AA040087

Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA040087/U/mb Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Alfred Keller, Karl Spühler und die Kassationsrichterin Yvona Griesser so- wie die Sekretärin Rosmarie Peter Zirkulationsbeschluss vom 21. September 2004 in Sachen Q. AG, ..., Schuldnerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin neu vertreten durch Rechtsanwalt ... gegen P. Sammelstiftung BVG, ..., Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin betreffend Konkurseröffnung Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Juni 2004 (NN040001/U)

- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I .

1. Mit Verfügung vom 9. Januar 2004 eröffnete der Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich über die Beschwerdeführerin den Konkurs. Das Konkursamt Hottingen-Zürich wurde mit dem Vollzug beauftragt. Die Spruchgebühr von Fr. 400.-- wurde vom geleisteten Vorschuss abgezogen und der Rest wurde dem beauftragten Konkursamt überwiesen (OG act. 2).

2. Gegen diese einzelrichterliche Verfügung erhob die Beschwerdefüh- rerin Rekurs. Mit Beschluss vom 2. Juni 2004 wies die II. Zivilkammer des Ober- gerichts den Rekurs ab, und über die Beschwerdeführerin wurde mit Wirkung ab

2. Juni 2004, 11.00 Uhr, der Konkurs eröffnet. Das Konkursamt Hottingen-Zürich wurde mit der Durchführung des Konkurses beauftragt. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 500.-- wurde der Beschwerdeführerin auferlegt. Die aus dem Barvorschuss der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche Spruch- gebühr wurde ebenfalls der Beschwerdeführerin auferlegt (KG act. 2).

3. Gegen diesen obergerichtlichen Beschluss richtet sich die vorliegen- de, rechtzeitig eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 10). Die Beschwer- deführerin beantragt Aufhebung des vorinstanzlichen Beschlusses und Rückwei- sung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung, unter Kosten- und Entschädigungs- folgen zulasten der Staatskasse. Antragsgemäss (KG act. 1, 10) wurde der Be- schwerde mit Präsidialverfügungen vom 10. Juni 2004 und vom 8. Juli 2004 die aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 6, 13). Die Vorinstanz verzichtet auf Vernehmlassung (KG act. 16). Die Beschwerdegegnerin beantragt sinngemäss Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin (KG act. 17).

- 3 - II .

1. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitsklä- ger konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den be- haupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die ange- fochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen an- zugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Be- schwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Akten- widrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Be- standteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweis- würdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, an- gerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,

3. Auflage, Zürich 1997, N 4 zu § 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nich- tigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufla- ge, Zürich 1986, S. 16 ff.).

2. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens ergibt sich weiter, dass lediglich zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des bei der Vo- rinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig (vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.;

- 4 - Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4a zu § 288 mit Hinweisen; Spühler/Vock, a.a.O., S. 56 f., 75). Damit sind die Ausführungen in Ziffern 25 und 40 der Beschwerde und die in diesem Zusammenhang neu eingereichten Beilagen (KG act. 12/2-4), wel- che eine Vervollständigung des Prozesstoffes bezwecken, von vornherein unbe- achtlich.

3. Beschlüsse des "oberen Gerichts" betreffend (Nicht-)Aufhebung ei- nes erstinstanzlichen Konkurserkenntnisses (Art. 174 SchKG) haben keine Zivil- sache zum Gegenstand, sondern sind vollstreckungsrechtlicher Natur. Daher steht gegen derartige Entscheide weder die Berufung nach Art. 43 ff. OG noch die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 ff. OG offen (vgl. Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3 Bde., 4. Auflage, Zürich 1997/1999/2001, N 8 zu Art. 174; Giroud, in: Staehe- lin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetrei- bung und Konkurs, 3 Bde., Basel/Genf/München 1998, N 33 zu Art. 174; Amonn/ Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Auflage, Bern 2003, § 36 Rz. 59; Spühler, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht II, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 16; ZR 97 Nr. 31, Erw. II.2.a). Demzufolge sind im kantonalen Beschwerdeverfahren auch Rügen betreffend Verletzung von Bundes- recht zulässig, zu welchem insbesondere auch die Vorschrift von Art. 174 Abs. 2 SchKG gehört. Soweit mit der Beschwerde eine Missachtung materiellen Bundes- rechts und damit der Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 3 ZPO geltend ge- macht wird, hat das Kassationsgericht - im Unterschied zur bundesgerichtlichen Überprüfungsbefugnis bei der eidgenössischen Berufung - allerdings nur zu über- prüfen, ob klares materielles Recht verletzt wurde, was dann zutrifft, wenn die Rechtsauffassung der Vorinstanz direkt unvertretbar ist, d.h. über die Auslegung der im Streit liegenden Rechtsvorschrift kein begründeter Zweifel bestehen kann. Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde vermag also lediglich gegen grobe Verstö- sse und Irrtümer bei der Anwendung materiellen Rechts Abhilfe zu schaffen (vgl.

- 5 - dazu von Rechenberg, a.a.O., S. 28; Spühler/Vock, a.a.O., S. 69; Frank/ Sträu- li/Messmer, a.a.O., N 51 zu § 281). Wird demgegenüber gerügt, der Entscheid nach Art. 174 Abs. 2 SchKG sei in Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO ergangen, kann das Kassationsgericht - unabhängig davon, ob es sich dabei um einen kantonalrechtlich statuierten Grundsatz oder um eine bundes- rechtliche Verfahrensnorm im engeren Sinne handelt - frei überprüfen, ob der geltend gemachte Mangel vorliege (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 f. zu § 281; Spühler/Vock, a.a.O., S. 75). Bezüglich der Würdigung der Glaubhaftmachungsmittel schliesslich be- schränkt sich die Kognition des Kassationsgerichts - wie bei der Regelung be- treffend Beweiswürdigung, welche in analoger Weise auch dann gilt, wenn das materielle Recht oder das Prozessrecht keinen strikten Beweis, sondern lediglich Glaubhaftmachung verlangen - gemäss § 281 Ziff. 2 ZPO auf Aktenwidrigkeit und Willkür (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 27 f.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 43 ff. zu § 281; Spühler/Vock, a.a.O., S. 67 f.; ZR 81 Nr. 88, Erw. 6; einlässlich zum Ganzen auch ZR 97 Nr. 31). II I.

1. Das "obere Gericht" (d.h. die Rekursinstanz) kann die Konkurseröff- nung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG). Vorliegend ging die Vorinstanz davon aus, dass die Forderung der Be- schwerdegegnerin inklusive der angefallenen Kosten getilgt sei (KG act. 2 S. 2). Die Beschwerdegegnerin merkt dagegen in ihrer Beschwerdeantwort an, dass ihr der für die Konkurseröffnung geleistete Vorschuss von Fr. 1'800.-- noch nicht zu- rückerstattet worden sei (KG act. 17 S. 2). Da die Beschwerdegegnerin jedoch selber keine Beschwerde eingereicht und ihre Beschwerdeantwort nach Ablauf der Beschwerdefrist erstattet hat, ist dieses Vorbringen nicht beachtlich. Es kann

- 6 - daher im Folgenden nur um die Frage gehen, ob im Zusammenhang mit der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin Nichtigkeits- gründe gesetzt worden seien.

2. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz, welcher für das ganze Konkursverfahren, mithin auch für den Rechtsmittelrichter im Sinne von Art. 174 SchKG gelte, sowie die richterli- che Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO verletzt (KG act. 10 S. 6). Im Einzelnen bringt die Beschwerdeführerin vor, gestützt auf einen Be- treibungsregister-Auszug vom 20. Januar 2004 habe die Vorinstanz auf offene Betreibungen von Fr. 150'000.-- verwiesen und habe die zu tiefe Rückzahlungs- rate von doch immerhin Fr. 115'000.-- seit 2001 moniert. Entgegen ihrer Pflicht habe die Vorinstanz nicht nach den Gründen des unbestrittenermassen grossen Umfangs von neuen in Betreibung gesetzten Forderungen geforscht. Eine einfa- che Anfrage hätte ergeben, dass die Beschwerdeführerin ursprünglich stets die ältesten Forderungen zuerst zurückbezahlt habe. Bei Zahlungsschwierigkeiten habe dies zwangsläufig zur Folge, dass neuere Forderungen wiederum in Betrei- bung gesetzt würden, bevor sie beglichen werden könnten. Hinsichtlich der Zah- lungsfähigkeit sei denn auch der Umfang aller Forderungen massgebend. Die Vo- rinstanz hätte in Ausübung ihrer Fragepflicht eine Kreditorenliste anfordern kön- nen und untersuchen müssen, ob und inwiefern die Beschwerdeführerin in der Lage sei, die Schuldenlast in Zukunft weiter abzubauen. Tatsache sei, dass im ersten Halbjahr 2004 die Schuldenlast bei vollem Betrieb habe reduziert werden können. Nachdem die Beschwerdeführerin geltend gemacht habe, bis Ende 2004 die in Betreibung gesetzten Schulden zurückbezahlen zu können, hätte die Vorin- stanz also gestützt auf § 55 ZPO, falls sie die eingereichten Belege als nicht zu- friedenstellend erachtet hätte, nach der finanziellen Situation insgesamt fragen müssen. Auch wenn dem vormaligen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin der Vorwurf gemacht werden könnte, er hätte die gesamte finanzielle Situation der Beschwerdeführerin darlegen sollen, so ändere sich nichts daran, dass die Vor- instanz konkurshindernde Tatsachen von Amtes wegen hätte erforschen müssen (KG act. 10 S. 6-7).

- 7 - Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, obwohl die Vorinstanz erst am 2. Juni 2004 über den Rekurs entschieden habe, habe sie auf die Jahres- rechnung 2002 abgestellt. Diese könne nichts über die zukünftige Zahlungsfähig- keit der Beschwerdeführerin im Juni 2004 aussagen. Die Vorinstanz hätte minde- stens den Jahresabschluss 2003 anfordern müssen (KG act. 10 S. 7). Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihre Be- hauptung, wonach auf die Forderungen der kantonalen Sozialversicherungsan- stalt Abschlagszahlungen geleistet würden, mangels Belegen nicht berücksichtigt. Sie hätte der Beschwerdeführerin vor Fällung des Entscheids Gelegenheit einräu- men müssen, die Behauptungen zu belegen, oder hätte die Behauptung durch Anfrage beim Betreibungsamt überprüfen können (KG act. 10 S. 7-8, 9-10).

b) aa) Gemäss dem das Novenrecht abschliessend regelnden Art. 174 Abs. 2 SchKG (vgl. Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, in: Recht und Rechtsdurchset- zung, Festschrift für Hans Ulrich Walder zum 65. Geburtstag, Zürich 1994, S. 451) sind die der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit dienenden Behauptungen und Belege "mit der Einlegung des Rechtmittels" einzubringen (s.a. Art. 174 Abs. 1 SchKG: "dabei"). Aus dieser Formulierung leitet die Lehre ab, dass sämtliche Behauptungen und Beweismittel, die zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähig- keit dienen, jedenfalls innerhalb der Rechtsmittelfrist einzubringen sind (Brönni- mann, a.a.O., S. 442, 448; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 14 zu Art. 174; Giroud, a.a.O., N 19, 24 und insbes. N 26 zu Art. 174; Amonn/Walther, a.a.O., § 36 Rz 56; Spühler, a.a.O., S. 15; Hardmeier, Änderungen im Konkursrecht, AJP 1996, S. 1432). Dementsprechend fragt es sich, ob das Bundesrecht im Rahmen von Art. 174 Abs. 2 SchKG überhaupt Raum für eine kantonalrechtliche Frage- pflicht und eine damit einhergehende Nachreichung weiterer Belege lässt (vgl. hiezu insbes. ZR 101 Nr. 6, Erw. II.4.1 m.w.Hinw.; RB 1997 Nr. 35; Kass.-Nr. 2001/326 vom 23.12.2001 i.S. H., Erw. II.4.1). bb) Nach dem Gesagten kann sich vorliegend nur noch fragen, ob die Vorinstanz - soweit dafür überhaupt Raum besteht - ihre Fragepflicht nach § 55 ZPO hätte ausüben müssen. Die richterliche Fragepflicht nach § 55 ZPO greift,

- 8 - wenn ein Vorbringen einer Partei unklar, unvollständig oder unbestimmt bleibt. Dies setzt voraus, dass ein bestimmter Sachverhalt von einer Partei zumindest andeutungsweise bzw. in rudimentärer Form behauptet wird und lediglich in ge- wissen Richtungen erkennbarerweise der Vervollständigung bedarf. Die Frage- pflicht dient nicht der Korrektur bzw. Ergänzung mangelhafter oder gar unterblie- bener Parteivorbringen schlechthin. Im allgemeinen ist die Vermutung ange- bracht, dass Tatsachen, die eine Partei nicht von sich aus vorträgt, sich nicht ver- wirklicht haben und aus diesem Grund nicht behauptet werden. Eine Fragepflicht besteht sodann nicht, wenn anzunehmen ist, eine Partei habe es infolge unrichti- ger Beurteilung der Rechtslage unterlassen, erhebliche Tatsachen zu behaupten. Was eine Partei zweckmässigerweise behaupten muss, um den Prozess zu ge- winnen, darf ihr der Richter (auch im Hinblick auf das Gebot der Unparteilichkeit) grundsätzlich nicht raten (Lieber, Zur richterlichen Fragepflicht, in Rechtsschutz, Festschrift zum 70. Geburtstag von Guido von Castelberg, Zürich 1997, S. 165 f., 173; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 165; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2, 4 zu § 55; ZR 81 Nr. 118, 88 Nr. 290 Nr. 37; RB 1980 Nr. 13). Weiter kann die Beweiswürdigung, d.h. die Beurteilung der Beweiskraft eines zur Untermauerung einer bestimmten Parteibehauptung eingereichten Be- weismittels, nicht Gegenstand der Fragepflicht sein. Vielmehr schliessen sich richterliche Fragepflicht und Beweiswürdigung grundsätzlich aus. Dabei dient die Fragepflicht nur der Feststellung dessen, was Parteidarstellung ist; demgegen- über dient die Beweiswürdigung der Feststellung dessen, was wirklich ist. § 55 ZPO verlangt mit anderen Worten nicht, dass der Richter im Falle misslungener Beweisführung die beweisbelastete Partei zur Beweisergänzung auffordert; glei- ches gilt, soweit es (wie vorliegend) nicht um den strikten Nachweis, sondern um die blosse Glaubhaftmachung (hier: der Zahlungsfähigkeit) geht (Lieber, a.a.O., S. 176 m.Hinw. auf RB 1995 Nr. 68; Kass.-Nr. 2001/326 vom 23.12.2001 i.S. H., Erw. II.4.1.c m.w.Hinw.).

d) Aus dem Ganzen ergibt sich, dass weder aus Art. 174 Abs. 2 SchKG noch aus § 55 ZPO eine umfassende Pflicht der Rekursinstanz, von Amtes wegen

- 9 - umfassende Untersuchungen zu tätigen, abgeleitet werden kann. Insofern geht die entsprechende Rüge von vornherein fehl. Die Beschwerdeführerin legt sodann nicht dar, hinsichtlich welcher unklar, unvollständig oder unbestimmt gebliebener Parteibehauptungen die richterliche Fragepflicht hätte ausgeübt werden müssen, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Die Vorinstanz hatte auch keine Pflicht, weitere Belege anzufordern. Im Übrigen hatte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 15. Januar 2004 Frist angesetzt, um einen aktuellen Betreibungsregisterauszug und den letzten Jahres- bzw. Zwi- schenabschluss einzureichen (OG act. 5). Daraufhin reichte die Beschwerdefüh- rerin unter anderem den Jahresabschluss 2002 kommentarlos ein, d.h. insbeson- dere ohne Hinweis darauf, wann allenfalls der Jahresabschluss 2003 noch nach- gereicht werden könne (OG act. 9; KG act. 2 S. 5). Zumindest in Bezug auf den Jahresabschluss war somit der Fragepflicht mehr als Genüge getan. Schliesslich wurde bereits einleitend darauf hingewiesen, dass im Beschwerdeverfahren keine Noven zulässig sind (vgl. oben II.2), so dass auf das neue Vorbringen, im ersten Halbjahr 2004 hätten die Schulden reduziert werden können, nicht einzugehen ist. Insgesamt ist damit die Rüge abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

3. a) Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe zu Un- recht angenommen, sie habe ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft gemacht. Die Vorinstanz habe verkannt, dass neben dem laufenden Betrieb Schulden getilgt werden könnten, und habe zu hohe Anforderungen an die Glaubhaftmachung ge- stellt (KG act. 10 S. 8-11).

b) Art. 174 Abs. 2 SchKG verlangt, dass der Schuldner seine Zah- lungsfähigkeit glaubhaft macht. Im Schrifttum herrscht weitgehend Einigkeit dar- über, dass an das Vorliegen bzw. die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit keine strengen Anforderungen gestellt werden dürfen (Meier, Konkursrecht, Neuerungen des revidierten Rechts und aktuelle Fragen aus Lehre und Praxis, ZSR 1996 I, S. 280; Giroud, a.a.O., N 26 zu Art. 174; Rutz, Weiterziehung des Konkursdekretes, in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Ba-

- 10 - sel/Genf/München 2000, S. 349; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 12 zu Art. 174). Die Zahlungsfähigkeit muss stets bejaht werden, wenn die Möglichkeit besteht, dass der Konkurs doch noch verhindert bzw. auch weiterhin vermieden werden kann. Konkret bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit trotz Zahlungs- einstellung als gegeben zu betrachten ist, wenn der Schuldner glaubhaft machen kann, dass er im Verhältnis zu seinen Schulden immer noch über erhebliche Mit- tel verfügt, die eine Sanierung als möglich erscheinen lassen (Meier, a.a.O., S. 280; Spühler, a.a.O., S. 15). Für die Annahme bestehender Zahlungsfähigkeit sollte ernsthaft damit zu rechnen sein, dass der Schuldner seinen Verpflichtungen in der Folge wieder aus eigenen Mitteln werde nachkommen können (vgl. BGE 91 I 3), wobei die Fähigkeit, neben den laufenden auch bereits bestehende Verbind- lichkeiten zu begleichen, in der Regel ein Indiz hiefür darstellt (vgl. zum Ganzen auch Brönnimann, a.a.O., S. 447; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 10 f. zu Art. 174; Giroud, a.a.O., N 26 zu Art. 174). Glaubhaft gemacht ist die Zahlungsfähigkeit bereits, wenn sie mittels schlüssiger Belege ausreichend wahrscheinlich gemacht wird; dies ist der Fall, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Zahlungsfähigkeit spricht, d.h. die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit (Brönni- mann, a.a.O., S. 448 [m.w.Hinw.]; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 12 zu Art. 174; Rutz, a.a.O., S. 349; vgl. zum Ganzen auch ZR 102 Nr. 28, Erw. II.4.1. b/bb-dd, ZR 97 Nr. 31, Erw. II.2.c.aa-dd).

c) aa) Im Einzelnen macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorin- stanz verweise auf ihren Beschluss vom 27. November 2001, mit welchem die Beschwerdeführerin bereits darauf aufmerksam gemacht worden sei, dass bei nochmaliger Konkurseröffnung nicht mehr mit einer Gutheissung eines Rekurses gerechnet werden könne, weil dies als Hiweis mangelnder Liquidität zu werten wäre. Zu berücksichtigen seien jedoch, so die Beschwerdeführerin, nicht die hi- storischen Umstände. Massgebend sei vielmehr, ob aufgrund der heutigen Um- stände die Zahlungsfähigkeit glaubhaft sei. Das heutige "Bestrafen" der Be-

- 11 - schwerdeführerin allein aufgrund Nichtbefolgens der Mahnung der Vorinstanz sei willkürlich (KG act. 10 S. 13). Die Vorinstanz bemerkte lediglich einleitend, dass die Beschwerdefüh- rerin bereits im November 2001 in Konkurs geraten sei, worauf das Obergericht die Konkurseröffnung aufgehoben habe; dabei sei die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam gemacht worden, dass eine weitere Konkurseröffnung als Hinweis auf mangelnde Liquidität zu werten wäre und alsdann nicht mehr mit einer Gut- heissung des Rekurses gerechnet werden könnte (KG act. 2 S. 3). Im Folgenden berücksichtigte sie bei der Beurteilung der finanziellen Lage der Beschwerdefüh- rerin auch ihren Betreibungsregisterauszug vom 20. Januar 2004, ihren Jahres- abschluss 2002 sowie ihre Angaben zu ihren aktuellen Einnahmen und Ausgaben (KG act. 2 S. 3-8). Nach dem Gesagten stellte die Vorinstanz nicht allein auf die Tatsache des frühreren Konkurses ab. Im Rahmen der von ihr vorgenommenen Gesamtbeurteilung durfte dieser in der Vergangenheit liegende Vorgang durchaus berücksichtigt werden (ZR 102 Nr. 28, Erw. II.4.1.c; BGE 109 III 78 f.). Die Rüge ist damit abzuweisen. bb) Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz habe zur Beurteilung der Frage, ob die Zahlungsschwierigkeiten vorübergehend oder nicht zu beheben seien, unter anderem auf den Jahresabschluss 2002 abgestellt. Dies führe zwangsläufig zu willkürlichen Annahmen. Ein Jahresabschluss könne nichts über die Liquiditätssituation einer Gesellschaft aussagen. Die Liquidität und damit die Zahlungsfähigkeit beurteile sich allein aufgrund der erwirtschafteten frei ver- fügbaren baren Mittel. Die Beschwerdeführerin habe nachgewiesen, dass diese genügten, um die Zahlungsrückstände innert vertretbarer Frist zurückzuzahlen. Zugegebenermassen sei es der Beschwerdeführerin nicht gelungen, die Schulden innert der 2001 beabsichtigten Frist zurückzuzahlen. Damit sei aber nichts dar- über ausgesagt, ob die Zahlungsschwierigkeiten nicht doch vorübergehend seien. Die Beschwerdeführerin habe nachweisen können, dass sie regelmässig mehr Erträge als Kosten vorweisen könne (KG act. 10 S. 8-9). Die Vorinstanz erwog, es zeige sich heute, dass es der Beschwerde- führerin keineswegs gelungen sei, ihre finanziellen Probleme in den Griff zu be-

- 12 - kommen. Es seien weiterhin Schulden in beträchtlicher Höhe begründet worden, wobei vom Gesamtbetrag der in Betreibung gesetzten Forderungen weniger als ein Viertel hätte beglichen werden können. Der Auszug aus dem Betreibungsregi- ster belege für Ende Januar 2004 offene Betreibungen für Forderungen von über Fr. 150'000.--. Dass sich die Situation gegenüber der Zeit des früheren Konkurs- verfahrens verbessert hätte, sei nicht ersichtlich. Die Bilanz vom 31. Dezember 2002 zeige denn auch eine deutliche Überschuldung auf. Für das Jahr 2003 liege noch kein Abschluss vor. Die Beschwerdeführerin lege nicht dar, dass dieser Ab- schluss für das letzte Jahr 2003 wesentlich besser ausfallen könnte. Das Be- treibungsregister spreche denn auch eher gegen eine solche Verbesserung (KG act. 2 S. 6). Der Beschwerdeführerin ist zwar darin beizustimmen, dass der Begriff der Zahlungsunfähigkeit nicht mit demjenigen der Überschuldung gleichgesetzt werden darf (Amonn/Walther, a.a.O., § 38 Rz. 13; Brönnimann, a.a.O., S. 447, Anm. 72; ZR 97 Nr. 31, Erw. II.2.c.cc). Jedoch ist die Zahlungsunfähigkeit häufig auf eine Überschuldung zurückzuführen (Brunner, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3 Bde., Basel/Genf/München 1998, N 12, 19 zu Art. 191; Forstmoser/Meier- Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 50 Rz. 213). Insofern durfte im Rahmen einer Gesamtbeurteilung, wie sie die Vorinstanz vornahm, die aus dem Jahresabschluss ersichtliche Überschuldung als ein Indiz für die Zah- lungsunfähigkeit der Beschwerdeführerin beigezogen werden. Im Übrigen legt die Beschwerdeführerin nicht dar, woraus sich ergebe, dass ihre Liquiditätssituation besser sei als von der Vorinstanz angenommen (vgl. auch nachfolgend cc). Die Rüge ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. cc) Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe willkür- lich angenommen, die tatsächlichen Kosten würden die von der Beschwerdefüh- rerin als "Festauslagen" bezeichneten Aufwände übersteigen. Richtig sei, dass der von der Beschwerdeführerin gewählte Begriff "Festauslagen" möglicherweise missverständlich sei. Tatsächlich habe die Beschwerdeführerin damit alle Kosten bezeichnen wollen. Es habe sich denn auch gezeigt, dass die Beschwerdeführe-

- 13 - rin in den ersten fünf Monaten dieses Jahres mehr an Schulden habe zurückzah- len können als budgetiert. Indem die Vorinstanz falsche Schlussfolgerungen aus der von der Beschwerdeführerin eingereichten Kostenaufstellung gezogen habe, in der falschen Annahme, "Festauslagen" würden nur einen Teil aller Kosten be- zeichnen, habe sie willkürlich entschieden. Zumindest hätte sie die Beschwerde- führerin zur Stellungnahme zulassen müssen (KG act. 10 S. 9). Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin habe keine Gründe da- für angeben können, weshalb sie im Jahr 2002 trotz guter Patientenbelegung und entgegen den im früheren Verfahren geäusserten Erwartungen weiterhin über- schuldet geblieben sei. Sie habe sich wiederum damit begnügt, auf ihre Einnah- men hinzuweisen, welche sich bei nunmehr 17 Patienten auf über Fr. 100'000.-- im Monat belaufen sollten, und mit einer Aufstellung der monatlichen Festausla- gen aufzuzeigen, dass ihr - bei laufenden Aufwendungen von Fr. 60'000.-- pro Monat - jeweils Fr. 24'500.-- für Abschlagszahlungen zur Verfügung stünden (dar- unter Fr. 5'000.-- für die SVA), womit alle im Betreibungsregister verzeichneten Schulden bis Ende 2004 bezahlt werden könnten. Diese Aufstellung überzeuge nicht. Dass neben den Löhnen von Fr. 34'000.-- auch die laufenden Sozialversi- cherungsbeiträge bezahlt würden (laut Bilanz 2002 Fr. 106'672.-- bzw. etwa Fr. 8'800.-- im Monat), gehe aus der Liste nicht hervor. Die Beschwerdeführerin spre- che von "Festauslagen". Offenbar seien damit nicht alle Auslagen erfasst. Bereits im Jahr 2002 habe der Aufwand Fr. 1'064'159.17 pro Jahr betragen. Zusätzliche Patienten dürften auch zusätzliche Aufwendungen zur Folge haben. Nicht nach- vollziehbar sei, wie die in Betreibung gesetzten Forderungen der Sozialversiche- rungsanstalt von Fr. 31'585.--, 29'059.-- und 24'547.-- in sechs bzw. fünf monatli- chen Raten von Fr. 5'000.-- bis zum 30. Juni 2004 bzw. bis zum 31. Dezember 2004 sollten bezahlt werden können. Eine Verbesserung würde aber nur dann eintreten, wenn auch die neuen Beiträge beglichen würden (KG act. 2 S. 7). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, welche der Annahmen der Vo- rinstanz im Einzelnen zu beanstanden seien und weshalb. Auf die Rüge kann damit von vornherein nicht eingetreten werden. Es ist möglich, dass die Be- schwerdeführerin selber davon ausging, ihre Aufstellung der Festauslagen (OG

- 14 - act. 4/11) sei vollständig. Dies bedeutet jedoch noch nicht, dass diese auch tat- sächlich korrekt sei und alle regelmässigen Ausgaben enthalte. So fällt beispiels- weise auf, dass in dieser Aufstellung von Januar bis Dezember 2004 zwölf mo- natliche Abzahlungsraten à Fr. 5'000.-- an die SVA vorgesehen sind. Demgegen- über sollen gemäss Rekursschrift (OG act. 1 S. 6-8) die drei von der Vorinstanz erwähnten Forderungen der SVA bis am 31. Dezember 2004 in zweimal sechs und einmal fünf Raten à Fr. 5'000.-- abbezahlt werden. Schon daraus wird er- sichtlich, dass die Aufstellung der Festauslagen nicht stimmen kann. Die Be- schwerdeführerin legt sodann wiederum nicht dar, hinsichtlich welcher unklar, un- vollständig oder unbestimmt gebliebener Ausführungen in der Rekursschrift oder der Aufstellung der Festauslagen die richterliche Fragepflicht hätte ausgeübt wer- den müssen, weshalb insoweit auf die Rüge nicht einzutreten ist. Schliesslich wurde bereits einleitend darauf hingewiesen, dass im Beschwerdeverfahren keine Noven zulässig sind (vgl. oben II.2), so dass auf das neue Vorbringen, die Be- schwerdeführerin habe mehr an Schulden zurückbezahlt als budgetiert, nicht ein- zugehen ist. Auf die Rüge ist damit insgesamt nicht einzutreten. dd) Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe den Rekurs abgewiesen, weil nicht ersichtlich sei, dass eine grundlegende Sanierung möglich sei und ernsthaft an die Hand genommen werde (KG act. 2 S. 8). Diese Feststellung sei aktenwidrig und willkürlich. Es sei eine Tatsache, dass mit den Gläubigern Abschlagszahlungen vereinbart worden seien und diese geleistet würden. Es sei ferner eine Tatsache, dass sich die Beschwerdeführerin ernsthaft um eine Sanierung bemühe. Damit habe die Vorinstanz zu strenge An- forderungen an die Glaubhaftmachung gestellt. Indem die Vorinstanz den Rekurs abgewiesen habe, obwohl die Beschwerdeführerin nachgewiesen habe, dass ne- ben dem laufenden Betrieb Schulden getilgt werden könnten, habe sie klares materielles Recht verletzt (KG act. 10 S. 10-11). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, woraus sich ergebe, dass sie Abschlagszahlungen vereinbart habe und die Sanierung auf gutem Wege sei. Auch mit der vorliegenden Rüge legt sie nicht dar, woraus sich ergebe, dass sie in

- 15 - der Lage sei, ihre Schulden zu tilgen (vgl. schon oben cc). Auf die Rüge ist damit nicht einzutreten.

4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin keine Nichtigkeitsgründe nachzuweisen vermag. Die Beschwerde ist abzuweisen, so- weit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens fällt auch die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung dahin und der Kon- kurs über die Beschwerdeführerin ist neu zu eröffnen (RB 1986 Nr. 26). IV . Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens in An- wendung der allgemeinen Regeln der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzu- erlegen, und sie ist zu verpflichten, der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerde- gegnerin eine angemessene Umtriebsentschädigung zu bezahlen (§§ 64 Abs. 2, 68 Abs. 1 ZPO). Dabei ist zu beachten, dass praxisgemäss die massgeblichen kantonalen Bestimmungen und nicht die Gebührenverordnung zum SchKG zur Anwendung gelangen (vgl. Kass.-Nr. 2002/045 vom 27.03.2002 i.S. D., Erw. III. m.w.Hinw.; 2002/334 vom 03.12.2002 i.S. U., Erw. III.). Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung. Über die Beschwerdeführerin wird mit Wirkung per

21. September 2004, 17.30 Uhr der Konkurs eröffnet.

- 16 -

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf: Fr. 600.--; die weiteren Kosten betragen: Fr. 442.-- Schreibgebühren, Fr. 266.-- Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das Kassationsverfahren eine Umtriebsentschädigung von Fr. 200.-- zu entrich- ten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts, den Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich, das Konkursamt Hottingen- Zürich, das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sowie das Betreibungs- amt Zürich 7, je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die juristische Sekretärin: