AA080036, Verfahren betreffend unentgeltliche Prozessführung

Erwägungen (9 Absätze)

E. 1 Mit Urteil vom 25. April 2007 sprach der Einzelrichter am Bezirksgericht Z. zwischen den Parteien die Scheidung aus und bewilligte dem dann zumal un- vertretenen Gesuchsteller, Zweitappellaten, Anschlussappellanten und Be- schwerdeführer (nachfolgend Beschwerdeführer) mit Verfügung gleichen Datums die unentgeltliche Prozessführung (BG act. 40).

E. 2 Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, welche die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers am 20. Juni 2007 wieder zurückgezo- gen hat. Mit der Berufungsbegründung vom 17. September 2007 beantragte die Gesuchstellerin, Zweitappellantin und Anschlussappellatin (im Nachfolgenden Beschwerdegegnerin) die Abänderung der Unterhaltsverpflichtung gemäss Ziff. 4 des Urteils des Einzelrichters sowie die Abweisung des Begehrens um Gewäh- rung der unentgeltlichen Prozessführung sowie des erstmals für das Berufungs- verfahren gestellten Begehrens um unentgeltliche Rechtsverbeiständung des Be- schwerdeführers. Dieser beantragte die Abweisung der Berufung der Beschwer- degegnerin und mit seiner Anschlussberufung die Abänderung von Ziff. 4 und 5 des Urteils des Einzelrichters am Bezirksgericht Z. (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 2). Mit Beschluss vom 28. Januar 2008 hat das Obergericht des Kantons Zürich dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung entzogen und das Gesuch um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin abgewiesen (KG act. 2).

E. 3 a) Den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör und rechtsgleiche Behandlung (Grundsatz der Waffengleichheit) und damit wesentli- che Verfahrensgrundsätze habe die Vorinstanz - so der Beschwerdeführer - da- durch verletzt, dass sie die Beschwerdegegnerin, die nicht Partei des Gesuchs- verfahrens sei und nach § 84 Abs. 2 ZPO nicht einmal Anspruch auf Anhörung als Partei zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege der Gegenpartei habe, zwei Mal ausdrücklich aufgefordert habe, zu den Gesuchen des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege Stellung zu nehmen, während sie ihn zu keinem Zeitpunkt darauf hingewiesen habe, dass sein Gesuch ungenügend substantiiert oder dokumentiert sei und ihm auch keine Gelegenheit eingeräumt habe, sich zur separaten Rechtseingabe der Beschwerdegegnerin betreffend unentgeltliche Rechtspflege vom 17. September 2007 (OG act. 54) zu äussern, sodass ihm Ge- legenheit geboten worden wäre, seine Anträge mit Einschluss der einschlägigen Beweismittel zu Bedingungen zu präsentieren, die keinen wesentlichen Nachteil gegenüber der Gegenpartei darstellen würden (KG act. 1 S. 6 f. RZ 3).

- 5 -

b) aa) Gemäss § 56 ZPO haben die Parteien nach Massgabe des Gesetzes Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) sowie der Anspruch auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK (von dem auch das Prinzip der Waffengleichheit ein Bestandteil ist, BGE 133 I 100 Erw. 4.3 unter Verweis auf die Rechtsprechung des EGMR) verleihen der Prozesspartei (ausgenommen zum Schutz überwiegender öffentlicher Inter- essen oder berechtigter Interessen Dritter) Anspruch, in alle für den Entscheid wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen und sich dazu zu äussern, was bedeutet, dass ein Gericht jede bei ihm eingereichte Stellungnahme den Beteiligten zur Kenntnis zu bringen hat (BGer 5A_151/2007 vom 22.01.2008, Erw. 3.2; BGE 132 I 42 Erw. 3.3. m.w.H.; Pra 2006 Nr. 126 Erw. 2 mit zahlreichen Hinweisen auf Entscheide des EGMR). Wollen Verfahrensbeteiligte, die vom Gericht eine Einga- be zur Kenntnisnahme ohne Fristansetzung zur Stellungnahme erhalten, zur Sa- che (nochmals) Stellung nehmen, so sollen sie dies umgehend tun, andernfalls davon auszugehen ist, es sei auf Stellungnahme verzichtet worden (BGE 133 I 98, Erw. 2.2; 133 I 100, Erw. 4.8; ZR 106 Nr. 67, Erw. II.1.1). Indem die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Eingabe der Beschwerde- gegnerin betreffend unentgeltliche Rechtspflege vom 17. September 2007 (OG act. 54) zwar zur Kenntnisnahme, jedoch ohne explizite Fristansetzung zur Stel- lungnahme zugestellt hat (OG act. 56), hat sie keine Verfahrensvorschriften ver- letzt, zumal es nach dem vorstehend Dargestellten dem Beschwerdeführer unbe- nommen gewesen wäre, sich umgehend zu dieser Eingabe zu äussern oder eine Fristansetzung zur Stellungnahme zu verlangen. Es trifft also nicht zu, dass der Beschwerdeführer keine Gelegenheit erhalten hat, sich zur genannten Eingabe der Beschwerdegegnerin zu äussern, weshalb die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs unbegründet ist. bb) Auch der Grundsatz der Gleichbehandlung ist nicht dadurch verletzt, dass die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin "zwei Mal" explizit Frist angesetzt hat, sich zu den beiden Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege des Be- schwerdeführers zu äussern. Wenn das Gericht gemäss § 84 Abs. 2 ZPO nämlich auch den Prozessgegner (der entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch

- 6 - Partei des "Gesuchsverfahrens" ist) zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege der Gegenpartei anhören kann, so kann es schon von vorneherein keinen Verfah- rensgrundsatz verletzen, indem es diesem Frist ansetzt, sich zum entsprechen- den Gesuch zu äussern. Sollte der Beschwerdeführer seine Vorbringen entspre- chend verstanden haben wollen, gingen sie demnach ins Leere. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz überdies nicht zwei Mal Frist zur Stellungnahme zum gleichen seinerseitigen Gesuch angesetzt: Die Fristansetzung gemäss Beschluss vom 22. Juni 2007 betraf das für die Erstberu- fung des Beschwerdeführers gestellte Rechtspflegegesuch (OG act. 48 und act. 49), während die Verfügung vom 2. November 2007 (OG act. 61) das mit der Anschlussberufung gestellte Gesuch betrifft (OG act. 58). Die Rüge der Verlet- zung des Gleichbehandlungsgrundsatzes als Ausfluss des Anspruches auf ein fai- res Verfahren gemäss Art. 29 Abs. 1 BV ist auch deshalb unbegründet.

E. 4 a) Den Passus "Gleichzeitig hielt er an seinem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege fest (Urk 58 S. 3 f.)" im angefochtenen Ent- scheid hält der Beschwerdeführer für ungenau, aktenwidrig und irreführend, weil diese Formulierung den Eindruck erwecke, der Beschwerdeführer habe sich mehrmals zu seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege geäussert, was aber nicht zutreffe. Er habe lediglich je ein Gesuch für das Berufungsverfahren und für das Anschlussberufungsverfahren gestellt (KG act. 1 RZ 4).

b) Auf diese Rüge kann nur schon deshalb nicht eingetreten werden, weil der Beschwerdeführer es unterlässt, aufzuzeigen, inwiefern sich der beanstan- dete Passus zu seinem Nachteil ausgewirkt hätte (vgl. § 281 ZPO). Damit kann offenbleiben, ob bezüglich dieser Rüge die Anforderungen an den Nachweis des Nichtigkeitsgrundes gemäss § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO erfüllt wären. Dass er in OG act. 58 nicht mehr an seinem Rechtspflegegesuch festgehalten resp. dieses hin- sichtlich der Anschlussberufung fallen gelassen hätte, und sich die Feststellung der Vorinstanz somit als blanker Irrtum erweisen würde, macht der Beschwerde- führer nicht geltend, sodass die Rüge auch unbegründet wäre, sofern auf sie ein- getreten werden könnte.

- 7 -

E. 5 a)aa) Nach Ansicht des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz den Nichtigkeitsgrund der aktenwidrigen und willkürlichen tatsächlichen Annahme ge- setzt, indem sie dem Beschwerdeführer im angefochtenen Beschluss vorwerfe, er hätte quasi wissen müssen, dass er Belege über den im Januar 2005 verkauften Audi und die im August 2006 verkaufte Liegenschaft in Oetwil am See einzurei- chen habe, nachdem die Erstinstanz wie auch die Beschwerdegegnerin davon ausgegangen seien, dass das Vermögen des Beschwerdeführers Fr. 0 betrage. Dies hätten die Parteien auch einvernehmlich in der vom Einzelrichter genehmig- ten Teilvereinbarung bestätigt. Seit dem erstinstanzlichen Urteil habe sich an der Vermögenssituation des Beschwerdeführers nichts verändert, zumindest nichts verbessert. Die Vorinstanz habe vom Beschwerdeführer keine Ausweise verlangt und ihn auch nicht über seine Verhältnisse einvernommen. Dafür habe der Be- schwerdeführer vor dem Einzelrichter des Bezirksgerichts Z. zu Protokoll gege- ben, dass er aus dem Verkauf der ehelichen Liegenschaft etwa Fr. 34'000.-- er- halten habe und auf die Frage, ob er über Vermögen verfüge, geantwortet: "Nein, vom Verkaufserlös ist nichts mehr vorhanden" (KG act. 1 RZ 5). bb) Weiter rügt der Beschwerdeführer die Verletzung der richterlichen Fra- gepflicht, indem die Vorinstanz ohne ihn aufzufordern, zu seinem Gesuch weitere Angaben zu machen oder Unterlagen einzureichen, festhalte: "so hätte der Ge- suchsteller auf entsprechenden Vorhalt der Gesuchstellerin zu den entsprechen- den finanziellen Mitteln weitere Angaben zum Verbleib der fraglichen Summe ma- chen müssen". Er räumt dabei ein, dass das Obergericht einen selbständigen Entscheid treffen konnte und nicht an die Erkenntnisse der Erstinstanz gebunden war, ist jedoch der Auffassung, dass die Behauptung der Beschwerdegegnerin in OG act. 54, die Vorbringen des Beschwerdeführers hinsichtlich der Verwendung des Verkaufserlöses für die Begleichung von Schulden seien nicht substantiiert, die Fragepflicht des Richters nicht zu ersetzen vermöge, weil sich daraus nicht schliessen lasse, dass der Richter die gleiche Ansicht zum Umfang der Substan- tiierungspflicht vertrete (KG act. 1 RZ 6). cc) Nach Ansicht des Beschwerdeführers stelle es eine aktenwidrige und willkürliche tatsächliche Annahme dar, wenn das Obergericht festhalte, es sei da-

- 8 - von auszugehen, dass der Gesuchsteller über die erforderlichen Mittel zur Finan- zierung des Prozesses verfügen könne, nachdem er vor Erstinstanz zu Protokoll gegeben habe, dass er Schulden habe und vom Verkaufserlös aus dem ehelichen Haus nichts mehr vorhanden sei (KG act. 1 RZ 7). b)aa) Die Vorinstanz spricht an der vom Beschwerdeführer beanstandeten Stelle nur den Anteil des Beschwerdeführers am Verkaufserlös der Liegenschaft von Fr. 30'000.-- an (KG act. 2 S. 5 unten und S. 6 oben), nicht aber denjenigen des Verkaufs des Audi, sodass die Rüge in diesem Punkt schon von vorneherein am angefochtenen Beschluss vorbeigeht. Der "Quasivorwurf, der Beschwerdeführer hätte wissen müssen, dass ..." (resp. die Erwägung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer hätte angesichts des Vorhalts der Beschwerdegegnerin, wonach sie ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung zurückgezogen habe, weil sie ihren Anteil am Verkaufserlös zur Prozessfinanzierung verwende, weitere Angaben zum Verbleib der fraglichen Summe machen müssen) kann weder eine Tatsachenfeststellung, die mit den Akten in Widerspruch steht, noch eine unhalt- bare Beweiswürdigung von Tatsachenbehauptungen, mithin weder aktenwidrig noch willkürlich, sein. Sinngemäss wird mit dieser Rüge eine Falschanwendung der Bestimmungen über die unentgeltliche Rechtspflege und der damit zusam- menhängenden richterlichen Abklärungspflicht (§§ 84 ff. ZPO) geltend gemacht. Die unzutreffende Subsumption unter die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe schadet dem Beschwerdeführer nicht, da die Subsumption vom Gericht vorzu- nehmen ist (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 73). Es ist demnach zu untersuchen, ob die Vorinstanz dem Beschwer- deführer die unentgeltliche Rechtspflege zu Recht verweigert hat, weil dieser auf den Vorhalt der Gegenpartei hin nicht von sich aus detaillierte Angaben über den Verbleib des Verkaufserlöses aus der ehelichen Liegenschaft gemacht hat: Nach § 84 Abs. 1 ZPO (sowie unabhängig davon nach Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK) hat eine Partei, der die Mittel fehlen, um neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Familie die Gerichtskosten aufzubringen, in ei- nem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess Anspruch auf unentgeltliche Pro-

- 9 - zessführung (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1ff. zu § 84 ZPO; vgl. BGE 120 Ia 180 Erw. 3; Kass.-Nr. 97/019 Z vom 23.04.1999, i.S. H., Erw. IV.2, m.w.H.). Unter denselben Voraussetzungen wird einer Partei (ebenfalls auf Ge- such hin) ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt, wobei hiefür zusätzlich er- forderlich ist, dass sie zur gehörigen Wahrung ihrer Rechte eines solchen bedarf, d.h. dass die Bestellung eines rechtskundigen Vertreters als sachlich notwendig erscheint (§ 87 ZPO und Art. 29 Abs. 3 Satz 2 BV). Aus der verfahrensrechtlichen Natur des Anspruchs auf Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege folgt, dass das Gericht dessen gesetzliche Vorausset- zungen grundsätzlich von Amtes wegen zu prüfen hat (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 30 zu § 54 ZPO). Die insoweit geltende Offi- zialmaxime unterliegt allerdings einer doppelten Beschränkung: Einerseits statu- iert Abs. 1 von § 84 ZPO das Antragsprinzip und andererseits dessen Abs. 2 die Mitwirkungspflicht der Parteien. Nichts anderes folgt im Übrigen aus den direkt aus Art. 4 aBV bzw. Art. 29 Abs. 3 BV (und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK) hergeleiteten Grundsätzen (vgl. Kass.-Nr. 97/019 Z vom 23.04.1999, i.S. H., Erw. IV.2, m.w.H.). Dabei obliegt es grundsätzlich dem Gesuchsteller, insbesondere seine gesamte aktuelle wirtschaftliche Situation vollständig darzustellen und soweit möglich auch zu belegen (ZR 104 Nr. 14; 95 Nr. 92, Erw. II.3.d; BGE 120 Ia 181 f.; 125 IV 164; sog. “beschränkte” Offizialmaxime bei der Abklärung der Voraussetzungen des Armenrechts). Namentlich wenn zu einem noch nicht lange zurückliegenden Zeit- punkt Vermögen vorhanden gewesen ist, obliegt es dem Gesuchsteller, bei der Begründung des Gesuches um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu- mindest glaubhaft zu machen, wie er die Mittel verwendet hat (Kass.-Nr. AA050153 vom 25.09.2006 i.S. M., Erw. II.2.2; Kass.-Nr. AA040050 vom 30.07.2004 i.S. M., Erw. II.3.a; Kass.-Nr. 92/233 Z vom 26.10.1992 i.S. N., Erw. II.1.c). Allerdings braucht der Gesuchsteller die Angaben betreffend die finanziellen Verhältnisse nicht von sich aus einzubringen. Vielmehr dürfen dieselben (abgese- hen von hier nicht interessierenden Ausnahmen, dazu nachfolgend bb) erst im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten gemäss § 84 Abs. 2 ZPO, d.h. auf gerichtli-

- 10 - che Aufforderung hin, verlangt werden. Dabei reicht eine einmalige richterliche Fristansetzung zur Darlegung der finanziellen Verhältnisse grundsätzlich aus. Insbesondere besteht keine generelle Pflicht des Gerichts, bei Nichtbefolgung ei- ner solchen Aufforderung oder bei Unvollständigkeit, fehlender Schlüssigkeit oder Unklarheit des auf entsprechende Nachfrage hin Vorgebrachten noch einmal zur Mitwirkung aufzufordern. Erteilt der Ansprecher die zur Beurteilung des Gesuchs bzw. der Anspruchsvoraussetzungen notwendigen Auskünfte nicht oder nicht vollständig, kann ihm die unentgeltliche Rechtspflege wegen Verletzung der Mit- wirkungspflicht verweigert werden (ZR 90 Nr. 57, Erw. 6.1.4; 95 Nr. 92, Erw. II.3.d; 104 Nr. 14; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 23a zu § 84 ZPO m.w.H.; Frank, Ergänzungsband zu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., Zürich 2000, N 4 zu § 84 ZPO; Bühler, Prozessarmut, in: Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, Par- teikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, SWR Bd. 3, Bern 2001, S. 188 f.; BGE 120 Ia 182; 125 IV 165; Pra 2003 Nr. 63, Erw. 2.1; BGer 5A_26/2008 vom 4.2.2008, Erw. 3.2; vgl. zum Ganzen auch Meichssner, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], Basel 2008, S. 72 ff., insbes. S. 77 f.). bb) Aus der in § 55 ZPO statuierten richterlichen Fragepflicht ergibt sich nichts über die vorstehend dargestellten Grundsätze Hinausgehendes. Entspre- chend dem Prinzip von Treu und Glauben (§ 50 Abs. 1 ZPO), das auch bei Gesu- chen betreffend die unentgeltliche Rechtspflege - wie im Verfahrensrecht schlechthin - gilt, kann die Frage- resp. Hinweispflicht entfallen, wenn einer Partei schon aus früheren Verfahren oder aufgrund des vorangehenden Prozessverlaufs bekannt ist, welche Anforderungen an die Begründung eines Gesuchs um unent- geltliche Rechtspflege hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse gestellt werden. Diesfalls kann die Aufforderung zur Darlegung der finanziellen Verhältnisse oder der Hinweis auf die ungenügende Substanziierung ohne Verletzung der Abklä- rungspflicht unterbleiben (ZR 104 Nr. 14; RB 1994 Nr. 65; Kass.-Nr. 2001/194 d.v. 2001/225 vom 11.11.2001 i.S. P., Erw. III.4.d; Kass.-Nr. 97/019 Z vom 23.04.1999 i.S. H., Erw. IV.2, m.w.H.; s.a. Pra 2004 Nr. 110, Erw. 2.4; EVGer U 85/2005 vom 04.05.2006, Erw. 5; Lieber, Zur richterlichen Fragepflicht gemäss § 55 der zürche-

- 11 - rischen Zivilprozessordnung, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Guido von Castelberg, Zürich 1997, S. 171 m.w.H. in Anm. 61). Vorliegend wurde der Beschwerdeführer im bisherigen Verfahrensverlauf nie gerichtlich - zumindest nicht mittels Verfügung oder Beschluss - zur Darlegung seiner finanziellen Verhältnisse aufgefordert und muss sich daher nicht entgegen- halten lassen, dass die richterliche Frage- resp. Hinweispflicht entfalle, weil ihm schon aufgrund des vorangehenden Prozessverlaufs bekannt sei, welche Anfor- derungen an die Begründung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege hin- sichtlich der finanziellen Verhältnisse gestellt würden. Es stellt sich jedoch die Frage, wie es sich verhalte, wenn die gesuchstellende Partei zwar nicht seitens des Gerichts (oder der Gerichte) zur Einreichung von Unterlagen betreffend ihre finanziellen Verhältnisse oder zur Substanziierung der Verwendung von vormals vorhandenen Vermögenswerten aufgefordert wird, aber die Gegenpartei sie auf die mangelnde Substanziierung über den Verbleib von konkret benannten Ver- mögenswerten (i.c. Anteil am Verkaufserlös der ehelichen Liegenschaft resp. Be- treffnis aus Güterrecht von Fr. 30'000.--) hinweist, wie durch die Beschwerdegeg- nerin mit Eingabe an die Vorinstanz vom 17. September 2007 (OG act. 54) er- folgt. Gemäss Praxis des Kassationsgerichts lässt die Behauptung der Gegen- partei, die Vorbringen der andern Partei seien nicht bzw. nicht genügend substan- ziiert, die richterliche Fragepflicht nicht entfallen, denn aus der entsprechenden Behauptung der Gegenpartei lässt sich nicht zwingend schliessen, dass der Richter bezüglich des Umfanges der Substanziierungspflicht die gleiche Ansicht vertritt (RB 1991 Nr. 38), worauf der Beschwerdeführer zutreffend hinweist (KG act. 1 RZ 6). Aus dem Gesagten folgt, dass die Vorinstanz einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt hat, indem sie es unterlassen hat, den Beschwer- deführer aufzufordern, über den Verbleib der besagten Summe substanziierte Angaben zu machen, bevor sie dessen Gesuch um Bewilligung der unentgeltli- chen Rechtspflege mit der Begründung der mangelnden Vermögensarmut abge- wiesen hat. Der Entscheid ist daher aufzuheben und das Verfahren an die Vorin- stanz zwecks Ausübung der Fragepflicht zurückzuweisen.

- 12 - cc) Unter dem Aspekt des Gebotes des prozessualen Handelns nach Treu und Glauben (§ 50 Abs. 1 ZPO, Art. 9 BV), welches nicht nur die Parteien, son- dern auch das Gericht bindet (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 8 zu § 50 ZPO; ZR 96 Nr. 121, Erw. II.3.d; 83 Nr. 104, Erw. 6; 81 Nr. 133, Erw. 3), gelangt man auch aus folgenden Erwägungen zum selben Resultat: Zwar verbietet dieses Gebot einer Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht, ein bestimmtes Rechtsbegehren – insbesondere auch ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege – auch ohne (im Falle eines Armenrechtsge- suchs erneute) vorgängige Ausübung des Fragerechts aus einem anderen als dem von der ersten Instanz genannten Grund abzuweisen (vgl. ZR 88 Nr. 2; RB 1999 Nr. 65; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 6 zu § 55 ZPO); wenn jedoch die Parteien nicht mit der von der Rechtsmittelinstanz herangezogenen Begrün- dung zu rechnen brauchen, greift vorweg die richterliche Fragepflicht bzw. ist die Rechtsmittelinstanz nach Treu und Glauben verpflichtet, der betroffenen Partei die Möglichkeit zu geben, ihre (allenfalls ungenügenden) Vorbringen entspre- chend zu ergänzen (Lieber, a.a.O., S. 174 und S. 178 f.; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 6 zu § 55 ZPO und N 15 zu § 56 ZPO; von Re- chenberg, a.a.O., S. 27; Spühler/Vock, a.a.O., S. 52, Anm. 269); das muss je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls selbst dann gelten, wenn die Fra- gepflicht (hier: nach § 84 Abs. 2 ZPO) bereits einmal ausgeübt worden ist und die Parteien im Anschluss daran ihr Vorbringen bereits früher einmal vervollständigt haben. In diesem Sinne hat das Kassationsgericht schon entschieden, dass, wenn die erste Instanz bestimmte Vorbringen als hinreichend substanziiert er- achtet hat, die betreffende Partei nicht damit rechnen muss, die Rechtsmittelin- stanz werde eben diese Vorbringen als nicht genügend substanziiert betrachten; vielmehr müsse die Partei diesfalls vom Gericht auf den Mangel hingewiesen (und ihr Gelegenheit zur Behebung desselben gegeben) werden (RB 2006 Nr. 47; s.a. RB 1999 Nr. 65 a.E.; ZR 90 Nr. 85 a.E.). Vorliegend gab sich der Erstrichter mit der Antwort auf die Frage, ob der Be- schwerdeführer über Vermögen verfüge: "Nein, vom Verkaufserlös ist nichts mehr vorhanden" (ER Protokoll S. 15) zufrieden und erteilte die unentgeltliche Pro-

- 13 - zessführung (eine Rechtsverbeiständung war dannzumal nicht verlangt worden) hinsichtlich der Vermögensarmut mit der Begründung "Über realisierbare Vermö- genswerte verfügt der Gesuchsteller nicht" (ER act. 37 S. 15 Erw. 5.3). Der Be- schwerdeführer brauchte daher auch aus diesem Grunde nicht damit zu rechnen, dass die obere Instanz seine Angabe, wonach er über kein Vermögen verfüge und vom Verkaufserlös nichts mehr vorhanden sei, als unsubstanziiert betrachten würde. Indem die Vorinstanz ohne entsprechende Aufforderung, dass der Be- schwerdeführer detaillierte Angaben zum Verbleib dieses Erlöses zu machen (und zu belegen) habe, davon ausging, es seien zufolge Fehlens einer Steuererklärung für das Jahr 2006 sowie detaillierter und belegter Angaben zur Verwendung des fraglichen Erlöses beim Beschwerdeführer die Mittel zur Finanzierung des Pro- zesses vorhanden, hat sie einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt und es ist der angefochtene Entscheid dementsprechend aufzuheben. Es erübrigt sich daher, auf die Rüge der Aktenwidrigkeit in Zusammenhang mit dieser Feststellung (gegenüber der Protokollstelle in der Erstinstanz) einzugehen.

E. 6 a) Der Beschwerdeführer erblickt den Nichtigkeitsgrund der Aktenwid- rigkeit und Willkür ferner darin, dass die Vorinstanz zur erstinstanzlich gewährten unentgeltlichen Prozessführung schreibe "Der Einzelrichter ging dabei davon aus, dass der Gesuchsteller über ein Einkommen von Fr. 7'490.-- verfüge, von dem er monatliche Unterhaltsleistungen im Umfang von insgesamt Fr. 3'330.-- zu bezah- len habe. Damit ist er nicht in der Lage, für die Kosten des Prozesses aufzukom- men (Urk. 40 Seite 15)" und damit die einzelrichterliche Erkenntnis nur unvoll- ständig zitiere, da der Einzelrichter in seiner Verfügung fortfahre, dass der Ge- suchsteller nicht über realisierbare Vermögenswerte verfüge (KG act. 1 RZ 8).

b) Aktenwidrig ist eine Feststellung, wenn sie den Inhalt der Akten oder die Parteivorbringen unrichtig wiedergibt, also z.B. eine bestrittene Tatsache als un- bestritten bezeichnet oder wenn ein Bestandteil der Akten nicht in seiner wahren Gestalt, z.B. nicht mit dem richtigen Wortlaut einbezogen worden ist und sich deshalb die angefochtene tatsächliche Feststellung als "blanker Irrtum" erweist (von Rechenberg, a.a.O., S. 27 mit Verweis auf ZR 55 Nr. 115). Die Auslegung prozessualer Erklärungen stellt ebenso wenig wie die Würdigung des Beweiser-

- 14 - gebnisses eine aktenwidrige tatsächliche Annahme dar, vielmehr liegt eine solche erst vor, wenn der Richter bei der Aktenwürdigung von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht (Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 131). Eine willkürliche tatsächliche Annahme betrifft den Fall, dass das Gericht ei- ne beweisbedürftige Tatsache als bewiesen annimmt, obwohl die Akten darüber keinen Aufschluss geben (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 45 zu § 281 ZPO). In diesem Fall wird im Gegensatz zur aktenwidrigen tatsächlichen Annahme zwar der Akteninhalt richtig wiedergegeben, seine Würdigung ist jedoch unvertretbar (von Rechenberg, a.a.O., S. 27 f.; ZR 81 Nr. 88). Aus dem Gesagten erhellt, dass es weder Aktenwidrigkeit noch Willkür dar- stellt, wenn die Vorinstanz nicht alle Ausführungen aus dem erstinstanzlichen Ur- teil zur Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung zitiert. Dass die vorste- hend kursiv gehaltene Wiedergabe der Ausführungen des Erstrichters im ange- fochtenen Entscheid nicht korrekt wäre resp. sich als blanker Irrtum erweisen würde oder dass die Vorinstanz ein Beweismittel zu einer bestrittenen Tatsachen- behauptung willkürlich gewürdigt hätte, macht der Beschwerdeführer nicht gel- tend. Die Rüge ist daher unbegründet.

E. 7 a) Die Einschätzung des beschwerdeführerischen Antrages im Rah- men der Anschlussberufung auf Reduktion des Unterhaltsbeitrages als "wenig Aussichten auf Erfolg" habend durch die Vorinstanz, beanstandet der Beschwer- deführer als Verletzung seines rechtlichen Gehörs. Dies deshalb, weil die Vorin- stanz bei der Prüfung der Aussichtslosigkeit sein Argument ausser Acht gelassen habe, dass er sich deshalb zur Anschlussberufung entschlossen habe, um die Aufnahme der Mehrverdienstklausel aus der Position des Anschlussberufungs- klägers beantragen zu können. In Anbetracht dessen, dass in der Erstinstanz die Mehrverdienstklausel effektiv von keiner Partei beantragt worden sei, wäre der Antrag auf Aufnahme derselben als Berufungsbeklagter mit dem Risiko verbun- den gewesen, dass dieser Antrag als unzulässiges Novum oder gar als Klageän- derung ungehört bleibe, zumal die noch strittigen Ansprüche unter den Ehegatten

- 15 - nach Rechtskraft der Scheidung vollumfänglich der Dispositionsmaxime unterlä- gen (KG act. 1 RZ 9).

b) Im Beschwerdeverfahren muss der Nichtigkeitskläger den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO). Um diesen ihm obliegenden Nachweis zu erbringen, hat sich der Nichtig- keitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid und den darin enthaltenen, den Entscheid tragenden Erwägungen auseinander zu setzen und hierbei darzu- legen, inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet seien. Die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen hiefür nicht. Ebenso wenig lässt sich ein Nichtigkeitsgrund rechtsgenü- gend dartun, indem bloss die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffassung in Abre- de gestellt (und dieser allenfalls die eigene, abweichende Ansicht entgegenge- stellt) wird (einlässlich zum Ganzen von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Spüh- ler/Vock, a.a.O., S. 56 f., 72 f.; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO). Soweit die Beschwerde oder einzelne der darin erhobenen Rügen diese Begründungsanforderungen nicht erfüllen, kann auf die entsprechenden Vorbrin- gen nicht eingetreten werden. Durch blosse Anführung der bereits erwähnten Argumentationsweise (Erhe- bung der Anschlussberufung im Hinblick auf die Aufnahme der Mehrverdienst- klausel im Urteil) und mit dem Vorwurf an die Vorinstanz, sie sei im angefochte- nen Entscheid nicht darauf eingegangen, setzt sich der Beschwerdeführer mit den Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander. Diese hat begründet, weshalb zumindest sein Antrag auf Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge um Fr. 65.-- pro Monat aussichtslos sei (nämlich weil die Steuerlast voll berücksichtigt worden sei, obwohl gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung diese bei knappen finan- ziellen Verhältnissen nicht oder nur zurückhaltend einzurechnen sei, weiter weil der Beschwerdeführer im Jahre 2006 über ein Nettoeinkommen von Fr. 7'659.90 pro Monat verfügt habe und nicht bloss Fr. 7'532.--, KG act. 2 S. 6 Erw. 3.c). Aus diesem Grunde ist auf die Rüge nicht einzutreten, sofern sie die Feststellung der Aussichtslosigkeit bezüglich der beantragten Reduktion des Unterhaltsbeitrages für die Beschwerdegegnerin persönlich betreffen sollte. Im Übrigen ist sie unbe-

- 16 - gründet, da es sich für die Vorinstanz erübrigt hat, sich zu den Aussichten der An- schlussberufung zu äussern, nachdem sie bereits eine der kumulativen Voraus- setzungen (Mittellosigkeit) der unentgeltlichen Rechtspflege verneint hatte. Die Vorinstanz wird sich zu den Aussichten des noch nicht behandelten Teils der Anschlussberufungsanträge des Beschwerdeführers äussern können, sofern sie bei ihrem neuen Entscheid nach Ausübung der Abklärungspflicht die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers bejaht. Immerhin ist im Hinblick auf eine allfällige erneute Nichtigkeitsbeschwerde festzuhalten, dass der Beschwerdefüh- rer die vorinstanzliche Einstufung seines Antrages auf Herabsetzung der Unter- haltsbeiträge als aussichtslos nicht (genügend) angefochten hat. Diese hat damit Bestand, wobei die Vorinstanz ihren neuen Entscheid nach Massgabe der dann- zumaligen (wirtschaftlichen) Situation zu treffen haben wird.

E. 8 Was die Ausführungen in RZ 10 der Beschwerde anbelangt, so ist nicht ersichtlich, was der Beschwerdeführer damit vorbringen will. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Beschluss die unentgeltliche Prozessführung für das gesamte Be- rufungsverfahren entzogen und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung verwei- gert (und nicht, wie man etwa anhand der Formulierung in der Beschwerde an- nehmen könnte, "im Berufungsverfahren" bewilligt und "gleichzeitig im Anschluss- berufungsverfahren" entzogen resp. verweigert, KG act. 2 S. 8). Die Ausführun- gen gehen damit am angefochtenen Beschluss vorbei und es ist nicht näher dar- auf einzugehen.

E. 9 Zusammengefasst erweist sich die Beschwerde insofern als begründet, als die Vorinstanz wesentliche Verfahrensgrundsätze (Abklärungspflichten in Zu- sammenhang mit §§ 84 ff. ZPO) verletzt hat, indem sie es unterliess, den Be- schwerdeführer aufzufordern, über den Verbleib seines Anteils am Verkaufserlös an der ehelichen Liegenschaft (Fr. 30'000.--) substanziierte Angaben zu machen und diese zu belegen (vgl. vorne II.5.b).

- 17 - II I.

1. Der Beschwerdeführer beantragt auch für das vorliegende Beschwer- deverfahren die unentgeltliche Rechtspflege (KG act. 1 S. 3). Er obsiegt im Kas- sationsverfahren, weshalb ihm keine Kosten aufzuerlegen sind (§ 64 Abs. 2 ZPO). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ist demzufolge gegenstandslos geworden. Die Beschwerdegegnerin hat sich am Kassationsver- fahren nicht beteiligt, weshalb sie praxisgemäss nicht als unterliegende Partei gilt und ihr somit keine Kosten auferlegt werden können (§ 64 Abs. 2 ZPO; RB 1981 Nr. 19; 1975 Nr. 20). Die Kosten des Kassationsverfahrens sind demnach auf die Gerichtskasse zu nehmen.

2. Hingegen wird der Antrag des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung als Folge seines Obsiegens nicht gegenstands- los. Weil der Beschwerdegegnerin keine Kosten aufzuerlegen sind (vgl. vorste- hend III.1.), kann sie auch nicht zur Bezahlung einer Prozessentschädigung an den Beschwerdeführer verpflichtet werden (§ 68 Abs. 1 ZPO). Im Falle der Ge- währung der unentgeltlichen Rechtsvertretung wäre die Rechtsvertreterin des Be- schwerdeführers demzufolge gemäss § 89 Abs. 1 ZPO aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Ob die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtsverbeistän- dung erfüllt sind, ist daher nachfolgend zu prüfen (vgl. dazu auch oben II.5.b.aa).

3. a) Mit der Vorinstanz ist ohne weiteres davon auszugehen, dass es dem Beschwerdeführer nicht möglich ist, mit seinem Einkommen nebst dem Le- bensunterhalt für sich und seine Familie Gerichts- und Anwaltskosten zu finanzie- ren (KG act. 2 S. 4 f.). Zu prüfen bleibt daher lediglich noch der Aspekt der Ver- mögensarmut im Hinblick auf den im Raum stehenden Erlösanteil aus dem Ver- kauf der ehelichen Liegenschaft von Fr. 30'000.--. Der Beschwerdeführer hatte dem Einzelrichter gegenüber angegeben, er habe kein Vermögen und von seinem Anteil am Verkaufserlös sei nichts mehr vorhanden (ER Protokoll S. 15). Dem Kassationsgericht hat er überdies Steuererklärungen mit Lohnausweisen für die Jahre 2006 und 2007 sowie Bankauszüge der UBS von 03.01.2005 bis 31.01.2008 eingereicht, wobei in der Vermögensaufstellung der Steuererklärun-

- 18 - gen jeweils lediglich Schulden figurieren und in den Bankauszügen die Kontobe- wegungen in der gesamten obgenannten Zeit ersichtlich sind (KG act. 3/2-3/6). Ferner liess er grössere Kontobewegungen erläutern resp. hat auf den Kontoaus- zügen der UBS handschriftlich Bemerkungen zu grösseren Beträgen angebracht (KG act. 1 RZ 11, KG act. 3/6). Was die vorliegend interessierende Transaktion von rund Fr. 30'000.-- anbelangt, so hat der Beschwerdeführer gemäss seinen handschriftlichen Notizen auf dem Buchungsdetailausdruck der Gutschrift vom 09.10.2006 von Rechtsanwalt ... (somit wohl im Auftrag der Vertreterin der Be- schwerdegegnerin) Fr. 30'000.-- als Saldo des Erlöses vom Hausverkauf über- wiesen erhalten (nach Abzug der Unterhaltsbeiträge von Fr. ... sowie eines Anteils an Möbelentsorgung von rund Fr. ...), dann innert der darauffolgenden Tage seine Kreditkartenschulden von Fr. 3'000.-- bezahlt (wobei allerdings nicht dargetan wird, wofür diese Kreditschulden eingegangen wurden), am 12.10.2006 einen Pri- vatkredit bei A. im Umfang von Fr. 14'000.-- saldiert (welchen er am 10. März 2006 im Betrag von Fr. 15'000.-- zur Bezahlung laufender Rechnungen aufge- nommen habe) und ein Darlehen von B. im Umfang von Fr. 10'100.-- zurückbe- zahlt (KG act. 3/6, S. 27 sowie drei vor S. 28 eingeheftete Ausdrucke der Bu- chungsdetails; KG act. 1 RZ 11). Weiter habe C. im November 2007 telefonisch um Rückzahlung des am 27. Oktober 2005 gegebenen Darlehens über Fr. 15'000.-- (für ausstehende Mieten und Rechnungen) in fortlaufenden Raten ge- beten, wobei jedoch nicht behauptet (geschweige denn belegt) wird, dass der Be- schwerdeführer dieses Darlehen auch ratenweise zurückbezahlen würde (KG act. 1 RZ 11). Der Beschwerdeführer konnte trotz eher spärlicher Begründung über die Verwendung der fraglichen Summe glaubhaft dartun, dass vom Betrag von Fr. 30'000.-- nichts mehr verbleibt, um die Kosten des vorliegenden Verfah- rens (insbesondere Anwaltskosten) zu finanzieren (was sich auch aus dem Saldo seines Bankkontos bei der UBS per 31.01.2008 von Fr. 450.-- ergibt, KG act. 3/6 S. 43). Seine Mittellosigkeit ist daher zu bejahen.

b) Dass der nicht rechtskundige Beschwerdeführer zur Führung des vorlie- genden Verfahrens mit seiner Beschränkung auf die Nichtigkeitsgründe gemäss § 281 ZPO sowie den Anforderungen an die Begründung der Beschwerde (vgl.

- 19 - § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO) auf einen Rechtsvertreter angewiesen ist, ist nicht von der Hand zu weisen.

c) Nachdem die Beschwerde nicht aussichtslos ist, erscheint es daher als angezeigt, dem Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu bewilligen und in der Person von Fürsprecherin ... eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen. Der Beschwerdeführer wird gleich- zeitig auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 92 ZPO hingewiesen, für den Fall, dass er wieder in günstige wirtschaftliche Verhältnisse kommen sollte.

4. a) Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur un- ter den in Art. 93 BGG genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bundesgericht.

b) Mit Bezug auf die den Parteien zu erteilende Rechtsmittelbelehrung (Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG) - welche allerdings unter dem Vorbehalt des vorstehend III.4.a Ausgeführten steht - stellt sich die Frage, ob angesichts der Tatsache, dass vorliegend lediglich noch vermögensrechtliche Aspekte des Scheidungsverfah- rens strittig sind, der erforderliche Streitwert (vgl. BGE 133 III 393, Erw. 2, BGer. 5A_108/2007 vom 11.05.2007; Erw. 1.2; 5A_673/2008 vom 24.04.2008; Erw. 1.1; 5A_329/2008 vom 06.08.2008, Erw. 1.1) gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG von Fr. 30'000.-- erreicht sei - was auch beim vorliegenden Zwischenentscheid gilt, folgt doch der Rechtsweg bei Zwischenentscheiden jenem der Hauptsache (BGer. 5D_119/2007 vom 11.03.2008, Erw. 2.2) und handelt es sich bei der vorliegenden Sache betreffend Ehegattenrente um eine Zivilsache gemäss Art. 72 Abs. 1 BGG. Die Beschwerdegegnerin beantragte vor Vorinstanz die Verpflichtung des Be- schwerdeführers zu monatlichen Unterhaltszahlungen an sie persönlich von Fr. 2'500.-- (OG act. 51 S. 2), der Beschwerdeführer beantragte vor Vorinstanz die Abweisung der Anträge der Beschwerdegegnerin und mit seiner Anschlussbe- rufung die Verpflichtung zur Zahlung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen bis zum Eintritt der Beschwerdegegnerin ins ordentliche AHV-Alter von Fr. 865.-- (KG

- 20 - act. 58 S. 2 f.). Der Streitwert von Fr. 30'000.-- ist aufgrund der Kapitalisierung gemäss Art. 51 Abs. 4 BGG damit ohne weiteres erreicht. Das Gericht beschliesst:

Dispositiv

Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
Dem Beschwerdeführer wird für das Kassationsverfahren die unentgeltliche Rechtsverbeiständung bewilligt und in der Person von Fürsprecherin ... eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt.
In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Januar 2008 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 1'000.--.
Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge- nommen.
Die unentgeltliche Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Fürsprecherin ..., wird für ihre Bemühungen und Aufwendungen im Kassationsverfahren mit Fr. 1'800.-- (inkl. Barauslagen von geschätzten Fr. 70.-- und inkl. MWST) aus der Gerichtskasse entschädigt.
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000--. Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. - 21 -
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Obergericht (I. Zivilkammer, Pro- zess-Nr. LC070036) sowie an das Bezirksgericht Z. (II. Abteilung, Prozess- Nr. FE060129), je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die jur. Sekretärin:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA080036/U/mum Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei, Yvona Griesser und der Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie die juristische Sekretärin Judith Lusser Treyer Zirkulationsbeschluss vom 29. Dezember 2008 in Sachen X., Gesuchsteller, Zweitappellat, Anschlussappellant und Beschwerdeführer vertreten durch Fürsprecherin … gegen Y., Gesuchstellerin, Zweitappellantin, Anschlussappellatin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwältin … betreffend Ehescheidung Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Januar 2008 (LC070036/Z05)

- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I .

1. Mit Urteil vom 25. April 2007 sprach der Einzelrichter am Bezirksgericht Z. zwischen den Parteien die Scheidung aus und bewilligte dem dann zumal un- vertretenen Gesuchsteller, Zweitappellaten, Anschlussappellanten und Be- schwerdeführer (nachfolgend Beschwerdeführer) mit Verfügung gleichen Datums die unentgeltliche Prozessführung (BG act. 40).

2. Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, welche die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers am 20. Juni 2007 wieder zurückgezo- gen hat. Mit der Berufungsbegründung vom 17. September 2007 beantragte die Gesuchstellerin, Zweitappellantin und Anschlussappellatin (im Nachfolgenden Beschwerdegegnerin) die Abänderung der Unterhaltsverpflichtung gemäss Ziff. 4 des Urteils des Einzelrichters sowie die Abweisung des Begehrens um Gewäh- rung der unentgeltlichen Prozessführung sowie des erstmals für das Berufungs- verfahren gestellten Begehrens um unentgeltliche Rechtsverbeiständung des Be- schwerdeführers. Dieser beantragte die Abweisung der Berufung der Beschwer- degegnerin und mit seiner Anschlussberufung die Abänderung von Ziff. 4 und 5 des Urteils des Einzelrichters am Bezirksgericht Z. (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 2). Mit Beschluss vom 28. Januar 2008 hat das Obergericht des Kantons Zürich dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung entzogen und das Gesuch um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin abgewiesen (KG act. 2).

3. Mit Eingabe vom 29. Februar 2008 liess der Beschwerdeführer recht- zeitig Nichtigkeitsbeschwerde gegen diesen Beschluss erheben. Er beantragt, Ziff. 2 des Beschlusses der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Januar 2008 aufzuheben und die Gesuche vom 20. Juni 2007 und

31. Oktober 2007 um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bewil- ligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Berufungs- und im An- schlussberufungsverfahren gutzuheissen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung

- 3 - an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1). Mit Präsidialverfügung vom

3. März 2008 wurde die Beschwerdeschrift der Vorinstanz zur freigestellten Ver- nehmlassung und der Beschwerdegegnerin zur freigestellten schriftlichen Beant- wortung zugestellt (KG act. 5). Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 7). Seitens der Beschwerdegegnerin ging innert Frist keine Beschwerde- antwort ein. II .

1. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen prozesslei- tenden Entscheid im Sinne von § 282 ZPO, welcher unter den Voraussetzungen dass ein schwer wieder gutzumachender Nachteil droht (§ 282 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO) oder wenn damit ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufi- ges Verfahren erspart werden kann (§ 282 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO), selbständig mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden kann, sofern auch die Vorausset- zungen von § 281 ZPO erfüllt sind. Gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege verweigernden Entscheid ist die Nichtigkeitsbeschwerde unter dem Aspekt von § 282 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO ohne weiteres zulässig (Frank/Sträuli/Messmer, Kom- mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 5b zu § 282 ZPO; s.a. BGE 129 I 129, Erw. 1.1; BGer. 5A_138/2008 vom 22.08.2008, Erw. 1.1), wie der Beschwerdeführer richtig bemerkt (KG act. 1 S. 3 f. RZ 2).

2. a) Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Nichtigkeitsgründe der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO (hinsichtlich der Bestimmungen über die unentgeltliche Rechtspflege, §§ 84 ff. ZPO, des rechtlichen Gehörs, § 56 ZPO, und der richterlichen Frage- pflicht, § 55 ZPO, sowie der Rechtsgleichheit) und der aktenwidrigen und willkürli- chen tatsächlichen Annahme gemäss § 281 Ziff. 2 ZPO (KG act. 1 RZ 2).

b) Die damit (mitunter sinngemäss) als verletzt gerügten Vorschriften von §§ 84/87 ZPO bzw. Art. 29 Abs. 3 BV (betreffend unentgeltliche Rechtspflege), § 55 ZPO (betreffend richterliche Fragepflicht), § 56 ZPO bzw. Art. 29 Abs. 2 BV (betreffend Gehörsanspruch) und § 50 Abs. 1 ZPO resp. Art. 29 Abs. 1 BV (be-

- 4 - treffend faires Verfahren, das mit der Berufung auf Gleichbehandlung und Waf- fengleichheit angesprochen wird, allenfalls auch Wahrung von Treu und Glauben im Prozess) gehören zu den wesentlichen Verfahrensgrundsätzen im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO (vgl. von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 27; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 67; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14 zu § 55 ZPO, N 9 und 23 zu § 56 ZPO und N 16, 24 und 36 zu § 281 ZPO; ZR 96 Nr. 121, Erw. II/3/d; 94 Nr. 68, Erw. 2/d). Das Kassationsgericht prüft frei, ob die behauptete Verletzung derselben vorliege (Spühler/Vock, a.a.O., S. 75; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 zu § 281 ZPO). Dies gilt vorliegend auch mit Bezug auf die Aktenwidrigkeits- und Willkürrüge ge- mäss § 281 Ziff. 2 ZPO, da dieser im Rahmen der Verweigerung der unentgeltli- chen Rechtspflege keine eigenständige Bedeutung zukommt (Alfred Keller, Nach- zahlungspflicht im Armenrecht [§ 92 ZPO] und Sicherungsmassnahmen, in: Rechtsschutz, Festschrift zum 70. Geburtstag von Guido von Castelberg, Zürich 1997, S. 143; RB 1987 Nr. 46, 1990 Nr. 65).

3. a) Den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör und rechtsgleiche Behandlung (Grundsatz der Waffengleichheit) und damit wesentli- che Verfahrensgrundsätze habe die Vorinstanz - so der Beschwerdeführer - da- durch verletzt, dass sie die Beschwerdegegnerin, die nicht Partei des Gesuchs- verfahrens sei und nach § 84 Abs. 2 ZPO nicht einmal Anspruch auf Anhörung als Partei zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege der Gegenpartei habe, zwei Mal ausdrücklich aufgefordert habe, zu den Gesuchen des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege Stellung zu nehmen, während sie ihn zu keinem Zeitpunkt darauf hingewiesen habe, dass sein Gesuch ungenügend substantiiert oder dokumentiert sei und ihm auch keine Gelegenheit eingeräumt habe, sich zur separaten Rechtseingabe der Beschwerdegegnerin betreffend unentgeltliche Rechtspflege vom 17. September 2007 (OG act. 54) zu äussern, sodass ihm Ge- legenheit geboten worden wäre, seine Anträge mit Einschluss der einschlägigen Beweismittel zu Bedingungen zu präsentieren, die keinen wesentlichen Nachteil gegenüber der Gegenpartei darstellen würden (KG act. 1 S. 6 f. RZ 3).

- 5 -

4. a) Den Passus "Gleichzeitig hielt er an seinem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege fest (Urk 58 S. 3 f.)" im angefochtenen Ent- scheid hält der Beschwerdeführer für ungenau, aktenwidrig und irreführend, weil diese Formulierung den Eindruck erwecke, der Beschwerdeführer habe sich mehrmals zu seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege geäussert, was aber nicht zutreffe. Er habe lediglich je ein Gesuch für das Berufungsverfahren und für das Anschlussberufungsverfahren gestellt (KG act. 1 RZ 4).

- 7 -

5. a)aa) Nach Ansicht des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz den Nichtigkeitsgrund der aktenwidrigen und willkürlichen tatsächlichen Annahme ge- setzt, indem sie dem Beschwerdeführer im angefochtenen Beschluss vorwerfe, er hätte quasi wissen müssen, dass er Belege über den im Januar 2005 verkauften Audi und die im August 2006 verkaufte Liegenschaft in Oetwil am See einzurei- chen habe, nachdem die Erstinstanz wie auch die Beschwerdegegnerin davon ausgegangen seien, dass das Vermögen des Beschwerdeführers Fr. 0 betrage. Dies hätten die Parteien auch einvernehmlich in der vom Einzelrichter genehmig- ten Teilvereinbarung bestätigt. Seit dem erstinstanzlichen Urteil habe sich an der Vermögenssituation des Beschwerdeführers nichts verändert, zumindest nichts verbessert. Die Vorinstanz habe vom Beschwerdeführer keine Ausweise verlangt und ihn auch nicht über seine Verhältnisse einvernommen. Dafür habe der Be- schwerdeführer vor dem Einzelrichter des Bezirksgerichts Z. zu Protokoll gege- ben, dass er aus dem Verkauf der ehelichen Liegenschaft etwa Fr. 34'000.-- er- halten habe und auf die Frage, ob er über Vermögen verfüge, geantwortet: "Nein, vom Verkaufserlös ist nichts mehr vorhanden" (KG act. 1 RZ 5). bb) Weiter rügt der Beschwerdeführer die Verletzung der richterlichen Fra- gepflicht, indem die Vorinstanz ohne ihn aufzufordern, zu seinem Gesuch weitere Angaben zu machen oder Unterlagen einzureichen, festhalte: "so hätte der Ge- suchsteller auf entsprechenden Vorhalt der Gesuchstellerin zu den entsprechen- den finanziellen Mitteln weitere Angaben zum Verbleib der fraglichen Summe ma- chen müssen". Er räumt dabei ein, dass das Obergericht einen selbständigen Entscheid treffen konnte und nicht an die Erkenntnisse der Erstinstanz gebunden war, ist jedoch der Auffassung, dass die Behauptung der Beschwerdegegnerin in OG act. 54, die Vorbringen des Beschwerdeführers hinsichtlich der Verwendung des Verkaufserlöses für die Begleichung von Schulden seien nicht substantiiert, die Fragepflicht des Richters nicht zu ersetzen vermöge, weil sich daraus nicht schliessen lasse, dass der Richter die gleiche Ansicht zum Umfang der Substan- tiierungspflicht vertrete (KG act. 1 RZ 6). cc) Nach Ansicht des Beschwerdeführers stelle es eine aktenwidrige und willkürliche tatsächliche Annahme dar, wenn das Obergericht festhalte, es sei da-

6. a) Der Beschwerdeführer erblickt den Nichtigkeitsgrund der Aktenwid- rigkeit und Willkür ferner darin, dass die Vorinstanz zur erstinstanzlich gewährten unentgeltlichen Prozessführung schreibe "Der Einzelrichter ging dabei davon aus, dass der Gesuchsteller über ein Einkommen von Fr. 7'490.-- verfüge, von dem er monatliche Unterhaltsleistungen im Umfang von insgesamt Fr. 3'330.-- zu bezah- len habe. Damit ist er nicht in der Lage, für die Kosten des Prozesses aufzukom- men (Urk. 40 Seite 15)" und damit die einzelrichterliche Erkenntnis nur unvoll- ständig zitiere, da der Einzelrichter in seiner Verfügung fortfahre, dass der Ge- suchsteller nicht über realisierbare Vermögenswerte verfüge (KG act. 1 RZ 8).

7. a) Die Einschätzung des beschwerdeführerischen Antrages im Rah- men der Anschlussberufung auf Reduktion des Unterhaltsbeitrages als "wenig Aussichten auf Erfolg" habend durch die Vorinstanz, beanstandet der Beschwer- deführer als Verletzung seines rechtlichen Gehörs. Dies deshalb, weil die Vorin- stanz bei der Prüfung der Aussichtslosigkeit sein Argument ausser Acht gelassen habe, dass er sich deshalb zur Anschlussberufung entschlossen habe, um die Aufnahme der Mehrverdienstklausel aus der Position des Anschlussberufungs- klägers beantragen zu können. In Anbetracht dessen, dass in der Erstinstanz die Mehrverdienstklausel effektiv von keiner Partei beantragt worden sei, wäre der Antrag auf Aufnahme derselben als Berufungsbeklagter mit dem Risiko verbun- den gewesen, dass dieser Antrag als unzulässiges Novum oder gar als Klageän- derung ungehört bleibe, zumal die noch strittigen Ansprüche unter den Ehegatten

- 15 - nach Rechtskraft der Scheidung vollumfänglich der Dispositionsmaxime unterlä- gen (KG act. 1 RZ 9).

8. Was die Ausführungen in RZ 10 der Beschwerde anbelangt, so ist nicht ersichtlich, was der Beschwerdeführer damit vorbringen will. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Beschluss die unentgeltliche Prozessführung für das gesamte Be- rufungsverfahren entzogen und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung verwei- gert (und nicht, wie man etwa anhand der Formulierung in der Beschwerde an- nehmen könnte, "im Berufungsverfahren" bewilligt und "gleichzeitig im Anschluss- berufungsverfahren" entzogen resp. verweigert, KG act. 2 S. 8). Die Ausführun- gen gehen damit am angefochtenen Beschluss vorbei und es ist nicht näher dar- auf einzugehen.

9. Zusammengefasst erweist sich die Beschwerde insofern als begründet, als die Vorinstanz wesentliche Verfahrensgrundsätze (Abklärungspflichten in Zu- sammenhang mit §§ 84 ff. ZPO) verletzt hat, indem sie es unterliess, den Be- schwerdeführer aufzufordern, über den Verbleib seines Anteils am Verkaufserlös an der ehelichen Liegenschaft (Fr. 30'000.--) substanziierte Angaben zu machen und diese zu belegen (vgl. vorne II.5.b).

- 17 - II I.

- 19 - § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO) auf einen Rechtsvertreter angewiesen ist, ist nicht von der Hand zu weisen.

- 20 - act. 58 S. 2 f.). Der Streitwert von Fr. 30'000.-- ist aufgrund der Kapitalisierung gemäss Art. 51 Abs. 4 BGG damit ohne weiteres erreicht. Das Gericht beschliesst:

1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Dem Beschwerdeführer wird für das Kassationsverfahren die unentgeltliche Rechtsverbeiständung bewilligt und in der Person von Fürsprecherin ... eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt.

3. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Januar 2008 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

4. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 1'000.--.

5. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge- nommen.

6. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Fürsprecherin ..., wird für ihre Bemühungen und Aufwendungen im Kassationsverfahren mit Fr. 1'800.-- (inkl. Barauslagen von geschätzten Fr. 70.-- und inkl. MWST) aus der Gerichtskasse entschädigt.

7. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000--. Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 21 -

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Obergericht (I. Zivilkammer, Pro- zess-Nr. LC070036) sowie an das Bezirksgericht Z. (II. Abteilung, Prozess- Nr. FE060129), je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die jur. Sekretärin: