AA040160

Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA040160/U/mb Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer, Hans Michael Riemer, Dieter Zobl und Reinhard Oertli sowie der Sekretär Markus Nietlispach Zirkulationsbeschluss vom 30. Dezember 2004 in Sachen X., Beklagter, Rekursgegner und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt _______ gegen Y., Klägerin, Rekurrentin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwältin _______ betreffend Eheschutz (Obhut über das Kind) Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. September 2004 (LP040097/U)

- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I .

1. Mit Eingabe vom 24. Mai 2004 (ER act. 1) ersuchte die Beschwer- degegnerin (Klägerin und Rekurrentin) die Einzelrichterin im summarischen Ver- fahren (Ehesachen) am Bezirksgericht Zürich um Erlass von Eheschutzmassnah- men, wobei sie konkret die richterliche Bewilligung des Getrenntlebens und die Regelung der damit verbundenen Nebenfolgen, insbesondere die Zuteilung der Obhut über den am 2. Mai 2001 geborenen gemeinsamen Sohn D. an sich selbst verlangte. Nach durchgeführter Hauptverhandlung mit persönlicher Befragung der Parteien (vgl. ER Prot. S. 3 ff.), anlässlich welcher der Beschwerdeführer (Be- klagter und Rekursgegner) unter anderem beantragte, D. unter seine Obhut zu stellen (vgl. ER act. 12 S. 1, Ziff. 2), nahm die Einzelrichterin mit (Erledigungs- )Verfügung vom 20. Juli 2004 (ER act. 15 = OG act. 3) davon Vormerk, dass die Parteien (in gegenseitigem Einverständnis und damit berechtigterweise) seit dem

12. März 2004 und weiterhin auf unbestimmte Zeit getrennt leben (Disp.-Ziff. 3), wobei sie die eheliche Wohnung an der ____strasse 00 in Zürich für die Dauer des Getrenntlebens samt Mobiliar und Hausrat (mit Ausnahme der persönlichen Effekten der Beschwerdegegnerin) dem Beschwerdeführer zur alleinigen Benüt- zung zuwies (Disp.-Ziff. 8). Sodann stellte sie das Kind D. für die Dauer des Ge- trenntlebens unter die Obhut des Beschwerdeführers (Disp.-Ziff. 4), und sie räumte der Beschwerdegegnerin ein Besuchsrecht ein (Disp.-Ziff. 5). Mangels fi- nanzieller Leistungsfähigkeit beider Parteien wurden weder Kinderunterhalts- noch Unterhaltsbeiträge an eine Partei persönlich zugesprochen (Disp.-Ziff. 6 und 7). Aus demselben Grund wurde auch das klägerische Gesuch, den Beschwer- deführer zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses zu verpflichten, abgewie- sen (Disp.-Ziff. 1). Schliesslich bewilligte die Einzelrichterin beiden Parteien die unentgeltliche Prozessführung, und sie bestellte sowohl dem Beschwerdeführer als auch der Beschwerdegegnerin einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (Disp.- Ziff. 2).

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2. Gegen die erstinstanzliche Obhutszuteilung und die Regelung des Be- suchsrechts (Disp.-Ziff. 4 und 5) rekurrierte die Beschwerdegegnerin innert Frist (OG act. 2). Am 13. September 2004 beschloss die I. Zivilkammer des Oberge- richts des Kantons Zürich (Vorinstanz) in Gutheissung des Rekurses, die einzel- richterliche Verfügung hinsichtlich der angefochtenen Dispositiv-Ziffern aufzuhe- ben, das Kind D. für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Be- schwerdegegnerin zu stellen und dem Beschwerdeführer ein Besuchsrecht einzu- räumen (OG act. 9 = KG act. 2).

3. Gegen diesen den Parteien am 20. September 2004 zugestellten (OG act. 10/2-3) obergerichtlichen Erledigungsbeschluss richtet sich die vorliegende, fristwahrend (vgl. § 287 ZPO) eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde vom 11. Okto- ber 2004 (KG act. 1). Damit beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz (KG act. 1 S. 2). Mit Präsidialverfügung vom 13. Oktober 2004 wurden die vorinstanzlichen Akten beigezogen (KG act. 4; s.a. KG act. 7). Eine Kaution war dem Beschwer- deführer, der im Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege steht, nicht aufzuerle- gen (vgl. § 85 ZPO; ferner auch nachstehende Erw. III). Währenddem die Vorin- stanz ausdrücklich auf Vernehmlassung verzichtet hat (KG act. 8), lässt die Be- schwerdegegnerin in ihrer fristwahrend erstatteten (vgl. KG act. 4 und 5/2 sowie §§ 191 f. GVG) Beschwerdeantwort vom 12. November 2004 den Antrag auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde stellen (KG act. 9, insbes. S. 2). II . 1.a) Nachdem § 281 ZPO die (auch im summarischen Verfahren ergange- nen) Rekursentscheide – gegen einen solchen richtet sich die vorliegende Be- schwerde – bei der Aufzählung der mit Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbaren Ent- scheide ausdrücklich erwähnt, gibt die Frage nach der Beschwerdefähigkeit des vorinstanzlichen Beschlusses zu keinen besonderen Bemerkungen Anlass; sie ist

- 4 - ohne weiteres zu bejahen (s.a. von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 5; Frank/ Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 10 zu § 281 ZPO; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 62).

b) Mit Blick auf § 285 ZPO ist sodann vorauszuschicken, dass der ange- fochtene Beschluss betreffend Eheschutzmassnahmen im engeren Sinne, zu de- nen insbesondere auch die auf Art. 176 Abs. 3 ZGB gestützte Zuteilung der Obhut an einen Elternteil gehört, nach zwar verschiedentlich kritisierter (vgl. z.B. Haus- heer/ Reusser/Geiser, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. II, 1. Abt., 2. Teilbd., 2. A., Bern 1999, N 24 f. zu Art. 180 ZGB; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. A., Bern 2001, Kap. 13 Rz 147; s.a. die weiteren Hinweise in BGE 127 III 476 f.), aber nach wie vor gefestigter und auch unter der Herrschaft des neuen Scheidungsrechts ausdrücklich bestätigter höchstrichterlicher Praxis nicht der eidgenössischen Berufung (Art. 43 ff. OG) unterliegt, da er keinen En- dentscheid im Sinne von Art. 48 OG darstelle (BGE 127 III 474 ff. m.w.Hinw.; 116 II 22 ff., Erw. 1; s.a. Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 23 zu Art. 180 ZGB; Bräm/Hasenböhler, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilbd. II 1c, 3. A., Zürich 1998, N 23 f. zu Art. 180 ZGB; Hegnauer/Breitschmid, Grund- riss des Eherechts, 4. A., Bern 2000, Rz 21.09; Baltzer-Bader, Ist das Eheschutz- verfahren revisionsbedürftig?, AJP 2003, S. 571 [ebenfalls kritisch]; Dolder/Diet- helm, Eheschutz [Art. 175 ff. ZGB] – ein aktueller Überblick, AJP 2003, S. 669). Das hat zur Folge, dass im Kassationsverfahren grundsätzlich auch Rügen zuläs- sig sind, mit denen eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht wird, wozu insbesondere die auch im Eheschutzverfahren anwendbare (vgl. ZR 102 Nr. 18, Erw. 2/a; BGE 5P.112/2001 vom 27.8.2001, Erw. 4/a) (Verfahrens-)Vorschrift von Art. 145 ZGB gehört (wonach das Gericht in Kinderbelangen den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht, die Beweise nach freier Überzeugung würdigt und nöti- genfalls weitere Abklärungen [z.B. Beizug von Sachverständigen, Erkundigungen bei der Vormundschaftsbehörde oder bei einer in der Jugendhilfe tätigen Stelle] trifft).

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2. Wie bereits das Rekursverfahren, dreht sich auch die vorliegende Be- schwerde ausschliesslich um die Frage, welcher Partei für die Dauer des Ge- trenntlebens die elterliche Obhut über das gemeinsame Kind D. zuzuteilen (und – als Folge davon – welchem Elternteil ein Besuchsrecht einzuräumen) sei, wobei beide Parteien die Zuteilung an sich selber für richtig halten.

a) Die Erstinstanz hatte dazu zusammenfassend erwogen, dass grundsätz- lich nichts gegen die Erziehungsfähigkeit des einen oder anderen Elternteils spre- che, d.h. keine der Parteien zur Kinderbetreuung grundsätzlich ungeeignet sei. Insbesondere sei aus dem eingereichten Arztzeugnis und den Ausführungen der Beschwerdegegnerin zu schliessen, dass die Erziehungsfähigkeit des Beschwer- deführers, dessen Trinkverhalten noch vor kurzer Zeit nicht vollkommen unpro- blematisch gewesen sei, nicht durch übermässigen Alkoholkonsum beeinträchtigt sei. Gleiches gelte auf der anderen Seite hinsichtlich des beklagtischerseits be- haupteten Suchtverhaltens der Beschwerdegegnerin. Sodann sei mit überwie- gender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass die Beschwerdegegnerin mittler- weile nicht mehr erwerbstätig sei bzw. nicht mehr der Prostitution nachgehe, son- dern bei einem neuen Lebenspartner (Z.), welcher heute vollumfänglich für ihren Lebensunterhalt aufkomme, in K. wohne. Immerhin könne angesichts der noch jungen Beziehung der Beschwerdegegnerin zu ihrem neuen Lebenspartner noch nicht von stabilen Verhältnissen gesprochen werden. Weiter führte die Erstinstanz aus, dass im Rahmen eines Eheschutzverfah- rens bei beidseitiger Zuerkennung der Erziehungsfähigkeit den bisherigen Ver- hältnissen erhöhte Bedeutung zukomme. Weil davon auszugehen sei, dass die Betreuungsarbeit des Beschwerdeführers während des ehelichen Zusammenle- bens diejenige der Beschwerdegegnerin überstiegen habe und der Beschwerde- führer zudem – im Unterschied zur Beschwerdegegnerin, die einstweilen bei ih- rem neuen Lebenspartner in K. wohnen werde – in der ehelichen Wohnung und damit im für D. gewohnten (auch sozialen) Umfeld verbleiben wolle, erscheine der Beschwerdeführer derzeit besser in der Lage, dem Kind stabile Verhältnisse in der bisherigen Umgebung und im gewohnten Umfeld zu gewährleisten. Dies gebe den Ausschlag für die Zuteilung der elterlichen Obhut an den Beschwerdeführer,

- 6 - zumal auch bei Kleinkindern nicht von einem natürlichen Vorrang der Mutter aus- zugehen sei (ER act. 15 S. 4 ff., Erw. IV).

b) Die Vorinstanz hielt zur Frage der Obhutszuteilung zunächst fest, dass aufgrund des summarischen Charakters des Eheschutzverfahrens Beweise nur abgenommen zu werden bräuchten, soweit dies von der Sache her als erforder- lich erscheine. Die umfassende Abklärung der gesamten Verhältnisse dürfe grundsätzlich unterbleiben, weil die Glaubhaftmachung von Parteibehauptungen ausreiche. Immerhin verlange die in Kinderbelangen geltende Untersuchungsma- xime dann eine weiterreichende Abklärung der Verhältnisse, wenn die Frage der Obhutszuteilung unter den Eltern äusserst umstritten sei. Allgemein gelte, dass aufgrund der Untersuchungsmaxime dann eine bundesrechtliche Verpflichtung des Gerichts zu weiteren Abklärungen bestehe, wenn sich aufgrund der Akten Anhaltspunkte für eine mögliche Gefährdung des Kindeswohls ergeben würden, was vorliegend jedoch nicht der Fall sei. Vielmehr lasse sich die konkrete Situati- on aufgrund der Aussagen der Parteien vor Erstinstanz und im Rekursverfahren hinreichend beurteilen, weshalb momentan kein Anlass für die von der Beschwer- degegnerin beantragte Anordnung eines kinderpsychiatrischen Gutachtens und das Einholen von Berichten der zuständigen Jugendsekretariate bestehe (KG act. 2 S. 4, Erw. II/3). Alsdann führte die Vorinstanz aus, dass aufgrund der Aussagen der Partei- en nicht schlüssig festgestellt werden könne, wer von ihnen mehr Betreuungsar- beit geleistet habe. Als erstellt gelte jedoch, dass beide Elternteile sich im Rah- men ihrer zeitlichen Möglichkeiten um D. gekümmert hätten und dass während der berufsbedingten Abwesenheit der Beschwerdegegnerin D. mehrheitlich vom Beschwerdeführer betreut worden sei. Ob D. deshalb auch emotional eine stärke- re Bindung zum Beschwerdeführer als zur Beschwerdegegnerin habe, müsse of- fen bleiben (KG act. 2 S. 5 f., Erw. II/6). Auch wenn der Beschwerdeführer – so die Vorinstanz weiter – im vergange- nen Jahr mehr Betreuungsarbeit geleistet haben sollte, gelte es jedoch zu be- achten, dass die Möglichkeit der persönlichen Betreuung durch einen Elternteil lediglich dann den Ausschlag geben könne, wenn die Erziehungskompetenz bei-

- 7 - der Elternteile als gleichwertig einzustufen sei. Diesbezüglich falle auf Seiten des (seit 1999 mehrheitlich arbeitslosen und heute Sozialleistungen empfangenden) Beschwerdeführers nicht nur die berufliche Unsicherheit, sondern mehr noch des- sen Alkoholproblem in Betracht. Zwar habe der Beschwerdeführer, in der persön- lichen Befragung vor Erstinstanz auf das Thema Alkohol angesprochen, ein Alko- holproblem verneint und gleichzeitig eine Bestätigung seines Hausarztes einge- reicht. Weiter habe er ausgeführt, ab und zu etwas getrunken zu haben; eine The- rapie mache er aber nicht. Immerhin lasse er die Blutalkoholwerte seit 2 1/2 Mo- naten kontrollieren, damit er nicht mehr trinke. Nach einer Phase totaler Alkoho- labstinenz trinke er jetzt ein bis zwei Bier pro Tag. Vom klägerischerseits be- haupteten Alkoholmissbrauch könne seiner Ansicht nach keine Rede sein. In Würdigung der Aktenlage erwog die Vorinstanz sodann, dass im ärztli- chen Zeugnis von Dr. med. A. vom 2. Juli 2004 bestätigt werde, dass zur Zeit kein Hinweis auf einen chronischen Alkoholabusus bestehe. Somit spreche der Arzt selber von Alkoholmissbrauch. Es sei nun allgemein bekannt, dass die Chancen, vom Alkohol wegzukommen, erheblich geschmälert oder gar verunmöglicht wür- den, wenn weiterhin Alkohol konsumiert werde, und sei es auch nur in kleinen Mengen. Deshalb mache die Angabe des Beschwerdeführers, er habe mit dem Alkoholkonsum total aufgehört, er trinke jetzt nur noch ein oder zwei Bier pro Tag, hellhörig. Ebenfalls notorisch sei, dass ein Suchtverhalten ohne professionelle Hilfe nur schwer zu heilen sei. Da der Beschwerdeführer keine Therapie mache, sei ernsthaft zu bezweifeln, ob er ohne Hilfe von dritter Seite tatsächlich mit seiner Alkoholabhängigkeit umgehen könne. Dazu komme, dass er sein Blut erst seit 2 1/2 Monaten kontrollieren lasse – eine Dauer, die für eine verlässliche Progno- sestellung zu kurz sei. Überdies sei diese Angabe durch das beigebrachte ärztli- che Zeugnis weder bestätigt noch widerlegt, noch werde die Abstinenz durch ein aktuelles Zeugnis erneut bekräftigt. Die Beschwerdegegnerin räume zwar ein, dass der Beschwerdeführer sein Alkoholproblem besser im Griff habe. Gewisse Bedenken gegen dessen Erziehungsfähigkeit seien damit aber nicht zu vermei- den, auch wenn die Beschwerdegegnerin persönlich dem Beschwerdeführer atte- stiere, ein guter Vater zu sein. Vor dem Hintergrund der latenten Alkoholproble- matik des Beschwerdeführers komme den Kriterien der bisherigen Umgebung

- 8 - und des gewohnten Umfeldes untergeordnete Bedeutung zu (KG act. 2 S. 6 f., Erw. II/7-8). Mit Bezug auf die Beschwerdegegnerin hielt die Vorinstanz fest, dass diese Mitte März 2004 zusammen mit D. zu ihrem neuen Freund nach K. gezogen sei und ihr Lebensunterhalt im Moment von Letzterem finanziert werde. Zwar sei die Beziehung zu Z. in der Tat noch kurz. Die Beschwerdegegnerin habe aber mit der Trennung vom Beschwerdeführer und der neuen Freundschaft zu Z. ein neues Umfeld geschaffen, und sie habe eine gute Perspektive, nicht mehr in die Prosti- tution zurückkehren zu müssen. Auch die Erstinstanz sei davon ausgegangen, dass die Beschwerdegegnerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht mehr erwerbstätig sei. Die vom Beschwerdeführer gegen die Erziehungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin vorgebrachten Argumente (häufige Abwesenheiten zu Ta- ges- und Nachtzeiten, auf bloss finanzielle Vorteile ausgerichtetes Handeln) seien daher nicht stichhaltig. Gegenteils habe die Beschwerdegegnerin, indem sie nicht alleine, sondern mit D. zusammen zu Z. gezogen sei, verantwortungsbewusst ge- handelt, und sie scheine auch fähig und willens, D. ein Umfeld zu schaffen, wo er sich altersgemäss entwickeln und entfalten könne (KG act. 2 S. 7 f., Erw. II/9). Im Sinne eines Fazits fügte die Vorinstanz bei, dass die ständigen und hefti- gen Auseinandersetzungen der Parteien nicht spurlos an D. vorbeigegangen sei- en. Es gehe nun darum, die Stabilität zu fördern und dem Kindeswohl gerecht zu werden. Der noch wenig gefestigten Beziehung zu Z. und damit verbunden dem neuen Umfeld in K. auf Seiten der Beschwerdegegnerin stehe die persönliche Situation, d.h. die erörterte Alkoholproblematik des Beschwerdeführers gegen- über. Angesichts des Suchtverhaltens in der Vergangenheit frage sich, ob der Be- schwerdeführer als alleiniger Obhutsinhaber in der Lage sei, dem dreijährigen D. kontinuierlich und verlässlich die erforderliche Betreuung und Erziehung angedei- hen zu lassen. Diese Unsicherheit wiege aus der Sicht der Rekursinstanz schwe- rer als die von der Erstinstanz angeführten Zweifel in Bezug auf die klägerischen Verhältnisse. D. sei deshalb für die Dauer des Eheschutzverfahrens (recte wohl: des Getrenntlebens) unter die Obhut der Beschwerdegegnerin zu stellen (KG act. 2 S. 8 f., Erw. II/10).

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3. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, dadurch die in Kinderbe- langen geltende Untersuchungsmaxime und damit einen wesentlichen Verfah- rensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO verletzt zu haben, dass sie es trotz der Umstrittenheit der Frage der Obhutszuteilung und dem vorinstanzlich festge- stellten Umstand, dass die ständigen und heftigen Auseinandersetzungen der Parteien nicht spurlos an D. vorbeigegangen seien, unterlassen habe, ein kin- derpsychiatrisches Gutachten anzuordnen und Berichte der örtlichen Behörden (insbes. der zuständigen Jugendsekretariate) einzuholen (KG act. 1 S. 4 ff.). Au- sserdem sei die Vorinstanz in willkürlicher oder gar aktenwidriger Weise von einer (zumindest früheren) Alkoholabhängigkeit und einem auch heute noch bestehen- den latenten, die Erziehungsfähigkeit beeinträchtigenden Alkoholproblem des Be- schwerdeführers ausgegangen. Schliesslich habe sie ohne die geringsten Kennt- nisse über den neuen Aufenthaltsort D.'s und dessen Beziehung zu Z., von wel- chem ebenfalls lediglich der Name bekannt sei, und somit willkürlich angenom- men, der neue Wohnort begründe ein angenehmes Umfeld des Kindes (KG act. 1 S. 8 ff.).

a) aa) Zur Widerlegung der – beklagtischerseits bestrittenen (vgl. ER act. 12 S. 3; ER Prot. S. 16; s.a. OG act. 8 S. 4 und 9) – klägerischen Behauptung, der Beschwerdeführer habe ein Alkoholproblem (vgl. ER act. 1 S. 3; ER Prot. S. 20 und 23; s.a. OG act. 2 S. 4 f., 6 ff.), reichte dieser vor Erstinstanz ein vom 2. Juli 2004 datiertes ärztliches Zeugnis von Dr. med. A. ein (ER act. 14/6). Darin erklärt der Arzt, dass der Beschwerdeführer durch ihn ärztlich betreut werde. Weiter be- stätigt er, dass "zur Zeit kein Hinweis auf einen chronischen Alkoholabusus" be- stehe und regelmässige Blutkontrollen stattgefunden hätten und stattfänden, wel- che "keine Hinweise hierauf" ergäben; wenn nötig könnten die Laborwerte bei ihm verlangt werden. Sodann bestehe aus seiner Sicht kein Grund, dass der Be- schwerdeführer seinen Sohn nicht betreuen könne. Weitere über die blossen Parteibehauptungen hinausgehenden Äusserungen, Indizien oder gar Belege zu den (früheren oder aktuellen) Trinkgewohnheiten des Beschwerdeführers sind – soweit ersichtlich – nicht aktenkundig.

- 10 - bb) Wenn die Vorinstanz ungeachtet dieses ärztlichen Zeugnisses, gemäss welchem aufgrund der regelmässig stattfindenden Blutkontrollen zur Zeit gerade keine Hinweise auf einen chronischen Alkoholmissbrauch des Beschwerdeführers bestehen, allein aufgrund der diesbezüglichen Behauptungen der Parteien (ins- besondere der Beschwerdegegnerin) annimmt, es sei (im Sinne eines sog. "pri- ma-facie"-Beweises) glaubhaft gemacht, d.h. es bestehe aufgrund objektiver An- haltspunkte eine gewisse (Mindest-)Wahrscheinlichkeit dafür (vgl. zur Beweislast, -strenge und -intensität im Zusammenhang mit dem Erfordernis der Glaubhaftma- chung RB 1995 Nr. 27; Kass.-Nr. 2002/204 vom 16.12.2002 i.S. G.c.G., Erw. II/4/a-e [einlässlich]; AA040111 vom 5.11.2004 i.S. L.c.L., Erw. II/2.2 [je m.w. Hinw.]; Leuenberger, Glaubhaftmachen, in: ders. [Hrsg.], Der Beweis im Zivilpro- zess, Bern 2000, S. 188 ff.), dass der Beschwerdeführer ein seine Erziehungsfä- higkeit beeinträchtigendes latentes Alkoholproblem habe, erweist sich diese Fest- stellung (wegen der mitunter gegenteiligen Vorbringen der Parteien) zwar nicht geradezu als "blanker Irrtum", weshalb keine eigentliche Aktenwidrigkeit vorliegt. Im Lichte der bestehenden Aktenlage erscheint diese Annahme für einen unbe- fangen Denkenden jedoch als unvertretbar bzw. unhaltbar und damit als willkür- lich im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO (vgl. dazu von Rechenberg, a.a.O., S. 27 f.; ZR 55 Nr. 115; 81 Nr. 88, Erw. 6; s.a. Spühler/Vock, a.a.O., S. 67 f.; Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 44 f. zu § 281 ZPO). So mutet allein schon der (von der Vorinstanz implizit gezogene) Schluss, wonach bereits die Wortwahl des Arztes, der selber von einem chronischen Alko- holabusus spreche, ein Indiz für einen zumindest früher bestehenden und (ange- sichts des Nichtantritts einer Therapie und der nicht absoluten Alkoholabstinenz des Beschwerdeführers) noch immer latent drohenden Alkoholmissbrauch dar- stelle, als eher gesucht und inhaltlich mehr als fragwürdig an. Denn wenn ein Arzt erklärt, dass zur Zeit keine Hinweise auf einen chronischen Alkoholabusus vorlä- gen, verneint er damit (nur), dass der Patient momentan einen regel- und über- mässigen Alkoholkonsum pflege. Er bestätigt mit anderen Worten lediglich, dass aus heutiger Sicht kein Alkoholproblem diagnostiziert sei. Hingegen liegt es kei- neswegs auf der Hand, dass er damit implizit auch sagen will, es habe jedoch frü- her ein chronischer Alkoholmissbrauch stattgefunden und es bestehe deshalb

- 11 - zumindest latent die Gefahr einer Alkoholabhängigkeit. Eine derartige Feststel- lung und Prognose in ein Zeugnis der vorliegenden Art hinein zu interpretieren, kommt einer reinen Mutmassung gleich. Für die Berechtigung bzw. Glaubhaftig- keit dieser (über die gegenteilige Kernaussage im beigebrachten Arztzeugnis hin- ausgehenden) vorinstanzlichen Annahme bedürfte es zweifellos weiterer Indizien (z.B. Bestätigungen Dritter, anderweitige ärztliche Zeugnisse etc.). Dies umso mehr, als der Arzt im vorliegenden Fall – wenngleich möglicherweise auf Ersu- chen des Beschwerdeführers – explizit bestätigt, dass aus seiner Sicht kein Grund ersichtlich sei, weshalb der Beschwerdeführer nicht in der Lage sein sollte, seinen Sohn zu betreuen. Im Kontext mit der vorangehenden Bestätigung brachte der Arzt damit nämlich zum Ausdruck, dass im Hinblick auf die Betreuungsfähig- keit des Beschwerdeführers insbesondere auch keine Vorbehalte bezüglich des- sen Trinkverhaltens angebracht seien. Diese Auffassung hätte er wohl kaum in dieser vorbehaltlosen Form geäussert, würde er die vorinstanzlichen Bedenken teilen. Ausserdem ist die Annahme, der Beschwerdeführer habe ein eigentliches Alkoholproblem (in Form eines Suchtverhaltens) gehabt, auch deshalb alles ande- re als zwingend, weil dieser einen keineswegs abwegigen, sondern durchaus nachvollziehbaren Grund nannte, weshalb er früher gelegentlich zu viel getrunken habe. So gestand er ein, ab und zu übermässig Alkohol konsumiert zu haben, um zu vergessen, dass die Beschwerdegegnerin gegen seinen Willen als Prostituierte gearbeitet habe (ER Prot. S. 16; OG act. 8 S. 9). Dieses gelegentliche oder al- lenfalls sogar regelmässige "Abstürzen" aus Frustration braucht aber nicht unbe- dingt als Ausdruck eines eigentlichen, ohne professionelle Hilfe und absolute Al- koholabstinenz kaum überwindbaren Suchtverhaltens betrachtet zu werden; viel- mehr lässt die bestehende Aktenlage als ebenso wahrscheinlich auch die These zu, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen blossen Anlass- bzw. Gele- genheitstrinker gehandelt habe, welcher nach dem Wegfall des Anlasses – die Beschwerdegegnerin wohnt nicht mehr mit ihm zusammen und scheint auch nicht mehr der Prostitution nachzugehen – sein früher nicht unproblematisches Trink- verhalten (auch dank der regelmässigen ärztlichen Kontrolle seiner Blutwerte) in den Griff bekommen habe.

- 12 - Auch kann dem Beschwerdeführer (entgegen dem impliziten vorinstanzli- chen Vorhalt) in diesem Zusammenhang nicht zum Nachteil gereichen, dass er die Blutkontrollen offenbar erst seit verhältnismässig kurzer Zeit vornehmen liess (und seine Angaben in zeitlicher Hinsicht im ärztlichen Zeugnis weder bestätigt noch widerlegt werden) und er im Rekursverfahren kein aktuelleres, seine Alko- holabstinenz bestätigendes Arztzeugnis eingereicht hat (vgl. KG act. 2 S. 7). An- gesichts des Umstands, dass das Rekursverfahren nur sehr kurze Zeit dauerte – der Rekursentscheid erging bereits knapp zwei Monate nach der erstinstanzlichen Erledigungsverfügung –, bestand für den Beschwerdeführer nämlich kein Anlass, ein aktuelleres als das im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids noch nicht einmal 2 1/2 Monate alte Zeugnis beizubringen; dies umso weniger, als sich aus der erstinstanzlichen Entscheidbegründung keinerlei Vorbehalte oder Zweifel hin- sichtlich des zeitlichen Aspekts, d.h. der noch kurzen Dauer der ärztlichen Blut- wert-Kontrollen ergeben, weshalb der Beschwerdeführer auch nicht mit einem dahingehenden Vorhalt rechnen musste. Hätte die Vorinstanz ein aktuelleres ärztliches Zeugnis für die Beweisführung (bzw. für die Glaubhaftmachung der darin gemachten Feststellungen) für notwendig erachtet, hätte es aufgrund der in Kinderbelangen geltenden Untersuchungsmaxime (Art. 145 ZGB) an ihr gelegen, ein solches nachzufordern. Im Übrigen erscheint es schon im Ansatz äusserst fragwürdig, eine "verlässliche Prognose" für die Überwindung des Suchtverhal- tens zu verlangen (vgl. KG act. 2 S. 7), nachdem eine Alkoholabhängigkeit des Beschwerdeführers zwar behauptet, vom behandelnden Arzt jedoch verneint wur- de und daher im Lichte des verfügbaren Aktenstandes nicht ohne weiteres als glaubhaft gemacht gelten kann. (Der Beschwerdeführer hat lediglich eingestan- den, ab und zu aus Frustration zuviel getrunken zu haben, sich aber vehement gegen die Behauptung gewehrt, ein eigentliches Alkoholproblem zu haben.) Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer über- haupt Blutkontrollen vornehmen lässt, könnte darin doch ebenso gut auch die Betätigung seines Willens erblickt werden, es gar nicht zu einer (andernfalls mög- licherweise drohenden) Alkoholabhängigkeit kommen zu lassen bzw. sein zu un- kontrollierten Ausbrüchen führendes Gelegenheitstrinkverhalten aufzugeben.

- 13 - Schliesslich ist im vorliegenden Kontext von Bedeutung, dass nicht nur der Beschwerdeführer behauptet, sein heutiges Trinkverhalten (ein oder zwei Bier pro Tag; vgl. ER Prot. S. 16) gebe zu keinen Beanstandungen Anlass, sondern auch die Beschwerdegegnerin selbst davon ausgeht, dass er nicht mehr trinke bzw. sein (behauptetes) Alkoholproblem besser im Griff habe, und dass sie ihm be- scheinigt, ein guter Vater zu sein (ER Prot. S. 11 und 13; OG act. 2 S. 7, Ziff. 8). cc) Im Lichte des heutigen Aktenstandes, d.h. des zu den Akten gereichten ärztlichen Zeugnisses (ER act. 14/6) und der Aussagen der Parteien – andere diesbezügliche Indizien enthaltende Aktenstücke existieren nicht –, erscheint die vorinstanzliche Auffassung, wonach es glaubhaft sei, dass der Beschwerdeführer zur Zeit ein seine Erziehungsfähigkeit beeinträchtigendes latentes Alkoholproblem habe, somit als willkürlich. Damit leidet der vorinstanzliche Entscheid am Nichtig- keitsgrund von § 281 Ziff. 2 ZPO. In diesem Punkt erweist sich die Beschwerde als begründet. Dementsprechend ist sie gutzuheissen, der angefochtene Ent- scheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück- zuweisen (§ 291 ZPO).

b) Bei dieser Würdigung braucht auf die weiteren in der Beschwerdeschrift erhobenen Rügen nicht mehr näher eingegangen zu werden. Dennoch sei ange- merkt, dass diese keineswegs von vornherein als unbegründet betrachtet werden können: aa) Zwar ist (zumindest beim heutigen Aktenstand) nicht ohne weiteres er- sichtlich, welche konkreten Anhaltspunkte im Hinblick auf die Obhutszuteilung über D. auf eine mögliche Gefährdung des Kindeswohls schliessen lassen könn- ten und inwiefern sich in diesem Zusammenhang kinderpsychologische, medizini- sche oder sozialwissenschaftliche Fragen stellen, für deren Beantwortung dem Gericht das erforderliche Fachwissen fehlt. (Immerhin sei in diesem Zusammen- hang auf die Ausführungen der Beschwerdegegnerin hingewiesen, wonach D. je- weilen nervös von den Besuchen beim Beschwerdeführer zurückgekehrt [ER Prot. S. 13] und mit der Zeit immer verhaltensauffälliger, nervöser und unausge- glichener geworden sei [OG act. 2 S. 8, Ziff. 9].) Dementsprechend ist auch nicht evident, inwiefern sich – gestützt auf die in Kinderbelangen trotz dessen summa-

- 14 - rischen Charakters auch im Eheschutzverfahren geltende Untersuchungsmaxime (ZR 102 Nr. 18, Erw. 2/a; Kass.-Nr. AA040029 vom 10.5.2004 i.S. S.c.S., Erw. II/3/b; BGE 5P.112/2001 vom 27.8.2001, Erw. 4/a; Sutter/Freiburghaus, Kom- mentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 9 zu Art. 145 ZGB; Breit- schmid, Kind und Scheidung der Elternehe, in: Das neue Scheidungsrecht [hrsg. von der Stiftung für juristische Weiterbildung Zürich], Zürich 1999, S. 107, 109) – die Anordnung eines Sachverständigengutachtens aufdrängen sollte (vgl. dazu Sutter/ Freiburghaus, a.a.O., N 17 f. zu Art. 145 ZGB; Schweighauser, in: Schwenzer [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel/Genf/München 2000, N 6 zu Art. 145 ZGB; Kass.-Nr. AA040029 vom 10.5.2004 i.S. S.c.S., Erw. II/3); dies um- so weniger, als im Eheschutzverfahren bezüglich der Einholung von kinderpsy- chologischen Gutachten ohnehin Zurückhaltung angebracht ist (BGE 5P.157/2003 vom 30.6.2003, publiziert in FamPra.ch 2003, S. 953 m.w.Hinw.). bb) Indessen ist nicht zu übersehen, dass ausser den (eher spärlichen) Vor- bringen der Beschwerdegegnerin (vgl. ER Prot. S. 12 und 21; OG act. 2 S. 8, Ziff.

9) keine objektiven Angaben oder Feststellungen zu deren und D.'s neuem Um- feld in K. bestehen. Diesbezüglich ist – ausser dem Namen und der Wohnadresse des neuen Freundes der Beschwerdegegnerin sowie der Behauptung, dass die- ser im Moment für deren Lebensunterhalt aufkomme – nichts aktenkundig. Zur wenig ergiebigen Aktenlage gesellt sich die Tatsache, dass die Obhutszuteilung in casu äusserst umstritten ist und die diesbezüglichen Standpunkte der Parteien durch gegenseitige Vorwürfe und Vorbehalte hinsichtlich des (Sucht-)Verhaltens, des Umfelds und der Betreuungsfähigkeit des jeweils anderen Elternteils gekenn- zeichnet sind (vgl. zur Bedeutung dieser Umstände im Kontext von Art. 145 ZGB Kass.-Nr. 2001/381 vom 10.6.2002 i.S. K.c.K., Erw. II/1.3; AA040029 vom 10.5.2004 i.S. S.c.S., Erw. II/3/a). Unter diesen Umständen kann man sich durch- aus fragen, ob die Vorinstanz ohne weitere Abklärungen als glaubhaft erachten durfte, dass die Beschwerdegegnerin durch den Umzug zu ihrem neuen Freund nach K. neue Verhältnisse geschaffen habe, welche ihr eine gute Perspektive er- öffneten, nicht mehr in die Prostitution zurückkehren zu müssen, und dass sie da- durch befähigt scheine, D. ein Umfeld zu schaffen, in dem er sich altersgemäss

- 15 - entwickeln und entfalten könne, was zur anzustrebenden Förderung der Stabilität und des Kindeswohls beitrage (so KG act. 2 S. 8). Die Frage nach der Notwen- digkeit zusätzlicher Abklärungen stellt sich umso mehr, als eine Anhörung des Sohnes im Sinne von Art. 144 Abs. 2 ZGB aufgrund seines Alters ausser Betracht fiel und auch von dieser Seite keine Klärung der tatsächlichen Verhältnisse oder Erhärtung der klägerischen Angaben erfolgte, welche ausser dem eingereichten Mietvertrag (ER act. 11/1) durch nichts belegt sind. Mithin erscheint in der Tat fraglich, ob die Vorinstanz im Hinblick auf die an- gestrebte Verwirklichung des Kindeswohls ohne jedwelche Weiterungen auf die für glaubhaft gehaltenen Angaben der Beschwerdegegerin abzustellen berechtigt war oder ob sie aufgrund der Untersuchungsmaxime (Art. 145 ZGB) nicht ver- pflichtet gewesen wäre, von Amtes wegen weitere Abklärungen zu tätigen, z.B. Erkundigungen bei den örtlichen Jugendsekretariaten oder anderen Stellen oder Personen einzuholen, zumal sie selber feststellt, dass die ständigen und heftigen Auseinandersetzungen zwischen den Parteien nicht spurlos an D. vorbeigegan- gen seien (KG act. 2 S. 8, Erw. II/10). Jedenfalls wären solche unter den gegebe- nen Umständen (grosse Zerstrittenheit hinsichtlich der Obhutszuteilung, völliges Fehlen von Angaben Dritter) keineswegs als sinnlos oder überflüssig zu betrach- ten (vgl. Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 11 zu Art. 145 ZGB; Schweighauser, a.a.O., N 6 zu Art. 145 ZGB). II I. Wie bereits erwähnt, wurde beiden Parteien bereits von der Erstinstanz die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von §§ 84/87 ZPO bzw. Art. 29 Abs. 3 BV gewährt (ER act. 15, Disp.-Ziff. 2) und bislang auch nicht wieder entzogen (vgl. KG act. 2 S. 9, Erw. III). Grundsätzlich gilt eine einmal erteilte Bewilligung des prozessualen Armen- rechts nicht nur für die angerufene Instanz, sondern – unter Vorbehalt von § 90 Abs. 2 ZPO, wonach die Rechtsmittelinstanz für ihr Verfahren einen selbständi-

- 16 - gen Entscheid treffen kann – auch für allfällige Rechtsmittelverfahren (Frank/ Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 90 ZPO). Da die in §§ 84/87 ZPO bzw. Art. 29 Abs. 3 BV statuierten Voraussetzungen auch bezüglich des Kassationsverfahrens zu bejahen sind (und trotz erfolgter Gutheissung der Beschwerde insbesondere auch der Standpunkt der Beschwerdegegnerin nicht als aussichtslos im Sinne der genannten Vorschriften gelten kann [vgl. dazu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 21a zu § 84 ZPO; BGE 129 I 135 f.; 128 I 236; 125 II 275 m.w.Hinw.; ZR 101 Nr. 14, Erw. 3; 69 Nr. 29]), besteht kein Anlass, auf den entsprechenden Ent- scheid zurückzukommen. Somit gelten die erstinstanzlich erteilten Bewilligungen ohne weiteres auch im Beschwerdeverfahren. Eines besonderen Antrags (vgl. KG act. 1 und 9, je S. 2) oder Entscheids bedarf es dazu nicht. IV .

1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens in Anwen- dung der allgemeinen Regel von § 64 Abs. 2 ZPO (und damit abweichend von der im Kassationsverfahren nicht geltenden Praxis der Vorinstanz, bei Verfahren be- treffend Kinderzuteilung die Kosten den Parteien je hälftig aufzuerlegen; vgl. Kass.-Nr. 94/538 vom 27.7.1995 i.S. F.c.F., Erw. IV/1; 95/165 vom 4.12.1995 i.S. S.c.S., Erw. III; 99/412 vom 9.5.2000 i.S. R.c.R., Erw. 4/a) der mit ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde (bzw. Bestätigung des vorinstanzlichen Be- schlusses) unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen Prozessführung sind sie aber einstweilen auf die Ge- richtskasse zu nehmen. Zugleich ist die Beschwerdegegnerin auf § 92 ZPO hin- zuweisen, wonach das Gericht eine Partei zur Nachzahlung der ihr nach §§ 84/87 ZPO erlassenen Gerichtskosten und Auslagen für ihre Vertretung verpflichten kann, sollte sie später in günstige wirtschaftliche Verhältnisse kommen.

2. Da die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht von der Pflicht zur Leistung einer Prozessentschädigung an die (obsiegende) Gegenpartei befreit (vgl. § 85 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 84 ZPO, N 1 zu § 85 ZPO

- 17 - und N 14b zu § 68 ZPO), ist die Beschwerdegegnerin ferner zu verpflichten, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (vgl. § 89 Abs. 1 ZPO) eine Prozessentschädigung auszurichten (§ 68 Abs. 1 ZPO), deren Höhe im Rah- men der §§ 2 ff. AnwGebV (insbes. § 3 Abs. 1 AnwGebV) nach Ermessen festzu- setzen ist (§ 69 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 69 ZPO [und N 13 zu § 68 ZPO]). Im Falle der Uneinbringlichkeit wäre diese Entschädigung aus der Gerichtskasse zu leisten (§ 89 Abs. 2 ZPO), und der Anspruch ginge auf die Ge- richtskasse über (§ 89 Abs. 3 ZPO).

3. Schliesslich ist der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Beschwerdegeg- nerin für ihre Bemühungen und Auslagen im vorliegenden Kassationsverfahren eine ebenfalls nach den Vorschriften der AnwGebV zu bemessende Entschädi- gung aus der Gerichtskasse auszurichten (§ 89 Abs. 2 ZPO und § 15 Abs. 1 An- wGebV; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 9 zu § 89 ZPO). Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird der Beschluss der I. Zivil- kammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. September 2004 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückge- wiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf: Fr. 800.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 417.-- Schreibgebühren, Fr. 133.-- Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auf- erlegt, zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen Prozessführung aber

- 18 - einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 92 ZPO bleibt vorbehalten.

4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsver- treter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt _____, für das Kassationsver- fahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'000.-- (Mehrwertsteuer inbe- griffen) zu bezahlen. Im Falle der Uneinbringlichkeit würde Rechtsanwalt _____ die Entschädi- gung aus der Gerichtskasse entrichtet.

5. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin, Rechtsan- wältin _____, wird für ihre Bemühungen und Auslagen im Kassationsverfah- ren mit insgesamt Fr. 700.-- (Mehrwertsteuer inbegriffen) aus der Gerichts- kasse entschädigt.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Zürich (4. Abteilung; ad EE040284), je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär: