AA050151

Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA050151/U/cap Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Hans Michael Riemer, Dieter Zobl, Rudolf Ottomann und Reinhard Oertli sowie die Sekretärin Margrit Scheuber Zirkulationsbeschluss vom 11. November 2005 in Sachen A.B., geboren ..., von ..., whft. ...., Kläger und Beschwerdeführer gegen X. Genossenschaft, in C., Zustelladresse: Rechtsanwalt D.E. in C., Beklagte und Beschwerdegegnerin betreffend Forderung Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 25. August 2005 (HG040169/Z09/bl)

- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1. Am 6. Mai 2004 reichte der Kläger beim Handelsgericht die Weisung ein und machte damit gegen die Beklagte eine Forderungsklage in der Höhe von Fr. 35'000.-- anhängig (HG act. 1 und 2). Gleichzeitig ersuchte der Kläger um un- entgeltliche Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsver- treters (HG act. 1). Mit Beschluss vom 4. November 2004 wies das Handelsge- richt das Gesuch des Klägers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters ab, da die Klage als aussichtslos angesehen wurde (HG Prot. S. 11 = HG act. 12). Die mit Eingabe des Klägers vom 15. November 2004 beim Handelsgericht erhobene „Einsprache bzw. Beschwerde“ überwies das Handelsgericht an das Kassationsgericht des Kantons Zürich, soweit sich seine Eingabe gegen die Verweigerung der unent- geltlichen Rechtspflege richtete. Die Ausstandsbegehren gegen die Richter und Richterinnen wurden zur Behandlung an die Verwaltungskommission des Oberge- richts überwiesen (HG Prot. S. 13 und HG act. 18 und 19). Mit Beschluss vom

8. April 2005 wies das Kassationsgericht die Beschwerde ab (Kass.Nr. AA040174/U = HG act. 26); das Bundesgericht trat auf eine staatsrechtliche Be- schwerde gegen diesen Beschluss mit Urteil vom 6. Juni 2005 nicht ein (4P.136/2005 = HG act. 30).

2. Mit Verfügung des Handelsgerichts vom 28. April 2005 wurde dem Kläger Frist angesetzt, um sich zum in der Klageantwortschrift der Beklagten gestellten Gesuch um Kautionierung des Klägers im Sinne von § 73 Ziff. 3 ZPO zu äussern (HG Prot. S. 15). Mit Schreiben vom 30. Juni 2005 beantragte der Kläger die Ab- lehnung dieses Gesuches (HG act. 31). Mit Eingabe vom 4. Juli 2005 sodann stellte er beim Handelsgericht erneut ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, Kostenerlass und Befreiung von der Vorschussleistung (HG act. 33). Mit Be- schluss vom 25. August 2005 trat das Handelsgericht auf das Gesuch des Klä- gers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters nicht ein und setzte ihm gleichzeitig Frist an, um gemäss § 73 Ziff. 3 ZPO für die Gerichtskosten und die Prozessentschädigung

- 3 - eine Prozesskaution in der Höhe von Fr. 9'900.-- zu leisten, unter der Androhung, dass sonst auf die Klage nicht eingetreten werde (HG act. 39 = KG act. 2).

3. Gegen diesen Beschluss vom 25. August 2005 erhob der Kläger und Be- schwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) kantonale Nichtigkeitsbe- schwerde mit den Anträgen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben, sowie das Handelsgericht sei anzuweisen, den hängigen Prozess vorläufig bis Ende 2005 auszusetzen bzw. an das Bezirksgericht Zürich zu überweisen, sowie mit dem Ersuchen um Kostenerlass und um Befreiung von Vorschüssen (KG act. 1). Die ebenfalls beantragte aufschiebende Wirkung wurde der Beschwerde mit Prä- sidialverfügung vom 5. Oktober 2005 verliehen (KG act. 4). Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet (KG act. 8). Weitere prozessleitende Anordnun- gen wurden nicht getroffen (§ 289 ZPO).

4. Die Vorinstanz erwog in ihrem Entscheid, das frühere Gesuch des Be- schwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und um Be- stellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters sei vom Handelsgericht am 4. No- vember 2004, und die dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 8. April 2005 rechtskräftig abgewiesen worden. Auf ein erneutes Gesuch sei nicht einzutreten, wenn darin keine veränderten Verhältnisse be- hauptet würden, welche ein Zurückkommen auf den früheren Entscheid rechtferti- gen würden. Mit Eingabe vom 4. Juli 2005 habe der Beschwerdeführer keine neuen Tatsachen behauptet, welche das Handelsgericht veranlassen müssten, seinen Entscheid vom 4. November 2004 in Wiedererwägung zu ziehen, weshalb auf das Gesuch nicht einzutreten sei. Da gegen den Beschwerdeführer im Jahr 2004 zwei Verlustsscheine ausgestellt worden seien und er auf Grund seiner An- gaben (HG act. 3/2) auch sonst als zahlungsunfähig erscheine, sei dem Be- schwerdeführer in Anwendung von § 73 Ziff. 3 ZPO – ausgehend von einem Streitwert von Fr. 35'000.-- – eine Prozesskaution aufzuerlegen (KG act. 2, S. 2 f.). 5.1 Bezüglich dem Nichteintreten auf das Wiedererwägungsgesuch betref- fend unentgeltliche Prozessführung macht der Beschwerdeführer in seiner Nich-

- 4 - tigkeitsbeschwerde geltend, das Kassationsgericht habe in seinem Beschluss AA040174 wie bereits zuvor das Handelsgericht eine mögliche Verjährungseinre- de der Gegenpartei angenommen, ohne zuvor den Beschwerdeführer dazu anzu- hören. Das Handelsgericht habe ihm keine Gelegenheit gegeben, relevante Do- kumente vorzulegen, welche die Verjährungseinrede ausschliessen würden und die Voraussetzungen für eine solche bestünden zufolge Fristenstillstandes nicht (unter Hinweis auf Art. 142 OR, Art. 136 ff. OR, Art. 134 Abs. 6 OR und § 107 Abs. 2 ZPO). Er sei wegen der willkürlichen Annahmen/Verfahrensführung und der daraus entstehenden Nachteile berechtigt gewesen, ein Wiedererwägungsge- such zu stellen (KG act. 1, S. 2). 5.2 a) Der Zwischenbeschluss betreffend Bewilligung bzw. Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung ist prozessleitender Natur und kann damit – da nicht in materielle Rechtskraft erwachsend – bis zum Endentscheid (in der Sa- che) in Wiedererwägung gezogen werden. Das heisst, er kann abgeändert wer- den, wenn sich vor Ausfällung der Endentscheidung ergibt, dass er fehlerhaft oder unangemessen war. Allgemein ist zu unterscheiden zwischen den Fällen, in wel- chen veränderte (tatsächliche) Verhältnisse geltend gemacht werden, und denje- nigen, in welchen das Gericht auf unveränderter Sachlage ersucht wird, auf sei- nen Entscheid zurückzukommen. Um ein eigentliches Wiedererwägungsgesuch handelt es sich nur in letzterem Fall. Zu beachten ist dabei, dass grundsätzlich kein Anspruch auf Wiederwägung besteht, d.h. das Gericht ist zur Wiedererwä- gung berechtigt, aber nicht verpflichtet. Werden hingegen veränderte (tatsächli- che) Verhältnisse geltend gemacht, liegt ein neues Gesuch vor, welches grund- sätzlich geprüft werden muss (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zür- cherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 2b zu § 85 und N 4 zu § 190 ZPO; Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 1996, § 26 Rz 104 f.; Kass.Nr. 2001/396Z Zwischenbeschluss vom 9. Juli 2002 i.S. R., Erw. 4.b m.w.H.). Indes darf nicht jede während des Verfahrens veränderte Voraussetzung zu einer Überprüfung des Entscheides über die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung führen. Die Erfolgsaussichten einer Klage oder eines Rechtsmit- tels dürfen in der Regel nur am Anfang des Verfahrens beurteilt werden, weil sie

- 5 - sich häufig erst nach Abschluss des Beweisverfahrens klären (BGE 122 I 6 f.). Ei- ne Neubeurteilung kann dann angezeigt sein, wenn sich auf Grund des bisherigen Verfahrens Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Weiterführung des Prozesses aussichtslos ist, beispielsweise wenn sich im Verlaufe des Prozesses völlig neue Einwendungen bzw. Einreden ergeben (Kass.Nr. AA030055, Beschluss vom

8. Dezember 2003 i.S. F., Erw. II/2.e).

b) Der Beschwerdeführer führt in seiner Nichtigkeitsbeschwerde nicht aus, er habe in seinem (weiteren) Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung vom 4. Juli 2005 neue Tatsachen geltend gemacht, welche die Vo- rinstanz in ihrem Entscheid vom 25. August 2005 zu Unrecht nicht beachtet habe. Sein Vorbringen, die Vorinstanz (und das Kassationsgericht) habe ihm keine Ge- legenheit gegeben, relevante Dokumente zur allfälligen Verjährungseinrede vor- zubringen, hätte er einerseits bereits im Rechtsmittelverfahren zum ersten Ge- such um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung geltend machen können und sollen und andererseits hätte es ihm freigestanden, allfällige Dokumente mit seinem Gesuch vom 4. Juli 2005 einzureichen, was getan zu haben er jedoch im Beschwerdeverfahren ebenfalls nicht geltend macht. Soweit er lediglich ausführt, die Vorschriften über den Fristenstillstand (Art. 142, Art. 136 ff. und Art. 134 Abs. 6 OR sowie § 107 Abs. 2 ZPO) hätten der Annahme einer Verjährung entgegen gestanden, macht er keine neuen Tatsachen geltend, sondern er will lediglich ei- ne andere rechtliche Beurteilung der Prozessaussichten erreichen. Die Vorinstanz trat diesbezüglich auf das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers nicht ein. Da – wie ausgeführt – kein Anspruch auf Wiedererwägung besteht, wurde mit diesem Vorgehen der Vorinstanz kein Nichtigkeitsgrund gesetzt. Damit geht auch die Beanstandung des Beschwerdeführers fehl, wonach ihm die Vorinstanz mit der Drohung mit § 50 ZPO das Recht auf Stellung eines Wiedererwägungsantra- ges abspreche und damit Art. 5, 8, 9, 10 Abs. 3, 29 und 30 EMRK verletze. Nach- dem kein Anspruch auf Wiedererwägung besteht, darf der Beschwerdeführer auch darauf hingewiesen werden, dass allfällige weitere unbegründete Gesuche als rechtsmissbräuchlich angesehen werden könnten. Eine Verletzung der Be- stimmungen der Menschenrechtskonvention liegt diesbezüglich nicht vor.

- 6 - 5.3 a) Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz ha- be seinen Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt, indem sie seinen Antrag vom 7. September 2004 übergangen habe, wonach der Prozess an das Bezirks- gericht C. zu überweisen sei, was eine Vereinfachung/Verbilligung des Verfahrens gebracht hätte (KG act. 1, B., S. 2).

b) Hierzu ist vorerst auszuführen, dass der Beschwerdeführer in seiner Ein- gabe vor Handelsgericht vom 7. September 2004 (HG act. 9) – welche er als Antwort auf die Verfügung des Handelsgerichtspräsidenten vom 19. Juli 2004 be- treffend Fristerstreckung zur Lieferung von weiteren Unterlagen zum Gesuch um unentgeltliche Prozessführung (vgl. HG Prot. S. 5 - 9) einreichte – nur ausführte, er habe beantragt, dass durch richterliche Vermittlung diese "peinliche Angele- genheit" zu erledigen sei. Sollte dieser Antrag beim Handelsgericht nicht möglich sein, so beantrage er, diesen Prozess dem Bezirksgericht C. zu überweisen. Sinngemäss hat der Beschwerdeführer damit die Durchführung einer Vergleichs- verhandlung beantragt; nur für den Eventualfall, dass eine solche beim Handels- gericht nicht möglich sei, wollte der Beschwerdeführer den Prozess an das Be- zirksgericht Zürich überwiesen haben. Vor der allfälligen Durchführung einer Ver- gleichsverhandlung war im handelsgerichtlichen Verfahren allerdings die Frage der unentgeltlichen Prozessführung für den Beschwerdeführer zu entscheiden (vgl. dazu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 84 ZPO). Über die allfällige Durchführung einer Vergleichsverhandlung vor Handelsgericht wäre erst nach dem Entscheid über diese Frage zu befinden gewesen und damit hatte die Vorin- stanz auch bisher keinen Anlass, über den bloss bedingten Antrag des Be- schwerdeführers vom 7. September 2004 (um Überweisung des Prozesses, wenn das Handelsgericht keine solche Vergleichsverhandlung durchführen könne) zu entscheiden. Eine Verletzung des Anspruches auf das rechtliche Gehör liegt so- mit nicht vor.

c) Nebenbei sei an dieser Stelle angemerkt, dass aus den vorinstanzlichen Akten hervorgeht, dass der Beschwerdeführer offenbar mit einer Eingabe an das Handelsgericht vom 16. September 2005 erneut – diesmal ohne Bedingung – die Überweisung des Verfahrens an das Bezirksgericht Zürich verlangt hat (HG act.

- 7 - 41), was vom Handelsgericht mit Beschluss vom 19. September 2005 abgewie- sen wurde (HG act. 43). Dieser Beschluss ist jedoch nicht Gegenstand der vorlie- genden Nichtigkeitsbeschwerde, weshalb sich das Kassationsgericht dazu nicht weiter zu äussern hat. 5.4 a) Der Beschwerdeführer beanstandet sodann, der im angefochtenen Entscheid als Begründungsgrundlage angeführte § 79 [recte: 73] Abs. 3 ZPO verletze die Grundrechte gemäss Art. 5, 9, 29 und 30 BV und Art. 6 und 14 EMRK sowie Art. 2 ZGB. § 73 Abs. 2, 3 und 4 ZPO seien überholt, rechtsstaatlich un- haltbar, verfassungswidrig und würden gegen die Sittlichkeit verstossen, weshalb sie aufzuheben seien (KG act. 1, A., S. 1 f.).

b) § 73 ZPO sieht vor, dass eine Partei, welche als Kläger oder Widerkläger auftritt oder gegen einen erstinstanzlichen Entscheid ein Rechtsmittel erhebt, für die Gerichtskosten und die Prozessentschädigung eine Kaution zu leisten hat, wenn bestimmte, in den Absätzen 1 bis 7 näher umschriebene Voraussetzungen gegeben sind.

c) Vorerst ist hier anzumerken, dass selbstverständlich eine Aufhebung die- ser Gesetzesbestimmung durch das Kassationsgericht nicht in Frage kommen kann. Die Gerichte sind an das Gesetz gebunden und wenden das Recht von Amtes wegen an (§ 57 ZPO). Allerdings hat der Richter gegenüber jeder kanto- nalen Bestimmung den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts zu beachten (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 57 ZPO; Art. 49 Abs. 1 BV) und die Gesetze sind verfassungskonform auszulegen. § 73 Ziff. 3 ZPO verstösst aber weder gegen die Verfassung noch gegen Art. 6 oder Art. 14 der Menschenrechtskonvention. Nach der Rechtsprechung des Eu- ropäischen Gerichtshofes für Menschenrecht gilt der Zugang zu einem Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK nicht absolut; er steht vielmehr unter dem Vorbehalt, dass die einschlägigen Verfahrensvorschriften eingehalten werden, wobei den Staaten in der Ausgestaltung der Verfahrensvorschriften ein gewisser Ermessensspiel- raum zukommt, solange diese ein legitimes Ziel verfolgen und das Recht auf Zu- gang zum Gericht nicht seiner Substanz berauben oder unverhältnismässig ein-

- 8 - schränken. Es ist insbesondere mit Art. 6 EMRK vereinbar, das Eintreten auf ein Gesuch oder Rechtsmittel von der rechtzeitigen Bezahlung eines Kostenvor- schusses abhängig zu machen (BGE 124 I 241 E. 4; BGE 124 I 322 E. 4/d unter Hinweis auf Entscheide der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom

12. Oktober 1994 i.S. Müller, Ziff. 2, vom 6. Mai 1993 i.S. Wassmer; bestätigt in BuG 5P.398/2004, Urteil vom 23. Februar 2005). Die Auflage einer Kaution im Sinne von § 73 ZPO ist somit weder verfassungs- noch konventionswidrig und verstösst auch nicht gegen die Sittlichkeit. Ein Nichtigkeitsgrund liegt auch dies- bezüglich nicht vor. 5.5 Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde die Überweisung des Prozesses an das Bezirksgericht C. beantragt, ist darauf nicht einzutreten. Im Beschwerdeverfahren geht es lediglich um die Beurteilung, ob der vorinstanzliche Entscheid unter Nichtigkeitsgründen leidet und deswegen allen- falls aufzuheben sei. Zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides hatte so- dann die Vorinstanz noch nicht über den Antrag um Überweisung an das Bezirks- gericht Zürich entschieden und dies war nicht Gegenstand der vorliegenden Be- schwerde (vgl. oben Erw. 5.3/b und 5.3/c). 5.6 Zusammenfassend ist daher die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit entfällt die der Beschwerde verlie- hene aufschiebende Wirkung. Demgemäss ist dem Beschwerdeführer die Frist zur Leistung der Prozesskaution gemäss dem Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 25. August 2005 neu anzusetzen.

6. Am Ende seiner Beschwerdeschrift vom 25. September 2005 weist der Beschwerdeführer darauf hin, er sei bis Anfang November im Ausland und ersu- che darum, ihm bis dahin keine Korrespondenz zuzustellen, da diese bei der Post nicht abgeholt werden könne, kein Vertreter eingesetzt und nichts erledigt werden könne (KG act. 1, S. 2 unten). Der Beschwerdeführer ist an dieser Stelle auf die Bestimmungen von § 179 (insbesondere Absatz 2) GVG i.V.m. § 187 GVG sowie auf § 181 GVG hinzuweisen, wonach eine gescheiterte Zustellung wiederholt wird, diese jedoch bei schuldhafter Verhinderung als gültig angesehen wird. Än-

- 9 - derungen im gewöhnlichen Aufenthaltsort sind während eines gerichtlichen Ver- fahrens unverzüglich anzuzeigen. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich eine ei- gentliche Empfangspflicht, welche es dem Verfahrensbeteiligten gebietet, Vorkeh- rungen zu treffen, damit er sich nicht dem Vorwurf der Zustellungsvereitelung aussetzt. Gemäss der Praxis des Kassationsgerichts genügt diesbezüglich zum Beispiel ein Aufbewahrungsauftrag an die Post bei einer längeren Abwesenheit (von über einem Monat) nicht, sondern es ist allenfalls ein Vertre- ter/Zustellungsempfänger zu bestellen oder der Verfahrensbeteiligte hat für die Nachsendung der Post besorgt zu sein. Die blosse Anzeige der Abwesenheit an das Gericht genügt jedenfalls nicht. Bei einer Unterlassung sind Zustellungen an die letztbekannte Adresse rechtswirksam, nachdem alle anderen Zustellungsver- suche erfolglos geblieben sind. 7.1 Der Beschwerdeführer stellt sodann auch für das Beschwerdeverfahren den Antrag um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (KG act. 1, C., S. 2). Da die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde jedoch – wie sich auch in den vorstehenden Erwägungen klar gezeigt hat – schon zum vornherein als aus- sichtslos bezeichnet werden muss, ist dieses Gesuch abzuweisen (§ 84 ZPO). 7.2 Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer daher im Beschwerde- verfahren kostenpflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO). Mangels erheblicher Umtriebe im Beschwerdeverfahren ist der Gegenpartei keine Prozessentschädigung zuzu- sprechen. Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

2. Dem Beschwerdeführer wird eine einmal erstreckbare Frist von 20 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses angesetzt, um für die Gerichtskosten und

- 10 - die Prozessentschädigung im Verfahren vor Handelsgericht eine Prozess- kaution von Fr. 9'900.-- zu leisten, unter den Androhungen und Bedingun- gen gemäss dem Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom

25. August 2005.

3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf: Fr. 400.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 231.-- Schreibgebühren, Fr. 114.-- Zustellgebühren und Porti.

4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt.

5. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigun- gen zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Handelsgericht des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die juristische Sekretärin: