorgängige Neuansetzung der Kautionsfrist zu verzichten. II . 1.a) Gemäss § 84 Abs. 1 ZPO (sowie nach Art. 29 Abs. 3 Satz 1 BV) hat ei- ne Partei, der die Mittel fehlen, um neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Familie die Gerichtskosten aufzubringen, in einem für sie nicht aussichtslosen Zi- vilprozess (auf entsprechendes Gesuch hin) Anspruch auf unentgeltliche Pro- zessführung. Unter denselben Voraussetzungen wird einer Partei (ebenfalls auf Gesuch hin) ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt, wobei hiefür zusätzlich erforderlich ist, dass sie zur gehörigen Wahrung ihrer Rechte eines solchen be- darf, d.h. dass die Bestellung eines rechtskundigen Vertreters als sachlich not- wendig erscheint (§ 87 ZPO, Art. 29 Abs. 3 Satz 2 BV). Der Anspruch auf unent- geltliche Rechtspflege unterliegt somit zwei kumulativen Grundvoraussetzungen: Mittellosigkeit der gesuchstellenden Partei und Nichtaussichtslosigkeit des von ihr vertretenen Prozessstandpunktes bzw. Rechtsmittels.

- 8 -

b) Als aussichtslos im Sinne des zweitgenannten Erfordernisses sind nach gefestigter Lehre und Praxis solche Rechtsbegehren bzw. Rechtsmittelanträge zu betrachten, bei denen die Gewinnaussichten (bei einer summarischen Vorabbe- urteilung; vgl. Meichssner, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], Basel 2008, S. 106) beträchtlich bzw. erheblich geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum mehr als ernsthaft bezeichnet werden können (BGE 129 I 135 f.; 128 I 236; 125 II 275 m.w.Hinw.; Pra 2006 Nr. 102, Erw. 2.1; ZR 101 Nr. 14, Erw. 3; 69 Nr. 29; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 21a zu § 84 ZPO; Meichssner, a.a.O., S. 99 f.). Massgebend für die Beurteilung der Erfolgschancen des eingelegten Rechtsmittels ist grundsätzlich der Zeitpunkt sei- ner Einreichung bzw. Begründung (ZR 98 Nr. 12; 96 Nr. 50, Erw. II/2 m.w.Hinw.) resp. der Stellung des Armenrechtsgesuchs (ZR 106 Nr. 21, Erw. 5/c/bb; RB 1997 Nr. 76; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 21b zu § 84 ZPO; Meichssner, a.a.O., S. 108 f. und 112); ein entsprechender Entscheid darf mithin nicht erst aufgrund einer ex post-Betrachtung im Rahmen des Endentscheids bzw. nach Massgabe des Prozessausgangs erfolgen (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 84 ZPO [und N 4 zu § 87 ZPO]; ZR 106 Nr. 21, Erw. 5/c/bb). Das schliesst (zumal im Kassationsverfahren, in dem sich die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels nach erfolgter Einreichung der Beschwerdebegründung in der Regel nicht mehr verän- dern) jedoch nicht aus, den Entscheid über das prozessuale Armenrecht erst zu- sammen mit dem Endentscheid über die Beschwerde zu fällen, wobei diesfalls ei- ne ex ante-Betrachtung Platz zu greifen hat. Das bedeutet, dass die Erfolgsaus- sichten der Beschwerde auf der Grundlage der im massgeblichen Beurteilungs- zeitpunkt vorliegenden Akten abzuschätzen sind bzw. anhand des dannzumal be- stehenden Aktenstandes eine – nachträglich zurückbezogene – vorläufige Beur- teilung der Rechtsmittelaussichten vorzunehmen und gestützt darauf zu entschei- den ist (RB 1997 Nr. 76; s.a. BGer 1P.345/2004 vom 1.10.2004, Erw. 4.3; 4P.300/2005 vom 15.12.2005, Erw. 3.1; s.a. Meichssner, a.a.O., S. 106).

2. Wie nachstehend (Erw. IV/3-8) im Einzelnen aufgezeigt wird, vermag die vorliegende Beschwerde (KG act. 1) den formellen Anforderungen an die Begrün- dung einer Nichtigkeitsbeschwerde kaum zu genügen. Vielmehr erschöpft sie sich weitestgehend in rein appellatorischer und als solcher nicht zu hörender Kritik am

- 9 - angefochtenen Entscheid, ohne sich rechtsgenügend mit den entscheidrelevanten Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Und soweit einzelne Rügen den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechen, erscheinen sie als von vornherein unbegründet. Deshalb muss die Beschwerde in der vorliegenden Form (schon aufgrund einer summarischen Vorabbeurteilung) als aussichtslos im Sinne von § 84 ZPO bzw. Art. 29 Abs. 3 BV betrachtet werden, und zwar auch hinsichtlich der zufolge Teilrückzugs der Beschwerde nicht mehr materiell zu be- urteilenden Rügen betreffend die Zuteilung der Obhut über die Tochter B. und die festgesetzten Besuchsrechte. Damit kann den Gesuchen des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines un- entgeltlichen Rechtsvertreters für das Kassationsverfahren – unabhängig von der finanziellen Situation des Beschwerdeführers, deren nähere Prüfung sich daher erübrigt – schon mangels hinreichender Erfolgsaussichten der Beschwerde nicht entsprochen werden. Bezüglich des beschwerdeführerischen Gesuchs um unentgeltliche Rechts- verbeiständung kommt hinzu, dass ein solches nicht rückwirkend, sondern ledig- lich für die Zukunft (d.h. für die Zeit ab Stellung des Begehrens) bewilligt werden kann. Da der Beschwerdeführer das Gesuch erst nach Einreichung der (vollstän- digen) Beschwerdebegründung gestellt hat und die Aufwendungen für die Ausar- beitung der Beschwerdeschrift in diesem Zeitpunkt somit bereits angefallen sind, fällt die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für die Beschwerde selbst auch aus diesem Grund ausser Betracht. II I. Mit Eingabe vom 9. Dezember 2008 zog der Beschwerdeführer die Nichtig- keitsbeschwerde insoweit zurück, als sie sich gegen die vorinstanzliche Zuwei- sung der Obhut über die Tochter B. und die Regelung der Besuchsrechte richtet (KG act. 37). Diese Erklärung ist zulässig und klar, weshalb das Kassationsver- fahren diesbezüglich als durch (Teil-)Rückzug der Beschwerde erledigt abzu-

- 10 - schreiben ist (vgl. § 188 Abs. 3 ZPO; s.a. von Rechenberg, a.a.O., S. 17; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 11 vor §§ 259 ff. ZPO; Guldener, Schweizeri- sches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 499/500; Walder-Richli, Zivilpro- zessrecht, 4. A., Zürich 1996, § 39 Rz 19). IV .

1. Die Vorinstanz nahm in ihrer Entscheidbegründung zunächst zu verschie- denen Anträgen der Parteien Stellung (KG act. 2 S. 6 f., Erw. II/1). Alsdann be- fasste sie sich mit der zwischen den Parteien, welche je für sich die Obhut über beide Töchter beantragten, äusserst strittigen Frage der Obhutszuteilung. Dabei legte sie mit ausführlicher Begründung dar, weshalb unter den gegebenen Um- ständen von den verschiedenen Möglichkeiten die Beibehaltung der faktisch be- reits bestehenden (getrennten) Obhutszuteilung dem Wohl beider Kinder am Be- sten entspreche, obwohl es durchaus wünschbar wäre, dieselben wieder zusam- menzuführen. Deshalb sei die Tochter A. unter die Obhut des Beschwerdeführers und die Tochter B. unter diejenige der Beschwerdegegnerin zu stellen (KG act. 2 S. 7-11, Erw. II/2). Im Anschluss daran begründete die Vorinstanz im Einzelnen, weshalb einer- seits das von der Erstinstanz festgesetzte, gerichtsübliche Besuchsrecht des Be- schwerdeführers für B. zu bestätigen und andererseits letztlich im Interesse von A. von einem Ausbau des Besuchsrechts der Beschwerdegegnerin abzusehen, dieses im bestehenden Umfang und in begleiteter Form weiterzuführen, auf eine Sistierung desselben zu verzichten und auch die erstinstanzliche Anordnung von Besuchsrechts-Beistandschaften zu bestätigen sei (KG act. 2 S. 11-14, Erw. II/3- 4). Mit Bezug auf die alsdann beurteilte Unterhaltsfrage kam die Vorinstanz in Würdigung der Aktenlage zum Schluss, dass der Beschwerdeführer nicht glaub- haft gemacht habe, dass hinsichtlich seiner früheren Einkommensverhältnisse eine Verschlechterung eingetreten sei. Damit sei – von einzelnen Korrekturen ab-

- 11 - gesehen – grundsätzlich vom früher dargelegten Einkommen auszugehen. Im Weiteren setzte die Vorinstanz die der Beschwerdegegnerin anrechenbaren Ein- kommensbeträge und den Bedarf beider Parteien fest und bezifferte gestützt da- rauf die vom Beschwerdeführer zu leistenden Unterhaltsbeiträge (KG act. 2 S. 14- 25, Erw. II/5). Schliesslich entschied die Vorinstanz über die erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie das klägerische Gesuch um Zusprechung eines Pro- zesskostenvorschusses bzw. Kostenersatzes (KG act. 2 S. 25-27, Erw. II/7-8), ehe sie zum Abschluss die Nebenfolgen des Rekursverfahrens regelte (KG act. 2 S. 28, Erw. III). 2.a) Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, willkürliche und akten- widrige Annahmen getroffen und klares materielles Recht verletzt zu haben. Des- halb leide der angefochtene Entscheid an den Nichtigkeitsgründen gemäss § 281 Ziff. 2 und 3 ZPO (KG act. 1 S. 4, Ziff. 3, und S. 5-16).

b) Mit Blick auf die Zulässigkeit dieser Einwände bzw. die in § 285 Abs. 1 und 2 ZPO statuierte Subsidiarität der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gegen- über den eidgenössischen Rechtsmitteln ist vorauszuschicken, dass der vorin- stanzliche Beschluss zwar der Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG ans Bundesgericht unterliegt (vgl. hinten, Erw. VII). Da die bundesgerichtliche Praxis Eheschutzentscheide grundsätzlich Entscheiden über vorsorgliche Mass- nahmen im Sinne von Art. 98 BGG gleichstellt (BGE 133 III 396 f., Erw. 5; Pra 2008 Nr. 67, Erw. 1.3), kann er jedoch nur wegen Verletzung verfassungsmässi- ger Rechte angefochten werden. Somit kann das Bundesgericht bei Entscheiden über Eheschutzmassnahmen (in Abweichung von Art. 95 lit. a BGG) nicht mit frei- er Kognition prüfen, ob eine Missachtung "gewöhnlicher", auf Gesetzesstufe ste- hender bundesrechtlicher Vorschriften vorliege. Das wiederum hat zur Folge, dass im Rahmen des kassationsgerichtlichen Verfahrens auch die Rüge der Ver- letzung klaren materiellen Bundesrechts (insbes. Art. 175 ff. ZGB) zulässig ist (RB 2007 Nr. 97; s.a. BGE 133 III 585 ff., insbes. Erw. 3.4 a.E.; BGer 5A_117/2007 vom 11.10.2007, Erw. 3.2.3).

- 12 - Dabei ist jedoch zu beachten, dass die Kassationsinstanz bei der Prüfung des Kassationsgrundes von § 281 Ziff. 3 ZPO nicht darüber zu befinden hat, ob sie den angefochtenen Entscheid für richtig hält. Vielmehr hat sie im Rahmen von § 281 Ziff. 3 ZPO nur zu prüfen, ob klares materielles (Bundes-)Recht verletzt wurde, was dann zutrifft, wenn die Rechtsauffassung der Vorinstanz direkt unver- tretbar ist. Eine Aufhebung des angefochtenen Entscheids ist mithin nur möglich, wenn über die Bedeutung bzw. den Inhalt der im Streit liegenden Rechtsvorschrift durch Auslegung nach bewährter Lehre und Überlieferung kein begründeter Zweifel bestehen kann bzw. wenn der Sinn der in Frage stehenden Norm klar und einleuchtend ist. Die (kantonale) Nichtigkeitsbeschwerde vermag also lediglich gegen grobe Verstösse und Irrtümer resp. schwere Fehler bei der Anwendung materiellen Rechts Abhilfe zu schaffen. Hingegen lässt der Begriff des "klaren Rechts" bzw. das dem Kassationsrichter zur Verfügung stehende Korrektiv der Verletzung (bloss) klaren Rechts die Tätigkeit des Sachrichters im Rahmen des Vertretbaren unberührt. Eine vertretbare Rechtsauffassung fällt also selbst dann nicht unter § 281 Ziff. 3 ZPO, wenn eine andere (gegenteilige) Rechtsanwendung ebenfalls möglich, vertretbar oder sogar sachgerechter erschiene (vgl. dazu ZR 105 Nr. 9; von Rechenberg, a.a.O., S. 28; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 51 zu § 281 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 68 f.; Lieber, Handhabung und Verletzung "klaren Rechts", in: Recht und Rechtsdurchsetzung, Festschrift für Hans Ulrich Walder zum 65. Geburtstag, Zürich 1994, S. 216, 222). Die Beschränkung der kassationsgerichtlichen Kognition auf klare Rechts- verstösse zeigt sich in besonderer Weise bei Entscheiden, hinsichtlich derer die einschlägigen Vorschriften (des materiellen Rechts) den Richter auf die Umstän- de, auf wichtige Gründe oder auf sein Ermessen verweisen, von ihm einen Ent- scheid nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB) oder nach Zweckmässigkeitsge- sichtspunkten bzw. aufgrund einer Abwägung verschiedener auf dem Spiele ste- hender Interessen verlangen oder unbestimmte Rechtsbegriffe verwenden. Sol- che auf eine sachgerechte Regelung des Einzelfalls zugeschnittene Gesetzes- vorschriften sind kaum geeignet, klares materielles Recht im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO zu begründen. Insbesondere kann es hier nicht Aufgabe der Kassationsin- stanz sein, ihr Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz zu setzen. Eine

- 13 - Verletzung klaren Rechts liegt vielmehr nur dann vor, wenn der Vorderrichter das ihm zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hat (vgl. Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 52 und 52a zu § 281 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 70; s.a. ZR 99 Nr. 25, Erw. 2.4; 105 Nr. 9).

c) Sodann rechtfertigt sich vorweg ein Hinweis zum Nichtigkeitsgrund der willkürlichen tatsächlichen Annahme gemäss § 281 Ziff. 2 ZPO. Eine solche ist nur dann zu bejahen, wenn der Akteninhalt in qualifiziert unrichtiger, d.h. un- vertretbarer Weise gewürdigt wurde. Willkür in der Beweiswürdigung liegt somit nur vor, wenn der vom Sachrichter gezogene Schluss für einen unbefangen Den- kenden als unhaltbar erscheint. Eine vertretbare Beweiswürdigung ist daher noch nicht willkürlich, auch wenn die Kassationsinstanz an der Stelle des Sachrichters allenfalls anders entschieden hätte (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 28; ZR 81 Nr. 88, Erw. 6; RB 2002 Nr. 11). Entsprechendes gilt dort, wo – wie im Eheschutz- verfahren – kein strikter Beweis, sondern lediglich Glaubhaftmachung gefordert wird: Hier liegt Willkür im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO vor, wenn der Sachrichter in unvertretbarer Würdigung der Glaubhaftmachungsmittel zum (deshalb unhaltba- ren) Schluss gelangt ist, eine bestimmte Tatsache sei (nicht) glaubhaft gemacht.

d) Angesichts der Ausgestaltung seiner einzelnen Rügen ist der Beschwer- deführer schliesslich auf die besondere Natur des Beschwerdeverfahrens hinzu- weisen. Dieses stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter (mit umfassender Prüfungsbefugnis und Prüfungspflicht der Rechtsmittelinstanz be- züglich des gesamten Prozessstoffes sowohl in rechtlicher wie auch tatsächlicher Hinsicht) dar. Zu prüfen ist vielmehr (allein), ob der angefochtene Entscheid auf- grund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeits- grund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet. Dabei muss der Nichtigkeitskläger den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO); gemäss § 290 ZPO werden lediglich die geltend ge- machten Nichtigkeitsgründe überprüft (sog. Rügeprinzip). Um diesen ihm obliegenden Nachweis zu erbringen, hat sich der Nichtig- keitskläger konkret mit dem angefochtenen (hier: Rekurs-)Entscheid und den da- rin enthaltenen, den Entscheid tragenden Erwägungen auseinanderzusetzen und

- 14 - hierbei darzulegen, inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet seien. Die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen hiefür nicht. Es geht daher auch nicht an, solche (oder andere Aktenstücke) zum integrierenden Bestandteil der Beschwerde(be- gründung) zu erklären. Ebenso wenig lässt sich ein Nichtigkeitsgrund rechtsgenü- gend dartun, indem in appellatorischer Weise bloss die Richtigkeit der vorinstanz- lichen Auffassung in Abrede gestellt und dieser die eigene, abweichende Ansicht entgegengestellt wird. Vielmehr sind in der Beschwerdebegründung insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids genau zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. So muss beispielsweise, wer die vorinstanzliche Be- weiswürdigung als willkürlich rügt, in der Beschwerde genau darlegen, welche tat- sächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheids auf Grund welcher (präzis zu nennenden) Aktenstellen willkürlich sein sollen, wobei es hiefür nicht ausreicht, tatsächliche Annahmen der Vorinstanz bloss zu bestreiten oder der vorinstanzli- chen Beweiswürdigung einfach die eigene gegenüberzustellen. Wird Aktenwidrig- keit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Es ist mithin nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des gel- tend gemachten (oder gar eines anderen möglichen) Nichtigkeitsgrundes zu su- chen (einlässlich zum Ganzen von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Spühler/Vock, a.a.O., S. 56 f., 72 f.; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO). So- weit die Beschwerde oder einzelne der darin erhobenen Rügen diesen (eine Rechtsmittelvoraussetzung darstellenden) Begründungsanforderungen nicht ge- nügen, kann auf die entsprechenden Vorbringen nicht eingetreten werden. Aus dem Wesen der Nichtigkeitsbeschwerde folgt, dass neue tatsächliche Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende Richter (Vorin- stanz) zu entscheiden hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig sind (sog. Novenverbot); das gilt selbst dann, wenn die Voraussetzungen von § 115 ZPO erfüllt wären (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4a zu § 288 ZPO [und N 7b zu §

- 15 - 115 ZPO]; Spühler/Vock, a.a.O., S. 75; Walder-Richli, a.a.O., § 39 Rz 65; ZR 76 Nr. 26; RB 1996 Nr. 121), und erst recht für (den Prozessstoff erweiternde) No- ven, die erst nach Ablauf der gesetzlichen Beschwerdefrist (§ 287 ZPO) vorge- bracht werden. Denn es geht auch unter fristwahrungsrechtlichem Aspekt nicht an, eine rechtzeitig erhobene Beschwerde nach Fristablauf noch zu ergänzen (Hauser/ Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 22 Vorbem. zu §§ 189 ff. GVG, N 1 zu § 189 GVG). 3.a) Aus den zuletzt genannten Gründen (Novenverbot, Rechtsmittelfrist) können die vom Beschwerdeführer in der Eingabe vom 3. Oktober 2008 "in Er- gänzung" zur Beschwerdeschrift vorgetragenen neuen Behauptungen und Unter- lagen zur Sache selbst (KG act. 27 S. 2 und KG act. 28/5-8) von vornherein keine Berücksichtigung finden.

b) Soweit der Beschwerdeführer sodann sämtliche bisherigen Eingaben und Beilagen "zum integrierenden Bestandteil" der Beschwerde erklärt (so KG act. 1 S. 4, Ziff. II/a) und zur Begründung einzelner Einwände in pauschaler Weise auf die "Aktenkundigkeit" bestimmter Umstände oder auf "zahlreiche Anhaltspunkte in den Akten" verweist (so z.B. KG act. 1 S. 4, Ziff. II/b, S. 9, lit. b a.E. und diverse weitere Stellen in der Beschwerdeschrift), sind seine Ausführungen nach dem eben Gesagten ebenfalls nicht geeignet, einen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen. Auf diese (und gleichartige) Vorbringen ist mangels hinreichender Substanziie- rung nicht näher einzugehen.

c) Ganz generell ist vorauszuschicken, dass die vorliegende Beschwerde den formellen Anforderungen an die Begründung einer solchen über weite Strek- ken nicht genügt. Zwar legt der Beschwerdeführer unter Angabe der jeweilen be- anstandeten Erwägungen dar, inwiefern der vorinstanzliche Entscheid seiner Meinung nach in verschiedener Hinsicht an den Nichtigkeitsgründen von § 281 Ziff. 2 und 3 ZPO leide. Er unterlässt es aber – von vereinzelten Ausnahmen (wie der mehrfach wiederholten Verweisung auf das "Gutachten" von Dr. med. E., der Therapeutin A.s, vom 29. Mai 2008; OG act. 131) abgesehen –, zur Unter- mauerung bzw. zum Nachweis der behaupteten Mängel (insbesondere der gel-

- 16 - tend gemachten willkürlichen und aktenwidrigen Annahmen) konkrete, d.h. präzis bezeichnete Stellen in den (umfangreichen und daher nicht ohne weiteres über- blickbaren) vorinstanzlichen Akten zu nennen. Da es in Anbetracht des Rügeprin- zips nicht Aufgabe der Kassationsinstanz ist, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen der geltend gemachten Nichtigkeitsgründe zu suchen, kann auch insoweit (und damit in weiten Teilen) nicht auf die Beschwerde eingetreten wer- den, als es an diesen Nachweisen (Hinweisen auf konkrete Aktenstellen) fehlt oder die Beschwerde sich der Sache nach in rein appellatorischer Kritik an den angefochtenen vorinstanzlichen Erwägungen erschöpft. Das gilt neben einem Teil der nachstehend explizit behandelten insbesondere auch für diejenigen Rügen des Beschwerdeführers, die im Folgenden nicht mehr eigens erwähnt werden.

4. Der Beschwerdeführer erhebt zunächst verschiedene Rügen gegen die Regelung der Obhut über die beiden Töchter durch die Vorinstanz (KG act. 1 S. 5-9, Ziff. III). Nachdem die (im Übrigen mangels konkreter Aktenhinweise in die- sem Punkt weitgehend appellatorische und angesichts des weiten Ermessens hinsichtlich der Obhutszuteilung unter dem Aspekt von § 281 Ziff. 3 ZPO auch unbegründete) Beschwerde diesbezüglich zurückgezogen wurde, ist darauf je- doch nicht mehr näher einzugehen (vgl. vorne, Erw. III).

5. Gleiches gilt, soweit sich die Beschwerde gegen die vorinstanzliche Fest- setzung der Besuchsrechte für beide Parteien richtet (KG act. 1 S. 9-11, Ziff. IV). Auch die in diesem Zusammenhang erhobenen (und ebenfalls über weite Strek- ken appellatorischen) Rügen brauchen zufolge Teilrückzugs der Beschwerde nicht mehr beurteilt zu werden.

6. Nachdem das Besuchsrecht der Beschwerdegegnerin für die Tochter A. somit nicht aufgehoben wird, entfällt die Notwendigkeit einer Besuchsbeistand- schaft entgegen beschwerdeführerischer Ansicht (KG act. 1 S. 11, Ziff. V) nicht von selbst. Abgesehen davon, dass dieser Punkt (als Teil der Besuchsrechtsre- gelung im weiteren Sinne) ohnehin vom Teilrückzug der Beschwerde miterfasst sein dürfte, erübrigen sich weitere Ausführungen hiezu indessen auch mangels diesbezüglicher Rügen.

- 17 -

7. Schliesslich wendet sich der Beschwerdeführer gegen die im angefochte- nen Entscheid getroffene Unterhaltsregelung (KG act. 1 S. 11-16, Ziff. VI). 7.1.a) Hierbei wirft er der Vorinstanz zunächst vor, in aktenwidriger und will- kürlicher Weise angenommen zu haben, er habe nicht glaubhaft gemacht, dass zufolge Kündigung seines Arbeitsverhältnisses gegenüber seinen früheren Ein- kommensverhältnissen eine Verschlechterung eingetreten sei. Gegenteils habe er belegt, dass er per Ende August 2006 von seiner damaligen Arbeitgeberin entlas- sen worden sei. Nachdem seine generelle Glaubwürdigkeit dadurch erstellt sei, dass die Vorinstanz immerhin seine Darstellung der Ängste A.s habe anerkennen müssen, bleibe die Hoffnung, dass das Kassationsgericht "neben den klaren Fakten auch aufgrund der Umstände" zu einer anderen Würdigung komme, wobei er die seiner Meinung nach zutreffende Würdigung in der Beschwerdeschrift sel- ber vornimmt (KG act. 1 S. 11-14).

b) Diese Ausführungen genügen den formellen Anforderungen an die Be- gründung einer Beschwerde nicht: Einerseits zeigt der Beschwerdeführer nicht näher auf, gegen welche konkreten Erwägungen und Feststellungen im vorin- stanzlichen Entscheid sich seine Vorwürfe richten. (Die Verweisungen in der Be- schwerde auf die Erwägungen II/5/b5 und II/5/b8 auf S. 16/17 des angefochtenen Entscheids betreffen nicht die angefochtenen Annahmen selbst bzw. deren Be- gründung, sondern lediglich die daraus gezogenen zusammenfassenden Schlussfolgerungen und sind deshalb unbehelflich.) Andererseits unterlässt er es auch, seine Rügen mittels Angabe konkreter Aktenstellen zu dokumentieren. Statt dessen begnügt er sich mit pauschalen (und in dieser Form nicht rechtsgenügen- den) Verweisungen auf die von ihm eingereichten "Urkunden", "bei den Akten lie- gende Verwaltungsratsprotokolle", "den Handelsregisterauszug" seiner ehemali- gen Arbeitgeberin und seine "bisherigen Eingaben ... anlässlich des Rekursver- fahrens". Zudem lassen die Vorbringen zu seinem Einkommen auch in inhaltlicher Hinsicht eine hinreichende argumentative Auseinandersetzung mit den diesbe- züglichen Erwägungen, d.h. mit der vorinstanzlichen Würdigung der aktenkundi- gen, sein Einkommen betreffenden Beweis- bzw. Glaubhaftmachungsmittel ver- missen. Vielmehr stellt der Beschwerdeführer damit lediglich seine eigene Würdi-

- 18 - gung der Aktenlage derjenigen der Vorinstanz gegenüber, wobei er sich hiefür überdies auf unzulässige neue Tatsachenbehauptungen stützt (wie z.B. diejeni- gen, dass ihm im Jahre 2006 kein Einkommen ausbezahlt worden sei, dass er den ihm angerechneten Vermögensertrag wegen Verrechnung nicht habe gene- rieren können, und dass es sich bei seinem Fahrzeug um ein Geschäftsauto handle, dessen Kosten darüber hinaus vom Darlehen in Abzug gebracht worden seien; vgl. KG act. 1 S. 13 unten); zumindest ist mangels Nachweises, dass Letztere bereits vor den Vorinstanzen vorgetragen wurden, von deren Neuheit auszugehen. Insoweit erschöpft sich die Beschwerde in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen Entscheid, auf die nicht eingetreten werden kann (§ 288 ZPO; vorne, Erw. IV/2/d). 7.2.a) Im Weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz ha- be im Zusammenhang mit der Einkommensbestimmung der Parteien das Gleich- behandlungsgebot und klares materielles Recht (Art. 8 BV, Art. 163, 173, 176 und 285 ZGB) verletzt. Zur Begründung führt er (zusammengefasst) aus, es gehe nicht an, ihm trotz seines auch von der Vorinstanz anerkannten massiven Zeit- aufwands für die Betreuung der Tochter A. ein volles Erwerbseinkommen anzu- rechnen, obwohl er behauptet und belegt habe, dass er zeitweise überhaupt nicht habe arbeiten und deshalb auch keinen Lohn habe beziehen können. In diesem Sinne müsse sich das Gericht entscheiden: Wolle man dem Beschwerdeführer einen 100%-igen Arbeitserwerb anrechnen, so müsse Gleiches selbstverständlich auch für die Beschwerdegegnerin gelten, bei der aktenkundig weniger Betreu- ungsaufwand für die unter ihrer Obhut stehende Tochter B. angefallen sei. Gehe man mit der Vorinstanz zu Recht davon aus, dass auch die Beschwerdegegnerin eine Berufstätigkeit aufzunehmen habe, so sei dieser aber in Übereinstimmung mit der ständigen und einhelligen Gerichtspraxis ein hypothetisches monatliches Einkommen von mindestens Fr. 3'000.-- netto (50%-Stelle) anzurechnen, und zwar – nachdem sie just im Moment der Einreichung des Eheschutzbegehrens eine selbstständige Tätigkeit aufgenommen habe – rückwirkend per 1. Oktober

2005. Billige die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin jedoch zu, lediglich einer 50%-igen Erwerbstätigkeit nachzugehen, müsse der Beschwerdeführer gleich be- handelt werden. Das ihm angerechnete Jahressalär von Fr. 67'000.-- und Fr.

- 19 - 25'000.-- sei folglich zu halbieren. Andernfalls, d.h. wenn dem Beschwerdeführer das volle Einkommen angerechnet werde, müsse aus Gründen der Gleichbe- handlung auch der Beschwerdegegnerin ein hypothetisches Einkommen aus ei- ner 100%-igen Tätigkeit und mithin Fr. 6'000.-- pro Monat angerechnet werden. Abgesehen davon sei auch der Umstand zu würdigen, dass es die Beschwerde- gegnerin unterlassen habe, ihre tatsächlichen Einkünfte offenzulegen. Daraus zieht der Beschwerdeführer den Schluss, dass für die Beschwerdegegnerin für die Jahre 2006 und 2007 jeglicher Unterhaltsanspruch entfalle (KG act. 1 S. 14- 16).

b) Mangels entsprechender Verweisungen geht aus der Beschwerde nicht schlüssig hervor, mit welchen Erwägungen des angefochtenen Entscheids (Ak- tenstelle) die vom Beschwerdeführer erwähnten Rechtsnormen klarerweise ver- letzt worden sein sollen. Ausserdem stützt der Beschwerdeführer seine (rechtli- che) Argumentation auf verschiedene, zwar im Einzelnen aufgeführte, aber nicht mit konkreten Aktenstellen untermauerte "aktenkundige", "notorisch bekannte", "aus den Verwaltungsratsprotokollen", "den Behauptungen des Beklagten" resp. "den Eingaben vor Vorinstanzen" oder "aus den Berichten" der Therapeutin her- vorgehende oder bereits früher "behauptete und belegte" bzw. "bereits mehrfach in den Vorinstanzen erwähnte", "immer festgehaltene" Umstände oder "klare Fakten". Mit derart pauschalen und nicht näher (mit Aktenhinweisen) dokumen- tierten Ausführungen lässt sich der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund aber nicht nachweisen (§ 288 ZPO und vorne, Erw. IV/2/d).

c) Im Einzelnen rechtfertigen sich hiezu dennoch folgende Bemerkungen: aa) Sollte der Beschwerdeführer – worauf seine Ausführungen schliessen lassen könnten – in diesem Kontext geltend machen, die Vorinstanz habe ihm in rechtsverletzender Weise ein hypothetisches Einkommen im Umfang einer 100%- igen Erwerbstätigkeit angerechnet, ginge der Einwand von vornherein fehl: Er- sichtlich hat ihm die Vorinstanz nämlich kein hypothetisches Einkommen ange- rechnet. Vielmehr hat sie auf die ihr in Würdigung der Aktenlage glaubhaft er- scheinenden tatsächlich erzielten Einkünfte abgestellt (vgl. KG act. 2 S. 14-17).

- 20 - Dass diese willkürlich erstellt worden wären, weist der Beschwerdeführer nicht nach (vgl. vorstehende Erw. IV/7.1/b). bb) Sodann ist die Beschwerde offensichtlich unbegründet, soweit damit ge- rügt wird, dem Beschwerdeführer seien zu Unrecht sämtliche Einkünfte, die er nach – dem Kassationsverfahren standhaltender – vorinstanzlicher Auffassung erzielt(e), als massgebliches Einkommen angerechnet worden. Denn die Festset- zung der Unterhaltspflicht richtet sich (auch im Eheschutzverfahren) einzig nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit beider Ehegatten. Diese wiederum manife- stiert sich primär im von ihnen tatsächlich erzielten (Netto-)Einkommen. Immerhin kann einem Ehegatten, wenn Indizien dafür bestehen, dass er damit seine wirt- schaftliche Leistungsfähigkeit (freiwillig, aus Nachlässigkeit oder aus bösem Wil- len) nicht ausschöpft, unter gewissen Voraussetzungen ein bei gutem Willen bzw. bei Ausschöpfung der persönlichen Möglichkeiten nach Treu und Glauben erziel- bares, über dem tatsächlich erzielten liegendes hypothetisches Einkommen ange- rechnet werden (vgl. statt vieler BGE 128 III 5, Erw. 4/a; Six, Eheschutz, Bern 2008, Rz 2.148 ff.; Vetterli, in: Schwenzer [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Bern 2005, N 30 zu Art. 176 ZGB; Bachmann, Die Regelung des Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 ZGB sowie nach zürcherischem Verfahrensrecht, Diss. St. Gallen 1995, S. 132 ff.; Hausheer/Brunner, in: Hausheer/Spycher [Hrsg.], Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, Rz 01.52 ff.; Bräm/Hasenböhler, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilbd. II 1c, 3. A., Zürich 1998, N 83 ff. zu Art. 163 ZGB; s.a. Hegnauer/Breitschmid, Grundriss des Ehe- rechts, 4. A., Bern 2000, Rz 21.24.c). Hingegen geht es (bei unverändert bleiben- den tatsächlichen [hier: Betreuungs-]Verhältnissen) im Lichte der Massgeblichkeit der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit grundsätzlich nicht an, einer Partei (aus welchen Gründen auch immer) nur einen Teil ihrer (unter diesen Verhältnissen) effektiv erzielten Einkünfte als Einkommen anzurechnen; vielmehr sind bei der Einkommensbestimmung in aller Regel (und unabhängig davon, welches Ein- kommen auf Seiten des anderen Ehegatten anzurechnen ist) sämtliche tatsäch- lich erzielten Einkünfte zu veranschlagen (vgl. Bräm/Hasenböhler, a.a.O., N 22 zu Art. 176 ZGB in Verbindung mit N 65 ff., insbes. N 110 zu Art. 163 ZGB; Six, a.a.O., Rz 2.128 [und ff.]; Bachmann, a.a.O., S. 123/124 und 125 ff.; Vetterli,

- 21 - a.a.O., N 30 zu Art. 176 ZGB; Hausheer/Reusser/Geiser, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. II, 1. Abt., 2. Teilbd., 2. A., Bern 1999, N 22 zu Art. 176 ZGB und N 8 zu Art. 173 ZGB; s.a. Hausheer/Spycher, in: Haus- heer/Spycher [Hrsg.], a.a.O., Rz 01.24 ff., insbes. N 01.30 ff. und N 01.49; Ha- senböhler/Opel, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Schwei- zerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, 3. A., Basel/Genf/München 2006, N 4 zu Art. 173 ZGB und N 22 ff., insbes. N 23 zu Art. 163 ZGB; Schwander, in: Kren Kostkiewicz/Schwander/Wolf [Hrsg.], ZGB, Handkommentar zum Schweizeri- schen Zivilgesetzbuch, Zürich 2006, N 11 zu Art. 125 ZGB; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 40 ff., insbes. N 47 zu Art. 125 ZGB; Hegnauer/Breitschmid, a.a.O., Rz 21.24.c; Schwenzer, a.a.O. [FamKomm Scheidung], N 14 ff. zu Art. 125 ZGB; Dolder/Diethelm, Eheschutz [Art. 175 ff. ZGB] – ein aktueller Überblick, AJP 2003, S. 657 und 658; Maier, Aspekte bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im Familienrecht, AJP 2007, S. 1237; BGE 114 II 394/395). Eine – vorliegend allerdings nicht relevante – Aus- nahme wird mitunter lediglich für Einkommensteile bejaht, die neben einer Voll- zeitbeschäftigung bzw. in Ausübung einer an sich unzumutbaren (zusätzlichen) Erwerbstätigkeit erwirtschaftet werden, da kein Ehegatte verpflichtet werden kön- ne, einem Arbeitspensum von mehr als 100% bzw. einer unzumutbaren Er- werbstätigkeit nachzugehen (vgl. Six, a.a.O., Rz 2.135; Hausheer/Brunner, a.a.O., Rz 04.73; Hausheer/Spycher, a.a.O., Rz 01.75 ff; Dolder/Diethelm, a.a.O., S. 658/659; Freivogel, in: Schwenzer [Hrsg.], a.a.O., N 16 Anh. UB; BGer 5P.169/2001 vom 28.6.2001, Erw. 2/c m.w.Hinw.). Die vom Beschwerdeführer beantragte Reduktion des für die Unterhaltsrechnung massgeblichen Einkom- mens, d.h. die Anrechnung eines Einkommens, das betragsmässig unter den (willkürfrei erstellten) effektiven Einkünften (aus seinem nicht über 100% betra- genden Arbeitspensum) liegt, die er bis anhin (trotz der Betreuung der Tochter A.) erzielte, ist daher nicht statthaft. In diesem Punkt kann der die allgemeine An- rechnungsregel befolgenden Vorinstanz somit keine Rechtsverletzung vorgewor- fen werden. Zumindest lässt sich nicht behaupten, die Vorinstanz habe diesbezüglich den einschlägigen Gesetzesbestimmungen über die Unterhaltspflicht (insbes. Art.

- 22 - 163 und 176 Abs. 3 ZGB) "eine Bedeutung beigemessen …, welche offensichtlich jenseits dessen liegt, was vom Gesetz gewollt sein kann" (Guldener, Die Nichtig- keitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 137). Damit liegt in diesem Punkt aber (jedenfalls) keine Verletzung klaren materiellen Rechts im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO vor. Dies umso weniger, als die Festset- zung von Unterhaltsbeiträgen letztlich einen (dem Richter einen relativ weiten Er- messensspielraum einräumenden) Entscheid nach Recht und Billigkeit im Sinne von Art. 4 ZGB erfordert (BGE 107 II 410; 127 III 141, Erw. 3/a; 134 III 580, Erw. 4; Riemer, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2. A., Bern 2003, Rz 146; Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2003, N 16 zu Art. 4 ZGB; Honsell, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], a.a.O., N 6 zu Art. 4 ZGB; Kley, in: Kren Kostkiewicz/Schwander/Wolf [Hrsg.], a.a.O., N 3 zu Art. 4 ZGB), was die Bildung klaren Rechts trotz des zu beachtenden Gleichbehand- lungsgebots und der sich daraus ergebenden Tendenz zur Regelbildung zumin- dest erschwert (dazu vorne, Erw. IV/2/b). (Ob die vorinstanzliche Auffassung [An- rechnung des gesamten tatsächlich erzielten Einkommens] richtig sei oder ob ei- ne andere Lösung allenfalls sachgerechter wäre, d.h. ob das Kassationsgericht als Sachrichter ebenso entschieden hätte, ist wegen der auf die Verletzung bloss klaren Rechts bzw. auf klare Rechtsverstösse beschränkten Kognition hinsichtlich der Rechtsanwendung ohne Belang.) cc) Nicht durchzudringen vermag die Beschwerde ferner insoweit, als sie darauf abzielt, der Beschwerdegegnerin rückwirkend per 1. Oktober 2005 ein hy- pothetisches Einkommen anzurechnen (KG act. 1 S. 15 oben). Denn die Anrech- nung eines hypothetischen Einkommens ist regelmässig nur für die Zukunft mög- lich (Pra 2004 Nr. 95, Erw. 4.3.2; BGer 5P.255/2003 vom 5.11.2003, Erw. 4.3 [betr. Eheschutz]; 5P.95/2003 vom 28.4.2003, Erw. 2.3; 5P.327/2001 vom 18.2. 2002, Erw. 3/b [betr. vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsprozess]; Vetterli, a.a.O., N 32 zu Art. 176 ZGB; Hasenböhler/Opel, a.a.O., N 24 a.E. zu Art. 163 ZGB; Maier, a.a.O., S. 1239; Zeiter, in: Amstutz et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Zürich/Basel/Genf 2007, N 7 zu Art. 163 ZGB; s.a. Six, a.a.O., Rz 2.154; Bräm/Hasenböhler, a.a.O., N 84 zu Art. 163 ZGB). Das gilt (unter Vorbehalt des nicht leichthin anzunehmenden Falls offensichtlichen

- 23 - Rechtsmissbrauchs [Art. 2 Abs. 2 ZGB], wofür in casu keine Anhaltspunkte be- stehen oder in der Beschwerde dargetan werden) selbst dann, wenn der betref- fende Ehegatte eine frühere, besser entlöhnte Erwerbstätigkeit freiwillig zugun- sten einer finanziell weniger einträglichen Beschäftigung aufgegeben hat. Selbst diesfalls kann ihm ein hypothetisch erzielbares höheres Einkommen nur für die Zukunft angerechnet werden. Auch diesbezüglich kann von einer Verletzung kla- ren materiellen Rechts somit keine Rede sein. dd) Mit Bezug auf die Rüge, die Vorinstanz hätte der Beschwerdegegnerin (zumindest für die Zukunft) ein hypothetisches Einkommen in der Höhe von Fr. 3'000.-- bzw. Fr. 6'000.-- anrechnen müssen, bleibt schliesslich festzuhalten, dass einem Ehegatten nur dann ein seine tatsächlich erzielten Einkünfte überstei- gendes hypothetisches Einkommen angerechnet werden darf, wenn ihm eine ent- sprechende Einkommenssteigerung zumutbar und auch real möglich ist (vgl. BGE 128 III 5, Erw. 4/a; 117 II 17, Erw. 1/b; BGer 5P.255/2003 vom 5.11.2003, Erw. 4.3.1; Six, a.a.O., Rz 2.148; Vetterli, a.a.O., N 32 zu Art. 176 ZGB; Hasenböh- ler/Opel, a.a.O., N 24 zu Art. 163 ZGB; Maier, a.a.O., S. 1239; s.a. Hausheer/ Reusser/Geiser, a.a.O., N 22 zu Art. 163 ZGB; Dolder/Diethelm, a.a.O., S. 658; Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 47 zu Art. 125 ZGB; Schwenzer, a.a.O. [Fam- Komm Scheidung], N 16 zu Art. 125 ZGB). Zudem ist im Eheschutzverfahren eine Pflicht des Ehegatten zur Ausdehnung seiner Erwerbstätigkeit grundsätzlich zu- rückhaltender anzunehmen als im Zusammenhang mit der Festsetzung des nachehelichen Unterhalts (vgl. Maier, a.a.O., S. 1239). Der Beschwerdeführer äussert sich in der Beschwerde lediglich zur (Rechts-)Frage, ob der Beschwerdegegnerin zuzumuten sei, ihre Erwerbstätigkeit auf eine Vollzeitanstellung auszudehnen (oder eine Teilzeitstelle mit einem Salär von Fr. 3'000.-- anzutreten) (KG act. 1 S. 14 ff.). Hingegen legt er (mit Blick auf das zusätzliche Erfordernis der Realisierbarkeit eines hypothetischen Einkom- mens) nicht näher dar (und ist auch nicht ohne weiteres ersichtlich), aufgrund welcher aktenkundiger Umstände tatsächlicher Natur ihr eine derartige Ausdeh- nung ihrer Erwerbstätigkeit und die Erzielung eines Monatslohns von Fr. 6'000.-- (bzw. von Fr. 3'000.--) auch effektiv möglich wäre. Mangels dahingehender Be-

- 24 - hauptungen und Aktenhinweise lässt sich aber nicht beurteilen, ob und gestützt auf welche aktenkundigen Tatsachen die vorinstanzliche Bezifferung des der Be- schwerdegegnerin angerechneten Einkommens bzw. der Verzicht auf Anrech- nung eines (höheren) hypothetischen Einkommens auf einer Verletzung klaren materiellen Rechts (oder allenfalls auf willkürlichen tatsächlichen Annahmen) be- ruhe. Jedenfalls sind die Vorbringen in der Beschwerde, welche die Frage der realen Möglichkeit einer Einkommenssteigerung auf Seiten der Beschwerdegeg- nerin vollends ausklammern und sich hiezu mit keinem Wort äussern, nicht zum Nachweis geeignet, dass der Beschwerdegegnerin nach den einschlägigen Vor- schriften klarerweise ein hypothetisches Einkommen in der Höhe von Fr. 6'000.-- bzw. Fr. 3'000.-- angerechnet werden müsse. Auch diesbezüglich vermag die (nicht rechtsgenügend begründete) Beschwerde somit nicht durchzudringen.

8. Nachdem der vorinstanzliche Entscheid in der Sache selbst der kassati- onsgerichtlichen Prüfung standhält, besteht keine Notwendigkeit zur Aufhebung und Neuregelung der Nebenfolgen für die vorinstanzlichen Verfahren, zumal in der Beschwerde auch keine diesbezüglichen Rügen erhoben werden (vgl. KG act. 1 S. 16, Ziff. VII).

9. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der Beschwerdeführer in sei- ner den formellen Anforderungen an die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwer- de über weite Teile nicht genügenden Beschwerde nicht nachweist, dass der an- gefochtene Beschluss zu seinem Nachteil an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet. Daher ist die Beschwerde in dem Umfang, in dem sie nicht zurückgezogen wurde, abzuweisen, soweit unter dem Gesichtspunkt von § 288 ZPO überhaupt auf sie eingetreten werden kann. Damit entfällt die ihr ver- liehene aufschiebende Wirkung.

- 25 - V .

1. Da der Beschwerdegegnerin im Kassationsverfahren keine Kosten aufer- legt werden (vgl. nachstehende Erw. VI/1), erweist sich deren Gesuch um Gewäh- rung der unentgeltlichen Prozessführung (KG act. 20 S. 3) als hinfällig. 2.a) Demgegenüber wird der prozessuale Antrag, ihr für das Kassations- verfahren in der Person ihres Rechtsvertreters einen unentgeltlichen Rechtsbei- stand zu bestellen, mit Blick auf die Vorschrift von § 89 Abs. 1 ZPO bzw. den Gläubiger der Prozessentschädigung nicht gegenstandslos, weshalb darüber zu entscheiden ist.

b) Das Rechtsbegehren der (obsiegenden) Beschwerdegegnerin auf Abwei- sung der Beschwerde (vgl. KG act. 20 S. 3) kann (selbstredend) nicht als aus- sichtslos bezeichnet werden. Ferner dürfte die rechtsunkundige Beschwerdegeg- nerin nicht in der Lage (gewesen) sein, die Beschwerde ohne anwaltlichen Bei- stand sachgerecht zu beantworten; vielmehr bedarf sie zur gehörigen Führung des Kassationsverfahrens eines anwaltlichen Rechtsvertreters, womit auch das Erfordernis der sachlichen Notwendigkeit anwaltlicher Verbeiständung erfüllt ist, zumal auch der Beschwerdeführer durch einen Rechtsanwalt vertreten ist (Prinzip der Waffengleichheit). Schliesslich ist der Beschwerdegegnerin im Lichte der vor- instanzlich erhobenen und mangels anderweitiger Anhaltspunkte als weiterhin aktuell zu betrachtenden Einkommens- und Bedarfszahlen auch Mittellosigkeit im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO bzw. Art. 29 Abs. 3 BV zu attestieren: Zwar ist in den ihr im vorinstanzlichen Entscheid (ab August 2007) zuge- sprochenen Unterhaltsbeiträgen des Beschwerdeführers von Fr. 3'100.-- pro Mo- nat ein Freibetragsanteil von Fr. 1'780.-- enthalten (vgl. KG act. 2 S. 24), aus wel- chen allerdings noch die Steuern zu entrichten sind (vgl. KG act. 2 S. 27, lit. d a.E.). Indessen dürfen bei der Beurteilung eines Gesuchs um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege bzw. bei der Prüfung der Frage, ob die gesuchstellen- de Partei über Mittel verfüge, die es ihr erlauben, die Gerichts- und Anwaltskosten innert nützlicher Frist zu bezahlen (vgl. dazu statt vieler BGer 5A_85/2007 vom 17.4.2007, Erw. 3.2; 5D_15/2007 vom 17.4.2007, Erw. 3.2; 5A_26/2008 vom

- 26 - 4.2.2008, Erw. 3.1; Bühler, Die Prozessarmut, in: Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, SWR Bd. 3, Bern 2001, S. 185; Meichssner, a.a.O., S. 75), nur finanzielle Mittel berücksichtigt wer- den, welche bei der gesuchstellenden Partei im Zeitpunkt der Entscheidung effek- tiv vorhanden und verfügbar oder wenigstens realisierbar sind (sog. "Effektivitäts- grundsatz"; vgl. Bühler, a.a.O., S. 137 f.; Meichssner, a.a.O., S. 79 f. [je m.w. Hinw.]; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 11 zu § 84 ZPO). Deshalb sind sowohl bereits verfallene, aber nicht realisierbare, als auch erst in Zukunft fällig werdende Einkünfte und Vermögenswerte (Anwartschaften) unbeachtlich; die Anrechnung solcher finanzieller Mittel muss vielmehr unterbleiben, da sie tatsächlich (noch) gar nicht verfügbar sind. Insbesondere können nach der Praxis weder bereits verfallene Unterhaltsbeiträge, welche der Verpflichtete schuldig geblieben ist oder deren Einbringlichkeit zweifelhaft ist, noch strittige, erst mit Rechtskraft des Urteils im angehobenen Prozess fällig werdende Ansprüche als realisierbares Einkom- men berücksichtigt werden (Bühler, a.a.O., S. 138 m.w.Hinw.; BGE 118 Ia 371, Erw. 4/b; s.a. Meichssner, a.a.O., S. 80 und 84). Vor diesem Hintergrund können der Beschwerdegegnerin weder die im an- gefochtenen Entscheid zugesprochenen noch die zuvor als vorsorgliche Mass- nahme autoritativ festgesetzten, bereits verfallenen Unterhaltsbeiträge, welche der Beschwerdeführer nach unwidersprochen gebliebener Behauptung der Be- schwerdegegnerin nicht bezahlt hat (vgl. KG act. 20 S. 26, Rz 37.2), als Einkom- men angerechnet werden. Demzufolge steht ihrem zurzeit effektiv erzielten Ein- kommen von Fr. 2'800.-- ein aktueller Bedarf von Fr. 4'120.-- gegenüber (vgl. KG act. 2 S. 23). Zudem erscheint glaubhaft, dass die Beschwerdegegnerin (auch wegen dieser Unterdeckung) über kein Vermögen (mehr) verfügt (vgl. KG act. 2 S. 27). Deshalb ist davon auszugehen, dass sie nicht in der Lage ist, die Kosten ihrer Rechtsvertretung selbst zu finanzieren oder vom Beschwerdeführer (gestützt auf dessen eherechtliche Pflichten) erhältlich zu machen. Damit sind die Vo- raussetzungen für die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (§ 87 ZPO in Verbindung mit § 84 ZPO, Art. 29 Abs. 3 BV) erfüllt, und es ist ihr für das Kassationsverfahren in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Z. ein unentgeltlicher Rechtsvertreter beizugeben.

- 27 - V I.

1. Die Kosten des Kassationsverfahrens sind in Anwendung der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Regel (§ 64 Abs. 2 ZPO) dem mit seinen (Rechtsmittel-)Anträgen unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen. Sie bestehen in einer sämtliche Kosten abdeckenden Gerichtsgebühr (§ 2 Abs. 3 GGebV), deren Höhe sich nach § 5 Abs. 3 GGebV in Verbindung mit § 4 Abs. 3 GGebV richtet (vgl. § 13 Abs. 1 GGebV) und in Anbetracht des Umfangs der Be- schwerde, der weiteren Eingaben der Parteien, des gerichtlichen Aufwands bei der Verfahrensleitung und des Umstands, dass das schriftliche Referat zum kass- sationsgerichtlichen Erledigungsbeschluss im Zeitpunkt des Teilrückzugs bereits nahezu vollständig verfasst war, auf Fr. 2'500.-- festzusetzen ist.

2. Zudem ist der (für kostenpflichtig erklärte) Beschwerdeführer zu ver- pflichten, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin (vgl. § 89 Abs. 1 ZPO) für die im Zusammenhang mit der Beantwortung der Beschwerde und der Stellungnahme zum beschwerdeführerischen Armenrechtsgesuch (vgl. KG act. 20 und 23) entstandenen Kosten und Umtriebe eine Prozessentschädi- gung auszurichten (§ 68 Abs. 1 ZPO), deren Höhe im Rahmen der §§ 3 ff. An- wGebV (insbes. § 4 Abs. 3 AnwGebV in Verbindung mit § 3 Abs. 5 AnwGebV und § 12 Abs. 1 AnwGebV) nach Ermessen festzusetzen ist (§ 69 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 69 ZPO [und N 13 zu § 68 ZPO]). Im Falle der Uneinbringlichkeit wäre die Entschädigung aus der Gerichtskasse zu lei- sten (§ 89 Abs. 2 ZPO), und der Anspruch ginge an die Gerichtskasse über (§ 89 Abs. 3 ZPO).

3. Schliesslich ist auch der Prozessbeiständin der verfahrensbeteiligten Kin- der eine nach Ermessen festzusetzende Entschädigung für die Erstattung der Be- schwerdeantwort (KG act. 15) zuzusprechen (vgl. § 69 ZPO; Frank/Sträuli/Mess- mer, a.a.O., N 1 zu § 69 ZPO). Dabei handelt es sich entgegen erstinstanzlicher Auffassung (vgl. ER act. 166 S. 36) jedoch nicht um Verfahrenskosten. Vielmehr

- 28 - stellen die Kosten der Kinderbeiständin eine Entschädigung dar, welche die Eltern in der Regel je zur Hälfte (ohne solidarische Haftung) zu tragen haben und die zulasten der Eltern direkt der Beiständin zuzusprechen ist. Soweit die Entschädi- gung nicht erhältlich ist, wird sie der Beiständin aus der Gerichtskasse entrichtet, wobei der Anspruch im entsprechenden Umfang an die Gerichtskasse übergeht (vgl. § 68a Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 89 ZPO; ZR 101 Nr. 87; ferner auch Kass.-Nr. 2001/394 vom 6.5.2002 i.S. A.c.A. und A., Erw. III/2; 2002/011 vom 11.8.2002 i.S. H.c.H. und H., Erw. III/2). Dementsprechend sind der Beschwer- deführer und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die Kosten der Kindesver- tretung je zur Hälfte zu übernehmen und die Prozessbeiständin der Verfahrens- beteiligten in diesem Umfang zu entschädigen. Da sich der von der Beschwerde- gegnerin zu tragende (hälftige) Anteil wegen deren Mittellosigkeit als uneinbring- lich erweisen dürfte, ist die Beiständin in diesem Umfang (unter Hinweis auf § 89 Abs. 3 ZPO) aus der Gerichtskasse zu entschädigen. VI I. Soweit mit dem vorliegenden Beschluss über die Beschwerde selbst ent- schieden wird, handelt es sich um einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über eine (nach erfolgtem Teilrückzug nur noch) vermögensrechtliche Zivilsache, deren Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt (vgl. BGE 133 III 395 f., Erw. 2 und 4; BGer 5A_108/2007 vom 11.5.2007, Erw. 1.2; Art. 51 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 BGG). Insoweit steht gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht offen (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Da die bundesge- richtliche Praxis Eheschutzentscheide grundsätzlich Entscheiden über vorsorgli- che Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG gleichstellt (BGE 133 III 396 f., Erw. 5; Pra 2008 Nr. 67, Erw. 1.3), kann er allerdings nur wegen Verletzung verfas- sungsmässiger Rechte angefochten werden. Demgegenüber stellt der vorliegende Beschluss mit Bezug auf die Frage der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einen Zwischenentscheid im Sinne

- 29 - von Art. 93 BGG dar (vgl. statt vieler BGer 5A_352/2007 vom 7.9.2007, Erw. 1.1; 5A_26/2008 vom 4.2.2008, Erw. 1.1; Pra 2008 Nr. 67, Erw. 1.2). Weil der Rechtsweg gegen Zwischenentscheide dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel folgt (vgl. BGE 133 III 647 f., Erw. 2.2; BGer 5A_26/2008 vom 4.2.2008, Erw. 1.2; 5D_41/2007 vom 27.11.2007, Erw. 2.2), ist auch gegen ihn die (ordentliche) Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bun- desgericht (nur) wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) zulässig. Zudem setzt seine Anfechtbarkeit voraus, dass er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), was die bun- desgerichtliche Rechtsprechung bei Verweigerung des prozessualen Armenrechts regelmässig bejaht (vgl. z.B. BGer 5A_26/2008 vom 4.2.2008, Erw. 1.1; 5A_663/2007 vom 28.1.2008, Erw. 1.1; Pra 2008 Nr. 67, Erw. 1.2). Sodann beginnt gemäss Art. 100 Abs. 6 BGG mit der Zustellung des Ent- scheids des Kassationsgerichts (als ausserordentlicher Rechtsmittelinstanz) auch die dreissigtägige Frist zur allfälligen Anfechtung des obergerichtlichen Rekurs- entscheids beim Bundesgericht wegen Mängeln, deren Prüfung dem Kassations- gericht entzogen ist, (neu) zu laufen (s.a. KG act. 2 S. 30 f., Disp.-Ziff. 6 Abs. 2 a.E.). Dabei ist jedoch zu beachten, dass nach höchstrichterlicher Praxis eine di- rekte Anfechtung von Entscheiden des zürcherischen Obergerichts betreffend Eheschutzmassnahmen nicht oder jedenfalls nur in Ausnahmefällen möglich ist, da es derartigen Entscheiden angesichts der bloss beschränkten Kognition des Bundesgerichts (Art. 98 BGG), welche kaum weitergehe als diejenige des Kassa- tionsgerichts nach § 281 Ziff. 1-3 ZPO, regelmässig am Erfordernis der (kantona- len) Letztinstanzlichkeit (Art. 75 Abs. 1 BGG) fehle (vgl. BGE 133 III 585 ff.; BGer 5A_117/2007 vom 11.10.2007, Erw. 3.2).

- 30 - Das Gericht beschliesst:

1. Die Gesuche des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Kassationsverfahren werden abgewiesen.

2. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung im Kassationsverfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

3. Der Beschwerdegegnerin wird für das Kassationsverfahren in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Z. ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt.

4. Soweit mit der Beschwerde die Obhutszuteilung über die Tochter B. (Disp.- Ziff. 1 Abs. 2 des obergerichtlichen Beschlusses) und die Besuchsrechte der Parteien (Disp.-Ziff. 1 Abs. 1 Ziff. 5, 7 und 8 des obergerichtlichen Beschlus- ses) angefochten werden, wird die Beschwerde als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.

5. Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen, soweit auf sie ein- getreten wird. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

6. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 2'500.--.

7. Die Gerichtsgebühr wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

8. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin, Rechtsanwalt lic. iur. Z., für das Kassationsverfah- ren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500.-- zu bezahlen. Im Falle der Uneinbringlichkeit würde Rechtsanwalt lic. iur. Z. die Entschädi- gung aus der Gerichtskasse entrichtet.

9. Der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin werden je zur Hälfte (ohne solidarische Haftung) verpflichtet, der Prozessbeiständin der Verfah-

- 31 - rensbeteiligten, Frau C., für das Beschwerdeverfahren eine Umtriebsent- schädigung von insgesamt Fr. 300.-- (d.h. je Fr. 150.--) zu bezahlen. Wegen Uneinbringlichkeit wird der von der Beschwerdegegnerin zu tragen- de Anteil (von Fr. 150.--) an dieser Entschädigung der Prozessbeiständin aus der Gerichtskasse bezahlt. Im Falle der Uneinbringlichkeit würde der Prozessbeiständin der Verfah- rensbeteiligten auch der vom Beschwerdeführer zu tragende Anteil (von Fr. 150.--) an dieser Entschädigung aus der Gerichtskasse bezahlt.

10. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der Streitwert liegt über Fr. 30'000.--. Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des Obergerichtes vom 10. Juli 2008 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG). Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

11. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Verfahrensbeteiligten, die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich und den Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Q. (Proz.-Nr. EE050043), je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär: