AA060125

Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA060125/U/mb Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Karl Spühler und Rudolf Ottomann sowie die Sekretärin Daniela Brüschweiler Zirkulationsbeschluss vom 13. November 2006 in Sachen X. AG, ____, 8050 Zürich, Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____ gegen Y. AG, ____, 8808 Pfäffikon, Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____ betreffend vorsorgliche Massnahme (Firma/UWG/Vertrag) Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verfügung des Einzelrichters im sum- marischen Verfahren am Handelsgericht des Kantons Zürich vom 14. Juli 2006 (HE060006)

- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1. Mit Eingabe vom 19. Juni 2006 liess die X. AG (nachfolgend Beschwer- deführerin) beim Einzelrichter im summarischen Verfahren am Handelsgericht des Kantons Zürich (Vorinstanz) einen Antrag auf Erlass einer vorsorglichen Mass- nahme stellen (HG act. 1). Mit Verfügung vom 14. Juli 2006 trat der Einzelrichter auf das Massnahmebegehren - wegen teils sachlicher und teils örtlicher Unzu- ständigkeit - nicht ein und räumte der Beschwerdeführerin Frist zur Antragstellung auf Überweisung an ein anderes Gericht ein. Die Kosten wurden der Beschwer- deführerin auferlegt und sie wurde verpflichtet, der beklagten Y. AG (nachfolgend Beschwerdegegnerin) eine Prozessentschädigung zu bezahlen (HG act. 20 bzw. KG act. 2).

2. Die Beschwerdeführerin erhob gegen die mit der vorinstanzlichen Verfü- gung getroffenen Kosten- und Entschädigungsfolgen rechtzeitig (HG act. 21A; § 287 ZPO) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und stellt folgende Anträge (KG act. 1 S. 2): "1. Ziff. 4 und 5 der Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Handelsgericht des Kantons Zürich vom 14.07.2006 (Geschäfts-Nr. HE060006) seien aufzuheben;

2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien der Beklagten und der Be- schwerdegegnerin aufzuerlegen, eventualiter auf die Staatskasse zu nehmen;

3. Die Beklagte und Beschwerdegegnerin sei[en] zu verpflichten, der Beschwerdefüh- rerin für das erstinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung in der Höhe von CHF 7'000.-- zu bezahlen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten und Be- schwerdegegnerin." Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 10). Die der Be- schwerdeführerin mit Präsidialverfügung vom 18. August 2006 auferlegte Pro- zesskaution in der Höhe von Fr. 1'500.-- (KG act. 6) wurde fristgemäss (vgl. KG

- 3 - act. 7/1) geleistet (KG act. 11). Die Beschwerdegegnerin beantragt mit ihrer Be- schwerdeantwort, auf die Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten; eventua- liter sei sie abzuweisen (KG act. 12 S. 2). Die Beschwerdeantwort wurde der Be- schwerdeführerin zugestellt (KG act. 15 und 16/1).

3. Festzuhalten ist zunächst, dass die Beschwerdeführerin - nach überein- stimmenden Angaben beider Parteien (KG act. 1 S. 3 f.; 12 S. 3 f.) - Ende Juli 2006 einen ordentlichen Prozess eingeleitet hat (vgl. KG act. 4/1). Beide Parteien verweisen in diesem Zusammenhang denn auch auf die ständige Praxis des Kas- sationsgerichts, wonach nach Einleitung bzw. Anhängigmachung des ordentlichen Prozesses auf eine gegen den vorprozessualen Massnahmeentscheid gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde (zufolge Dahinfallens des Rechtsschutzinteresses an der Weiterführung des vorprozessualen Verfahrens im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit der Klage im ordentlichen Prozess) nicht mehr eingetreten wird (KG act. 1 Ziff. 4 S. 4; KG act. 12 S. 2 f.; vgl. auch ZR 94 Nr. 19 Erw. 3; statt vieler Kass.-Nr. 2000/339Z, Entscheid vom 16. März 2001 i.S. V., Erw. 4; Zürcher, Der Einzelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1998, S. 311; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 3a zu § 229 ZPO und N 6 a.E. zu § 51 ZPO; Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 1996, S. 451, Anm. 49b; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht,

2. Aufl., Zürich 1986, S. 9; David, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, SIWR I/2, 2. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1998, S. 198; Alder, Der einstweilige Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Bern 1993, S. 187). Diese Rechtspre- chung des Kassationsgerichts beruht auf der Überlegung, dass das Rechts- schutzinteresse an der Weiterführung des vorprozessualen Massnahmeverfah- rens im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit der Klage im ordentlichen Prozess entfällt. Auf die Überprüfung der Kosten- und Entschädigungsfolgen, mindestens soweit sie eine definitive Regelung beinhalten, trifft diese Überlegung jedoch nicht zu. Auf die Beschwerde, mit welcher - wie vorliegend - Rügen im Zu- sammenhang mit den Kosten- und Entschädigungsfolgen erhoben werden, ist dementsprechend grundsätzlich einzutreten (Kass.-Nr. 2001/149Z, Entscheid vom

1. September 2001 i.S. M.c.T., Erw. II.1).

- 4 -

4. a) Die Beschwerdeführerin erachtet die vorinstanzliche Kosten- und Ent- schädigungsregelung deshalb als mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet, weil der Einzelrichter am Handelsgericht in der angefochtenen Verfügung seine Zustän- digkeit zu Unrecht verneint habe und der Beschwerdeführerin entsprechend auch zu Unrecht die Kostenfolgen aufgebürdet worden seien (KG act. 1 S. 5 f.).

b) Gemäss ständiger Praxis des Kassationsgerichts ist dann, wenn einzig die Nebenfolgen angefochten werden, das Dispositiv in der Sache selbst für das Kassationsgericht verbindlich (vgl. Kass.-Nr. 98/385, Entscheid vom 15. April 1999 i.S. U. c. Z., Erw. II.2.; 97/092, Entscheid vom 12. Mai 1997 i.S. F. c. R. Erw. II. m.w.H.). Gemäss dieser Rechtsprechung soll das Kassationsgericht nicht dann, wenn nur die Nebenfolgen angefochten sind, vorfrageweise doch den Ent- scheid in der Sache überprüfen müssen. Gleich verhält es sich im vorliegenden Fall, in welchem auf die Beschwerde im Hauptpunkt nicht eingetreten werden kann bzw. könnte. Anders zu entscheiden hätte zur Folge, dass – obwohl nicht mehr Gegenstand des Kassationsverfahrens – der Entscheid in der Sache selbst doch noch überprüft wird, wenn auch nur vorfrageweise. Auch im vorliegenden Fall ist somit davon auszugehen, dass das vorinstanzliche Dispositiv in der Sache selbst für das Kassationsgericht bei der Prüfung der vorinstanzlichen Regelung der Nebenfolgen verbindlich ist (vgl. auch Kass.-Nr. 98/385, Entscheid vom

15. April 1999 i.S. U. c. Z., Erw. II.2., in welchem die Beschwerde im Hauptpunkt gegenstandslos wurde; 97/529, Entscheid vom 18. August 1999 i.S. V. c. P., Erw. II.1., in welchem wegen Konkurses der Beschwerdegegnerin und damit fehlenden rechtlichen Interesses auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten wurde). Die Vorbringen der Beschwerdeführerin unter Ziffer 5 der Beschwerdeschrift (KG act. 1 S. 4 f.) ändern daran nichts. Die dargelegte Rechtslage mag zwar un- befriedigend erscheinen, doch ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin aufgrund des Verursacherprinzips allgemein ein Prozesskostenrisko trifft, welches sich vor- liegend für sie nachteilig auswirkt (vgl. auch Kass.Nr. 98/252, Entscheid vom 17. Mai 1999 i.S. T. c. E., Erw. 4; 97/529, Entscheid v. 18. August 1999 i.S. V. c. P., Erw. II.1.).

- 5 - Da sich die Beschwerdeschrift darauf beschränkt, den vorinstanzlichen Ent- scheid in der Sache zu kritisieren, sie mithin nicht geltend macht, selbst bei An- nahme der Unzuständigkeit sei die Kosten- und Entschädigungsregelung der Vo- rinstanz mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet, stossen die Vorbringen der Be- schwerdeführerin von vornherein ins Leere. Die Beschwerde ist demnach abzu- weisen, wird doch in der vorinstanzlichen Regelung der Nebenfolgen keine Ver- letzung klaren materiellen Rechts aufgezeigt, was einzig zu prüfen gewesen wäre (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 16 zu § 64 u. N 47a zu § 281).

5. Ausgangsgemäss wird die unterliegende Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO). Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf: Fr. 300.--; die weiteren Kosten betragen: Fr. 168.-- Schreibgebühren, Fr. 209.-- Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt.

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4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 800.-- zu ent-rich- ten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie das Handelsgericht des Kantons Zürich (Einzelrichter im summarischen Verfahren; Proz.-Nr. HE060006), je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die juristische Sekretärin: