AA080007, Kantonales Beschwerdeverfahren, Kautionspflicht bei...

Erwägungen (6 Absätze)

E. 2 Die Vorinstanz erwog in ihrer Entscheidbegründung unter Hinweis auf § 76 ZPO, dass in Prozessen gegen eine Person im Ausland der Kläger ver- pflichtet werden könne, für die Gerichtskosten der von ihm angerufenen Instanz Kaution zu leisten. Der Beschwerdeführer wende ein, dass (der Sache nach) nicht er, sondern die ihn betreibende Beschwerdegegnerin Klägerin im vor Erstinstanz hängigen Verfahren sei. Die vom Gesetz für bestimmte Fälle vorgesehene Kauti- onspflicht bestehe indessen ungeachtet der Gründe, aus welchen dem Kläger diese Parteirolle zufalle. So könne insbesondere auch der Aberkennungskläger kautioniert werden. Sodann spiele es mit Bezug auf die Frage der Kautionierung keine Rolle, ob die Beschwerdegegnerin in der Schweiz einen "Branch" oder eine Filiale besitze, fehle es beiden Gebilden doch an der Parteifähigkeit. Mithin habe

- 4 - der Beschwerdeführer (als Aberkennungskläger) einen Prozess gegen eine Per- son mit Sitz im Ausland angehoben, womit er kautionspflichtig sei. Die Kautions- höhe werde von ihm nicht beanstandet. Demnach sei der Rekurs unter Kostenfol- gen zu Lasten des Beschwerdeführers abzuweisen und die angefochtene Verfü- gung zu bestätigen (KG act. 2 S. 2 f., Erw. 4-6).

E. 3 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Vorausset- zungen von § 76 ZPO lägen nicht vor, weshalb er zu Unrecht kautioniert worden sei. Ausserdem hält er den einverlangten Kautionsbetrag für zu hoch (KG act. 1 und 8). Die damit angesprochenen Vorschriften über die Kautionspflicht und die Höhe von Prozesskautionen (§§ 73 ff. ZPO) gehören zu den wesentlichen Verfah- rensgrundsätzen im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO (von Rechenberg, a.a.O., S. 27; Spühler/Vock, a.a.O., S. 67; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 24 zu § 281 ZPO). Deshalb prüft das Kassationsgericht im Rahmen der rechtsgenügend erhobenen Rügen (vgl. dazu sogleich, Erw. 4) mit freier Kognition, ob eine Verletzung dersel- ben vorliege (Spühler/Vock, a.a.O., S. 75; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 zu § 281 ZPO).

E. 4 Angesichts der Ausgestaltung seiner Beschwerde (KG act. 1 und 8) ist der Beschwerdeführer jedoch vorweg (abermals; vgl. KG act. 5) auf die besonde- re Natur des Beschwerdeverfahrens hinzuweisen. Dieses stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter (mit umfassender Prüfungsbefugnis und Prüfungspflicht der Rechtsmittelinstanz bezüglich des gesamten Prozessstoffes sowohl in rechtlicher wie auch tatsächlicher Hinsicht) dar. Zu prüfen ist vielmehr (allein), ob der angefochtene Entscheid aufgrund des bei der Vorinstanz gegebe- nen Aktenstandes an einem besonderen Mangel, nämlich einem Nichtigkeits- grund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet. Dabei muss der Nichtigkeitskläger den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO), wobei neue tatsächliche Behauptungen, Einreden, Be- streitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes bezwek- ken, über welchen der erkennende (Sach-)Richter zu entscheiden hatte, im Be- schwerdeverfahren (selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen von § 115 ZPO) nicht zulässig sind (sog. Novenverbot; vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4a zu

- 5 - § 288 ZPO [und N 7b zu § 115 ZPO]; Spühler/Vock, a.a.O., S. 75; Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. A., Zürich 1996, § 39 Rz 65; ZR 76 Nr. 26; RB 1996 Nr. 121); gemäss § 290 ZPO werden lediglich die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft (sog. Rügeprinzip). Um diesen ihm obliegenden Nachweis zu erbringen, hat sich der Nichtig- keitskläger konkret mit dem angefochtenen (hier: Rekurs-)Entscheid und den da- rin enthaltenen, den Entscheid tragenden Erwägungen auseinanderzusetzen und hierbei darzulegen, inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet seien. Die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen hiefür nicht. Ebenso wenig lässt sich ein Nichtigkeitsgrund rechtsgenügend dartun, indem bloss die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffas- sung in Abrede gestellt (und dieser allenfalls die eigene, abweichende Ansicht entgegengestellt) wird. Vielmehr sind in der Beschwerdebegründung insbesonde- re die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids genau zu bezeich- nen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. So muss beispielsweise, wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, in der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheids auf Grund welcher Ak- tenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annah- me behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, ge- nau anzugeben. Es ist mithin nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorin- stanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten (oder gar eines anderen möglichen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen (einlässlich zum Ganzen von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Spühler/Vock, a.a.O., S. 56 f., 72 f.; s.a. Frank/ Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO). Immerhin hat die Subsumtion der gerügten Mängel unter die einzelnen Ziffern von § 281 ZPO gemäss dem Grund- satz "iura novit curia" von Amtes wegen zu erfolgen, weshalb die fehlende oder unzutreffende Einordnung des geltend gemachten Mangels unter die gesetzlich vorgesehenen Nichtigkeitsgründe einem Beschwerdeführer nicht zu schaden vermag (ZR 106 Nr. 8, Erw. II/5/b; Kass.-Nr. AA070097 vom 24.12.2007 i.S. N.c.L., Erw. 3; AA070045 vom 5.6.2007 i.S. T. und B.c.R., Erw. II/2/a; Frank/

- 6 - Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., S. 18; Spühler/Vock, a.a.O., S. 73 und 75). Soweit die Beschwerde oder einzelne der darin erhobenen Rügen diesen (eine Rechtsmittelvoraussetzung darstellenden) Begründungsanforderungen nicht genügen, kann auf die entsprechenden Vor- bringen nicht eingetreten werden. 5.1. Zur Begründung seiner Beschwerde erklärt der Beschwerdeführer zu- nächst, er halte an seiner (der Beschwerde in Kopie beigelegten) Eingabe vom

19. November 2007 (Rekursschrift) fest (KG act. 1 S. 2, Ziff. III/1). Diese pau- schale Verweisung auf seine früheren Ausführungen ist jedoch von vornherein nicht geeignet, einen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen. Insoweit vermag die Be- schwerde den vorstehend skizzierten, zumindest in ihren wesentlichen Grundzü- gen auch von einer rechtsunkundigen Partei zu beachtenden formellen Anforde- rungen an die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu genügen, wes- halb diesbezüglich nicht auf sie eingetreten werden kann (§ 288 ZPO; vorne, Erw. 4). 5.2.a) Gleich verhält es sich mit Bezug auf den beschwerdeführerischen Einwand, wonach die Beschwerdegegnerin als Beklagte auch eine Filiale in Zü- rich besitze, womit diese Parteifähigkeit habe (KG act. 1 S. 2, Ziff. III/2): Zwar ist angesichts der umfangmässig kurzen und daher ohne weiteres überblickbaren vo- rinstanzlichen Entscheidbegründung trotz Fehlens eines entsprechenden Hinwei- ses in der Beschwerdeschrift ohne weiteres ersichtlich, auf welche Erwägung der Vorinstanz sich diese Kritik bezieht (nämlich auf KG act. 2 S. 3 oben). Indessen unterlässt es der Beschwerdeführer (auch), in der Beschwerdeschrift mittels kon- kreter Verweisungen auf bestimmte Aktenstellen darzulegen, dass und wo er be- reits vor Vorinstanz geltend gemacht habe, die Beschwerdegegnerin, die ihren Sitz unbestrittenermassen in C. (Österreich) und damit im Ausland hat, führe eine Filiale in der Schweiz. Auch diesbezüglich mangelt es der Beschwerde somit an einer hinreichenden Begründung, weshalb sie auch in diesem Punkt von der Hand gewiesen werden muss (§ 288 ZPO; vorne, Erw. 4).

b) Im Übrigen würde allein der Umstand, dass die im Ausland domizilierte Beschwerdegegnerin eine "Filiale" in der Schweiz unterhält (was in der Be-

- 7 - schwerde nicht rechtsgenügend nachgewiesen wird und aus den nachstehenden Gründen auch nicht erstellt zu werden braucht), keineswegs zur Verwerfung der Kautionspflicht des Beschwerdeführers nach § 76 ZPO führen, und zwar unab- hängig davon, in welchem Rechtssinne der Beschwerdeführer den von ihm ver- wendeten Begriff der "Filiale" versteht (was deshalb ebenfalls offengelassen wer- den kann): aa) Sollte der Beschwerdeführer diesen – im Sinne der französisch-schwei- zerischen Rechtssprache – als Synonym für den Ausdruck "Tochtergesellschaft" auffassen (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 59 Rz 9; Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschafts- recht, 10. A., Bern 2007, § 24 Rz 8) und die von ihm (in der Rekursschrift) zum Nachweis seiner Behauptung genannte Bank Y. (Schweiz) AG (vgl. OG act. 5/2) eine solche darstellen, würde es sich bei dieser um eine mit der Beschwerdegeg- nerin (als beklagte Partei im Sinne von § 76 ZPO) nicht identische, sondern von dieser rechtlich zu unterscheidende selbstständige juristische Person handeln, die (als solche) zwar durchaus eigene Parteifähigkeit hat, welcher aber – worauf es im Zusammenhang mit § 76 ZPO allein ankommt – (wegen ihrer rechtlichen Selbstständigkeit) keine Parteistellung im vorliegenden Verfahren zukommt. Ge- hört sie (rechtlich) aber nicht zur Beschwerdegegnerin und ist sie demnach nicht Teil der beklagten Partei, sondern ein von dieser (rechtlich) zu unterscheidendes eigenständiges Rechtssubjekt, ändert ihre Existenz (neben der Beschwerdegeg- nerin) somit von vornherein nichts am ausländischen Sitz der Beschwerdegegne- rin (als alleinige Beklagte) und damit am Kautionsgrund von § 76 ZPO. bb) Gleiches gälte für den Fall, dass der Beschwerdeführer das Wort "Filiale" im Einklang mit der deutschsprachigen Literatur und Praxis gleichbedeutend mit dem Begriff der "Zweigniederlassung" versteht (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/ Nobel, a.a.O., § 59 Rz 9; Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., § 24 Rz 8; Meier, Die Aktiengesellschaft, 2. A., Zürich 1994, Rz 478). Selbst wenn die Beschwerdegeg- nerin nämlich über eine Zweigniederlassung in der Schweiz verfügen würde, ver- möchte dieser Umstand die Zulässigkeit einer Kautionierung nach § 76 ZPO nicht in Frage zu stellen. Gegenteils hat das Kassationsgericht in einem weitgehend

- 8 - gleich gelagerten Fall erst neulich entschieden, dass diese Vorschrift auch dann Anwendung findet, wenn es sich bei der beklagten Partei mit Sitz im Ausland um eine internationale Grossbank mit Zweigniederlassung in Zürich handelt, da zweifelhaft sei, ob der Ort der Zweigniederlassung als Betreibungsort für Ge- richtskosten in Anspruch genommen werden könne (RB 2006 Nr. 56). Die diesem Entscheid zugrunde liegenden Überlegungen (vgl. im Einzelnen Kass.-Nr. AA050167 vom 20.7.2007 i.S. I.c.C. et al., Erw. 4/d) treffen auch auf den vorlie- genden Fall zu: So bezweckt die Kautionspflicht des Klägers in Prozessen gegen eine Person im Ausland, dem Staat die oft nicht ohne weiteres mögliche Eintrei- bung der Gerichtskosten im Ausland zu ersparen und ihn nicht das Risiko der (Un-)Einbringlichkeit der Gerichtskosten tragen zu lassen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 f. zu § 76 ZPO). Da indessen zweifelhaft ist, ob der (allenfalls beste- hende) Ort der Zweigniederlassung der Beschwerdegegnerin in der Schweiz als Betreibungsort (Art. 50 SchKG) für die Gerichtskosten in Anspruch genommen werden könnte – dort kann nur für die auf Rechnung der Geschäftsniederlassung eingegangenen Verbindlichkeiten betrieben werden –, und weil die Einleitung ei- nes Arrestverfahrens (Art. 52 SchKG) vom Staat nicht verlangt werden kann, wäre die Vollstreckung einer allfälligen Gerichtskostenschuld der Beschwerdegegnerin in der Schweiz somit keineswegs gesichert, und die Eintreibung der Kosten im Ausland wäre wesentlich aufwendiger und schwieriger. Gerade diese Schwierig- keiten will die Kautionsmöglichkeit nach § 76 ZPO aber verhindern. Die Kauti- onspflicht nach § 76 ZPO griffe deshalb auch dann, wenn die Beschwerdegegne- rin über eine Zweigniederlassung in der Schweiz verfügen würde. cc) Somit bliebe es selbst im Falle der Existenz einer (wie auch immer ver- standenen) schweizerischen Filiale dabei, dass es sich bei der Beschwerdegeg- nerin um eine Person "im Ausland" im Sinne von § 76 ZPO handelt, d.h. um eine (juristische) Person, die (nur) über einen Sitz im Ausland verfügt. Daran ver- möchte auch die blosse Behauptung des Gegenteils durch den Beschwerdeführer nichts zu ändern, welche der Sache nach ohnehin rein appellatorische und als solche nicht zu hörende Kritik an den vorinstanzlichen Ausführungen darstellt. Folglich hat die Vorinstanz (allein) dadurch, dass sie dem Beschwerdeführer ge- stützt auf diese Bestimmung eine Kaution auferlegt hat, keinen wesentlichen

- 9 - Verfahrensgrundsatz verletzt bzw. keinen Nichtigkeitsgrund gesetzt. Dies umso weniger, als nach gefestigter Praxis auch der Aberkennungskläger als "Kläger" im Sinne von § 76 ZPO zu gelten hat (ZR 83 Nr. 95 m.w.Hinw.; Frank/Sträuli/Mess- mer, a.a.O., N 8 zu § 73 ZPO). 5.3.a) Mit Blick auf die Höhe der ihm auferlegten Kaution (Fr. 14'500.--) macht der Beschwerdeführer sodann geltend, er habe diese durchaus mitange- fochten. Indem er nämlich "die ganze Kautionspflicht beanstandet" habe, habe er damit nicht nur die Kautionspflicht als solche, sondern (daneben) auch die Höhe der eingeforderten Kaution bemängelt. Die gegenteilige vorinstanzliche Feststel- lung sei demnach falsch (KG act. 8 S. 1, Ziff. 2-4).

b) Abgesehen davon, dass es der Beschwerdeführer auch in diesem Kon- text unterlässt, anhand von Hinweisen auf bestimmte Aktenstellen darzulegen, mit welchen konkreten Vorbringen im Rekursverfahren er die Kautionshöhe zumin- dest implizit mitangefochten habe, und die Beschwerde daher den formellen An- forderungen an die Begründung einer solchen kaum genügt (dazu § 288 ZPO und vorne, Erw. 4), erweist sie sich diesbezüglich auch in materieller Hinsicht als un- begründet: aa) Gemäss § 276 Abs. 2 ZPO sind in der Rekursschrift die Rekursanträge zu stellen und zu begründen. Dementsprechend überprüft die Rekursinstanz Verfahren und Entscheid der ersten Instanz (nur) im Rahmen der Rekursanträge (§ 279 Satz 1 ZPO), in deren Rahmen sie einen neuen Entscheid fällt (§ 280 Abs. 1 ZPO). Aus diesen Vorschriften folgt, dass der Rekurrent in seiner Rechtsmitte- leingabe im Einzelnen anzugeben hat, welche (konkreten) Änderungen im Dis- positiv des rekursweise angefochtenen Entscheids er verlangt (Rechtsmittelanträ- ge) und aus welchen Gründen er dies tut (Begründung der Anträge) (Frank/Sträu- li/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 276 ZPO; Meyer, Der Rekurs im Zürcher Zivilpro- zess, Diss. Zürich 1985, S. 128, 130), und dass die Rekursinstanz zwar nicht an die Begründung des Rekurses, aber an die Rekursanträge gebunden ist. Dabei müssen Letztere nicht ausdrücklich als solche bezeichnet werden; es genügt, wenn sich aus dem Zusammenhang ergibt, welche konkreten Änderungen des angefochtenen Entscheids der Rekurrent wünscht (Kass.-Nr. 93/070 vom

- 10 - 8.11.1993 i.S. W.c.W., Erw. II/1/c). Die Rekursanträge können mit anderen Wor- ten auch sinngemäss gestellt werden, wobei im konkreten Fall durch Auslegung der Parteivorbringen zu eruieren ist, inwiefern der Rekurrent das vorinstanzliche Dispositiv geändert haben möchte (a.M. Spühler/Vock, a.a.O., S. 49, wonach das Gesetz ausdrückliche Rekursanträge verlange). Die Rekursinstanz darf den er- stinstanzlichen Entscheid also lediglich innerhalb des von den (allenfalls implizit) gestellten Anträgen abgesteckten Rahmens überprüfen und abändern (Meyer, a.a.O., S. 130/131; s.a. Kass.-Nr. AA070003 vom 14.8.2007 i.S. A.c.L., Erw. II/3), wobei sich ihre Überprüfungsbefugnis – entsprechend der Rechtsnatur des Re- kurses als ordentliches und vollkommenes Rechtsmittel (vgl. RB 1989 Nr. 52; Spühler/Vock, a.a.O., S. 37) – innerhalb dieses Rahmens (Rekursanträge) auch auf Ermessensentscheide (wozu die Festsetzung einer Kautionshöhe gehört) er- streckt (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 279 ZPO [und N 17 zu § 57 ZPO]; Meyer, a.a.O., S. 184). Im Unterschied zum Kassationsverfahren gilt im Rekursverfahren somit kein eigentliches Rügeprinzip (Kass.-Nr. 95/313 vom 30.10.1995 i.S. R.c.G., Erw. II/6). Vielmehr hat die Rekursinstanz mit freier Kogni- tion zu entscheiden, ob die Rekursanträge im Ergebnis begründet sind oder nicht (Kass.-Nr. 2002/129 vom 18.12.2002 i.S. G.c.L., Erw. II/2.1/c; Kass.-Nr. AA030131 vom 5.11.2003 i.S. G.c.L., Erw. II/2/b; vgl. zum Ganzen auch Spühler/ Vock, a.a.O., S. 52). Sie ist jedoch weder berechtigt noch verpflichtet, den bei ihr angefochtenen Entscheid auch auf andere, ausserhalb der Rekursanträge liegen- de Mängel zu überprüfen. Insbesondere ist sie nicht gehalten, die Entscheidung ihrer Vorinstanz unter Gesichtspunkten zu überprüfen, bezüglich derer in der Re- kursschrift keine konkreten Abänderungsanträge gestellt und begründet werden (vgl. Kass.-Nr. 94/376 vom 9.12.1994 i.S. S.c.S., Erw. II/4). Deshalb hat der Re- kurrent in seiner Rekursbegründung zu allen wesentlichen Aspekten von sich aus Stellung zu nehmen sowie diejenigen Mängel, die er geltend machen und von der Rekursinstanz geprüft haben will, in der Rekursschrift darzulegen und entspre- chende (Rechtsmittel- bzw. Abänderungs-)Anträge zu formulieren, wobei die ein- zelnen Anträge notwendigenfalls in Form von Haupt- und Eventualbegehren zu stellen und (je) zu begründen sind (vgl. Meyer, a.a.O., S. 131 f.; Spühler/Vock, a.a.O., S. 49; s.a. ZR 88 Nr. 2).

- 11 - bb) Der Beschwerdeführer hat in seiner Rekursschrift lediglich seine Kauti- onspflicht als solche bestritten, indem er unter Hinweis auf seine (vermeintliche) Beklagtenstellung und gestützt auf die Behauptung, die Beschwerdegegnerin ha- be einen "Branch" bzw. eine Filiale in der Schweiz, in Abrede stellte, dass die Vo- raussetzungen für eine Kautionierung nach § 76 ZPO erfüllt seien (OG act. 2, Ziff. III/1-6). Demgegenüber verlor er zur weiteren, selbstständigen Frage der Kauti- onshöhe kein Wort, und er stellte auch keinen ausdrücklichen oder sinngemässen Eventualantrag auf Herabsetzung des Kostenvorschusses für den Fall, dass (auch) die Rekursinstanz die Frage nach der Kautionspflicht (als solche) bejahe. Auch sonst enthält die Rekursschrift keinerlei Anhaltspunkte für eine (wenigstens implizite) Anfechtung (auch) der Kautionshöhe. Gegenteils lassen die dortigen Ausführungen sogar eher darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer die Hö- he des Vorschusses im Falle der Bejahung der Voraussetzungen von § 76 ZPO nicht bemängle, indem er für den Fall, dass er "trotzdem die Fr. 14'500.00 be- zahlen müsse", (bloss) um Ansetzung einer neuen Frist ersuchte (OG act. 2 S. 2, Ziff. III/7). Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen festhielt, die Kautionshö- he werde vom Beschwerdeführer nicht beanstandet, und wenn sie deswegen auf eine (explizite) Überprüfung derselben verzichtet hat, ist dies unter dem Aspekt von § 281 ZPO nicht zu bemängeln. Damit hat sie keinen Nichtigkeitsgrund ge- setzt.

c) Bloss ergänzend sei schliesslich angemerkt, dass die vom Beschwerde- führer für die betragsmässige Festsetzung der Kaution vorgeschlagenen Gebüh- ren für die Verschreibung von Liegenschaften keine taugliche Grundlage für die Bemessung von Prozesskautionen bilden. Massgebend ist vielmehr die Vorschrift von § 79 Abs. 1 ZPO. Danach wird die Höhe der Kaution, welche im Falle von § 76 ZPO zur Deckung der (mutmasslichen) Gerichtskosten dient, bei vermögens- rechtlichen Zivilsachen, zu denen der vorliegende Rechtsstreit gehört, (primär) aufgrund des Streitwerts (unter Mitberücksichtigung des zu erwartenden Umfangs des Prozesses für die angerufene Instanz) nach Ermessen festgesetzt (Frank/ Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 79 ZPO; Hauser/Schweri, Kommentar zum zür- cherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 6 zu § 202 GVG). Dieser wiederum ist nach Massgabe von §§ 18 ff. ZPO zu bestimmen und entspricht bei

- 12 - Aberkennungsklagen nach Art. 83 Abs. 2 SchKG, welche im ordentlichen Verfah- ren zu entscheiden sind, dem Betrag der abzuerkennenden Forderung (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 13 zu § 79 ZPO m.w.Hinw.), in casu mithin rund Fr. 400'600.-- (vgl. BG act. 2). Bei diesem Streitwert lässt sich eine Kauti- onshöhe von Fr. 14'500.-- im Lichte der für die Bemessung der Gerichtskosten einschlägigen Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren (GGebV, LS 211.11; vgl. § 202 GVG; Hauser/Schweri, a.a.O., N 4 zu § 202 GVG; Frank/ Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 64 ZPO) jedoch nicht beanstanden, und zwar unabhängig davon, ob man auf die alte, im Zeitpunkt der Kautionsauflage noch geltende (vgl. § 3 aGGebV), oder auf die revidierte, seit 1. Januar 2008 massgeb- liche (vgl. § 19 revGGebV) Fassung derselben (§ 4 revGGebV) abstellt. Vielmehr bewegt sich die von der Erstinstanz festgesetzte Kautionshöhe innerhalb des dem Richter in § 79 ZPO eingeräumten Ermessens. Somit wäre auch hinsichtlich der Kautionshöhe kein Nichtigkeitsgrund (insbes. § 281 Ziff. 1 ZPO) ersichtlich. 5.4. Nachdem der vorinstanzliche Beschluss als solcher (Abweisung des Rekurses und Bestätigung des Kautionsentscheids) dem Kassationsverfahren standhält, ist auch nicht ersichtlich (und in der Beschwerde im Übrigen auch nicht näher dargelegt), inwiefern die darin festgesetzte (und implizit mitangefochtene; vgl. KG act. 1 S. 2), der allgemeinen Regel von § 64 Abs. 2 ZPO entsprechende Kostenauflage für das vorinstanzliche Verfahren zu bemängeln sein sollte. Auch diesbezüglich ist kein Mangel im Sinne von § 281 ZPO dargetan.

E. 6 Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der Beschwerdeführer in sei- ner den formellen Anforderungen an die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwer- de über weite Teile nicht genügenden Beschwerde (KG act. 1 und 8) nicht nach- weist, dass und inwiefern der vorinstanzliche Beschluss vom 6. Dezember 2007 (KG act. 2) an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.

E. 7 Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens in Anwen- dung der allgemeinen Regel von § 64 Abs. 2 ZPO dem mit seinen (Rechtsmittel-) Anträgen unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen. Dabei richtet sich die

- 13 - Festsetzung der (gemäss § 2 Abs. 3 GGebV sämtliche Kosten umfassenden) Ge- richtsgebühr nach den Bestimmungen der Verordnung über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (vgl. § 19 GGebV). Überdies ist der (für kostenpflichtig erklärte) Beschwerdeführer zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegne- rin für die ihr im Zusammenhang mit der Beantwortung der Beschwerde entstan- denen Kosten und Umtriebe eine Prozessentschädigung auszurichten (§ 68 Abs. 1 ZPO), deren Höhe nach den in der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom

21. Juni 2006 (AnwGebV, LS 215.3) statuierten Ansätzen nach Ermessen festzu- setzen ist (§ 69 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 69 ZPO und N 13 zu § 68 ZPO).

E. 8 Beim vorliegenden Beschluss, der das Verfahren (als gesamtes) nicht ab- schliesst, handelt es sich (in der Terminologie des BGG) um einen Zwischenent- scheid im Sinne von Art. 93 BGG, der eine vermögensrechtliche Zivilsache mit ei- nem (Rechtsmittel-)Streitwert von rund Fr. 400'600.-- zum Gegenstand hat (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. c BGG und BGE 133 III 648, Erw. 2.3). Folglich – und weil der (bundesrechtliche) Rechtsweg gegen Zwischenentscheide dem in der Hauptsa- che zulässigen Rechtsmittel folgt (vgl. BGer 5A_85/2007 vom 17.4.2007, Erw. 1.2; 5A_531/2007 vom 9.11.2007, Erw. 1.2; s.a. BGE 133 III 647 f., Erw. 2.2) – unterliegt der Beschluss des Kassationsgerichts (aus den in Art. 95 ff. BGG ge- nannten Gründen) der Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht (s.a. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Seine selbstständige Anfechtbarkeit setzt jedoch voraus, dass eine der in Art. 93 Abs. 1 BGG genannten Vorausset- zungen erfüllt ist, was im Lichte der höchstrichterlichen Praxis unter den gegebe- nen Umständen (bereits erfolgte Leistung der strittigen Kaution) als höchst frag- lich erscheint (vgl. BGer 2D_1/2007 vom 2.4.2007, Erw. 3 [bezüglich Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG]), letztlich aber vom Bundesgericht zu entscheiden wäre. Schliesslich beginnt mit der Zustellung des kassationsgerichtlichen Be- schlusses auch die dreissigtägige Frist zur allfälligen Anfechtung des obergericht- lichen Rekursentscheids mittels Beschwerde ans Bundesgericht (neu) zu laufen (Art. 100 Abs. 6 BGG; s.a. KG act. 2 S. 4, Disp.-Ziff. 6 Abs. 2 a.E.), soweit eine

- 14 - solche im vorliegenden Fall unter den Aspekten von Art. 75 Abs. 1 BGG (Erfor- dernis der Letztinstanzlichkeit) und Art. 93 Abs. 1 BGG überhaupt zulässig ist. Das Gericht beschliesst:

Dispositiv

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.
Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 1'800.--.
Die Gerichtsgebühr wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 900.-- zu entrich- ten.
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG (insbesondere Art. 93 BGG) innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Be- schwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der Streitwert beträgt rund Fr. 400'600.--. Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des Obergerichtes vom 6. Dezember 2007 mit Beschwerde an das Bundesge- richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheids (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG). Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Q. (Proz.-Nr. CG070003), je ge- gen Empfangsschein. - 15 - ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA080007/U/Np Mitwirkende: der Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, die Kassationsrich- terin Sylvia Frei, der Kassationsrichter Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie der juristische Sekretär Markus Nietlis- pach Zirkulationsbeschluss vom 11. November 2008 in Sachen X., …, Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer gegen Bank Y. AG, …, Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____ betreffend Prozesskaution Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2007 (LN070076/U)

- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 1.a) Mit Verfügung vom 21. November 2006 erteilte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Q. der Beschwerdegegnerin (Aberken- nungsbeklagte und Rekursgegnerin), einer Bank mit Sitz in Österreich, in der ge- gen den Beschwerdeführer (Aberkennungskläger und Rekurrent) gerichteten Be- treibung (auf Grundpfandverwertung) Nr. 25183 des Betreibungsamtes A. (Zah- lungsbefehl vom 2. Oktober 2006) provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 400'608.15 nebst Zins und Kosten sowie für das mit dem Inhaberschuld- brief vom 21. November 2000 begründete (erstrangige) Grundpfandrecht auf dem im Eigentum des Beschwerdeführers stehenden Grundstück an der B.-Strasse 00 in A. und die Ausdehnung der Pfandhaft auf die Mietzinse (BG act. 2 = BG act. 4/10). Daraufhin erhob der Beschwerdeführer mit Datum vom

11. Januar 2007 beim Bezirksgericht Q. (Erstinstanz) Aberkennungklage gegen die Beschwerdegegnerin (BG act. 1). Im Rahmen dieses Verfahrens auferlegte die Erstinstanz dem Beschwerdeführer mit Beschluss vom 16. Oktober 2007 ge- stützt auf § 76 ZPO zur Sicherstellung der Gerichtskosten eine Prozesskaution von Fr. 14'500.-- (BG act. 22 = OG act. 3).

b) Den erstinstanzlichen Kautionsentscheid focht der Beschwerdeführer un- ter dem 19. November 2007 rechtzeitig mit Rekurs an (OG act. 2), den die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (Vorinstanz) mit Beschluss vom 6. Dezember 2007 (ohne vorgängige Einholung einer Rekursantwort) in Be- stätigung des erstinstanzlichen (Zwischen-)Entscheids sowie unter Neuansetzung der Kautionsfrist abwies (OG act. 7 = KG act. 2).

c) Gegen diesen dem Beschwerdeführer am 14. Dezember 2007 zugestell- ten (OG act. 8/1) obergerichtlichen Beschluss, dessen Beschwerdefähigkeit (als Rekursentscheid, der zufolge Anfechtung eines prozessleitenden Entscheids der Erstinstanz ergangen ist) ausser Frage steht (vgl. § 281 ZPO und Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 10 zu § 281 ZPO; s.a. Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zü- rich und im Bund, Zürich 1999, S. 62; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbe-

- 3 - schwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 5), richtet sich die vorliegende, rechtzeitig erhobene (vgl. § 287 ZPO und § 140 Abs. 1 GVG) Nichtigkeitsbeschwerde vom 14. Januar 2008 (KG act. 1), welche mit ebenfalls innert laufender Beschwerdefrist eingereichter Eingabe vom 4. Fe- bruar 2008 ergänzend begründet wurde (KG act. 8; s.a. KG act. 5). Damit verlangt der Beschwerdeführer die Aufhebung des vorinstanzlichen Beschlusses, den Ver- zicht auf Kautionierung und die Rückerstattung der von ihm am 3. Januar 2008 bereits bezahlten Kaution (vgl. KG act. 1 S. 2 und KG act. 3/2); eventualiter sei Letztere auf Fr. 5'000.-- herabzusetzen (KG act. 1 S. 2, Ziff. II/1 und III/3). Mit Präsidialverfügung vom 6. Februar 2008 wurden die vorinstanzlichen Akten beigezogen (s.a. KG act. 4 und 6) und dem Beschwerdeführer in Anwen- dung von § 75 Abs. 1 ZPO für das Kassationsverfahren eine Prozesskaution von Fr. 2'700.-- auferlegt (KG act. 9), die innert Frist geleistet wurde (KG act. 14; s.a. KG act. 10/1). Währenddem sich die Vorinstanz zur Beschwerde nicht hat vernehmen las- sen, lässt die Beschwerdegegnerin in ihrer rechtzeitig eingereichten (vgl. KG act. 9 und 10/2) und dem Beschwerdeführer unter dem 14. Februar 2008 zur Kennt- nisnahme zugestellten (vgl. KG act. 12 und 13/1) Beschwerdeantwort vom

13. Februar 2008 den Antrag stellen, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen (KG act. 11 S. 1). Weitere Stellungnahmen sind nicht eingegangen.

2. Die Vorinstanz erwog in ihrer Entscheidbegründung unter Hinweis auf § 76 ZPO, dass in Prozessen gegen eine Person im Ausland der Kläger ver- pflichtet werden könne, für die Gerichtskosten der von ihm angerufenen Instanz Kaution zu leisten. Der Beschwerdeführer wende ein, dass (der Sache nach) nicht er, sondern die ihn betreibende Beschwerdegegnerin Klägerin im vor Erstinstanz hängigen Verfahren sei. Die vom Gesetz für bestimmte Fälle vorgesehene Kauti- onspflicht bestehe indessen ungeachtet der Gründe, aus welchen dem Kläger diese Parteirolle zufalle. So könne insbesondere auch der Aberkennungskläger kautioniert werden. Sodann spiele es mit Bezug auf die Frage der Kautionierung keine Rolle, ob die Beschwerdegegnerin in der Schweiz einen "Branch" oder eine Filiale besitze, fehle es beiden Gebilden doch an der Parteifähigkeit. Mithin habe

3. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Vorausset- zungen von § 76 ZPO lägen nicht vor, weshalb er zu Unrecht kautioniert worden sei. Ausserdem hält er den einverlangten Kautionsbetrag für zu hoch (KG act. 1 und 8). Die damit angesprochenen Vorschriften über die Kautionspflicht und die Höhe von Prozesskautionen (§§ 73 ff. ZPO) gehören zu den wesentlichen Verfah- rensgrundsätzen im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO (von Rechenberg, a.a.O., S. 27; Spühler/Vock, a.a.O., S. 67; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 24 zu § 281 ZPO). Deshalb prüft das Kassationsgericht im Rahmen der rechtsgenügend erhobenen Rügen (vgl. dazu sogleich, Erw. 4) mit freier Kognition, ob eine Verletzung dersel- ben vorliege (Spühler/Vock, a.a.O., S. 75; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 zu § 281 ZPO).

4. Angesichts der Ausgestaltung seiner Beschwerde (KG act. 1 und 8) ist der Beschwerdeführer jedoch vorweg (abermals; vgl. KG act. 5) auf die besonde- re Natur des Beschwerdeverfahrens hinzuweisen. Dieses stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter (mit umfassender Prüfungsbefugnis und Prüfungspflicht der Rechtsmittelinstanz bezüglich des gesamten Prozessstoffes sowohl in rechtlicher wie auch tatsächlicher Hinsicht) dar. Zu prüfen ist vielmehr (allein), ob der angefochtene Entscheid aufgrund des bei der Vorinstanz gegebe- nen Aktenstandes an einem besonderen Mangel, nämlich einem Nichtigkeits- grund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet. Dabei muss der Nichtigkeitskläger den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO), wobei neue tatsächliche Behauptungen, Einreden, Be- streitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes bezwek- ken, über welchen der erkennende (Sach-)Richter zu entscheiden hatte, im Be- schwerdeverfahren (selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen von § 115 ZPO) nicht zulässig sind (sog. Novenverbot; vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4a zu

b) Im Übrigen würde allein der Umstand, dass die im Ausland domizilierte Beschwerdegegnerin eine "Filiale" in der Schweiz unterhält (was in der Be-

6. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der Beschwerdeführer in sei- ner den formellen Anforderungen an die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwer- de über weite Teile nicht genügenden Beschwerde (KG act. 1 und 8) nicht nach- weist, dass und inwiefern der vorinstanzliche Beschluss vom 6. Dezember 2007 (KG act. 2) an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.

7. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens in Anwen- dung der allgemeinen Regel von § 64 Abs. 2 ZPO dem mit seinen (Rechtsmittel-) Anträgen unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen. Dabei richtet sich die

21. Juni 2006 (AnwGebV, LS 215.3) statuierten Ansätzen nach Ermessen festzu- setzen ist (§ 69 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 69 ZPO und N 13 zu § 68 ZPO).

8. Beim vorliegenden Beschluss, der das Verfahren (als gesamtes) nicht ab- schliesst, handelt es sich (in der Terminologie des BGG) um einen Zwischenent- scheid im Sinne von Art. 93 BGG, der eine vermögensrechtliche Zivilsache mit ei- nem (Rechtsmittel-)Streitwert von rund Fr. 400'600.-- zum Gegenstand hat (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. c BGG und BGE 133 III 648, Erw. 2.3). Folglich – und weil der (bundesrechtliche) Rechtsweg gegen Zwischenentscheide dem in der Hauptsa- che zulässigen Rechtsmittel folgt (vgl. BGer 5A_85/2007 vom 17.4.2007, Erw. 1.2; 5A_531/2007 vom 9.11.2007, Erw. 1.2; s.a. BGE 133 III 647 f., Erw. 2.2) – unterliegt der Beschluss des Kassationsgerichts (aus den in Art. 95 ff. BGG ge- nannten Gründen) der Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht (s.a. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Seine selbstständige Anfechtbarkeit setzt jedoch voraus, dass eine der in Art. 93 Abs. 1 BGG genannten Vorausset- zungen erfüllt ist, was im Lichte der höchstrichterlichen Praxis unter den gegebe- nen Umständen (bereits erfolgte Leistung der strittigen Kaution) als höchst frag- lich erscheint (vgl. BGer 2D_1/2007 vom 2.4.2007, Erw. 3 [bezüglich Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG]), letztlich aber vom Bundesgericht zu entscheiden wäre. Schliesslich beginnt mit der Zustellung des kassationsgerichtlichen Be- schlusses auch die dreissigtägige Frist zur allfälligen Anfechtung des obergericht- lichen Rekursentscheids mittels Beschwerde ans Bundesgericht (neu) zu laufen (Art. 100 Abs. 6 BGG; s.a. KG act. 2 S. 4, Disp.-Ziff. 6 Abs. 2 a.E.), soweit eine

- 14 - solche im vorliegenden Fall unter den Aspekten von Art. 75 Abs. 1 BGG (Erfor- dernis der Letztinstanzlichkeit) und Art. 93 Abs. 1 BGG überhaupt zulässig ist. Das Gericht beschliesst:

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 1'800.--.

3. Die Gerichtsgebühr wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 900.-- zu entrich- ten.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG (insbesondere Art. 93 BGG) innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Be- schwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der Streitwert beträgt rund Fr. 400'600.--. Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des Obergerichtes vom 6. Dezember 2007 mit Beschwerde an das Bundesge- richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheids (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG). Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Q. (Proz.-Nr. CG070003), je ge- gen Empfangsschein.

- 15 - ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär: