Sachverhalt
2.1. Die Beklagte war von der G._____ AG – Bauherrin und Generalunterneh- merin – mit der Ausführung gewisser Baumeisterarbeiten auf der Baustelle H._____ in D._____ beauftragt (act. 9 S. 11 f. N. 24 und 27; act. 21 S. 19 N. 57). Die Beklagte übertrug ihrerseits Armierungsverlegearbeiten an die I._____ GmbH, für welche der Kläger als Eisenleger arbeitete (act. 9 S. 12 N. 28; act. 1 S. 9 N. 16 und S. 14 N. 38). 2.2. Auf dem Flachdach des im Bau begriffenen Gebäudes am H._____ [Strasse] befand sich eine Oberlichtaussparung bzw. Deckenöffnung für das Trep- penhaus. Diese Öffnung war Teil eines eingebauten Betonelements, welches Be- standteil des in Elementbauweise erstellten Treppenhauses sein sollte (act. 9 S. 13 N. 30; act. 21 N. 58). Ein Angestellter der Beklagten, J._____ , sicherte die Öffnung am Montag 11. oder Dienstag 12. August 2008 mit einer selbst angefertigten Schal- tafelkonstruktion (act. 1 S. 8 N. 16; act. 9 S. 13 N. 32). Dazu verwendete er drei unterschiedlich breite (vgl. auch act. 62 S. 9), marktübliche Schaltafeln und zwei Querleisten. Die Schaltafeln ordnete er mit den Längsseiten zueinander an, an den jeweiligen Breitseiten nagelte er die Querleisten als Zwangsleisten an. Die Absturz- sicherung wurde mit den Zwangsleisten nach unten auf dem Betonrahmen der De- ckenöffnung platziert (act. 9 S. 14 N. 34 f.; act. 21 S. 20 N. 62).
- 9 - Abb.: Rekonstruktion der Schaltafelabdeckung durch die Polizei (act. 22/13, Foto Nr. 11) 2.3. Am Mittwoch, 13. August 2008, ging der Kläger mehrmals über die abge- deckte Oberlichtaussparung. Als der Kläger die Öffnung ein weiteres Mal überque- ren wollte, stürzte er auf den 5.86 m tiefer liegenden Zwischenboden des Treppen- hauses (act. 1 S. 8 N. 16; act. 9 S. 13 N. 32 und S. 28 N. 96). Wie bereits erwähnt, ist der genaue Unfallhergang ungeklärt und zwischen den Parteien strittig. Aner- kannt ist, dass die Abdeckung auseinanderbrach, wobei ein Teil auf dem Dach lie- gen blieb, während der Rest mit dem Kläger in die Tiefe fiel (act. 1 S. 19 N. 53; act. 9 S. 18 N. 49 f. und S. 31 N. 108; vgl. auch act. 22/13 Fotos Nr. 3-6). Durch den Sturz zog sich der Kläger mehrere, teils erhebliche Verletzungen zu (act. 1 S. 8 ff. N. 17 ff.; act. 9 S. 8 N. 16; zu den Körperverletzungen siehe auch hinten E. 8.2).
3. Rechtliche Vorbemerkungen 3.1. Der Kläger macht einen Genugtuungsanspruch geltend, welchen er auf die Geschäftsherrenhaftung der Beklagten stützt (Art. 55 OR). 3.2. Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder an- dere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtun- gen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre (Art. 55 Abs. 1 OR).
- 10 - 3.3. Bei der Geschäftsherrenhaftung handelt es sich um eine einfache Kausal- haftung (BGE 110 II 456, E. 2). Neben den allgemeinen Haftungsvoraussetzungen
– Schaden, Widerrechtlichkeit und Kausalzusammenhang – muss ein Subordinati- onsverhältnis und ein funktioneller Zusammenhang zwischen der dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtung und der schädigenden Handlung bestehen. Der Ge- schäftsherr kann sich durch den Nachweis gehöriger Sorgfalt oder fehlender Kau- salität befreien (BGer 4A_616/2019 vom 17. April 2020, E. 4.1.1; 4A_326/2008 vom
16. Dezember 2008, E. 5.1).
4. Subordinationsverhältnis und funktioneller Zusammenhang 4.1. Subordinationsverhältnis Bei J._____ , welcher die Deckenöffnung mit der selbst angefertigten Schaltafel- konstruktion gesichert hatte, handelte es sich unstrittig um einen Arbeitnehmer der Beklagten (act. 1 S. 17 N. 49; act. 9 S. 8 N. 16d), weshalb das Subordinationsver- hältnis zu bejahen ist. 4.2. Funktioneller Zusammenhang 4.2.1. Parteivorbringen 4.2.1.1. Zum funktionellen Zusammenhang bringt der Kläger vor, dass die Beklagte für das Erstellen des Neubaus – und dabei auch für die Abdeckung der Ober- lichtaussparung – sowie für die Baustellensicherheit verantwortlich gewesen sei (act. 1 S. 8 N. 16 und S. 17 N. 49). J._____ habe im Rahmen der Erstellung des Neubaus Bretter über die Oberlichtaussparung gelegt (act. 1 S. 17 N. 50). Die Be- klagte bzw. deren Mitarbeiter hätten auf dem Dach gewisse Baumeisterarbeiten erbracht und seien in Arbeiten rund um die Oberlichtaussparung involviert gewesen (act. 21 S. 12 N. 30). 4.2.1.2. Die Beklagte bestreitet, dass ihr die Hauptverantwortung für die Baustelle und die Baustellensicherheit zugekommen sei. Die Verantwortung dafür und für das Anbringen von Absicherungen hätten die G._____ AG (Bauherrin und GU) und die K._____ AG (Bauleitung) getragen (act. 9 S. 11 f. N. 24 f. und S. 22 N. 62). Dem-
- 11 - nach habe auch J._____ nicht für das Anbringen der gegenständlichen Absturzsi- cherung zuständig sein können. Da weder die G._____ AG noch die K._____ AG ihrer Sicherungspflicht hinsichtlich der betreffenden Bodenöffnung nachgekommen seien, habe J._____ die Absturzsicherung angebracht. Seine dienstliche Verrich- tung für die Beklagte habe in der Ausführung gewisser Baumeisterarbeiten und nicht im Anbringen, Überwachen und Instandhalten von Absturzsicherungen gele- gen. Es fehle an einem direkten funktionellen Zusammenhang (act. 9 S. 22 N. 63 ff.; act. 25 S. 26 f. N. 51 ff.). Die Beklagte habe auf dem Dach einzig das Betonele- ment eingesetzt. Dies sei notwendigerweise mittels Kran erfolgt, jedoch nicht in der Person von J._____ . Die Absturzsicherung sei von diesem nicht in Funktion als Hilfsperson der Beklagten angebracht worden (act. 25 S. 26 f. N. 51 ff.). 4.2.2. Rechtliches Nach Art. 55 OR muss die Hilfsperson in Ausübung dienstlicher oder geschäftlicher Verrichtungen einen Schaden verursachen. Gemäss Lehre und Rechtsprechung setzt dies einen inneren Zusammenhang zwischen der Verrichtung und der schä- digenden Handlung voraus (BSK OR I-KESSLER, 7. Aufl., Basel 2020, Art. 55 N. 13). Entscheidend ist, dass zwischen der Tätigkeit, die der Geschäftsherr auf die Hilfs- person überträgt, und der schädigenden Handlung, die der Schädiger im Interesse des Geschäftsherrn vornimmt, ein direkter, funktioneller Zusammenhang besteht (BK-BREHM, Bern 2021, Art. 55 OR N. 21; OFK OR-Komm, FISCHER/BÖHME/GÄHWI- LER, 4. Aufl., Zürich 2023, Art. 55 N. 13; BGer 4A_54/2008 vom 29. April 2008, E. 4.2). Es genügt deshalb nicht, dass der Schaden bloss bei Gelegenheit der Ver- richtung zugefügt wird, wenn er mit der Verrichtung selber nichts zu tun hat. Der Geschäftsherr hat jedoch dafür einzustehen, wenn die Hilfsperson aus eigener In- itiative eine Aufgabe wahrnimmt bzw. erweitert, sofern er trotz Kenntnis nicht inter- veniert (BGer 4A_326/2008 vom 16. Dezember 2008, E. 5.1; 4A_50/2009 vom
26. März 2009, E. 2.4).
- 12 - 4.2.3. Würdigung Die Beklagte bringt selbst vor, dass die Deckenöffnung Teil eines Betonelements war, welches sie mittels Kran auf dem Dach des Gebäudes eingesetzt hatte und dass ihr Angestellter, J._____ , die Deckenöffnung mit einer Schaltafelkonstruktion sicherte, um einen Absturz von Personen durch diese Öffnung zu verhindern (act. 9 S. 13 N. 32). Dies tat er in Ausübung seiner dienstlichen Verrichtung, der Ausfüh- rung von Baumeisterarbeiten. Für die Frage des funktionellen Zusammenhangs ist nicht von Bedeutung, ob die Beklagte allgemein für die Baustellensicherheit und J._____ im Besonderen für das Anbringen der Absturzsicherung zuständig war. Tatsächlich brachte er eine solche an und zwar im Rahmen seiner Arbeitstätigkeit für die Beklagte, weshalb der funktionelle Zusammenhang zu bejahen ist.
5. Widerrechtlichkeit Zwischen den Parteien ist strittig, ob die Beklagte für die Sicherung der Deckenöff- nung verantwortlich war und ob die angebrachte Abdeckung zur Sicherung taugte. 5.1. Parteivorbringen 5.1.1. Laut Kläger sind die verwendeten Schaltafeln als Absturzsicherung nicht ge- eignet, da sie nicht dafür vorgesehen und nicht entsprechend konzipiert seien. Schaltafeln bestünden aus Mehrschichtholz, das nicht durchbruchsicher sei und gegenüber anderen Materialien, wie etwa Massivholz, eine weitaus geringere Bruchlast aufweise. Abdeckungen mit Schaltafeln seien umso gefährlicher, wenn sie wie hier zusammengenagelt worden seien, was die Durchbruchsicherheit weiter reduziere. Die mittlere Schicht einer Schaltafel, welche quer zur Ober- und Unter- schicht verlaufe, liege bei einer Konstruktion wie der vorliegenden nirgends auf und könne entsprechend keine Belastung aufnehmen. Die Abdeckung habe nicht dem Stand der Technik entsprochen, da sie weder ausreichend tragfähig noch durch- bruchsicher gewesen sei, und habe damit gegen diverse Regeln der BauAV und VUV verstossen (act. 1 S. 20 N. 54; act. 3/15 und 42). Die generelle Problematik mit Schaltafeln als Absturzsicherung sei bereits im Unfallzeitpunkt bekannt gewe- sen (act. 1 S. 21 f. N. 56 f.; act. 3/43-45).
- 13 - 5.1.2. Der Unfallort habe eine besondere Gefährlichkeit aufgewiesen. So habe die Sturzhöhe knapp 6 Meter betragen und sich unter der Öffnung eine Treppe befun- den (act. 1 S. 22 N. 59). Eine Schaltafelkonstruktion wie die vorliegende sei bereits 2008 als Abdeckung von solchen Bodenöffnungen untauglich gewesen. Es bestehe das Risiko, dass sie auseinanderbreche bzw. die Nägel ausgerissen würden, wenn jemand darauf trete. Eine Schaltafel weise eine Abmessung von 2 m x 0.5 m und 2 cm Dicke sowie ein Gewicht von 10.5 kg auf, mithin die Gesamtkonstruktion ein solches von nur rund 20 kg. Für die Abdeckung seien Gerüstbretter und nicht Schaltafeln zu verwenden, da diese nicht als Tragelemente ausgelegt seien (act. 21 S. 5 N. 12 f.; act. 22/1-2). 5.1.3. Aufgrund des geringen Gewichts und der gewählten Zwangsleisten (aus Schaltafeln und nicht ausreichend tief) sei eine Schaltafel nicht gegen ein unbeab- sichtigtes Verschieben gesichert und könne entsprechend auch nicht als unverrü- ckbar bezeichnet werden. Vorliegend sei die Schaltafelkonstruktion sehr passge- nau auf das Loch gelegt worden, weshalb das hohe Risiko bestanden habe, dass ein nur sehr geringfügiges Verschieben, das durch das blosse Betreten der Schal- tafel jederzeit passieren könne, zu einem Nichtaufliegen oder nicht vollständigen Aufliegen auf allen vier Seiten führe. In verschobener Position könne die Konstruk- tion wegen der geringeren Tragfähigkeit den auf sie einwirkenden Kräften weniger standhalten, was zu einem höheren Absturzrisiko führe. Dieses erhöhe sich zudem, wenn wie vorliegend eine schwere Person auf die Schaltafelkonstruktion trete. Die gewählte Konstruktion müsse als mangelhaft qualifiziert werden, da sie nicht mas- siv genug gewesen sei und unbeabsichtigt habe verschoben werden können (act. 21 S. 6 N. 14 ff.; act. 22/1; act. 11/2; act. 3/12). Die Beklagte sei direkt in Arbeiten rund um die Öffnung involviert gewesen, weshalb sie auf jeden Fall verantwortlich gewesen sei, diese angemessen zu sichern (act. 21 S. 18 N. 48 f.). 5.1.4. Die Beklagte entgegnet, dass ein Verschulden ihrerseits bzw. ihres Arbeit- nehmers J._____ von der Kantonspolizei und der Staatsanwaltschaft ausgeschlos- sen worden sei. Zudem sei nach Beurteilung der Staatsanwaltschaft ein für die Ver- letzung des Klägers kausales Verhalten nicht ersichtlich gewesen (act. 9 S. 10 N.
- 14 - 18 f.; act. 3/12; act. 11/1). Weiter habe die SUVA gegenüber der Beklagten keine Regressansprüche weiterverfolgt (act. 9 S. 11 N. 21; act. 3/15). 5.1.5. Für die Sicherheit auf der ganzen Baustelle und die entsprechenden Vorkeh- rungen für potenziell gefährliche Stellen seien die G._____ AG und die K._____ AG verantwortlich gewesen, nicht die Beklagte (act. 9 S. 12 N. 25 f.; vgl. auch vorne E. 4.2.1.2). Die Deckenöffnung sei Teil eines Betonelements gewesen, welches die Beklagte zuvor mit einem Kran auf dem Dach des Gebäudes eingesetzt habe. Um die Deckenöffnung sei ein Betonrahmen angebracht gewesen. Eine definitive Ab- deckung der Öffnung habe aufgrund des damaligen Baufortschrittes noch nicht an- gebracht werden können (act. 9 S. 13 N. 30 f.; act. 3/13). 5.1.6. Die Schaltafeln und Zwangsleisten seien durch Nägel stabil miteinander ver- bunden worden (act. 9 S. 14 N. 34; act. 3/13; act. 11/2). Bei korrekter Position der Absturzsicherung sei die Öffnung sicher abgedeckt gewesen, sodass kein Absturz habe erfolgen können. Auch ein Begehen der Abdeckung und eine grosse Belas- tung seien dabei ohne Gefahr möglich gewesen. So hätten die beiden Zwangsleis- ten ein unabsichtliches oder zufälliges Verschieben verhindert, da sie dabei gegen den Betonrahmen angestossen wären. Die Absturzsicherung sei somit verrutsch- sicher bzw. rutschfest gewesen. Es sei sichergestellt gewesen, dass die Konstruk- tion auf allen vier Seiten vollständig auf dem Betonrahme aufgelegen habe und die Lasten direkt auf diesen übertragen worden seien (act. 9 S. 14 f. N. 35 ff.; act. 11/2). 5.1.7. Es habe sich um eine absolut übliche, vorschriftsgemässe und SUVA-kon- forme Konstruktion gehandelt. Aufgrund des Gewichts von 20 kg und der Zwangs- leisten könne ein zufälliges Verschieben vollständig ausgeschlossen werden. Ein Verschieben sei nur möglich, wenn die Abdeckung bewusst zuerst angehoben und dann neu platziert werde. Wenn die Schaltafeln nicht mehr auf allen vier Seiten des Betonrahmens auflägen, wirke eine Zwangsleiste als Träger, was die Konstruktion unter Umständen nicht aushalte (act. 9 S. 15 f. N. 39 ff.; act. 11/2; act. 3/12). 5.1.8. Aufgrund der zum Zeitpunkt des vorliegenden Ereignisses aktuellen SUVA- Dokumentation ergebe sich, dass die Verwendung von Schaltafeln zwecks Ab- sturzsicherung standardgemäss erfolgt sei (act. 9 S. 24 f. N. 75; act. 3/45). Die
- 15 - Schaltafeln an sich seien vorliegend nicht gebrochen. Tragfähigkeit und Durch- bruchsicherheit der Abdeckung seien für den Absturz des Klägers irrelevant gewe- sen. Festigkeit und Qualität des verwendeten Abdeckmaterials hätten den Anfor- derungen offensichtlich genügt (act. 9 S. 32 N. 111 ff.; act. 25 S. 12 N. 16 f.; act. 3/13; act. 11/2). Das Risiko des Ausreissens der Nägel könne sich nur nach einem absichtlichen Verschieben der Abdeckung ergeben, wofür die Beklagte keine Verantwortung treffe. Die Beklagte bestreitet, dass die Masse von Schaltafeln geringer als von massiveren Brettern sei. Die Dicke der gegenständlichen Schalta- fel betrage 2.7 cm (act. 25 S. 13 N. 22 f.; act. 11/2). 5.1.9. Gemäss der Beklagten ist ein unabsichtliches oder zufälliges Verschieben auszuschliessen. So halte Prof. Dr. L._____ fest, dass ein zufälliges Verschieben bei der Ausführungsart und dem Gewicht der Abdeckung unwahrscheinlich sei (act. 25 S. 15 N. 25; act. 11/2). Die Abdeckung sei nicht passgenau auf die Öffnung gelegt worden, sondern habe einen ausreichenden Überstand aufgewiesen, was der allgemeinen Praxis entsprochen habe. Folglich führe ein nur sehr geringfügiges Verschieben nicht zu einem nicht mehr vollständigen Aufliegen (act. 25 S. 17 N. 26e; act. 3/13). Das Versagen der Konstruktion sei eines von mehreren möglichen Szenarien und setze auf alle Fälle ein vorheriges bewusstes Verschieben der Ab- deckung voraus (act. 25 S. 35 N. 88; act. 11/2). Die Verwendung von Schaltafeln sei nicht kausal für den Absturz gewesen (act. 25 S. 41 N. 114; act. 3/12-13; act. 11/2). 5.2. Rechtliches 5.2.1. Allgemeines zur Widerrechtlichkeit 5.2.1.1. Eine Schadenszufügung ist widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, indem entweder ein absolutes Recht des Geschädig- ten beeinträchtigt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine Norm bewirkt wird, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schä- den schützen soll (Verhaltensunrecht; BGE 133 III 323, E. 5.1; 123 III 306, E. 4a; 122 III 176, E. 7b; 119 II 127, E. 3). Eine ausservertragliche Haftung wegen Unter- lassung setzt auch bei der Beeinträchtigung eines absoluten Rechtes ein Nichthan-
- 16 - deln trotz Bestehens einer rechtlichen Handlungspflicht voraus. Denn der Grund- satz, dass die Verletzung eines absoluten Rechtsgutes per se widerrechtlich ist, ist auf die Beeinträchtigung durch aktives Handeln ausgerichtet (BGer 4A_520/2007 vom 31. März 2008, E. 2.1; 4C.119/2000 vom 2. Oktober 2000, E. 2b). Wer eine Handlung unterlässt, zu der er nach der Rechtsordnung nicht verpflichtet ist, ver- stösst nicht gegen diese und handelt nicht rechtswidrig. Widerrechtlichkeit durch Unterlassen kann daher nur dann entstehen, wenn eine Schutznorm zu Gunsten des Geschädigten ein Handeln ausdrücklich verlangt (BGE 118 Ib 473, E. 2b; 118 II 502, E. 3; 116 Ib 367, E. 4c; 115 II 15, E. 3b). 5.2.1.2. Solche Schutznormen können sich aus irgendeinem Teil des objektiven, selbst des ungeschriebenen Rechts, und aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen er- geben (BGE 116 Ib 367, E. 4c; 115 II 15, E. 3c mit Hinweisen; BGer 2A.511/2005 vom 16. Februar 2009, E. 5.1). Steht ein absolutes Recht auf dem Spiel, so ergibt sich nach einem ungeschriebenen Rechtsgrundsatz eine Handlungspflicht für den- jenigen, der den gefährlichen Zustand geschaffen oder sonst in einer rechtlich ver- bindlichen Weise zu vertreten hat (BGE 121 III 358, E. 4a; 112 II 138, E. 3a; 95 II 93, E. 2; 60 II 38, E. 1). Der Gefahrensatz, wonach derjenige, der einen gefährlichen Zustand schafft oder unterhält, die zur Vermeidung eines Schadens erforderlichen Schutzmassnahmen zu ergreifen hat, ist bei der Verletzung von absoluten Rechts- gütern – im Gegensatz zu reinen Vermögensschäden – geeignet, bei Fehlen einer spezifischen Schutznorm eine Widerrechtlichkeit zu begründen (BGer 4A_520/2007 vom 31. März 2008, E. 2.1; 4C.119/2000 vom 2. Oktober 2000, E. 2b). Die Widerrechtlichkeit als Haftungsvoraussetzung hat zu beweisen, wer eine Genugtuung beansprucht (vgl. BGE 137 III 539, E. 5.2; 132 III 122, E. 4.1; BGer 4A_104/2012 vom 3. August 2012, E. 2.1). 5.2.2. Mögliche Schutznormen 5.2.2.1. Für die Sicherheit und Unfallverhütung auf dem Bau bestehen zahlreiche Normen. Diese finden sich zum einen in der Verordnung über die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei Bauarbeiten (BauAV; SR 832.311.141; im Folgenden Bauarbeitenverordnung), zum anderen in
- 17 - der Verordnung über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten (VUV; SR 832.30). 5.2.2.2. Nach Art. 17 Abs. 2 aBauAV (in der zum Unfallzeitpunkt geltenden Fas- sung) sind Bodenöffnungen, in die man hineintreten kann, mit einem Seitenschutz abzuschranken oder mit einer durchbruchsicheren und unverrückbaren Abdeckung zu versehen. Nach Art. 2 lit. d aBauAV ist eine Fläche durchbruchsicher, wenn sie allen Belastungen standhält, die während der Ausführung von Arbeiten auftreten können. Für die Unverrückbarkeit besteht keine Legaldefinition. Gemäss bundes- gerichtlicher Rechtsprechung muss eine Abdeckung einer unbeabsichtigten Ver- schiebung standhalten, um den Anforderungen von Art. 17 Abs. 2 BauAV zu genü- gen (BGer 6B_200/2017 vom 1. November 2017, E. 4.2). Auch die Parteien gehen gestützt auf die Privatgutachten davon aus, dass eine Abdeckung unverrückbar ist, wenn ein zufälliges oder unabsichtliches Verschieben verhindert wird (act. 9 S. 18 N. 47; act. 21 S. 6 N. 14; act. 11/2; act. 22/1). Nach Art. 33 Abs. 3 aBauAV sind bei Dachöffnungen, unabhängig von der Absturzhöhe, Absturzsicherungen anzubrin- gen. 5.2.2.3. Die Bauarbeitenverordnung basiert auf Art. 83 Abs. 1 UVG und auf Art. 40 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11). Sie richtet sich in erster Linie an Betriebe, die in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen (Art. 81 Abs. 1 UVG). Die Verord- nung über die Unfallverhütung wurde gestützt auf Art. 81 des Bundesgesetzes vom
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1), Art. 81 ff. UVG und Art. 40 ArG erlassen. Die Bauarbeitenverordnung weist vielfach auf baustellentypische Gefahren hin, ohne sich dabei explizit an je- manden zu wenden. Solche «technischen Normen», wie sie die Bauarbeitenver- ordnung grösstenteils enthält, verpflichten nicht bloss Arbeitgeber und Arbeitneh- mer (Bauunternehmer und Bauarbeiter), sondern sind – je nach der Aufgabenver- teilung auf der Baustelle – von weiteren am Bauwerk beteiligten Personen zu be- achten (ROGER ANDRES, Arbeitssicherheit beim Bauen: ein Anliegen aller Akteure, BR 2017 S. 81 ff., 82; vgl. auch BGer 6B_437/2008 vom 24. Juli 2009, E. 5.7.1).
- 18 - 5.2.2.4. Gemäss Merkblatt der SUVA "Sicherung von Bodenöffnungen bei Bauar- beiten" (7. Aufl. März 2008, act. 3/45) sind Bodenöffnungen jeder Art von Gesetzes wegen (mit Verweis auf Art. 17 Abs. 2 und Art. 33 Abs. 3 BauAV) entweder in solider Weise abzudecken oder mit einem Seitenschutz abzuschranken. Die Richtlinien der SUVA enthalten folglich keine über die Bestimmungen der Bauarbeitenverord- nung hinausgehende Anforderungen. 5.2.2.5. Nach Art. 21 VUV sind u.a. Wand- und Bodenöffnungen gegen den Absturz von Personen, Gegenständen, Fahrzeugen und Material durch Abschrankungen oder Geländer zu sichern. Auf Abschrankungen oder Geländer kann verzichtet oder ihre Höhe verringert werden, wenn dies für die Durchführung von Transporten oder für Produktionsvorgänge unerlässlich ist und eine gleichwertige Ersatzlösung ge- troffen wird. Nach Art. 25 VUV müssen Arbeitsmittel so gestaltet sein, dass sie bei ihrer bestimmungsgemässen Verwendung den auftretenden Belastungen und Be- anspruchungen standhalten. Die Belastbarkeit ist, wenn nötig, gut sichtbar anzu- schreiben. 5.2.3. Verantwortung für Sicherheitsvorkehrungen 5.2.3.1. Wer bei der Leitung oder Ausführung eines Bauwerks mitwirkt, ist dafür verantwortlich, dass in seinem Bereich die Regeln der Baukunde eingehalten wer- den (BGer 6B_120/2019 vom 17. September 2019, E. 7.2). Soweit es um Mass- nahmen der Unfallverhütung geht, hat nicht nur derjenige, der die spezifische Un- fallgefahr geschaffen hat, für die vorschriftsgemässe Verminderung oder Ausschal- tung des Risikos besorgt zu sein, sondern hat jeder Arbeitgeber erkennbare Män- gel, welche für seine Leute eine vermeidbare Gefährdung bilden, zu beheben oder durch zweckmässige Intervention die Einhaltung der Unfallverhütungsvorschriften zu veranlassen (BGE 109 IV 15, E. 2a). 5.2.3.2. Wer einen gefährlichen Zustand selber schafft, ist nach ständiger Recht- sprechung verpflichtet, die durch die Umstände gebotenen Vorsichtsmassnahmen zu treffen. Demnach muss ein Bauunternehmer oder -leiter, der eine Gefahr für Leib und Leben anderer setzt, alle notwendigen Massnahmen zur Verhinderung einer Schädigung vorkehren. Dies gilt nicht nur gegenüber seinen eigenen Arbei-
- 19 - tern, sondern auch allen Übrigen von der Gefahr Betroffenen (BGE 101 IV 28, E. 2b). 5.2.3.3. Die Unterscheidung verschiedener Verantwortlichkeitsbereiche ist eine Folge der beim Bau unumgänglichen Arbeitsteilung. Da sich allerdings die einzel- nen Tätigkeiten häufig nicht scharf voneinander abgrenzen lassen, überschneiden sich die Verantwortlichkeitsbereiche (BGer 6B.58/2003 vom 3. August 2004, E. 6.1). 5.2.4. Gutachten 5.2.4.1. Die sachverständige Person soll dem Gericht durch ihre besonderen fach- lichen Kenntnisse die zur Entscheidung notwendige Erfahrung beziehungsweise das notwendige Fachwissen vermitteln. Die gerichtliche Expertin teilt dem Gericht auf Grund ihrer Sachkunde entweder Erfahrungs- oder Wissenssätze ihrer Disziplin mit, erforscht für das Gericht erhebliche Tatsachen oder zieht sachliche Schluss- folgerungen aus bereits bestehenden Tatsachen (BGer 4A_66/2018 vom 15. Mai 2019, E. 2.2; 4A_85/2017 vom 4. September 2017, E. 2.2.1; 4P.248/2006 vom
8. Januar 2007, E. 2.6). Die Gutachterin ist im Gegensatz zum (allenfalls sachver- ständigen) Zeugen, der über eigene Wahrnehmungen aussagt, ersetzbar, weshalb sie vom Gericht bestimmt wird (BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018, E. 5.1; 4A_85/2017, E. 2.2.1). 5.2.4.2. In Fachfragen darf das Gericht nur aus triftigen Gründen von einem Ge- richtsgutachten abweichen. Es hat zu prüfen, ob sich auf Grund der übrigen Be- weismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüs- sigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint ihm die Schlüssig- keit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten als zweifelhaft, hat das Gericht nö- tigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Das Abstel- len auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätz- lichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung verstossen (BGE 138 III 193, E. 4.3.1; 136 II 539, E. 3.2).
- 20 - 5.2.4.3. Gemäss der revidierten Zivilprozessordnung gelten private Gutachten der Parteien neu als Urkunden (Art. 177 ZPO). Nach Art. 407f ZPO gilt dies auch für Verfahren, die bei Inkrafttreten der Änderung per 1. Januar 2025 bereits rechtshän- gig waren. Partei- oder Privatgutachten stellen daher als solche ein zulässiges Be- weismittel im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. b ZPO dar. Sie unterliegen gemäss Art. 157 ZPO der freien Beweiswürdigung des Gerichts; daher ergibt sich ihr Be- weiswert im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände. 5.3. Würdigung 5.3.1. Verantwortlichkeit für die Absturzsicherung 5.3.1.1. Die Beklagte bestreitet zunächst ihre grundsätzliche Verantwortlichkeit für die Sicherung der Deckenöffnung. Wie ausgeführt hat, wer einen gefährlichen Zu- stand schafft, die zur Vermeidung eines Schadens erforderlichen Schutzmassnah- men zu ergreifen. Indem die Beklagte als Baumeisterin ein Betonelement mit einer beachtlichen Öffnung in das Flachdach des sich im Bau befindlichen Gebäudes einsetzte, schuf sie für die auf dem Dach tätigen Bauarbeiter die erhebliche Gefahr, durch die Öffnung knapp 6 Meter in die Tiefe zu stürzen. Entsprechend war sie verpflichtet, geeignete Massnahmen zur Verhinderung eines Absturzes zu ergrei- fen. Zu diesem Zweck fertigte ihr Arbeitnehmer J._____ denn auch eine Schalta- felkonstruktion an und legte diese auf die Öffnung. 5.3.1.2. Dabei ist unerheblich, ob die Bauleiterin K._____ AG die Hauptverantwor- tung für die Baustellensicherheit trug. Denn die Beklagte kann sich durch die Untä- tigkeit der Bauleitung nicht selbst entlasten. Weiter ist zu beachten, dass die Be- klagte für die Geschäftsherrenhaftung kein Verschulden im Sinne einer Fahrlässig- keit treffen muss – wie dies für die Strafbarkeit notwendig wäre – sondern lediglich eine Handlungspflicht. Ohnehin wäre das hiesige Gericht als Zivilgericht nicht an eine strafrechtliche Beurteilung des Verschuldens, des Sachverhalts und der Wi- derrechtlichkeit gebunden (Art. 53 OR; BGer 4A_230/2021 vom 7. März 2022, E. 2). 5.3.1.3. Im eben zitierten zivilrechtlichen Bundesgerichtsurteil wurde das Isolations- unternehmen als Geschäftsherr zur Verantwortung gezogen, weil dessen Arbeit-
- 21 - nehmer durch das Verlegen von Isolationsmaterial auf einer Baustelle einen ge- fährlichen Zustand geschaffen hatte. In der Folge kam es zum Absturz eines eben- falls auf der Baustelle tätigen Heizungsmonteurs durch eine vom Isolationsmaterial verdeckte Bodenöffnung. Die Bauleitung wurde von einem Drittunternehmen wahr- genommen; gleichwohl wurde das Isolationsunternehmen als für die Sicherung des durch dieses geschaffenen gefährlichen Zustandes verantwortlich betrachtet. 5.3.1.4. Auch im vorliegenden Fall war die Beklagte folglich – unabhängig von der generellen Verantwortung der K._____ AG für die Baustellensicherheit – für die Sicherung der Deckenöffnung verantwortlich. Diesbezügliche Beweise brauchen keine abgenommen zu werden. 5.3.2. Tauglichkeit der Absturzsicherung 5.3.2.1. Weiter stellt sich die Frage, ob die von J._____ angefertigte Absturzsiche- rung zur Vermeidung eines Schadens genügte. Die Sicherungspflichten der Be- klagten werden wie erwähnt durch die Bauarbeitenverordnung und die Verordnung über die Unfallsicherheit präzisiert. Vorliegend ist insbesondere Art. 17 Abs. 2 aBauAV einschlägig, gemäss welchem Bodenöffnungen – wie auch Deckenöffnun- gen (Art. 33 Abs. 3 aBauAV) – mit einem Seitenschutz abzuschranken oder mit einer durchbruchsicheren und unverrückbaren Abdeckung zu versehen sind. Da die streitgegenständliche Öffnung nicht mit einem Seitenschutz abgeschrankt war, hatte die von J._____ angefertigte Abdeckung durchbruchsicher und unverrückbar zu sein. 5.3.2.2. Im Rahmen seiner Ausführungen zur Tauglichkeit von Schaltafeln als Ab- sturzsicherung bemängelt der Kläger insbesondere deren fehlende Tragfähigkeit und Massivität. Vorliegend brach jedoch die aus Schaltafeln angefertigte Konstruk- tion auseinander und nicht die Schaltafeln selbst. Insofern erübrigen sich Be- weisabnahmen betreffend die abstrakte Tauglichkeit von Schaltafeln als Absturzsi- cherung und erweist sich das vom Kläger beantragte Gutachten zum Stand der Technik 2008 betreffend Sicherung von Bodenöffnungen (act. 1 N. 54) als nicht notwendig.
- 22 - 5.3.2.3. Zur konkreten Tauglichkeit der vorliegenden Absturzsicherung reichten die Parteien verschiedene Berichte bzw. Privatgutachten ein (act. 3/42, act. 11/2 und act. 22/1), denen Urkundenqualität zukommt (vgl. Ziff. 5.2.4.3 vorstehend). Ausser- dem wurde ein gerichtliches Gutachten (act. 62) eingeholt. 5.3.2.4. Während M._____ , N._____ (act. 3/42), die Abdeckung als unverrückbar und Prof. L._____ , O._____ AG (act. 11/2), ein zufälliges Verschieben als ausge- schlossen (S. 3 oben) oder zumindest unwahrscheinlich (S. 2 unten) erachteten, ging P._____ , Q._____ (act. 22/1), davon aus, dass die Konstruktion nicht gegen unbeabsichtigtes Verschieben gesichert gewesen sei (S. 10). Die gerichtliche Gut- achterin gelangte zum Schluss, dass unter der Annahme, die Abdeckung habe mit den Querleisten nach unten mittig auf der Deckenöffnung gelegen, aufgrund des umlaufenden Bereichs zwischen Aussenkanten der Querleisten und den Innenkan- ten der Wandung geometrisch ein horizontales Verschieben der Abdeckung von ca. 5 cm in alle Richtungen möglich gewesen sei (act. 62 S. 16). Ein Verschieben der Schaltafelkonstruktion sei aus geometrischen Gründen möglich gewesen, ohne dass diese bewusst habe angehoben und in anderer Position neu platziert werden müssen (act. 62 S. 19). Durch blosses Betreten oder Begehen habe die Abdeckung nicht unabsichtlich verschoben bzw. verrückt werden können. Denn die vorhan- dene Reibungskraft zwischen Abdeckung und Wandung infolge Eigengewicht der Abdeckung plus einer ca. 90 kg schweren Person sei grösser als die horizontale Bodenreaktionskraft beim Gehen mit niedriger Geschwindigkeit. Dies gelte selbst beim Joggen einer ca. 88 kg schweren Person über die betreffende Schaltafelkon- struktion (act. 62 S. 18). Hingegen habe die Abdeckung infolge einer horizontalen Einwirkung von über 7 kg bzw. über 9 kg – ohne gleichzeitige vertikale Belastung durch Betreten/Begehen – unabsichtlich verschoben werden können. Eine solche horizontale Einwirkung habe durch seitliches Anstossen bei den Bauarbeiten erfol- gen können (z.B. Anstoss durch Bewehrungseisenbündel bei Kranarbeiten, An- stoss durch Person o.ä.) (act. 62 S. 19). Die beiden Querleisten/Zwangsleisten und das Eigengewicht der Schaltafelkonstruktion hätten ein unabsichtliches oder zufäl- liges Verschieben nicht verhindert, weil die Zwangsleisten nicht rundum satt an der Wandung der Deckenöffnung angelegen hätten (act. 62 S. 19).
- 23 - 5.3.2.5. Das gerichtliche Gutachten zur Frage der Unverrückbarkeit der Schaltafel- konstruktion erweist sich als nachvollziehbar und schlüssig. Soweit die von den Parteien eingereichten Berichte von M._____ , N._____ , und Prof. Dr. L._____ gegenteilige Äusserungen enthalten, vermögen sie die überzeugenden Schlussfol- gerungen im gerichtlichen Gutachten nicht zu entkräften. M._____ begründete die von ihm angenommene Unverrückbarkeit nicht weiter (act. 3/42 S. 1), und Prof. L._____ nahm an, das Eigengewicht von ca. 20 kg sowie die Zwangsleisten hätten ein zufälliges Verschieben der Konstruktion verhindert (act. 11/2 S. 2 und 3). Für die Gutachterin war diese Gewichtsangabe jedoch mathematisch nicht nachvoll- ziehbar (vgl. act. 62 S. 17 und 19), und sie erklärte auch einleuchtend, dass die Zwangsleisten nicht rundum satt an der Wandung anlagen und ein zufälliges Ver- schieben der Konstruktion infolgedessen nicht verhindern konnten. Von der geo- metrischen Verschiebbarkeit geht selbst die Beklagte aus, wenn sie behauptet, dass der Bereich der möglichen Verschiebung 2.1 cm betragen habe (act. 67 N. 30; act. 113 N. 25 und 68). Zwar musste die Gutachterin ihren Berechnungen Masse zugrunde legen, die sie anhand der analogen Fotodokumentation der Polizei mittels Konstruktion von perspektivischen Hilfslinien auf Bezugsmasse ermittelt hatte (vgl. act. 69 E. 3.1; act. 79 S. 4). Dabei lieferte dieses Verfahren lediglich Circa-Masse mit einer geschätzten Unschärfe in der Grössenordnung von +/– 1 cm (act. 79 S. 12). Eine andere Methode zur Massermittlung war aber soweit ersichtlich nicht möglich, da die Polizei die Unfallsituation vor Ort seinerzeit weder masslich aufge- nommen noch digitale Aufnahmen angefertigt und auch die Schaltafelkonstruktion nicht sichergestellt hatte (vgl. act. 3/12). Das von der Beklagten aufgebrachte Ver- fahren der Fotogrammetrie stand aus technischen Gründen nicht zur Verfügung. Denn dafür wären u.a. mehrere Fotos eines Objekts aus verschiedenen Aufnahm- epositionen erforderlich gewesen, wobei ausserdem die Aufnahmepositionen hät- ten bekannt sein müssen (act. 79 S. 4). Diesen Anforderungen genügt die polizeili- che Fotodokumentation jedoch offenkundig nicht, was auch die Beklagte letztlich akzeptiert (act. 113 N. 26). 5.3.2.6. Zur Massermittlung auf den Fotoblättern mithilfe der Konstruktion von per- spektivischen Hilfslinien auf Bezugsmasse erläuterte die Gutachterin, sie habe je- weils die Kanten der entsprechenden Bauteile auf den abgebildeten Holzmassstab
- 24 - unter Berücksichtigung allfälliger geometrischer/perspektivischer Verzerrungen projiziert. Dabei habe sie nicht nur die geometrischen Verzerrungen in der Ebene der Abdeckungskonstruktion (x-y-Ebene) beachtet, sondern auch diejenigen, die aus versetzten Höhenlagen in der z-Achse resultierten (act. 79 S. 4). Die Beklagte betrachtet das Gutachten in mehrfacher Hinsicht als nicht schlüssig. Sie beanstan- det, dass im ursprünglichen Gutachten nicht von einer höhenversetzten Lage der Schaltafeln S2 und S1 gegenüber der Schaltafel S3 die Rede sei (act. 86 N. 17; act. 113 N. 29). Indessen begründete die Gutachterin im Erläuterungsgutachten schlüssig, dass ohne Berücksichtigung der geometrischen Verzerrung in der z- Achse das Aussenmass fälschlicherweise mit ca. 1.08 m – und damit zu klein – abgelesen werden könnte (act. 79 S. 4 F/A a; illustrativ auch S. 5 Abb. 1). Die Be- klagte geht, wie auch die Gutachterin, von einem Aussenmass der Abdeckung von 1.10 m aus. Die Gutachterin beachtete die Höhenversetzung folglich bereits im ur- sprünglichen Gutachten, thematisierte diese jedoch nicht weiter. Betreffend Länge- nermittlung der Querleiste erläuterte die Gutachterin nachvollziehbar, dass diese – im Gegensatz zur Berechnung der Beklagten – ebenfalls die Verzerrung in der z- Achse (Höhe) berücksichtigen müsse, da die Querleiste nicht in der gleichen Ebene liege wie der (mit)abgebildete Holzmassstab. Gestützt darauf ermittelte die Gutach- terin eine Länge der Querleiste von ca. 90 cm. Die Ungenauigkeit der mittels Hilfs- linien eruierten Verzerrung liege, so die Gutachterin, bei 0.5-1 cm (act. 79 S. 6 ff. F/A c; vgl. ausserdem S. 7 Abb. 4). Die Querleiste war folglich maximal 91 cm und nicht, wie von der Beklagten behauptet (act. 67 N. 18), 93.8 cm lang. 5.3.2.7. Betreffend Masse der Deckenöffnung von ca. 1.00 m x 1.00 m stellte die Gutachterin auf Ergänzungsfrage klar, dass diese keinen Teil der Wandung bein- halten, sondern sich jeweils auf den Abstand zwischen den gegenüberliegenden Innenkanten beziehen (act. 79 S. 10 f.; vgl. insb. Abb. 10). Das von der Beklagten geltend gemachte Mass von 98 cm x 98 cm (act. 67 N. 16) trifft somit nicht zu. Daran ändert auch der von der Beklagten neu eingereichte Plan (act. 68/1) nichts. Dabei handelt es sich nicht um einen Ausführungsplan, wie die Gutachterin über- zeugend begründete (act. 79 S. 9). Mit Eingabe vom 16. August 2024 (act. 86) reichte die Beklagte einen weiteren Plan, den Schalungsplan (act. 87/1), ein. Dieser stellt ein sogenanntes unechtes Novum dar (Art. 229 Abs. 2 lit. b ZPO), für welches
- 25 - die Beklagte mit keinem Wort begründet, weshalb es trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher hätte vorgebracht werden können. Entsprechend ist auf dieses nicht weiter einzugehen. Anzumerken bleibt, dass es sich bei den auf dem Plan vermerkten Massen nur um die geplanten, nicht die effektiven Masse handelt. So vermöchte der Plan selbst bei dessen Berücksichtigung keine relevanten Zweifel an den im gerichtlichen Gutachten festgehaltenen Massen zu begründen. Auf die von der Gut- achterin ermittelten Circa-Masse ist daher abzustellen. Die methodenbedingte Massunschärfe ändert nichts daran, dass von der zufälligen Verschiebbarkeit der Schaltafelkonstruktion im oben beschriebenen Sinne auszugehen ist (vgl. auch act. 79 S. 12). 5.3.2.8. Bei diesem Beweisergebnis erübrigt sich die Abnahme weiterer Beweismit- tel zur Verrückbarkeit der Absturzsicherung. Gegenstand des Zeugnisses der von der Beklagten offerierten Zeugen J._____ und R._____ (VRP der Beklagten) wäre ohnehin nicht das hier notwendige Fachwissen, sondern eigene Wahrnehmungen. Auch ein Augenschein der Deckenöffnung erweist sich vor dem Hintergrund des überzeugend begründeten Gutachtens als nicht nötig. Zusammenfassend war die verwendete Absturzsicherung unabsichtlich verrückbar, womit sie den Anforderun- gen von Art. 17 aBauAV nicht entsprach. Die Beklagte verletzte ihre Handlungs- pflicht; die Widerrechtlichkeit ist zu bejahen. 5.3.2.9. Zur Frage der Durchbruchsicherheit wurden ebenfalls Beweise abgenom- men (act. 35, Beweissatz 1b; act. 3/12, 3/15, 11/2 und 22/1 sowie gerichtliches Gutachten). Die Gutachterin hielt fest, dass die Schaltafelkonstruktion in korrekter, nicht verschobener Position nicht auseinanderbrechen konnte, wenn ein 93kg schwerer (entsprechend dem damaligen Gewicht des Klägers) Bauarbeiter sie be- trat (act. 62 S. 20 F/A 1.3). Dem Kläger misslingt also der Beweis, dass die Schal- tafelkonstruktion nicht durchbruchsicher war. Da die Konstruktion jedoch ohnehin verrückbar war, ändert sich an der Beurteilung der Widerrechtlichkeit trotz gegebe- ner Durchbruchsicherheit nichts.
- 26 -
6. Kausalzusammenhang zwischen Konstruktion und Unfall Für eine Haftung der Beklagten muss die ungenügende Absturzsicherung kausal für den Unfall des Klägers und das Unfallereignis durch eine andere Sicherungs- methode vermeidbar gewesen sein. 6.1. Parteivorbringen 6.1.1. Der Kläger bringt vor, die Konstruktion von J._____ sei auseinandergebro- chen, als er sie ein weiteres Mal betreten habe (act. 1 S. 19 N. 53; act. 3/12-13, 15). Auch wenn er sich an den eigentlichen Unfallhergang nicht mehr erinnern könne, erinnere er sich noch, dass sich der Unfall ereignet habe, als er die Kon- struktion ein weiteres Mal betreten habe. Er sei in die Tiefe gestürzt, weil die Kon- struktion auseinandergebrochen sei und ihn folglich nicht mehr habe tragen können (act. 21 S. 22 N. 70 und 72 f.; act. 3/12; act. 11/2). 6.1.2. Es gebe keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Abdeckung vorab verschoben worden sei. J._____ habe dies lediglich vermutet und der Kranführer S._____ , ebenfalls Angestellter der Beklagten, habe gegenüber der Polizei zu Pro- tokoll gegeben, dass er die Oberlichtaussparung mit den Eisen, die er am Unfalltag auf dem Dach deponiert habe, weder tangiert noch beschädigt habe. Ferner sei er, der Kläger, vor dem Unfall mehrere Male über die Schaltafeln gelaufen, ohne dass etwas passiert wäre, was nicht darauf hindeute, dass die Schaltafeln vorab ver- schoben worden seien (act. 1 S. 24 f. N. 65 f.; act. 3/12). Die Konstruktion sei, wie er sich noch erinnere, vor dem Absturz nie, zumindest nicht sichtbar, verschoben gewesen (act. 21 S. 22 f. N. 71; act. 3/12). 6.1.3. Der Unfall wäre gemäss Kläger nicht passiert, wenn bei der Oberlichtausspa- rung eine tragfähige Abdeckung verwendet worden wäre, wie Gerüstbretter aus Massivholz, da eine solche Konstruktion nicht hätte zusammenbrechen können. Gleiches gelte, wenn die Oberlichtaussparung fix verschlossen worden wäre (act. 1 S. 25 N. 68; act. 3/42). Für die Absturzsicherung hätte massiveres Holz, wie etwa Holzbohlen oder Gerüstbretter verwendet werden müssen. Auch die Zwangsleisten hätten nicht aus Schaltafeln bestehen dürfen, sondern aus massiven Kanthölzern, die mit einer ausreichende Tiefe von min. 8 cm rahmenförmig hätten eingesetzt
- 27 - werden müssen (act. 21 S. 7 N. 16; act. 22/1-2). Eine Alternative wäre die Installa- tion eines Seitenschutzes gewesen. Dieser hätte den Unfall verhindert, da die Flä- che gar nicht begangen worden wäre (act. 21 S. 8 N. 17 f. und S. 11 N. 26; act. 22/1-2; act. 11/13). Eine weitere Möglichkeit wäre eine von unten diagonal über- spannte Kantholzkonstruktion gewesen (act. 21 S. 9 N. 20 f.). Wäre die Öffnung von unten verschlossen worden, hätte sich der Unfall nicht ereignet, da die Abde- ckung nicht hätte verschoben werden können und der Gegendruck von unten zu einer zusätzlichen Tragfähigkeit geführt hätte (act. 21 S. 10 f. N. 25; act. 22/1). Eine mangelhafte Konstruktion könne auch langsam nachlassen und das letzte Betreten den Tropfen bilden, der das Fass zum Überlaufen bringe, ohne dass sie zuvor hätte verschoben werden müssen (act. 21 S. 24 N. 77). 6.1.4. Die Beklagte entgegnet, dass über den exakten Hergang des Absturzes keine gesicherte Kenntnis bestehe. Aus dem Polizeirapport gehe hervor, dass keine Drittperson den Absturz des Klägers beobachtet habe, und der Kläger könne sich an den Unfallhergang nicht mehr erinnern (act. 9 S. 16 f. N. 42 f.; act. 3/12). Es werde bestritten, dass der Kläger die Konstruktion betreten habe und diese der Belastung nicht standgehalten habe. Es sei ebenso wahrscheinlich, dass der Klä- ger nach Verschieben der Abdeckung bei einem Tritt ins Leere einen Teil der Ab- deckung mitgerissen habe oder selbst an der Absturzsicherung hantiert habe (act. 9 S. 17 N. 45 f.). Die Festigkeit und die Bauart der Abdeckung seien nicht Ursache des Absturzes des Klägers. Da ein zufälliges Verschieben unmöglich sei, habe die Konstruktion aufgrund der zuvor erfolgten absichtlichen Verschiebung ver- sagt. Für ein absichtliches Verschieben spreche auch der Umstand, dass der Klä- ger zuvor mehrfach über die Abdeckung gelaufen sei, ohne dass etwas passiert sei. Während die Abdeckung in nicht verschobener Position einwandfrei gehalten habe, habe sie nach der Verschiebung versagt (act. 9 S. 18 N. 47 ff.; act. 11/2; 3/12; 3/42). 6.1.5. Nicht abschliessend geklärt sei, wie genau bzw. durch wen es zu diesem absichtlichen Verschieben gekommen sei. Jedenfalls habe J._____ die Verschie- bung nicht vorgenommen. Höchstwahrscheinlich sei, dass die Absturzsicherung aufgrund der übrigen Arbeiten bewusst angehoben und verschoben worden sei
- 28 - (act. 9 S. 19 N. 52 f.; act. 11/2). Es könne als notorisch gelten, dass Schutzeinrich- tungen demontiert oder ausser Funktion gesetzt würden, um die eigene Arbeitsver- richtung zu erleichtern. Zu denken sei insbesondere an die Armierungsarbeiten, mit denen der Kläger und F._____ beschäftigt gewesen seien. Nach Installation der Abdeckung sei ein Loch im Betonrand gebohrt und eine Leitung hindurchgezogen worden. Dies könne ohne Anheben und temporäres Verschieben der Absturzsiche- rung nicht erfolgt sein. Es sei ohne weiteres möglich, dass der betreffende Elektro- oder Sanitärarbeiter die Abdeckung nicht wieder in die ursprüngliche und korrekte Position zurückversetzt habe (act. 9 S. 19 f. N. 54 f.; act. 11/2; act. 3/13). 6.1.6. Vorliegend sei es unmöglich gewesen, die Abdeckung zu verschliessen. Stützen von unten wären aufgrund der Raumhöhe nicht zu bewerkstelligen gewe- sen und hätten ein Passieren des Treppenhauses im Rahmen der Bauarbeiten ver- unmöglicht. Auch die Einbetonierung von Eisen- oder Holzrahmen mit eingelegtem Armierungsnetz wäre nicht möglich gewesen, da das Betonelement vorgefertigt ge- wesen sei (act. 9 S. 24 f. N. 77 ff.; act. 25 S. 22 f. N. 40 und 43; act. 3/45). Bei einer ganz oder teilweisen Beseitigung der entsprechenden alternativen Sicherungsvor- richtung hätte es ebenso bei jeder anderen Massnahme zum Absturz kommen kön- nen. So hätte auch eine Abdeckung aus Brettern absichtlich verschoben werden können (act. 25 S. 25 N. 48). 6.2. Rechtliches 6.2.1. Der natürliche Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn ein Verhalten oder Umstand unabdingbare Voraussetzung für ein Schadensereignis ist. Dabei ist nicht erforderlich, dass es sich um die einzige oder unmittelbare Schadensursache han- delt. Für den Nachweis der natürlichen Kausalität gilt das Beweismass der über- wiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 133 III 462, E. 4.4.2). Nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewich- tige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE 132 III 157, E. 3.1; 130 III 321, E. 3.3 ; vgl. auch BGer 9C_717/2009 vom 20. Oktober 2009, E. 3.3).
- 29 - 6.2.2. Die tatsächliche Ursache für den eingetretenen Erfolg lässt sich im Haft- pflichtrecht regelmässig nur aus Indizien schliessen und für den Beweis der natür- lichen Kausalität kann auch der so genannte Anscheinsbeweis genügen, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Der Anscheinsbeweis verschiebt das Beweisthema, indem der Beweisbelastete lediglich den Sachumstand bewei- sen muss, aufgrund dessen das Gericht – bei Vorliegen eines typischen Gesche- hensablaufs – auf den natürlichen Kausalzusammenhang mit der eingetretenen Wirkung schliesst. Der so verstandene Anscheinsbeweis setzt voraus, dass die Ty- pizität des rechtserheblichen Geschehens nach allgemeiner Lebenserfahrung eine behauptete Tatsache als wahr erscheinen lässt, weil Abweichendes ausserhalb je- der vernünftigen Betrachtungsweise läge (BGE 143 III 297, E. 9.5; BGer 4A_262/2016 vom 10. Oktober 2016, E. 4.4.2.1; METTLER, Der Anscheinsbeweis im schweizerischen Zivilprozess, Diss. 2022, S. 24 ff.). 6.2.3. Nach der Adäquanztheorie sind nur jene natürlichen Ursachen rechtserheb- lich (adäquat), die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemei- nen Lebenserfahrung geeignet sind, einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizu- führen oder mindestens zu begünstigen (BGer 4A_171/2012 vom 25. Juni 2012, E. 2.3). Bei Unterlassungen hat der Geschädigte zu beweisen, dass durch die Er- füllung der Pflicht zum schadensverhindernden Handeln der Schaden nicht einge- treten wäre. Dabei genügt es, wenn nach der Erfahrung des Lebens und dem ge- wöhnlichen Lauf der Dinge eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für den hypothe- tischen Kausalverlauf spricht (BGer 4A_464/2008 vom 22. Dezember 2008, E. 3.3; REY/WILDHABER, a.a.O., N. 705). 6.2.4. Konkurrenz von Teilursachen liegt vor, wenn mehrere Ursachen zusammen den Schaden bewirken, jedoch eine dieser Ursachen allein den Schaden nicht her- beigeführt hätte. Grundsätzlich gilt, dass jeder Teilverursacher im Verhältnis zum Geschädigten für den ganzen Schaden haftet, wie wenn er ihn allein verursacht hätte. Das Verhalten eines Dritten vermag den adäquaten Kausalzusammenhang im Normalfall nicht zu unterbrechen. Die vom Dritten gesetzte Ursache müsste so intensiv sein, dass sie die vom belangten Schädiger zu vertretende Ursache völlig in den Hintergrund drängt (BGE 116 II 519, E. 4b; REY/WILDHABER, Ausservertrag-
- 30 - liches Haftpflichtrecht, 6. Aufl. 2024, N. 748 ff.). Das Vorliegen von Entlastungs- gründen ist vom präsumtiven Haftpflichtigen zu beweisen, wobei an die Intensität des Entlastungsgrundes relativ hohe Anforderungen gestellt werden (BGer 4A_406/2008 vom 16. Dezember 2008. E. 5.2; REY/WILDHABER, a.a.O., N. 674). Nicht als Drittverschulden wird das Verhalten von Hilfspersonen oder anderen Per- sonen betrachtet, für das der Haftpflichtige aufgrund einer besonderen Haftungs- norm einzustehen hat (REY/WILDHABER, a.a.O., N. 688). 6.3. Würdigung 6.3.1. Unstrittig ist, dass die Schaltafelkonstruktion beim Unfall auseinanderbrach und eine Schaltafel sowie eine Zwangsleiste auf dem Dach liegen blieben, während der Rest der Konstruktion hinunterfiel (act. 1 S. 19 N. 53; act. 9 S. 31 N. 108; s. auch vorne E. 2.3). Dies ist durch die Fotoblätter der Kantonspolizei (act. 22/13) überdies belegt: So werden die auf den Fotos Nr. 3 bis 6 als "3a" beschriftete Schal- tafel und Zwangsleiste, welche auf dem Dach liegen, in der Legende als "Endlage von Teilen der Oberlicht-Abdeckung beim Eintreffen des Unfallfotodienstes" be- zeichnet. Weiter ist auf Foto Nr. 10 die zweite Zwangsleiste ersichtlich (rechts un- ten), die folglich (wie auch der Kläger) hinunterstürzte. Explizit bestritten ist aller- dings die Darstellung des Klägers, wonach die Konstruktion auseinanderbrach, als er sie ein weiteres Mal betrat (act. 9 S. 17 N. 44; S. 28 N. 97; S. 30 N. 104; S. 30 f. N. 106; act. 25 S. 36 N. 94). Zum Hauptbeweis des Klägers, dass die Schaltafel- konstruktion auseinanderbrach, als er sie (ein weiteres Mal) betrat (act. 35, Beweis- satz 1d), wurden der Kläger und der Zeuge F._____ befragt sowie ein Gutachten eingeholt. 6.3.2. Der Kläger führte anlässlich der Parteibefragung aus, dass sie am Morgen des Unfalltages auf die Baustelle gekommen seien und den Plan verlangt hätten. Nach dessen Erhalt habe er den ganzen Tag mit F._____ "auf der Decke", d.h. auf dem Dach, Eisen gelegt. Den Plan habe er auf dem Lichtschacht, der mit Schalta- feln abgedeckt gewesen sei, gelassen. Er sei "auf die Schaltafeln drauf" und ein paar Mal über die Schaltafeln gelaufen. Seine letzte Erinnerung sei, dass er "auf dem Lichtschacht drauf" gewesen sei. Er habe den ca. 1 m x 1 m grossen Plan aufgemacht und auf der Schaltafel gelassen, um die Positionen der Eisen zu lesen.
- 31 - Er habe sich nach unten gebückt, um den Plan zu lesen. Danach wisse er nicht mehr, was passiert sei (Prot. S. 56 ff.). Die Aussagen des Klägers sind entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. act. 113 N. 52 f.) im Wesentlichen konsistent und glaubhaft. Die zum Teil nicht ganz klaren Antworten auf die Fragen betreffend Vor- bereitung auf die Parteibefragung sind nicht als Beleg widersprüchlichen Aussage- verhaltens zu werten, sondern auf die bescheidenen Deutschkenntnisse des Klä- gers zurückzuführen. Korrekt ist, dass der auf den Schaltafeln ausgebreitete Plan erstmals anlässlich der Befragung durch das Gericht zum Thema wurde. Da es für einen Eisenleger aber normal ist, mit einem Plan zu arbeiten, lässt dessen erstma- lige Erwähnung anlässlich der Parteibefragung nicht an der Glaubhaftigkeit der klä- gerischen Darstellung zweifeln. Zwar finden sich im Polizeirapport keine Angaben zu einem derartigen Plan. Allerdings äussert sich der Polizeirapport sogar zur – beim Unfallhergang zentralen – Schaltafelkonstruktion nur rudimentär, indem die Endlage der Schaltafeln unvollständig und die (ausgerissenen) Nägel gar nicht the- matisiert werden (vgl. act. 3/12). Da die Polizisten nicht als Erstes vor Ort waren, ist ausserdem möglich, dass andere Bauarbeiter oder die Rettungskräfte den Plan zur Seite legten. Dies hatten die Rettungskräfte auch mit denjenigen Schaltafeln gemacht, welche nach dem Unfall in der Nähe des Verletzten lagen (act. 3/12 S. 8). 6.3.3. Der Zeuge F._____ führte – unabhängig vom Kläger – ebenfalls aus, dass "über dem Loch" Schaltafeln waren und sie den Plan "auf dem Schacht" hatten. Er sei mit ca. 5-7 m Abstand zum Kläger am Arbeiten gewesen. Der Kläger habe ihm gesagt, was er machen solle und er habe die Eisen verteilt. Als er ein paar Minuten später den Kopf gedreht habe, habe er den Kläger nicht mehr gesehen. Er habe einmal gerufen, nichts. Er habe gesehen, dass der Schacht offen gewesen sei. Er habe hindurch geschaut und den Kläger unten gesehen. Er, der Zeuge, habe nichts gehört und nicht gesehen, wie der Unfall passiert sei (act. 99 S. 7 ff.). 6.3.4. Gemäss Gutachten muss die Schaltafelkonstruktion durch eine vertikale Ein- wirkung belastet worden sein, wodurch die Nägel aus den Schaltafeln herausgezo- gen wurden und sie in der Folge auseinanderbrach. Es liege nahe, so die Gutach- terin, dass der Kläger die Konstruktion dazu betreten habe. Theoretisch hätte die
- 32 - Vertikalbelastung jedoch auch z.B. durch einen Sturz des Klägers erfolgen können (act. 62 S. 28 F/A 2.6). Die Gutachterin erachtet es als "eher unwahrscheinlich", dass ein unaufmerksamer Schritt des Klägers ins Leere erfolgt und dabei Teile der Schaltafelkonstruktion mitgerissen worden seien. Denn dafür hätte die Schaltafel- konstruktion zuvor deutlich verschoben sein müssen, so dass ein nicht abgedeckter Bereich der Deckenöffnung vorhanden gewesen wäre. Das Gehen auf lose verleg- ten Bewehrungseisen der oberen Lage einer noch nicht betonierten Decke erfor- dere aber bereits eine gewisse Aufmerksamkeit, weil die Schritte so abgestimmt werden müssten, dass genau ein Bewehrungseisen betreten werde, da sonst Ver- letzungsgefahr bestehe (act. 62 S. 29 F/A 2.7a). Die Gutachterin erachtet es auch als unwahrscheinlich, dass der Kläger beim Hantieren mit der Schaltafelkonstruk- tion in die Öffnung gestürzt sei, da auf den Fotoaufnahmen keine Hinweise zu ent- sprechenden Vorgängen der Bewehrungsarbeiten zu erkennen seien, für welche die Schaltafelkonstruktion so weit hätte verschoben werden müssen, dass der Klä- ger in die Öffnung hätte stürzen können (act. 62 S. 29 F/A 2.7b). 6.3.5. Aufgrund der ihr bekannten Umstände erachtet die Gutachterin folgenden Unfallhergang als überwiegend wahrscheinlich: Unmittelbar vor dem Unfall müsse die Schaltafelkonstruktion so weit verschoben gewesen sein, dass ihre Querleisten an den Betonwandungen W1 und W2 anlagen. In dieser Position hätten die gegen- überliegenden Aussenkanten der Schaltafelkonstruktion direkt über den Wandun- gen W3 und W4 gelegen (act. 62 S. 26 F/A 2.5). Aufgrund der Geometrie der Ober- kante der Betonwandungen habe die verschobene Schaltafelkonstruktion nicht mehr auf der ebenen Oberkante der Wandungen W3 und W4, sondern auf dem nach innen abgefasten Bereich aufgelegen und sich zwischen den gegenüberlie- genden Betonwandungen W2 und W4 verkeilt. Da die Schaltafel S2 kürzer als die Schaltafel S3 gewesen sei, habe S2 gar nicht mehr auf der Wandung W4 aufgele- gen. Ihr Eigengewicht sei nur noch von den beiden Nagelverbindungen N7 und N8 und der Querleiste Q2 aufgenommen worden, so dass sie nicht abgestürzt sei (act. 62 S. 27 F/A 2.5). Durch Betreten der Schaltafel S2 durch den Kläger hätten deren Nagelverbindungen versagt, wodurch S2 nicht mehr gehalten gewesen und der Kläger mit S2 und der darunterliegenden Querleiste Q2 abgestürzt sei. Wäh- rend dieses Vorgangs sei die Schaltafel S3 belastet worden, habe auf die Beton-
- 33 - wandung W4 gedrückt und sei ebenfalls abgestürzt (act. 62 S. 28 F/A 2.5). Die Ver- wendung von Circa-Massen habe keinen Einfluss auf den im Gutachten als über- wiegend wahrscheinlich erachteten Unfallhergang. Bei Verwendung von exakten Massen hätte die Abdeckung in dieser Position nicht mehr aufgelegen, sondern die verschobene Position allein bereits zum Absturz geführt (act. 79 F/A 2.5e). 6.3.6. Für die Frage, ob der Kläger die Konstruktion betreten hat, ist die Befragung der weiter zum Beweis offerierten, ausgerückten Polizisten, nicht tauglich, da diese erst nach dem Unfall auf die Baustelle kamen. Auch die Befragung des Kranführers R._____ und des Maurers J._____ ist nicht zielführend, da diese zum Unfallzeit- punkt nicht auf dem Dach arbeiteten (act. 3/12 S. 7). 6.3.7. Das Gutachten erweist sich hinsichtlich der Feststellungen zum Unfallher- gang als schlüssig und überzeugend. Nach dem Gesagten gelingt dem Kläger der Beweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, dass die Schaltafelkonstruktion auseinanderbrach, als er sie (ein weiteres Mal) betrat. Der Kläger mag sich zwar selbst nicht mehr erinnern, ob er die Schaltafeln nochmals betrat, bevor er in die Tiefe stürzte. Seine Aussagen vermögen jedoch keine Zweifel am von der Gutach- terin als überwiegend wahrscheinlich erachteten Unfallhergang aufbringen. Bei den beklagtischen Mutmassungen, dass der Kläger bei einem Tritt ins Leere einen Teil der Abdeckung mitgerissen habe oder selbst daran hantiert habe, handelt es sich um alternative Geschehensabläufe, welche nicht nachgewiesen werden konnten (vgl. vorne E. 6.3.4). Wie noch auszuführen sein wird, kann die Beklagte nicht be- weisen, dass die Konstruktion derart verschoben war, dass überhaupt ein Tritt ins Leere möglich gewesen wäre (s. hinten E. 6.3.12 f.). 6.3.8. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass die Konstruktion von J._____ durchbruchsicher und unverrückbar gewesen sei, weshalb es nur nach deren absichtlichen Verschiebung überhaupt zum Sturz des Klägers habe kommen können. Damit macht sie ein kausalitätsunterbrechendes Dritt- oder Selbstver- schulden geltend, für welches sie die Beweislast trägt. Sie stellt die Hypothese auf, dass die Absturzsicherung aufgrund der übrigen Arbeiten bewusst angehoben und verschoben worden sei. Als mögliche Gründe für das Verschieben nennt sie Armie- rungs- bzw. Elektro-/Sanitärarbeiten (vgl. vorne E. 6.1.5). Als Beweismittel offeriert
- 34 - sie Urkunden, ein gerichtliches Gutachten sowie die Zeugenbefragung von J._____ . Mit einem gerichtlichen Gutachten kann nicht herausgefunden werden, ob eine bestimmte Person die fragliche Abdeckung damals absichtlich verschoben hatte. Auch eine Zeugenbefragung von J._____ erübrigt sich aus diesem Grund, zumal die Beklagte nicht geltend macht, dieser habe konkrete Beobachtungen hinsichtlich eines tatsächlichen Verschiebens gemacht. Der Kranführer R._____ wurde von der Beklagten nicht als Zeuge angerufen. Im Übrigen war er ebenfalls ein Arbeit- nehmer der Beklagten (vgl. act. 3/12 S. 3). 6.3.9. Zum Hauptbeweis der Beklagten, dass sich die Schaltafelkonstruktion im Zeitpunkt des Unfalls in verschobener Position befand (act. 35, Beweissatz 1e), wurde ein Gutachten eingeholt und zum Gegenbeweis der Kläger sowie der Zeuge F._____ befragt. 6.3.10. Gemäss Gutachten kann die Schaltafelkonstruktion zum Zeitpunkt des Un- falls nicht genau auf der Öffnung positioniert, sondern muss verschoben gewesen sein. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Abdeckung derart verscho- ben gewesen sei, dass die Schaltafeln an einer Seite kein Auflager mehr gehabt hätten und somit abgestürzt seien (act. 62 S. 25 F/A 2.1). Es gebe jedoch keine Informationen oder Erkenntnisse, die Aufschluss darüber gäben, ob die Schaltafel- konstruktion nur leicht oder deutlich verschoben gewesen sei (act. 62 S. 25 F/A 2.2). Die notwendige Horizontalbelastung sei z.B. durch ein unabsichtliches seitli- ches Anstossen beim Abladen der Bewehrungseisenbündel vom Kran auf die De- cke oder auch durch eine andere Person möglich gewesen (act. 62 S. 25 F/A 2.3). Die Gutachterin kann nicht beurteilen, ob die Verschiebung absichtlich oder unab- sichtlich erfolgt war (vgl. act. 62 S. 26 F/A 2.4). 6.3.11. Gemäss Kläger war die Konstruktion vor dem Absturz nie, zumindest nicht sichtbar, verschoben (vgl. vorne E. 6.1.1). Anlässlich der Parteibefragung meinte er auf entsprechende Frage, sich nicht erinnern zu können, ob die Öffnung voll- ständig abgedeckt gewesen sei (Prot. S. 58). Auf Ergänzungsfrage seines Rechts- vertreters präzisierte er, nie gesehen zu haben, dass die Abdeckung nicht auf dem Loch gewesen sei (Prot. S. 59). Der Zeuge F._____ bejahte die Frage, ob sich die Abdeckung das letzte Mal, als er vor dem Unfall auf den Schacht geschaut habe,
- 35 - noch darauf befunden habe. Die Abdeckung sei den ganzen Tag da gewesen. Als der Kläger ihm ein paar Minuten vor dem Unfall gesagt habe, was er machen solle, sei die Abdeckung noch da gewesen (act. 99 S. 9). 6.3.12. Der Beklagten gelingt der Beweis, dass die Abdeckung zum Unfallzeitpunkt verschoben war. Wie ausgeführt, konnte die Konstruktion nur auseinanderbrechen, wenn sie sich nicht korrekt, das heisst in verschobener Position, auf der Decken- öffnung befand (s. vorne E. 5.3.2.9). Die Gutachterin kann im Nachhinein jedoch weder feststellen, ob die Konstruktion nur leicht oder deutlich verschoben war und ob die Verschiebung absichtlich oder unabsichtlich erfolgte. Die Tatsache, dass we- der der Kläger noch der Zeuge eine Verschiebung der Abdeckung wahrnahmen, spricht dafür, dass die Abdeckung nicht sichtbar und somit nur leicht verschoben war. Dies bekräftigt den überwiegend wahrscheinlichen Unfallhergang, gemäss welchem der Kläger die leicht verschobene Abdeckung betrat (s. vorne E. 6.3.5). Überdies spricht auch die allgemeine Lebenserfahrung dafür, dass der Kläger die Abdeckung betreten hatte, bevor diese auseinanderbrach. 6.3.13. Entgegen den Vorbringen der Beklagten im schriftlichen Schlussvortrag (act. 113 N. 61) haben weder der Kläger noch der Zeuge F._____ anlässlich der Befragung ausgeführt, am Unfalltag Armierungseisen gekürzt oder eingepasst zu haben. Im Gegenteil gab der Kläger an, an diesem Tag nur die Oberarmierung gemacht zu haben. Die Eisen hätten alle gepasst (Prot. S. 61). Der Zeuge konnte sich nicht mehr erinnern, ob an diesem Tag Eisen geschnitten werden mussten (act. 99 S. 10 f.). Die Beklagte vermag kein kausalitätsunterbrechendes Selbst- oder Drittverschulden darzutun, geschweige denn zu beweisen. 6.3.14. Der Kläger wirft der Beklagten vor, dass die angebrachte Abdeckung nicht tauglich war bzw. nicht den geltenden Sicherheitsvorschriften entsprach. Damit macht er die Unterlassung einer genügenden Sicherheitsvorkehrung geltend. Folg- lich hat er zu beweisen, dass der Unfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht passiert wäre, falls die Öffnung genügend gesichert gewesen wäre. Die Beklagte geht grundsätzlich davon aus, dass bereits die streitgegenständliche Konstruktion diese Voraussetzungen erfüllte. Betreffend die vorgeschlagenen alternativen Si- cherungsmöglichkeiten argumentiert sie, dass diese entweder nicht möglich gewe-
- 36 - sen seien oder ebenfalls absichtlich hätten entfernt werden können. Sie bestreitet nicht explizit, dass eine Abdeckung aus Brettern tauglich gewesen wäre, sondern nur, dass diese ebenfalls hätte absichtlich verschoben werden können. 6.3.15. Zum Hauptbeweis des Klägers, dass es möglich gewesen wäre, die Öffnung anstelle der Schaltafelkonstruktion durchbruchsicher und unverrückbar abzude- cken beziehungsweise zu sichern, namentlich entweder durch eine Konstruktion aus Holzbohlen/Gerüstbrettern, einen Seitenschutz oder eine Verschliessung der Öffnung von unten (act. 35, Beweissatz 1c) und dass es diesfalls nicht zum Unfall gekommen wäre (act. 35, Beweissatz 1f), wurde ein Gutachten eingeholt; ebenso zu den Gegenbeweisen der Beklagten, dass ein Seitenschutz zum damaligen Zeit- punkt der Baufortschritte aus arbeitstechnischen Gründen und eine Verschliessung von unten zufolge der Raumhöhe und der sonstigen räumlichen Verhältnisse nicht möglich gewesen wäre (act. 35, Beweissätze 1 c) und dass es bei einer Verwen- dung einer Konstruktion aus Holzbohlen/Gerüstbrettern in gleicher Weise zum Ab- sturz gekommen wäre (act. 35, Beweissatz 1f). 6.3.16. Gemäss Gutachten hätte die Deckenöffnung durchbruchsicher und unver- rückbar abgedeckt werden können. Dafür hätten die Querleisten der Konstruktion so positioniert werden müssen, dass die Abdeckung unverrückbar gewesen wäre, damit deren Tragelemente stets auf den Wandungen aufgelegen hätten (act. 62 S. 21 F/A 1.6 a). Die Sicherung hätte auch durch Verschliessen der Deckenöffnung von unten erfolgen können. Dafür hätte die Deckenöffnung mit Querträgern unter- spannt werden müssen, welche auf Deckenstützen (Spriessen) oder – falls letzte- res aus Platzgründen nicht möglich gewesen wäre – in Auflagerschuhen aufgele- gen hätten (act. 62 S. 21 f. F/A 1.6 b). Durch eine fachgerechte und tragfähige Si- cherung der Deckenöffnung von unten wäre es nicht zum Unfall gekommen (act. 62 S. 30 F/A 2.8 c). Auch diese Erwägungen erweisen sich als überzeugend und schlüssig. Dem Kläger gelingt somit der Beweis, dass eine den Vorschriften ent- sprechende Sicherung möglich gewesen wäre und eine solche den Unfall verhin- dert hätte. 6.3.17. Der Beklagten gelingt zwar der Gegenbeweis, dass zum damaligen Zeit- punkt des Baufortschritts ein Anbringen eines Seitenschutzes aus arbeitstechni-
- 37 - scher Sicht nicht möglich gewesen wäre. Da es jedoch andere Möglichkeiten ge- geben hätte, um die Öffnung sicher abzudecken (act. 62 S. 22 f. F/A 1.7), ist dies nicht weiter relevant. Zudem gelingt der Beklagten der Gegenbeweis, dass es bei Verwendung einer Konstruktion aus Holzbohlen/Gerüstbrettern in gleicher Weise zum Absturz gekommen wäre. Dies, weil die Konstruktion aufgrund der Anordnung der Querleisten und nicht wegen dem verwendeten Material zur Sicherung untaug- lich war (act. 62 S. 29 F/A 2.8 a). Dies ändert jedoch nichts am Beweisergebnis. 6.3.18. Zusammengefasst war die aufgrund ihrer Verrückbarkeit ungenügende Ab- sturzsicherung kausal für den Sturz des Klägers. Der Unfall wäre mit überwiegen- der Wahrscheinlichkeit nicht passiert, wenn die Öffnung genügend gesichert gewe- sen wäre, was namentlich mit unterspannten Querträgern hätte geschehen können.
7. Entlastungsbeweise 7.1. Weiter ist zu prüfen, ob sich die Beklagte entlasten kann. Für den Sorgfalts- beweis muss der Geschäftsherr kumulativ beweisen, dass er die Hilfsperson sorg- fältig ausgewählt, instruiert und überwacht hat. Zudem hat er für eine zweckmäs- sige Organisation des Betriebes und für Verwendung von geeignetem Material zu sorgen (BGE 110 II 456, E. 2; HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Be- sonderer Teil, 3. Aufl. 2019, N. 2035). 7.2. Gemäss Beklagter resultiere aus der einwandfreien Funktion und Konformi- tät der vorliegenden Absturzsicherung, dass sie alle nach den Umständen gebo- tene Sorgfalt angewandt habe, um einen Absturz des Klägers sowie einen Schaden zu verhindern. Die Beklagte habe ihren Arbeitnehmer J._____ notwendigerweise richtig ausgewählt, instruiert und überwacht sowie für eine einwandfreie Organisa- tion der Arbeit und des Betriebs gesorgt. Sie habe ihn auch mit tauglichem Werk- zeug und Material ausgerüstet (act. 9 S. 26 N. 86). 7.3. Da die Beklagte vom Genügen der streitgegenständlichen Konstruktion aus- geht, bringt sie nicht vor, J._____ instruiert zu haben, die Öffnung auf andere Weise zu sichern. Weiter geht sie davon aus, dass die konkrete Konstruktion zur
- 38 - Sicherung tauglich gewesen sei. Da dies, wie ausgeführt, nicht der Fall ist, vermag sie den Sorgfaltsbeweis nicht zu erbringen. 7.4. Die Beklagte bringt weiter vor, selbst wenn keine ausreichende Sorgfalt ih- rerseits angenommen werden sollte, habe sich J._____ mit dem Anbringen einer korrekten Absturzsicherung ohnehin so verhalten, wie wenn sie sämtliche Sorg- faltspflichten beachtet hätte (act. 9 S. 10 N. 16k und S. 27 N. 87). Diese Begründung des fehlenden Kausalzusammenhangs hilft der Beklagten beim vorliegenden Be- weisergebnis ebenfalls nicht weiter. Die Beklagte kann sich folglich nicht entlasten.
8. Genugtuungsanspruch 8.1. Rechtliche Vorbemerkungen 8.1.1. Gemäss Art. 47 OR kann das Gericht bei Körperverletzung dem Verletzten unter Würdigung der besonderen Umstände eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen. Die Genugtuung bezweckt den Ausgleich für erlittene Un- bill, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder die Beeinträchtigung er- träglicher gemacht wird (BGE 132 II 117, E. 2.2.2; 123 III 10, E. 4c/bb; 123 III 306, E. 9; BGer 4A_68/2017 vom 14. Juli 2017, E. 2.1). 8.1.2. Der Begriff der Körperverletzung umfasst sowohl physische als auch psychi- sche Beeinträchtigungen. Unter immaterieller Unbill wird die subjektive Beeinträch- tigung des körperlichen oder psychischen Wohlbefindens von einer gewissen Schwere verstanden. Die immaterielle Unbill wird in der Regel bejaht, wenn die Verletzung schwer ist, bleibende Folgen hat oder das Leben bedroht, wenn der Geschädigte unter starken oder lang anhaltenden Schmerzen leidet, infolge der Verletzung längere Zeit im Krankenhaus zu verbringen hat oder länger arbeitsun- fähig ist (BGE 110 II 163, E. 2c; BGer 4A_463/2008 vom 20. April 2010, E. 5.1; 4C.49/2000 vom 25. September 2000, E. 3c; REY/WILDHABER, a.a.O., S. 93; LAN- DOLT, Genugtuungsrecht, Band 2, 2013, S. 63 ff.). 8.2. Gesundheitliche Beschwerden des Klägers 8.2.1. Parteivorbringen
- 39 - 8.2.1.1. Gemäss Kläger habe er durch den Sturz ein Polytrauma mit unter anderem Femurschaftfraktur rechts, Humerusschaftfraktur rechts mit hochgradiger, inkom- pletter, sensomotorischer axonaler Schädigung des rechten Nervus radialis im Be- reich des Humerus, intraartikuläre Trümmerfraktur Mittelphalanx Dig. II links (mitt- lerer Fingerknochen), intraartikuläre Basisfraktur Metascarpale II (Mittelhandkno- chen), ein leichtgradiges Schädelhirntrauma, ein Thoraxtrauma, eine Kniegelenks- distorsion links sowie eine Hüftkontusion rechts erlitten (act. 1 S. 8 f. N. 17; act. 3/17). Anfangs 2010 seien zudem eine posttraumatische Belastungsstörung und eine somatoforme Schmerzstörung diagnostiziert worden (act. 1 S. 11 N. 26; act. 3/28). 8.2.1.2. Das anfangs 2014 für die SUVA erstattete polydisziplinäre Gutachten habe festgehalten, dass der Kläger unter Schmerzen in der gesamten rechten Körper- hälfte und an der linken Hand leide sowie eine als funktionell zu beurteilende Pa- rese [d.h. unvollständige Lähmung] des rechten Armes bestehe. Psychiatrisch habe sich eine ausgeprägte Konversionssymptomatik mit einer begleitenden se- kundären depressiven Symptomatik gefunden (act. 1 S. 12 N. 31; act. 3/35). 8.2.1.3. Anlässlich der kreisärztlichen Schlussuntersuchung im Februar 2017 seien weiterhin Schmerzen im Bereich der rechten Körperhälfte festgehalten worden. Der Kläger könne seit dem Unfall seine rechte Hand nicht mehr bewegen und schmerz- bedingt mittlerweile auch die linke Hand im Alltag nur noch schlecht einsetzen. Be- handlungsmassnahmen, die den Gesundheitszustand des Klägers relevant hätten verbessern können, seien zu diesem Zeitpunkt keine mehr zur Verfügung gestan- den (act. 1 S. 13 f. N. 35; act. 3/36). 8.2.1.4. Die Beklagte bestreitet die im geltend gemachten Umfang dauerhafte Schädigung des Klägers grundsätzlich (act. 9 S. 29 N. 98). 8.2.2. Rechtliches Nur Tatsachenbehauptungen, die ausdrücklich bestritten sind, müssen bewiesen werden. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, wel- che einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden; die Bestreitung
- 40 - muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, wel- che einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss (vgl. Art. 222 Abs. 2 ZPO). Der Grad der Substantiierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforder- lichen Grad an Substantiierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsa- chen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet (BGE 141 III 433, E. 2.6). Eine hinreichende Bestreitung lässt die behauptungsbelastete Par- tei erkennen, welche ihrer Behauptungen sie weiter zu substantiieren und welche Behauptungen sie schliesslich zu beweisen hat (BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018, E. 2.3; 4A_443/2017 vom 30. April 2018, E. 4.1). 8.2.3. Würdigung Die Beklagte bestreitet lediglich pauschal die dauerhafte Schädigung im vom Klä- ger geltend gemachten Umfang. In der Klageantwort behält sie sich eine detaillierte Bestreitung vor (act. 9 S. 29 N. 98). Diese ist in der Duplik jedoch nicht erfolgt. Mangels ausdrücklicher und hinreichender Bestreitung der vom Kläger detailliert aufgeführten gesundheitlichen Beschwerden haben diese als anerkannt zu gelten. Nachfolgend ist auf die Ursächlichkeit des Unfalls für die gesundheitlichen Be- schwerden des Klägers einzugehen. 8.3. Kausalzusammenhang zwischen Unfall und Beschwerden 8.3.1. Parteivorbringen 8.3.1.1. Der Kläger führt aus, dass die Gutachter im Rahmen der Erstellung des polydisziplinären Gutachtens 2014 zum Schluss gekommen seien, dass der Unfall Auslöser einer psychopathologischen und psychosomatischen Entwicklung mit ei- ner funktionellen Armlähmung und multiplen Beschwerden im Bewegungsapparat gewesen sei. Weiter sei die Beinverkürzung rechts mit Sicherheit durch die Femur- fraktur entstanden und somit auch unfallkausal. Das Gleiche gelte für die Becken- und Hüftprobleme sowie die eingeschränkte Innen- und Aussenrotation der rechten Schulter. Relevante unfallfremde Faktoren, die eine Verschlimmerung der gesund- heitlichen Situation hätten bewirken können, bestünden nicht. Auch der Kreisarzt
- 41 - der SUVA habe in seiner Abschlussuntersuchung 2017 betreffend Kausalität keine von den ZMB-Gutachtern abweichende Beurteilung vorgenommen. Der Unfall sei alleiniger Auslöser für die beim Kläger seit diesem dauerhaft bestehenden und auch künftig permanent verbleibenden Beschwerden (act. 1 S. 26 f. N. 72 ff.; act. 3/35, 3/36 und 3/46). 8.3.1.2. Die Beklagte bestreitet, dass die medizinische Situation des Klägers und seine dauerhafte Schädigung ursächlich auf das Ereignis, sei es ausschliesslich oder auch nur zum Teil, zurückzuführen seien (act. 9 S. 29 N. 98). Weiter bestreitet sie die Kausalität des Unfalls für die Beschwerden des Klägers mit Verweis auf die fehlende Kausalität zwischen der Konstruktion und dem Absturz (act. 9 S. 39 N. 146). 8.3.2. Würdigung Die Beklagte bestreitet die Kausalität zwischen dem Unfall des Klägers und seinen medizinischen Beschwerden nur pauschal – die für den zweiten Parteivortrag vor- behaltene weitergehende Bestreitung erfolgte nicht. Da eine pauschale Bestreitung nicht genügt, gilt der Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall des Klägers und seinen Beschwerden als anerkannt. Der Unfall des Klägers war Auslöser einer psy- chopathologischen und psychosomatischen Symptomatik mit einer funktionellen Armlähmung und multiplen Beschwerden im Bewegungsapparat (vgl. vorne E. 8.3.1.1). 8.4. Immaterielle Unbill 8.4.1. Parteivorbringen 8.4.1.1. Der Kläger führt zusätzlich zu den bereits erörterten gesundheitlichen Be- schwerden (s. vorne E. 8.2.1) aus, dass er nach dem Unfall zunächst drei Wochen stationär in der Universitätsklinik Zürich gewesen sei, wo auch die Frakturen ope- rativ behandelt worden seien. Anschliessend sei ein knapp zweimonatiger Rehabi- litationsaufenthalt in der Rehaklinik Bellikon gefolgt (act. 1 S. 9 N. 17; act. 3/17). Zusammengefasst habe es in den Jahren 2009 und 2010 diverse weitere Operati-
- 42 - onen und zwei weitere stationäre Rehabilitationsaufenthalte gegeben (vgl. act 1 S. 8 ff. N. 17 ff.). 8.4.1.2. Wegen des Unfalls sei er in seiner Arbeitstätigkeit als Eisenleger dauerhaft arbeitsunfähig (act. 3/35, S. 61; act. 3/36, S. 12). Entsprechend habe ihm die SUVA bis am 31. August 2017 ein Taggeld auf Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 100% ausgerichtet (act. 3/37). Seit April 2018 arbeite er in einem Pensum von 25-28% und führe leichtere Arbeiten aus. Es sei ihm bislang nicht möglich gewesen, einen Arbeitgeber zu finden, der ihn ganztags einstelle und Arbeit zur Verfügung stellen könne, die seinem eingeschränkten Arbeitsprofil entspreche. Folglich habe der Un- fall erhebliche Auswirkungen auf seine berufliche Tätigkeit gehabt (act. 1 S. 14 ff. N. 37 ff.). 8.4.1.3. Gemäss Kläger sei die Schwelle einer medizinisch-theoretischen Invalidität von 5% beim hier interessierenden Beschwerdebild und der Tatsache, dass ihm die SUVA eine Integritätsentschädigung gestützt auf eine Integritätseinbusse von 45% zugesprochen habe, ohne weiteres erreicht (act. 1 S. 28 N. 79 und S. 17 N. 47; act. 3/41). Auch im Haushalt sei er erheblich eingeschränkt. Schliesslich hätten die unfallbedingten Beschwerden erhebliche Auswirkungen auf seine Freizeitgestal- tung – Sport und soziale Kontakte – gehabt (act. 1 S. 16 N. 44 ff.). 8.4.1.4. Die Beklagte bestreitet die Arbeitsunfähigkeit des Klägers im Umfang und bezüglich der Dauer sowie eine unfallkausale Einschränkung des Klägers im Haus- halt und in seiner Freizeitgestaltung sowie seinen sozialen Kontakten (act. 9 S. 29 N. 99). Betreffend immaterielle Unbill bestreitet sie nur, dass diese auf den Unfall zurückzuführen sei (act. 9 S. 39 N. 148). 8.4.2. Würdigung 8.4.2.1. Die Beklagte bestreitet lediglich die Kausalität des Unfalls für die immate- rielle Unbill, jedoch nicht, dass der Kläger eine solche erlitten hat. Die Kausalität des Unfalls für die medizinischen Beschwerden des Klägers wurde bereits bejaht (vgl. E. 8.3.2).
- 43 - 8.4.2.2. Der Kläger erlitt durch den Sturz mehrere, teils schwere Verletzungen und musste sich zahlreichen Operationen sowie diversen, teils stationären Behandlun- gen unterziehen. Zu den anfänglich rein physischen Problemen sind psychische in Form einer Konversionsstörung und einer depressiven Symptomatik dazugekom- men. Der Kläger leidet seit dem Sturz permanent unter Schmerzen. Unabhängig von der heute noch bestehenden teilweisen Arbeitsunfähigkeit zeigt die von der SUVA bis im Sommer 2017– mithin während 9 Jahren – attestierte 100% Arbeits- unfähigkeit, dass der Unfall für den Kläger sehr weitreichende und lang anhaltende Folgen hatte. Schliesslich bejahte auch die SUVA einen Integritätsschaden des Klägers (vgl. act. 3/41). 8.4.2.3. Der Kläger hat durch den Arbeitsunfall folglich klar eine immaterielle Unbill erlitten, weshalb grundsätzlich ein Genugtuungsanspruch gegeben ist. 8.5. Höhe der Genugtuung 8.5.1. Bemessungskriterien der Genugtuung sind die Art und Schwere der Verlet- zung, die Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betrof- fenen, der Grad des Verschuldens des Schädigers sowie ein allfälliges Selbstver- schulden des Geschädigten (BGE 141 III 97, E. 11.2 = Pra 105 Nr. 46; 132 II 117, E. 2.2.2). Zu berücksichtigen ist, inwiefern die Zahlung des Geldbetrags die Aus- sicht auf Linderung des Schmerzes bietet (BGE 132 II 117, E. 2.2.2; 118 II 410, E. 2a). Dabei muss die Genugtuung in einem ausgewogenen Verhältnis zu den Genugtuungsbeträgen stehen, die in vergleichbaren Fällen zugesprochen werden (BGE 134 III 97, E. 4.2; BGer 4A_6/2019 vom 19.09.2019, E. 6.3). Die Bemessung der Genugtuung hat entsprechend unter Berücksichtigung der im Urteilszeitpunkt ergangenen Präjudizien zu erfolgen (BGE 132 II 117, E. 3.3.2). 8.5.2. Der Kläger verlangt CHF 43'300.– als Differenz zwischen einer Genugtuung von CHF 100'000.– und der bereits ausgerichteten Integritätsentschädigung von CHF 56'700.–. Dabei geht er von einer Basisgenugtuung von CHF 66'690.– (45% von CHF 148'200.–) aus, welche er um den Faktor 1.5 erhöht. Die Erhöhung be- gründet er damit, dass er unfallbedingt unter verschiedenen, erheblichen Verlet- zungsfolgen leide, die ihn unter anderem zu einem faktischen Einhänder gemacht
- 44 - hätten, er sich zahlreichen Operationen habe unterziehen und dabei auch Gelenke habe versteifen müssen, er seinen angestammten Beruf nie mehr werde ausüben können und auch einer angepassten Tätigkeit nur noch in sehr limitiertem Umfang nachgehen könne, was auch erhebliche finanzielle Konsequenzen gezeitigt habe. Seinen vor dem Unfall ausgeübten sportlichen Tätigkeiten könne er nicht mehr nachgehen wie er auch in seiner Freizeitgestaltung stark eingeschränkt sei (act. 1 N. 80 ff.). Die Beklagte entgegnet lediglich, auch die Ausführungen zur Bemessung einer etwaigen Genugtuung seien unzutreffend (act. 9 N. 149). 8.5.3. Bei einem Verkehrsunfall, bei welchem ein 50-jähriger Mann diverse Brüche und einen Nervenabriss am linken Arm erlitt, der eine partielle Lähmung des linken Arms und der linken Hand zur Folge hatte, und bei dem mehrere chirurgische Ein- griffe sowie eine berufliche Neuorientierung notwendig waren, wurde im Jahr 2008 eine Genugtuung von CHF 70'000.– zugesprochen (BGer 4A_489/2007 vom
22. Februar 2008, E. 8). Bei einem Motorradunfall, bei welchem eine 19-Jährige ein Schädelhirntrauma und weitere schwere Verletzungen erlitt, die aufwändige ärztli- che Behandlungen und länger dauernde Spitalaufenthalte erforderten, und welche zeitlebens pflegebedürftig wurde, wurde im Jahr 2008 eine Genugtuung von CHF 140'000.– zugesprochen (BGer 4A_373/2007 vom 8. Januar 2008, E. 3). 8.5.4. Wie ausgeführt (s. vorne E. 8.4.2.2) erlitt der im Zeitpunkt des Unfalls 32- jährige Kläger mehrere, teils schwere Verletzungen und musste sich zahlreichen Operationen sowie diversen, teils stationären Behandlungen unterziehen. Zu den anfänglich rein physischen Problemen sind psychische in Form einer Konversions- störung und einer depressiven Symptomatik dazugekommen. Der Kläger hat seit dem Sturz permanent Schmerzen. Unabhängig von der heute noch bestehenden teilweisen Arbeitsunfähigkeit zeigt die von der SUVA bis im Sommer 2017 – mithin während 9 Jahren – attestierte 100% Arbeitsunfähigkeit, dass der Unfall sehr weit- reichende und lang anhaltende Folgen hatte. In Anbetracht dieser Umstände und der in vergleichbaren Fällen zugesprochenen Genugtuungssummen erweist sich die vom Kläger beantragte Genugtuung von CHF 100'000.– als angemessen. 8.5.5. Da der Kläger bereits eine Integritätsentschädigung von CHF 56'700.– erhal- ten hat, ist ihm – wie beantragt – eine Genugtuung von CHF 43'300.– zuzuspre-
- 45 - chen. Zusätzlich hat er Anspruch auf einen ab dem Schadensereignis laufenden Schadenszins (Genugtuungszins) als Ausgleich für die vorenthaltene Nutzung des Kapitals zwischen dem Verletzungs- und dem Urteilstag (BGE 132 II 117, E. 3.3.2). Der Zins ist folglich – wie beantragt – ab dem 13. August 2008 geschuldet.
9. Fazit 9.1. Die Beklagte war nach Schaffung eines gefährlichen Zustands für die Siche- rung der Deckenöffnung auf der Baustelle verantwortlich. Ein Arbeitnehmer der Be- klagten, J._____ , erstellte die Absturzsicherung im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit. Gemäss den damals geltenden Vorschriften hatte die Abdeckung durch- bruchsicher und unverrückbar zu sein. Die verwendete Abdeckung war jedoch un- absichtlich verrückbar, weshalb ein Verstoss gegen die einschlägige Schutznorm vorliegt und die Widerrechtlichkeit zu bejahen ist. Die ungenügende Sicherung der Deckenöffnung war kausal für den Sturz des Klägers. Es wäre möglich gewesen, die Deckenöffnung anderweitig zu sichern, so dass es nicht zum Unfall gekommen wäre. Die Beklagte kann sich weder mit dem Beweis genügender Sorgfalt noch des kausalitätsunterbrechenden Selbst- oder Drittverschuldens entlasten. 9.2. Der Kläger leidet bis heute an diversen gesundheitlichen Beschwerden, wel- che durch den Arbeitsunfall im Jahr 2008 verursacht wurden, und ist in seiner Ar- beitsfähigkeit stark beeinträchtigt. Für die erlittene immaterielle Unbill steht ihm eine Genugtuung zu. Die Genugtuung ist auf CHF 100'000.– festzusetzen und die Be- klagte ist – unter Berücksichtigung der Integritätsentschädigung von CHF 56'700.–
– zu verpflichten, dem Kläger wie beantragt CHF 43'300.– zuzüglich Zins von 5 % seit 13. August 2008 zu bezahlen.
10. Kosten- und Entschädigungsfolgen 10.1. Gerichtskosten Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO) und beträgt vorlie-
- 46 - gend CHF 43'300.–. Unter Berücksichtigung des Zeitaufwands des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls, insbesondere aufgrund des aufwändigen Beweisver- fahrens samt Einholung eines Gutachtens und Partei- bzw. Zeugenbefragung, rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr auf CHF 10'000.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2 GebV OG). Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss der unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Nichteintretensentscheid ist im Verhältnis zum Sachentscheid von gänzlich untergeordneter Bedeutung und recht- fertigt keine andere Aufteilung. 10.2. Parteientschädigung Die Beklagte hat dem obsiegenden Kläger ausserdem eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO). Dies gilt ungeachtet dessen, dass ihm mit Beschluss vom 19. Januar 2021 die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und ein unentgeltliche Rechtsbeistand bestellt wurde (vgl. BGE 140 III 167; OFK ZPO-JENT- SØRENSEN, 3. Aufl., Zürich 2023, N. 3 zu Art. 122). Die Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) zu bemessen. Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für die Erstattung der Replik, die Teilnahme an der Vergleichsverhandlung, die diversen Eingaben betreffend Gutachten und die Teilnahme an der Beweisver- handlung ist ein Zuschlag von total 80 % vorzunehmen (§ 11 Abs. 2 AnwGebV), was eine Parteientschädigung von rund CHF 11'500.– ergibt. Hinzu kommt die ge- setzliche Mehrwertsteuer, da auf Seiten des Klägers offensichtlich kein Vorsteuer- abzug möglich ist. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung ist die Parteientschädigung direkt dem unentgeltlichen Rechtsbeistand zuzusprechen (KUKO ZPO-JENT-SØRENSEN, 3. Aufl., Zürich 2021, N. 5 zu Art. 122 m.Hw.; DIKE ZPO-HUBER, 3. Aufl., Zürich 2025, N. 19 zu Art. 122). Dabei ist zu berücksichtigen, dass diesem, wie bereits erwähnt, auf sein Gesuch hin mit Verfügung vom 18. Sep- tember 2023 eine Akontozahlung in der Höhe von CHF 10'000.– aus der Gerichts- kasse ausgerichtet wurde (act. 44; § 23 Abs. 3 AnwGebV). In diesem Umfang steht der Anspruch auf Parteientschädigung dem Kanton Zürich zu (vgl. Art. 122 Abs. 2 Satz 2 ZPO und Art. 166 OR; BSK OR I-GIRSBERGER/HERMANN, a.a.O, N. 2 zu Art.
- 47 - 166). Mit dem Gesuch um Akontozahlung hatte der unentgeltliche Rechtsvertreter gestützt auf Art. 95 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO ausserdem die Er- stattung der Kosten im Betrag von CHF 6'575.75 für Privatgutachten resp. Berichte beantragt (act. 38 S. 2). Mit Verfügung vom 18. September 2023 wurde der Ent- scheid über den allfälligen Kostenersatz ausdrücklich dem Urteil vorbehalten (act. 44). Im Rahmen der Parteientschädigung sind auch notwendige Auslagen zu ersetzen (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Ob darunter auch Privatgutachten fallen können, ist umstritten, dürfte aber im Grundsatz zu bejahen sein (BSK ZPO-HOFMANN/BAE- CKERT, 4. Aufl., Basel 2025, N. 43 zu Art. 95, m.Hw.; DIKE ZPO-GRÜTTER, a.a.O., N. 20 zu Art. 95). Notwendig sind Kosten für Privatgutachten insbesondere, wenn der Prozessstoff nur auf diese Weise richtig erfasst und in gehöriger Substantiie- rung dargestellt werden kann, was namentlich bei technischen Gutachten der Fall sein kann (BSK ZPO-HOFMANN/BAECKERT, a.a.O.). Beim Bericht von M._____ , N._____, vom 7. September 2020 (act. 3/42) handelt es sich um eine bloss rudi- mentäre und überdies fehlerhafte Einschätzung. Das Privatgutachten von O._____ , P._____, Q._____, vom 19. Oktober 2021 ist zwar ausführlicher gehalten, bein- haltet aber – wie sich gerade im Vergleich mit dem gerichtlich eingeholten Gutach- ten zeigt – keine wissenschaftlich fundierte Analyse des Unfallgeschehens. Für die gehörige Substantiierung des Sachverhalts war die Einholung eines technischen Privatgutachtens auch nicht erforderlich. Dementsprechend rechtfertigt sich im Rahmen der Parteientschädigung kein Kostenersatz. Das Handelsgericht beschliesst:
Erwägungen (136 Absätze)
E. 1 Formelles
E. 1.1 Zuständigkeit Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ist gegeben (Art. 36 ZPO; Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG) und im Übrigen nicht bestritten (act. 9 S. 28 N. 93).
E. 1.2 Teilklage Der Kläger verlangt im Rahmen seiner Teilklage nur eine Genugtuung und behält sich vor, den Ersatz weiteren Schadens zu verlangen. Dabei handelt es sich um eine sogenannte unechte Teilklage, die ohne Weiteres zulässig ist (Art. 86 ZPO; DIKE ZPO-FÜLLEMANN, Art. 86 N. 3). An der Vormerknahme eines Nachklagevor- behalts im Dispositiv, wie es der Kläger mit Rechtsbegehren Ziff. 2 verlangt, besteht in der Regel kein Rechtsschutzinteresse (BGer 4A_401/2011 vom 18. Januar 2012, E. 4). Da der Kläger vorliegend weder ein Rechtsschutzinteresse dargetan hat noch
- 8 - ein solches ersichtlich ist, ist auf Rechtsbegehren Ziffer 2 nicht einzutreten (Art. 59 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. a ZPO).
E. 1.10 m aus. Die Gutachterin beachtete die Höhenversetzung folglich bereits im ur- sprünglichen Gutachten, thematisierte diese jedoch nicht weiter. Betreffend Länge- nermittlung der Querleiste erläuterte die Gutachterin nachvollziehbar, dass diese – im Gegensatz zur Berechnung der Beklagten – ebenfalls die Verzerrung in der z- Achse (Höhe) berücksichtigen müsse, da die Querleiste nicht in der gleichen Ebene liege wie der (mit)abgebildete Holzmassstab. Gestützt darauf ermittelte die Gutach- terin eine Länge der Querleiste von ca. 90 cm. Die Ungenauigkeit der mittels Hilfs- linien eruierten Verzerrung liege, so die Gutachterin, bei 0.5-1 cm (act. 79 S. 6 ff. F/A c; vgl. ausserdem S. 7 Abb. 4). Die Querleiste war folglich maximal 91 cm und nicht, wie von der Beklagten behauptet (act. 67 N. 18), 93.8 cm lang.
E. 2 Unstrittiger Sachverhalt
E. 2.1 Die Beklagte war von der G._____ AG – Bauherrin und Generalunterneh- merin – mit der Ausführung gewisser Baumeisterarbeiten auf der Baustelle H._____ in D._____ beauftragt (act. 9 S. 11 f. N. 24 und 27; act. 21 S. 19 N. 57). Die Beklagte übertrug ihrerseits Armierungsverlegearbeiten an die I._____ GmbH, für welche der Kläger als Eisenleger arbeitete (act. 9 S. 12 N. 28; act. 1 S. 9 N. 16 und S. 14 N. 38).
E. 2.2 Auf dem Flachdach des im Bau begriffenen Gebäudes am H._____ [Strasse] befand sich eine Oberlichtaussparung bzw. Deckenöffnung für das Trep- penhaus. Diese Öffnung war Teil eines eingebauten Betonelements, welches Be- standteil des in Elementbauweise erstellten Treppenhauses sein sollte (act. 9 S. 13 N. 30; act. 21 N. 58). Ein Angestellter der Beklagten, J._____ , sicherte die Öffnung am Montag 11. oder Dienstag 12. August 2008 mit einer selbst angefertigten Schal- tafelkonstruktion (act. 1 S. 8 N. 16; act. 9 S. 13 N. 32). Dazu verwendete er drei unterschiedlich breite (vgl. auch act. 62 S. 9), marktübliche Schaltafeln und zwei Querleisten. Die Schaltafeln ordnete er mit den Längsseiten zueinander an, an den jeweiligen Breitseiten nagelte er die Querleisten als Zwangsleisten an. Die Absturz- sicherung wurde mit den Zwangsleisten nach unten auf dem Betonrahmen der De- ckenöffnung platziert (act. 9 S. 14 N. 34 f.; act. 21 S. 20 N. 62).
- 9 - Abb.: Rekonstruktion der Schaltafelabdeckung durch die Polizei (act. 22/13, Foto Nr. 11)
E. 2.3 Am Mittwoch, 13. August 2008, ging der Kläger mehrmals über die abge- deckte Oberlichtaussparung. Als der Kläger die Öffnung ein weiteres Mal überque- ren wollte, stürzte er auf den 5.86 m tiefer liegenden Zwischenboden des Treppen- hauses (act. 1 S. 8 N. 16; act. 9 S. 13 N. 32 und S. 28 N. 96). Wie bereits erwähnt, ist der genaue Unfallhergang ungeklärt und zwischen den Parteien strittig. Aner- kannt ist, dass die Abdeckung auseinanderbrach, wobei ein Teil auf dem Dach lie- gen blieb, während der Rest mit dem Kläger in die Tiefe fiel (act. 1 S. 19 N. 53; act. 9 S. 18 N. 49 f. und S. 31 N. 108; vgl. auch act. 22/13 Fotos Nr. 3-6). Durch den Sturz zog sich der Kläger mehrere, teils erhebliche Verletzungen zu (act. 1 S. 8 ff. N. 17 ff.; act. 9 S. 8 N. 16; zu den Körperverletzungen siehe auch hinten E. 8.2).
E. 3 Rechtliche Vorbemerkungen
E. 3.1 Der Kläger macht einen Genugtuungsanspruch geltend, welchen er auf die Geschäftsherrenhaftung der Beklagten stützt (Art. 55 OR).
E. 3.2 Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder an- dere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtun- gen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre (Art. 55 Abs. 1 OR).
- 10 -
E. 3.3 Bei der Geschäftsherrenhaftung handelt es sich um eine einfache Kausal- haftung (BGE 110 II 456, E. 2). Neben den allgemeinen Haftungsvoraussetzungen
– Schaden, Widerrechtlichkeit und Kausalzusammenhang – muss ein Subordinati- onsverhältnis und ein funktioneller Zusammenhang zwischen der dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtung und der schädigenden Handlung bestehen. Der Ge- schäftsherr kann sich durch den Nachweis gehöriger Sorgfalt oder fehlender Kau- salität befreien (BGer 4A_616/2019 vom 17. April 2020, E. 4.1.1; 4A_326/2008 vom
16. Dezember 2008, E. 5.1).
E. 4 Subordinationsverhältnis und funktioneller Zusammenhang
E. 4.1 Subordinationsverhältnis Bei J._____ , welcher die Deckenöffnung mit der selbst angefertigten Schaltafel- konstruktion gesichert hatte, handelte es sich unstrittig um einen Arbeitnehmer der Beklagten (act. 1 S. 17 N. 49; act. 9 S. 8 N. 16d), weshalb das Subordinationsver- hältnis zu bejahen ist.
E. 4.2 Funktioneller Zusammenhang
E. 4.2.1 Parteivorbringen
E. 4.2.1.1 Zum funktionellen Zusammenhang bringt der Kläger vor, dass die Beklagte für das Erstellen des Neubaus – und dabei auch für die Abdeckung der Ober- lichtaussparung – sowie für die Baustellensicherheit verantwortlich gewesen sei (act. 1 S. 8 N. 16 und S. 17 N. 49). J._____ habe im Rahmen der Erstellung des Neubaus Bretter über die Oberlichtaussparung gelegt (act. 1 S. 17 N. 50). Die Be- klagte bzw. deren Mitarbeiter hätten auf dem Dach gewisse Baumeisterarbeiten erbracht und seien in Arbeiten rund um die Oberlichtaussparung involviert gewesen (act. 21 S. 12 N. 30).
E. 4.2.1.2 Die Beklagte bestreitet, dass ihr die Hauptverantwortung für die Baustelle und die Baustellensicherheit zugekommen sei. Die Verantwortung dafür und für das Anbringen von Absicherungen hätten die G._____ AG (Bauherrin und GU) und die K._____ AG (Bauleitung) getragen (act. 9 S. 11 f. N. 24 f. und S. 22 N. 62). Dem-
- 11 - nach habe auch J._____ nicht für das Anbringen der gegenständlichen Absturzsi- cherung zuständig sein können. Da weder die G._____ AG noch die K._____ AG ihrer Sicherungspflicht hinsichtlich der betreffenden Bodenöffnung nachgekommen seien, habe J._____ die Absturzsicherung angebracht. Seine dienstliche Verrich- tung für die Beklagte habe in der Ausführung gewisser Baumeisterarbeiten und nicht im Anbringen, Überwachen und Instandhalten von Absturzsicherungen gele- gen. Es fehle an einem direkten funktionellen Zusammenhang (act. 9 S. 22 N. 63 ff.; act. 25 S. 26 f. N. 51 ff.). Die Beklagte habe auf dem Dach einzig das Betonele- ment eingesetzt. Dies sei notwendigerweise mittels Kran erfolgt, jedoch nicht in der Person von J._____ . Die Absturzsicherung sei von diesem nicht in Funktion als Hilfsperson der Beklagten angebracht worden (act. 25 S. 26 f. N. 51 ff.).
E. 4.2.2 Rechtliches Nach Art. 55 OR muss die Hilfsperson in Ausübung dienstlicher oder geschäftlicher Verrichtungen einen Schaden verursachen. Gemäss Lehre und Rechtsprechung setzt dies einen inneren Zusammenhang zwischen der Verrichtung und der schä- digenden Handlung voraus (BSK OR I-KESSLER, 7. Aufl., Basel 2020, Art. 55 N. 13). Entscheidend ist, dass zwischen der Tätigkeit, die der Geschäftsherr auf die Hilfs- person überträgt, und der schädigenden Handlung, die der Schädiger im Interesse des Geschäftsherrn vornimmt, ein direkter, funktioneller Zusammenhang besteht (BK-BREHM, Bern 2021, Art. 55 OR N. 21; OFK OR-Komm, FISCHER/BÖHME/GÄHWI- LER, 4. Aufl., Zürich 2023, Art. 55 N. 13; BGer 4A_54/2008 vom 29. April 2008, E. 4.2). Es genügt deshalb nicht, dass der Schaden bloss bei Gelegenheit der Ver- richtung zugefügt wird, wenn er mit der Verrichtung selber nichts zu tun hat. Der Geschäftsherr hat jedoch dafür einzustehen, wenn die Hilfsperson aus eigener In- itiative eine Aufgabe wahrnimmt bzw. erweitert, sofern er trotz Kenntnis nicht inter- veniert (BGer 4A_326/2008 vom 16. Dezember 2008, E. 5.1; 4A_50/2009 vom
26. März 2009, E. 2.4).
- 12 -
E. 4.2.3 Würdigung Die Beklagte bringt selbst vor, dass die Deckenöffnung Teil eines Betonelements war, welches sie mittels Kran auf dem Dach des Gebäudes eingesetzt hatte und dass ihr Angestellter, J._____ , die Deckenöffnung mit einer Schaltafelkonstruktion sicherte, um einen Absturz von Personen durch diese Öffnung zu verhindern (act. 9 S. 13 N. 32). Dies tat er in Ausübung seiner dienstlichen Verrichtung, der Ausfüh- rung von Baumeisterarbeiten. Für die Frage des funktionellen Zusammenhangs ist nicht von Bedeutung, ob die Beklagte allgemein für die Baustellensicherheit und J._____ im Besonderen für das Anbringen der Absturzsicherung zuständig war. Tatsächlich brachte er eine solche an und zwar im Rahmen seiner Arbeitstätigkeit für die Beklagte, weshalb der funktionelle Zusammenhang zu bejahen ist.
E. 5 Widerrechtlichkeit Zwischen den Parteien ist strittig, ob die Beklagte für die Sicherung der Deckenöff- nung verantwortlich war und ob die angebrachte Abdeckung zur Sicherung taugte.
E. 5.1 Parteivorbringen
E. 5.1.1 Laut Kläger sind die verwendeten Schaltafeln als Absturzsicherung nicht ge- eignet, da sie nicht dafür vorgesehen und nicht entsprechend konzipiert seien. Schaltafeln bestünden aus Mehrschichtholz, das nicht durchbruchsicher sei und gegenüber anderen Materialien, wie etwa Massivholz, eine weitaus geringere Bruchlast aufweise. Abdeckungen mit Schaltafeln seien umso gefährlicher, wenn sie wie hier zusammengenagelt worden seien, was die Durchbruchsicherheit weiter reduziere. Die mittlere Schicht einer Schaltafel, welche quer zur Ober- und Unter- schicht verlaufe, liege bei einer Konstruktion wie der vorliegenden nirgends auf und könne entsprechend keine Belastung aufnehmen. Die Abdeckung habe nicht dem Stand der Technik entsprochen, da sie weder ausreichend tragfähig noch durch- bruchsicher gewesen sei, und habe damit gegen diverse Regeln der BauAV und VUV verstossen (act. 1 S. 20 N. 54; act. 3/15 und 42). Die generelle Problematik mit Schaltafeln als Absturzsicherung sei bereits im Unfallzeitpunkt bekannt gewe- sen (act. 1 S. 21 f. N. 56 f.; act. 3/43-45).
- 13 -
E. 5.1.2 Der Unfallort habe eine besondere Gefährlichkeit aufgewiesen. So habe die Sturzhöhe knapp 6 Meter betragen und sich unter der Öffnung eine Treppe befun- den (act. 1 S. 22 N. 59). Eine Schaltafelkonstruktion wie die vorliegende sei bereits 2008 als Abdeckung von solchen Bodenöffnungen untauglich gewesen. Es bestehe das Risiko, dass sie auseinanderbreche bzw. die Nägel ausgerissen würden, wenn jemand darauf trete. Eine Schaltafel weise eine Abmessung von 2 m x 0.5 m und 2 cm Dicke sowie ein Gewicht von 10.5 kg auf, mithin die Gesamtkonstruktion ein solches von nur rund 20 kg. Für die Abdeckung seien Gerüstbretter und nicht Schaltafeln zu verwenden, da diese nicht als Tragelemente ausgelegt seien (act. 21 S. 5 N. 12 f.; act. 22/1-2).
E. 5.1.3 Aufgrund des geringen Gewichts und der gewählten Zwangsleisten (aus Schaltafeln und nicht ausreichend tief) sei eine Schaltafel nicht gegen ein unbeab- sichtigtes Verschieben gesichert und könne entsprechend auch nicht als unverrü- ckbar bezeichnet werden. Vorliegend sei die Schaltafelkonstruktion sehr passge- nau auf das Loch gelegt worden, weshalb das hohe Risiko bestanden habe, dass ein nur sehr geringfügiges Verschieben, das durch das blosse Betreten der Schal- tafel jederzeit passieren könne, zu einem Nichtaufliegen oder nicht vollständigen Aufliegen auf allen vier Seiten führe. In verschobener Position könne die Konstruk- tion wegen der geringeren Tragfähigkeit den auf sie einwirkenden Kräften weniger standhalten, was zu einem höheren Absturzrisiko führe. Dieses erhöhe sich zudem, wenn wie vorliegend eine schwere Person auf die Schaltafelkonstruktion trete. Die gewählte Konstruktion müsse als mangelhaft qualifiziert werden, da sie nicht mas- siv genug gewesen sei und unbeabsichtigt habe verschoben werden können (act. 21 S. 6 N. 14 ff.; act. 22/1; act. 11/2; act. 3/12). Die Beklagte sei direkt in Arbeiten rund um die Öffnung involviert gewesen, weshalb sie auf jeden Fall verantwortlich gewesen sei, diese angemessen zu sichern (act. 21 S. 18 N. 48 f.).
E. 5.1.4 Die Beklagte entgegnet, dass ein Verschulden ihrerseits bzw. ihres Arbeit- nehmers J._____ von der Kantonspolizei und der Staatsanwaltschaft ausgeschlos- sen worden sei. Zudem sei nach Beurteilung der Staatsanwaltschaft ein für die Ver- letzung des Klägers kausales Verhalten nicht ersichtlich gewesen (act. 9 S. 10 N.
- 14 - 18 f.; act. 3/12; act. 11/1). Weiter habe die SUVA gegenüber der Beklagten keine Regressansprüche weiterverfolgt (act. 9 S. 11 N. 21; act. 3/15).
E. 5.1.5 Für die Sicherheit auf der ganzen Baustelle und die entsprechenden Vorkeh- rungen für potenziell gefährliche Stellen seien die G._____ AG und die K._____ AG verantwortlich gewesen, nicht die Beklagte (act. 9 S. 12 N. 25 f.; vgl. auch vorne E. 4.2.1.2). Die Deckenöffnung sei Teil eines Betonelements gewesen, welches die Beklagte zuvor mit einem Kran auf dem Dach des Gebäudes eingesetzt habe. Um die Deckenöffnung sei ein Betonrahmen angebracht gewesen. Eine definitive Ab- deckung der Öffnung habe aufgrund des damaligen Baufortschrittes noch nicht an- gebracht werden können (act. 9 S. 13 N. 30 f.; act. 3/13).
E. 5.1.6 Die Schaltafeln und Zwangsleisten seien durch Nägel stabil miteinander ver- bunden worden (act. 9 S. 14 N. 34; act. 3/13; act. 11/2). Bei korrekter Position der Absturzsicherung sei die Öffnung sicher abgedeckt gewesen, sodass kein Absturz habe erfolgen können. Auch ein Begehen der Abdeckung und eine grosse Belas- tung seien dabei ohne Gefahr möglich gewesen. So hätten die beiden Zwangsleis- ten ein unabsichtliches oder zufälliges Verschieben verhindert, da sie dabei gegen den Betonrahmen angestossen wären. Die Absturzsicherung sei somit verrutsch- sicher bzw. rutschfest gewesen. Es sei sichergestellt gewesen, dass die Konstruk- tion auf allen vier Seiten vollständig auf dem Betonrahme aufgelegen habe und die Lasten direkt auf diesen übertragen worden seien (act. 9 S. 14 f. N. 35 ff.; act. 11/2).
E. 5.1.7 Es habe sich um eine absolut übliche, vorschriftsgemässe und SUVA-kon- forme Konstruktion gehandelt. Aufgrund des Gewichts von 20 kg und der Zwangs- leisten könne ein zufälliges Verschieben vollständig ausgeschlossen werden. Ein Verschieben sei nur möglich, wenn die Abdeckung bewusst zuerst angehoben und dann neu platziert werde. Wenn die Schaltafeln nicht mehr auf allen vier Seiten des Betonrahmens auflägen, wirke eine Zwangsleiste als Träger, was die Konstruktion unter Umständen nicht aushalte (act. 9 S. 15 f. N. 39 ff.; act. 11/2; act. 3/12).
E. 5.1.8 Aufgrund der zum Zeitpunkt des vorliegenden Ereignisses aktuellen SUVA- Dokumentation ergebe sich, dass die Verwendung von Schaltafeln zwecks Ab- sturzsicherung standardgemäss erfolgt sei (act. 9 S. 24 f. N. 75; act. 3/45). Die
- 15 - Schaltafeln an sich seien vorliegend nicht gebrochen. Tragfähigkeit und Durch- bruchsicherheit der Abdeckung seien für den Absturz des Klägers irrelevant gewe- sen. Festigkeit und Qualität des verwendeten Abdeckmaterials hätten den Anfor- derungen offensichtlich genügt (act. 9 S. 32 N. 111 ff.; act. 25 S. 12 N. 16 f.; act. 3/13; act. 11/2). Das Risiko des Ausreissens der Nägel könne sich nur nach einem absichtlichen Verschieben der Abdeckung ergeben, wofür die Beklagte keine Verantwortung treffe. Die Beklagte bestreitet, dass die Masse von Schaltafeln geringer als von massiveren Brettern sei. Die Dicke der gegenständlichen Schalta- fel betrage 2.7 cm (act. 25 S. 13 N. 22 f.; act. 11/2).
E. 5.1.9 Gemäss der Beklagten ist ein unabsichtliches oder zufälliges Verschieben auszuschliessen. So halte Prof. Dr. L._____ fest, dass ein zufälliges Verschieben bei der Ausführungsart und dem Gewicht der Abdeckung unwahrscheinlich sei (act. 25 S. 15 N. 25; act. 11/2). Die Abdeckung sei nicht passgenau auf die Öffnung gelegt worden, sondern habe einen ausreichenden Überstand aufgewiesen, was der allgemeinen Praxis entsprochen habe. Folglich führe ein nur sehr geringfügiges Verschieben nicht zu einem nicht mehr vollständigen Aufliegen (act. 25 S. 17 N. 26e; act. 3/13). Das Versagen der Konstruktion sei eines von mehreren möglichen Szenarien und setze auf alle Fälle ein vorheriges bewusstes Verschieben der Ab- deckung voraus (act. 25 S. 35 N. 88; act. 11/2). Die Verwendung von Schaltafeln sei nicht kausal für den Absturz gewesen (act. 25 S. 41 N. 114; act. 3/12-13; act. 11/2).
E. 5.2 Rechtliches
E. 5.2.1 Allgemeines zur Widerrechtlichkeit
E. 5.2.1.1 Eine Schadenszufügung ist widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, indem entweder ein absolutes Recht des Geschädig- ten beeinträchtigt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine Norm bewirkt wird, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schä- den schützen soll (Verhaltensunrecht; BGE 133 III 323, E. 5.1; 123 III 306, E. 4a; 122 III 176, E. 7b; 119 II 127, E. 3). Eine ausservertragliche Haftung wegen Unter- lassung setzt auch bei der Beeinträchtigung eines absoluten Rechtes ein Nichthan-
- 16 - deln trotz Bestehens einer rechtlichen Handlungspflicht voraus. Denn der Grund- satz, dass die Verletzung eines absoluten Rechtsgutes per se widerrechtlich ist, ist auf die Beeinträchtigung durch aktives Handeln ausgerichtet (BGer 4A_520/2007 vom 31. März 2008, E. 2.1; 4C.119/2000 vom 2. Oktober 2000, E. 2b). Wer eine Handlung unterlässt, zu der er nach der Rechtsordnung nicht verpflichtet ist, ver- stösst nicht gegen diese und handelt nicht rechtswidrig. Widerrechtlichkeit durch Unterlassen kann daher nur dann entstehen, wenn eine Schutznorm zu Gunsten des Geschädigten ein Handeln ausdrücklich verlangt (BGE 118 Ib 473, E. 2b; 118 II 502, E. 3; 116 Ib 367, E. 4c; 115 II 15, E. 3b).
E. 5.2.1.2 Solche Schutznormen können sich aus irgendeinem Teil des objektiven, selbst des ungeschriebenen Rechts, und aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen er- geben (BGE 116 Ib 367, E. 4c; 115 II 15, E. 3c mit Hinweisen; BGer 2A.511/2005 vom 16. Februar 2009, E. 5.1). Steht ein absolutes Recht auf dem Spiel, so ergibt sich nach einem ungeschriebenen Rechtsgrundsatz eine Handlungspflicht für den- jenigen, der den gefährlichen Zustand geschaffen oder sonst in einer rechtlich ver- bindlichen Weise zu vertreten hat (BGE 121 III 358, E. 4a; 112 II 138, E. 3a; 95 II 93, E. 2; 60 II 38, E. 1). Der Gefahrensatz, wonach derjenige, der einen gefährlichen Zustand schafft oder unterhält, die zur Vermeidung eines Schadens erforderlichen Schutzmassnahmen zu ergreifen hat, ist bei der Verletzung von absoluten Rechts- gütern – im Gegensatz zu reinen Vermögensschäden – geeignet, bei Fehlen einer spezifischen Schutznorm eine Widerrechtlichkeit zu begründen (BGer 4A_520/2007 vom 31. März 2008, E. 2.1; 4C.119/2000 vom 2. Oktober 2000, E. 2b). Die Widerrechtlichkeit als Haftungsvoraussetzung hat zu beweisen, wer eine Genugtuung beansprucht (vgl. BGE 137 III 539, E. 5.2; 132 III 122, E. 4.1; BGer 4A_104/2012 vom 3. August 2012, E. 2.1).
E. 5.2.2 Mögliche Schutznormen
E. 5.2.2.1 Für die Sicherheit und Unfallverhütung auf dem Bau bestehen zahlreiche Normen. Diese finden sich zum einen in der Verordnung über die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei Bauarbeiten (BauAV; SR 832.311.141; im Folgenden Bauarbeitenverordnung), zum anderen in
- 17 - der Verordnung über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten (VUV; SR 832.30).
E. 5.2.2.2 Nach Art. 17 Abs. 2 aBauAV (in der zum Unfallzeitpunkt geltenden Fas- sung) sind Bodenöffnungen, in die man hineintreten kann, mit einem Seitenschutz abzuschranken oder mit einer durchbruchsicheren und unverrückbaren Abdeckung zu versehen. Nach Art. 2 lit. d aBauAV ist eine Fläche durchbruchsicher, wenn sie allen Belastungen standhält, die während der Ausführung von Arbeiten auftreten können. Für die Unverrückbarkeit besteht keine Legaldefinition. Gemäss bundes- gerichtlicher Rechtsprechung muss eine Abdeckung einer unbeabsichtigten Ver- schiebung standhalten, um den Anforderungen von Art. 17 Abs. 2 BauAV zu genü- gen (BGer 6B_200/2017 vom 1. November 2017, E. 4.2). Auch die Parteien gehen gestützt auf die Privatgutachten davon aus, dass eine Abdeckung unverrückbar ist, wenn ein zufälliges oder unabsichtliches Verschieben verhindert wird (act. 9 S. 18 N. 47; act. 21 S. 6 N. 14; act. 11/2; act. 22/1). Nach Art. 33 Abs. 3 aBauAV sind bei Dachöffnungen, unabhängig von der Absturzhöhe, Absturzsicherungen anzubrin- gen.
E. 5.2.2.3 Die Bauarbeitenverordnung basiert auf Art. 83 Abs. 1 UVG und auf Art. 40 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11). Sie richtet sich in erster Linie an Betriebe, die in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen (Art. 81 Abs. 1 UVG). Die Verord- nung über die Unfallverhütung wurde gestützt auf Art. 81 des Bundesgesetzes vom
E. 5.2.2.4 Gemäss Merkblatt der SUVA "Sicherung von Bodenöffnungen bei Bauar- beiten" (7. Aufl. März 2008, act. 3/45) sind Bodenöffnungen jeder Art von Gesetzes wegen (mit Verweis auf Art. 17 Abs. 2 und Art. 33 Abs. 3 BauAV) entweder in solider Weise abzudecken oder mit einem Seitenschutz abzuschranken. Die Richtlinien der SUVA enthalten folglich keine über die Bestimmungen der Bauarbeitenverord- nung hinausgehende Anforderungen.
E. 5.2.2.5 Nach Art. 21 VUV sind u.a. Wand- und Bodenöffnungen gegen den Absturz von Personen, Gegenständen, Fahrzeugen und Material durch Abschrankungen oder Geländer zu sichern. Auf Abschrankungen oder Geländer kann verzichtet oder ihre Höhe verringert werden, wenn dies für die Durchführung von Transporten oder für Produktionsvorgänge unerlässlich ist und eine gleichwertige Ersatzlösung ge- troffen wird. Nach Art. 25 VUV müssen Arbeitsmittel so gestaltet sein, dass sie bei ihrer bestimmungsgemässen Verwendung den auftretenden Belastungen und Be- anspruchungen standhalten. Die Belastbarkeit ist, wenn nötig, gut sichtbar anzu- schreiben.
E. 5.2.3 Verantwortung für Sicherheitsvorkehrungen
E. 5.2.3.1 Wer bei der Leitung oder Ausführung eines Bauwerks mitwirkt, ist dafür verantwortlich, dass in seinem Bereich die Regeln der Baukunde eingehalten wer- den (BGer 6B_120/2019 vom 17. September 2019, E. 7.2). Soweit es um Mass- nahmen der Unfallverhütung geht, hat nicht nur derjenige, der die spezifische Un- fallgefahr geschaffen hat, für die vorschriftsgemässe Verminderung oder Ausschal- tung des Risikos besorgt zu sein, sondern hat jeder Arbeitgeber erkennbare Män- gel, welche für seine Leute eine vermeidbare Gefährdung bilden, zu beheben oder durch zweckmässige Intervention die Einhaltung der Unfallverhütungsvorschriften zu veranlassen (BGE 109 IV 15, E. 2a).
E. 5.2.3.2 Wer einen gefährlichen Zustand selber schafft, ist nach ständiger Recht- sprechung verpflichtet, die durch die Umstände gebotenen Vorsichtsmassnahmen zu treffen. Demnach muss ein Bauunternehmer oder -leiter, der eine Gefahr für Leib und Leben anderer setzt, alle notwendigen Massnahmen zur Verhinderung einer Schädigung vorkehren. Dies gilt nicht nur gegenüber seinen eigenen Arbei-
- 19 - tern, sondern auch allen Übrigen von der Gefahr Betroffenen (BGE 101 IV 28, E. 2b).
E. 5.2.3.3 Die Unterscheidung verschiedener Verantwortlichkeitsbereiche ist eine Folge der beim Bau unumgänglichen Arbeitsteilung. Da sich allerdings die einzel- nen Tätigkeiten häufig nicht scharf voneinander abgrenzen lassen, überschneiden sich die Verantwortlichkeitsbereiche (BGer 6B.58/2003 vom 3. August 2004, E. 6.1).
E. 5.2.4 Gutachten
E. 5.2.4.1 Die sachverständige Person soll dem Gericht durch ihre besonderen fach- lichen Kenntnisse die zur Entscheidung notwendige Erfahrung beziehungsweise das notwendige Fachwissen vermitteln. Die gerichtliche Expertin teilt dem Gericht auf Grund ihrer Sachkunde entweder Erfahrungs- oder Wissenssätze ihrer Disziplin mit, erforscht für das Gericht erhebliche Tatsachen oder zieht sachliche Schluss- folgerungen aus bereits bestehenden Tatsachen (BGer 4A_66/2018 vom 15. Mai 2019, E. 2.2; 4A_85/2017 vom 4. September 2017, E. 2.2.1; 4P.248/2006 vom
E. 5.2.4.2 In Fachfragen darf das Gericht nur aus triftigen Gründen von einem Ge- richtsgutachten abweichen. Es hat zu prüfen, ob sich auf Grund der übrigen Be- weismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüs- sigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint ihm die Schlüssig- keit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten als zweifelhaft, hat das Gericht nö- tigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Das Abstel- len auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätz- lichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung verstossen (BGE 138 III 193, E. 4.3.1; 136 II 539, E. 3.2).
- 20 -
E. 5.2.4.3 Gemäss der revidierten Zivilprozessordnung gelten private Gutachten der Parteien neu als Urkunden (Art. 177 ZPO). Nach Art. 407f ZPO gilt dies auch für Verfahren, die bei Inkrafttreten der Änderung per 1. Januar 2025 bereits rechtshän- gig waren. Partei- oder Privatgutachten stellen daher als solche ein zulässiges Be- weismittel im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. b ZPO dar. Sie unterliegen gemäss Art. 157 ZPO der freien Beweiswürdigung des Gerichts; daher ergibt sich ihr Be- weiswert im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände.
E. 5.3 Würdigung
E. 5.3.1 Verantwortlichkeit für die Absturzsicherung
E. 5.3.1.1 Die Beklagte bestreitet zunächst ihre grundsätzliche Verantwortlichkeit für die Sicherung der Deckenöffnung. Wie ausgeführt hat, wer einen gefährlichen Zu- stand schafft, die zur Vermeidung eines Schadens erforderlichen Schutzmassnah- men zu ergreifen. Indem die Beklagte als Baumeisterin ein Betonelement mit einer beachtlichen Öffnung in das Flachdach des sich im Bau befindlichen Gebäudes einsetzte, schuf sie für die auf dem Dach tätigen Bauarbeiter die erhebliche Gefahr, durch die Öffnung knapp 6 Meter in die Tiefe zu stürzen. Entsprechend war sie verpflichtet, geeignete Massnahmen zur Verhinderung eines Absturzes zu ergrei- fen. Zu diesem Zweck fertigte ihr Arbeitnehmer J._____ denn auch eine Schalta- felkonstruktion an und legte diese auf die Öffnung.
E. 5.3.1.2 Dabei ist unerheblich, ob die Bauleiterin K._____ AG die Hauptverantwor- tung für die Baustellensicherheit trug. Denn die Beklagte kann sich durch die Untä- tigkeit der Bauleitung nicht selbst entlasten. Weiter ist zu beachten, dass die Be- klagte für die Geschäftsherrenhaftung kein Verschulden im Sinne einer Fahrlässig- keit treffen muss – wie dies für die Strafbarkeit notwendig wäre – sondern lediglich eine Handlungspflicht. Ohnehin wäre das hiesige Gericht als Zivilgericht nicht an eine strafrechtliche Beurteilung des Verschuldens, des Sachverhalts und der Wi- derrechtlichkeit gebunden (Art. 53 OR; BGer 4A_230/2021 vom 7. März 2022, E. 2).
E. 5.3.1.3 Im eben zitierten zivilrechtlichen Bundesgerichtsurteil wurde das Isolations- unternehmen als Geschäftsherr zur Verantwortung gezogen, weil dessen Arbeit-
- 21 - nehmer durch das Verlegen von Isolationsmaterial auf einer Baustelle einen ge- fährlichen Zustand geschaffen hatte. In der Folge kam es zum Absturz eines eben- falls auf der Baustelle tätigen Heizungsmonteurs durch eine vom Isolationsmaterial verdeckte Bodenöffnung. Die Bauleitung wurde von einem Drittunternehmen wahr- genommen; gleichwohl wurde das Isolationsunternehmen als für die Sicherung des durch dieses geschaffenen gefährlichen Zustandes verantwortlich betrachtet.
E. 5.3.1.4 Auch im vorliegenden Fall war die Beklagte folglich – unabhängig von der generellen Verantwortung der K._____ AG für die Baustellensicherheit – für die Sicherung der Deckenöffnung verantwortlich. Diesbezügliche Beweise brauchen keine abgenommen zu werden.
E. 5.3.2 Tauglichkeit der Absturzsicherung
E. 5.3.2.1 Weiter stellt sich die Frage, ob die von J._____ angefertigte Absturzsiche- rung zur Vermeidung eines Schadens genügte. Die Sicherungspflichten der Be- klagten werden wie erwähnt durch die Bauarbeitenverordnung und die Verordnung über die Unfallsicherheit präzisiert. Vorliegend ist insbesondere Art. 17 Abs. 2 aBauAV einschlägig, gemäss welchem Bodenöffnungen – wie auch Deckenöffnun- gen (Art. 33 Abs. 3 aBauAV) – mit einem Seitenschutz abzuschranken oder mit einer durchbruchsicheren und unverrückbaren Abdeckung zu versehen sind. Da die streitgegenständliche Öffnung nicht mit einem Seitenschutz abgeschrankt war, hatte die von J._____ angefertigte Abdeckung durchbruchsicher und unverrückbar zu sein.
E. 5.3.2.2 Im Rahmen seiner Ausführungen zur Tauglichkeit von Schaltafeln als Ab- sturzsicherung bemängelt der Kläger insbesondere deren fehlende Tragfähigkeit und Massivität. Vorliegend brach jedoch die aus Schaltafeln angefertigte Konstruk- tion auseinander und nicht die Schaltafeln selbst. Insofern erübrigen sich Be- weisabnahmen betreffend die abstrakte Tauglichkeit von Schaltafeln als Absturzsi- cherung und erweist sich das vom Kläger beantragte Gutachten zum Stand der Technik 2008 betreffend Sicherung von Bodenöffnungen (act. 1 N. 54) als nicht notwendig.
- 22 -
E. 5.3.2.3 Zur konkreten Tauglichkeit der vorliegenden Absturzsicherung reichten die Parteien verschiedene Berichte bzw. Privatgutachten ein (act. 3/42, act. 11/2 und act. 22/1), denen Urkundenqualität zukommt (vgl. Ziff. 5.2.4.3 vorstehend). Ausser- dem wurde ein gerichtliches Gutachten (act. 62) eingeholt.
E. 5.3.2.4 Während M._____ , N._____ (act. 3/42), die Abdeckung als unverrückbar und Prof. L._____ , O._____ AG (act. 11/2), ein zufälliges Verschieben als ausge- schlossen (S. 3 oben) oder zumindest unwahrscheinlich (S. 2 unten) erachteten, ging P._____ , Q._____ (act. 22/1), davon aus, dass die Konstruktion nicht gegen unbeabsichtigtes Verschieben gesichert gewesen sei (S. 10). Die gerichtliche Gut- achterin gelangte zum Schluss, dass unter der Annahme, die Abdeckung habe mit den Querleisten nach unten mittig auf der Deckenöffnung gelegen, aufgrund des umlaufenden Bereichs zwischen Aussenkanten der Querleisten und den Innenkan- ten der Wandung geometrisch ein horizontales Verschieben der Abdeckung von ca. 5 cm in alle Richtungen möglich gewesen sei (act. 62 S. 16). Ein Verschieben der Schaltafelkonstruktion sei aus geometrischen Gründen möglich gewesen, ohne dass diese bewusst habe angehoben und in anderer Position neu platziert werden müssen (act. 62 S. 19). Durch blosses Betreten oder Begehen habe die Abdeckung nicht unabsichtlich verschoben bzw. verrückt werden können. Denn die vorhan- dene Reibungskraft zwischen Abdeckung und Wandung infolge Eigengewicht der Abdeckung plus einer ca. 90 kg schweren Person sei grösser als die horizontale Bodenreaktionskraft beim Gehen mit niedriger Geschwindigkeit. Dies gelte selbst beim Joggen einer ca. 88 kg schweren Person über die betreffende Schaltafelkon- struktion (act. 62 S. 18). Hingegen habe die Abdeckung infolge einer horizontalen Einwirkung von über 7 kg bzw. über 9 kg – ohne gleichzeitige vertikale Belastung durch Betreten/Begehen – unabsichtlich verschoben werden können. Eine solche horizontale Einwirkung habe durch seitliches Anstossen bei den Bauarbeiten erfol- gen können (z.B. Anstoss durch Bewehrungseisenbündel bei Kranarbeiten, An- stoss durch Person o.ä.) (act. 62 S. 19). Die beiden Querleisten/Zwangsleisten und das Eigengewicht der Schaltafelkonstruktion hätten ein unabsichtliches oder zufäl- liges Verschieben nicht verhindert, weil die Zwangsleisten nicht rundum satt an der Wandung der Deckenöffnung angelegen hätten (act. 62 S. 19).
- 23 -
E. 5.3.2.5 Das gerichtliche Gutachten zur Frage der Unverrückbarkeit der Schaltafel- konstruktion erweist sich als nachvollziehbar und schlüssig. Soweit die von den Parteien eingereichten Berichte von M._____ , N._____ , und Prof. Dr. L._____ gegenteilige Äusserungen enthalten, vermögen sie die überzeugenden Schlussfol- gerungen im gerichtlichen Gutachten nicht zu entkräften. M._____ begründete die von ihm angenommene Unverrückbarkeit nicht weiter (act. 3/42 S. 1), und Prof. L._____ nahm an, das Eigengewicht von ca. 20 kg sowie die Zwangsleisten hätten ein zufälliges Verschieben der Konstruktion verhindert (act. 11/2 S. 2 und 3). Für die Gutachterin war diese Gewichtsangabe jedoch mathematisch nicht nachvoll- ziehbar (vgl. act. 62 S. 17 und 19), und sie erklärte auch einleuchtend, dass die Zwangsleisten nicht rundum satt an der Wandung anlagen und ein zufälliges Ver- schieben der Konstruktion infolgedessen nicht verhindern konnten. Von der geo- metrischen Verschiebbarkeit geht selbst die Beklagte aus, wenn sie behauptet, dass der Bereich der möglichen Verschiebung 2.1 cm betragen habe (act. 67 N. 30; act. 113 N. 25 und 68). Zwar musste die Gutachterin ihren Berechnungen Masse zugrunde legen, die sie anhand der analogen Fotodokumentation der Polizei mittels Konstruktion von perspektivischen Hilfslinien auf Bezugsmasse ermittelt hatte (vgl. act. 69 E. 3.1; act. 79 S. 4). Dabei lieferte dieses Verfahren lediglich Circa-Masse mit einer geschätzten Unschärfe in der Grössenordnung von +/– 1 cm (act. 79 S. 12). Eine andere Methode zur Massermittlung war aber soweit ersichtlich nicht möglich, da die Polizei die Unfallsituation vor Ort seinerzeit weder masslich aufge- nommen noch digitale Aufnahmen angefertigt und auch die Schaltafelkonstruktion nicht sichergestellt hatte (vgl. act. 3/12). Das von der Beklagten aufgebrachte Ver- fahren der Fotogrammetrie stand aus technischen Gründen nicht zur Verfügung. Denn dafür wären u.a. mehrere Fotos eines Objekts aus verschiedenen Aufnahm- epositionen erforderlich gewesen, wobei ausserdem die Aufnahmepositionen hät- ten bekannt sein müssen (act. 79 S. 4). Diesen Anforderungen genügt die polizeili- che Fotodokumentation jedoch offenkundig nicht, was auch die Beklagte letztlich akzeptiert (act. 113 N. 26).
E. 5.3.2.6 Zur Massermittlung auf den Fotoblättern mithilfe der Konstruktion von per- spektivischen Hilfslinien auf Bezugsmasse erläuterte die Gutachterin, sie habe je- weils die Kanten der entsprechenden Bauteile auf den abgebildeten Holzmassstab
- 24 - unter Berücksichtigung allfälliger geometrischer/perspektivischer Verzerrungen projiziert. Dabei habe sie nicht nur die geometrischen Verzerrungen in der Ebene der Abdeckungskonstruktion (x-y-Ebene) beachtet, sondern auch diejenigen, die aus versetzten Höhenlagen in der z-Achse resultierten (act. 79 S. 4). Die Beklagte betrachtet das Gutachten in mehrfacher Hinsicht als nicht schlüssig. Sie beanstan- det, dass im ursprünglichen Gutachten nicht von einer höhenversetzten Lage der Schaltafeln S2 und S1 gegenüber der Schaltafel S3 die Rede sei (act. 86 N. 17; act. 113 N. 29). Indessen begründete die Gutachterin im Erläuterungsgutachten schlüssig, dass ohne Berücksichtigung der geometrischen Verzerrung in der z- Achse das Aussenmass fälschlicherweise mit ca. 1.08 m – und damit zu klein – abgelesen werden könnte (act. 79 S. 4 F/A a; illustrativ auch S. 5 Abb. 1). Die Be- klagte geht, wie auch die Gutachterin, von einem Aussenmass der Abdeckung von
E. 5.3.2.7 Betreffend Masse der Deckenöffnung von ca. 1.00 m x 1.00 m stellte die Gutachterin auf Ergänzungsfrage klar, dass diese keinen Teil der Wandung bein- halten, sondern sich jeweils auf den Abstand zwischen den gegenüberliegenden Innenkanten beziehen (act. 79 S. 10 f.; vgl. insb. Abb. 10). Das von der Beklagten geltend gemachte Mass von 98 cm x 98 cm (act. 67 N. 16) trifft somit nicht zu. Daran ändert auch der von der Beklagten neu eingereichte Plan (act. 68/1) nichts. Dabei handelt es sich nicht um einen Ausführungsplan, wie die Gutachterin über- zeugend begründete (act. 79 S. 9). Mit Eingabe vom 16. August 2024 (act. 86) reichte die Beklagte einen weiteren Plan, den Schalungsplan (act. 87/1), ein. Dieser stellt ein sogenanntes unechtes Novum dar (Art. 229 Abs. 2 lit. b ZPO), für welches
- 25 - die Beklagte mit keinem Wort begründet, weshalb es trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher hätte vorgebracht werden können. Entsprechend ist auf dieses nicht weiter einzugehen. Anzumerken bleibt, dass es sich bei den auf dem Plan vermerkten Massen nur um die geplanten, nicht die effektiven Masse handelt. So vermöchte der Plan selbst bei dessen Berücksichtigung keine relevanten Zweifel an den im gerichtlichen Gutachten festgehaltenen Massen zu begründen. Auf die von der Gut- achterin ermittelten Circa-Masse ist daher abzustellen. Die methodenbedingte Massunschärfe ändert nichts daran, dass von der zufälligen Verschiebbarkeit der Schaltafelkonstruktion im oben beschriebenen Sinne auszugehen ist (vgl. auch act. 79 S. 12).
E. 5.3.2.8 Bei diesem Beweisergebnis erübrigt sich die Abnahme weiterer Beweismit- tel zur Verrückbarkeit der Absturzsicherung. Gegenstand des Zeugnisses der von der Beklagten offerierten Zeugen J._____ und R._____ (VRP der Beklagten) wäre ohnehin nicht das hier notwendige Fachwissen, sondern eigene Wahrnehmungen. Auch ein Augenschein der Deckenöffnung erweist sich vor dem Hintergrund des überzeugend begründeten Gutachtens als nicht nötig. Zusammenfassend war die verwendete Absturzsicherung unabsichtlich verrückbar, womit sie den Anforderun- gen von Art. 17 aBauAV nicht entsprach. Die Beklagte verletzte ihre Handlungs- pflicht; die Widerrechtlichkeit ist zu bejahen.
E. 5.3.2.9 Zur Frage der Durchbruchsicherheit wurden ebenfalls Beweise abgenom- men (act. 35, Beweissatz 1b; act. 3/12, 3/15, 11/2 und 22/1 sowie gerichtliches Gutachten). Die Gutachterin hielt fest, dass die Schaltafelkonstruktion in korrekter, nicht verschobener Position nicht auseinanderbrechen konnte, wenn ein 93kg schwerer (entsprechend dem damaligen Gewicht des Klägers) Bauarbeiter sie be- trat (act. 62 S. 20 F/A 1.3). Dem Kläger misslingt also der Beweis, dass die Schal- tafelkonstruktion nicht durchbruchsicher war. Da die Konstruktion jedoch ohnehin verrückbar war, ändert sich an der Beurteilung der Widerrechtlichkeit trotz gegebe- ner Durchbruchsicherheit nichts.
- 26 -
6. Kausalzusammenhang zwischen Konstruktion und Unfall Für eine Haftung der Beklagten muss die ungenügende Absturzsicherung kausal für den Unfall des Klägers und das Unfallereignis durch eine andere Sicherungs- methode vermeidbar gewesen sein.
E. 6 Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1), Art. 81 ff. UVG und Art. 40 ArG erlassen. Die Bauarbeitenverordnung weist vielfach auf baustellentypische Gefahren hin, ohne sich dabei explizit an je- manden zu wenden. Solche «technischen Normen», wie sie die Bauarbeitenver- ordnung grösstenteils enthält, verpflichten nicht bloss Arbeitgeber und Arbeitneh- mer (Bauunternehmer und Bauarbeiter), sondern sind – je nach der Aufgabenver- teilung auf der Baustelle – von weiteren am Bauwerk beteiligten Personen zu be- achten (ROGER ANDRES, Arbeitssicherheit beim Bauen: ein Anliegen aller Akteure, BR 2017 S. 81 ff., 82; vgl. auch BGer 6B_437/2008 vom 24. Juli 2009, E. 5.7.1).
- 18 -
E. 6.1 Parteivorbringen
E. 6.1.1 Der Kläger bringt vor, die Konstruktion von J._____ sei auseinandergebro- chen, als er sie ein weiteres Mal betreten habe (act. 1 S. 19 N. 53; act. 3/12-13, 15). Auch wenn er sich an den eigentlichen Unfallhergang nicht mehr erinnern könne, erinnere er sich noch, dass sich der Unfall ereignet habe, als er die Kon- struktion ein weiteres Mal betreten habe. Er sei in die Tiefe gestürzt, weil die Kon- struktion auseinandergebrochen sei und ihn folglich nicht mehr habe tragen können (act. 21 S. 22 N. 70 und 72 f.; act. 3/12; act. 11/2).
E. 6.1.2 Es gebe keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Abdeckung vorab verschoben worden sei. J._____ habe dies lediglich vermutet und der Kranführer S._____ , ebenfalls Angestellter der Beklagten, habe gegenüber der Polizei zu Pro- tokoll gegeben, dass er die Oberlichtaussparung mit den Eisen, die er am Unfalltag auf dem Dach deponiert habe, weder tangiert noch beschädigt habe. Ferner sei er, der Kläger, vor dem Unfall mehrere Male über die Schaltafeln gelaufen, ohne dass etwas passiert wäre, was nicht darauf hindeute, dass die Schaltafeln vorab ver- schoben worden seien (act. 1 S. 24 f. N. 65 f.; act. 3/12). Die Konstruktion sei, wie er sich noch erinnere, vor dem Absturz nie, zumindest nicht sichtbar, verschoben gewesen (act. 21 S. 22 f. N. 71; act. 3/12).
E. 6.1.3 Der Unfall wäre gemäss Kläger nicht passiert, wenn bei der Oberlichtausspa- rung eine tragfähige Abdeckung verwendet worden wäre, wie Gerüstbretter aus Massivholz, da eine solche Konstruktion nicht hätte zusammenbrechen können. Gleiches gelte, wenn die Oberlichtaussparung fix verschlossen worden wäre (act. 1 S. 25 N. 68; act. 3/42). Für die Absturzsicherung hätte massiveres Holz, wie etwa Holzbohlen oder Gerüstbretter verwendet werden müssen. Auch die Zwangsleisten hätten nicht aus Schaltafeln bestehen dürfen, sondern aus massiven Kanthölzern, die mit einer ausreichende Tiefe von min. 8 cm rahmenförmig hätten eingesetzt
- 27 - werden müssen (act. 21 S. 7 N. 16; act. 22/1-2). Eine Alternative wäre die Installa- tion eines Seitenschutzes gewesen. Dieser hätte den Unfall verhindert, da die Flä- che gar nicht begangen worden wäre (act. 21 S. 8 N. 17 f. und S. 11 N. 26; act. 22/1-2; act. 11/13). Eine weitere Möglichkeit wäre eine von unten diagonal über- spannte Kantholzkonstruktion gewesen (act. 21 S. 9 N. 20 f.). Wäre die Öffnung von unten verschlossen worden, hätte sich der Unfall nicht ereignet, da die Abde- ckung nicht hätte verschoben werden können und der Gegendruck von unten zu einer zusätzlichen Tragfähigkeit geführt hätte (act. 21 S. 10 f. N. 25; act. 22/1). Eine mangelhafte Konstruktion könne auch langsam nachlassen und das letzte Betreten den Tropfen bilden, der das Fass zum Überlaufen bringe, ohne dass sie zuvor hätte verschoben werden müssen (act. 21 S. 24 N. 77).
E. 6.1.4 Die Beklagte entgegnet, dass über den exakten Hergang des Absturzes keine gesicherte Kenntnis bestehe. Aus dem Polizeirapport gehe hervor, dass keine Drittperson den Absturz des Klägers beobachtet habe, und der Kläger könne sich an den Unfallhergang nicht mehr erinnern (act. 9 S. 16 f. N. 42 f.; act. 3/12). Es werde bestritten, dass der Kläger die Konstruktion betreten habe und diese der Belastung nicht standgehalten habe. Es sei ebenso wahrscheinlich, dass der Klä- ger nach Verschieben der Abdeckung bei einem Tritt ins Leere einen Teil der Ab- deckung mitgerissen habe oder selbst an der Absturzsicherung hantiert habe (act. 9 S. 17 N. 45 f.). Die Festigkeit und die Bauart der Abdeckung seien nicht Ursache des Absturzes des Klägers. Da ein zufälliges Verschieben unmöglich sei, habe die Konstruktion aufgrund der zuvor erfolgten absichtlichen Verschiebung ver- sagt. Für ein absichtliches Verschieben spreche auch der Umstand, dass der Klä- ger zuvor mehrfach über die Abdeckung gelaufen sei, ohne dass etwas passiert sei. Während die Abdeckung in nicht verschobener Position einwandfrei gehalten habe, habe sie nach der Verschiebung versagt (act. 9 S. 18 N. 47 ff.; act. 11/2; 3/12; 3/42).
E. 6.1.5 Nicht abschliessend geklärt sei, wie genau bzw. durch wen es zu diesem absichtlichen Verschieben gekommen sei. Jedenfalls habe J._____ die Verschie- bung nicht vorgenommen. Höchstwahrscheinlich sei, dass die Absturzsicherung aufgrund der übrigen Arbeiten bewusst angehoben und verschoben worden sei
- 28 - (act. 9 S. 19 N. 52 f.; act. 11/2). Es könne als notorisch gelten, dass Schutzeinrich- tungen demontiert oder ausser Funktion gesetzt würden, um die eigene Arbeitsver- richtung zu erleichtern. Zu denken sei insbesondere an die Armierungsarbeiten, mit denen der Kläger und F._____ beschäftigt gewesen seien. Nach Installation der Abdeckung sei ein Loch im Betonrand gebohrt und eine Leitung hindurchgezogen worden. Dies könne ohne Anheben und temporäres Verschieben der Absturzsiche- rung nicht erfolgt sein. Es sei ohne weiteres möglich, dass der betreffende Elektro- oder Sanitärarbeiter die Abdeckung nicht wieder in die ursprüngliche und korrekte Position zurückversetzt habe (act. 9 S. 19 f. N. 54 f.; act. 11/2; act. 3/13).
E. 6.1.6 Vorliegend sei es unmöglich gewesen, die Abdeckung zu verschliessen. Stützen von unten wären aufgrund der Raumhöhe nicht zu bewerkstelligen gewe- sen und hätten ein Passieren des Treppenhauses im Rahmen der Bauarbeiten ver- unmöglicht. Auch die Einbetonierung von Eisen- oder Holzrahmen mit eingelegtem Armierungsnetz wäre nicht möglich gewesen, da das Betonelement vorgefertigt ge- wesen sei (act. 9 S. 24 f. N. 77 ff.; act. 25 S. 22 f. N. 40 und 43; act. 3/45). Bei einer ganz oder teilweisen Beseitigung der entsprechenden alternativen Sicherungsvor- richtung hätte es ebenso bei jeder anderen Massnahme zum Absturz kommen kön- nen. So hätte auch eine Abdeckung aus Brettern absichtlich verschoben werden können (act. 25 S. 25 N. 48).
E. 6.2 Rechtliches
E. 6.2.1 Der natürliche Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn ein Verhalten oder Umstand unabdingbare Voraussetzung für ein Schadensereignis ist. Dabei ist nicht erforderlich, dass es sich um die einzige oder unmittelbare Schadensursache han- delt. Für den Nachweis der natürlichen Kausalität gilt das Beweismass der über- wiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 133 III 462, E. 4.4.2). Nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewich- tige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE 132 III 157, E. 3.1; 130 III 321, E. 3.3 ; vgl. auch BGer 9C_717/2009 vom 20. Oktober 2009, E. 3.3).
- 29 -
E. 6.2.2 Die tatsächliche Ursache für den eingetretenen Erfolg lässt sich im Haft- pflichtrecht regelmässig nur aus Indizien schliessen und für den Beweis der natür- lichen Kausalität kann auch der so genannte Anscheinsbeweis genügen, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Der Anscheinsbeweis verschiebt das Beweisthema, indem der Beweisbelastete lediglich den Sachumstand bewei- sen muss, aufgrund dessen das Gericht – bei Vorliegen eines typischen Gesche- hensablaufs – auf den natürlichen Kausalzusammenhang mit der eingetretenen Wirkung schliesst. Der so verstandene Anscheinsbeweis setzt voraus, dass die Ty- pizität des rechtserheblichen Geschehens nach allgemeiner Lebenserfahrung eine behauptete Tatsache als wahr erscheinen lässt, weil Abweichendes ausserhalb je- der vernünftigen Betrachtungsweise läge (BGE 143 III 297, E. 9.5; BGer 4A_262/2016 vom 10. Oktober 2016, E. 4.4.2.1; METTLER, Der Anscheinsbeweis im schweizerischen Zivilprozess, Diss. 2022, S. 24 ff.).
E. 6.2.3 Nach der Adäquanztheorie sind nur jene natürlichen Ursachen rechtserheb- lich (adäquat), die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemei- nen Lebenserfahrung geeignet sind, einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizu- führen oder mindestens zu begünstigen (BGer 4A_171/2012 vom 25. Juni 2012, E. 2.3). Bei Unterlassungen hat der Geschädigte zu beweisen, dass durch die Er- füllung der Pflicht zum schadensverhindernden Handeln der Schaden nicht einge- treten wäre. Dabei genügt es, wenn nach der Erfahrung des Lebens und dem ge- wöhnlichen Lauf der Dinge eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für den hypothe- tischen Kausalverlauf spricht (BGer 4A_464/2008 vom 22. Dezember 2008, E. 3.3; REY/WILDHABER, a.a.O., N. 705).
E. 6.2.4 Konkurrenz von Teilursachen liegt vor, wenn mehrere Ursachen zusammen den Schaden bewirken, jedoch eine dieser Ursachen allein den Schaden nicht her- beigeführt hätte. Grundsätzlich gilt, dass jeder Teilverursacher im Verhältnis zum Geschädigten für den ganzen Schaden haftet, wie wenn er ihn allein verursacht hätte. Das Verhalten eines Dritten vermag den adäquaten Kausalzusammenhang im Normalfall nicht zu unterbrechen. Die vom Dritten gesetzte Ursache müsste so intensiv sein, dass sie die vom belangten Schädiger zu vertretende Ursache völlig in den Hintergrund drängt (BGE 116 II 519, E. 4b; REY/WILDHABER, Ausservertrag-
- 30 - liches Haftpflichtrecht, 6. Aufl. 2024, N. 748 ff.). Das Vorliegen von Entlastungs- gründen ist vom präsumtiven Haftpflichtigen zu beweisen, wobei an die Intensität des Entlastungsgrundes relativ hohe Anforderungen gestellt werden (BGer 4A_406/2008 vom 16. Dezember 2008. E. 5.2; REY/WILDHABER, a.a.O., N. 674). Nicht als Drittverschulden wird das Verhalten von Hilfspersonen oder anderen Per- sonen betrachtet, für das der Haftpflichtige aufgrund einer besonderen Haftungs- norm einzustehen hat (REY/WILDHABER, a.a.O., N. 688).
E. 6.3 Würdigung
E. 6.3.1 Unstrittig ist, dass die Schaltafelkonstruktion beim Unfall auseinanderbrach und eine Schaltafel sowie eine Zwangsleiste auf dem Dach liegen blieben, während der Rest der Konstruktion hinunterfiel (act. 1 S. 19 N. 53; act. 9 S. 31 N. 108; s. auch vorne E. 2.3). Dies ist durch die Fotoblätter der Kantonspolizei (act. 22/13) überdies belegt: So werden die auf den Fotos Nr. 3 bis 6 als "3a" beschriftete Schal- tafel und Zwangsleiste, welche auf dem Dach liegen, in der Legende als "Endlage von Teilen der Oberlicht-Abdeckung beim Eintreffen des Unfallfotodienstes" be- zeichnet. Weiter ist auf Foto Nr. 10 die zweite Zwangsleiste ersichtlich (rechts un- ten), die folglich (wie auch der Kläger) hinunterstürzte. Explizit bestritten ist aller- dings die Darstellung des Klägers, wonach die Konstruktion auseinanderbrach, als er sie ein weiteres Mal betrat (act. 9 S. 17 N. 44; S. 28 N. 97; S. 30 N. 104; S. 30 f. N. 106; act. 25 S. 36 N. 94). Zum Hauptbeweis des Klägers, dass die Schaltafel- konstruktion auseinanderbrach, als er sie (ein weiteres Mal) betrat (act. 35, Beweis- satz 1d), wurden der Kläger und der Zeuge F._____ befragt sowie ein Gutachten eingeholt.
E. 6.3.2 Der Kläger führte anlässlich der Parteibefragung aus, dass sie am Morgen des Unfalltages auf die Baustelle gekommen seien und den Plan verlangt hätten. Nach dessen Erhalt habe er den ganzen Tag mit F._____ "auf der Decke", d.h. auf dem Dach, Eisen gelegt. Den Plan habe er auf dem Lichtschacht, der mit Schalta- feln abgedeckt gewesen sei, gelassen. Er sei "auf die Schaltafeln drauf" und ein paar Mal über die Schaltafeln gelaufen. Seine letzte Erinnerung sei, dass er "auf dem Lichtschacht drauf" gewesen sei. Er habe den ca. 1 m x 1 m grossen Plan aufgemacht und auf der Schaltafel gelassen, um die Positionen der Eisen zu lesen.
- 31 - Er habe sich nach unten gebückt, um den Plan zu lesen. Danach wisse er nicht mehr, was passiert sei (Prot. S. 56 ff.). Die Aussagen des Klägers sind entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. act. 113 N. 52 f.) im Wesentlichen konsistent und glaubhaft. Die zum Teil nicht ganz klaren Antworten auf die Fragen betreffend Vor- bereitung auf die Parteibefragung sind nicht als Beleg widersprüchlichen Aussage- verhaltens zu werten, sondern auf die bescheidenen Deutschkenntnisse des Klä- gers zurückzuführen. Korrekt ist, dass der auf den Schaltafeln ausgebreitete Plan erstmals anlässlich der Befragung durch das Gericht zum Thema wurde. Da es für einen Eisenleger aber normal ist, mit einem Plan zu arbeiten, lässt dessen erstma- lige Erwähnung anlässlich der Parteibefragung nicht an der Glaubhaftigkeit der klä- gerischen Darstellung zweifeln. Zwar finden sich im Polizeirapport keine Angaben zu einem derartigen Plan. Allerdings äussert sich der Polizeirapport sogar zur – beim Unfallhergang zentralen – Schaltafelkonstruktion nur rudimentär, indem die Endlage der Schaltafeln unvollständig und die (ausgerissenen) Nägel gar nicht the- matisiert werden (vgl. act. 3/12). Da die Polizisten nicht als Erstes vor Ort waren, ist ausserdem möglich, dass andere Bauarbeiter oder die Rettungskräfte den Plan zur Seite legten. Dies hatten die Rettungskräfte auch mit denjenigen Schaltafeln gemacht, welche nach dem Unfall in der Nähe des Verletzten lagen (act. 3/12 S. 8).
E. 6.3.3 Der Zeuge F._____ führte – unabhängig vom Kläger – ebenfalls aus, dass "über dem Loch" Schaltafeln waren und sie den Plan "auf dem Schacht" hatten. Er sei mit ca. 5-7 m Abstand zum Kläger am Arbeiten gewesen. Der Kläger habe ihm gesagt, was er machen solle und er habe die Eisen verteilt. Als er ein paar Minuten später den Kopf gedreht habe, habe er den Kläger nicht mehr gesehen. Er habe einmal gerufen, nichts. Er habe gesehen, dass der Schacht offen gewesen sei. Er habe hindurch geschaut und den Kläger unten gesehen. Er, der Zeuge, habe nichts gehört und nicht gesehen, wie der Unfall passiert sei (act. 99 S. 7 ff.).
E. 6.3.4 Gemäss Gutachten muss die Schaltafelkonstruktion durch eine vertikale Ein- wirkung belastet worden sein, wodurch die Nägel aus den Schaltafeln herausgezo- gen wurden und sie in der Folge auseinanderbrach. Es liege nahe, so die Gutach- terin, dass der Kläger die Konstruktion dazu betreten habe. Theoretisch hätte die
- 32 - Vertikalbelastung jedoch auch z.B. durch einen Sturz des Klägers erfolgen können (act. 62 S. 28 F/A 2.6). Die Gutachterin erachtet es als "eher unwahrscheinlich", dass ein unaufmerksamer Schritt des Klägers ins Leere erfolgt und dabei Teile der Schaltafelkonstruktion mitgerissen worden seien. Denn dafür hätte die Schaltafel- konstruktion zuvor deutlich verschoben sein müssen, so dass ein nicht abgedeckter Bereich der Deckenöffnung vorhanden gewesen wäre. Das Gehen auf lose verleg- ten Bewehrungseisen der oberen Lage einer noch nicht betonierten Decke erfor- dere aber bereits eine gewisse Aufmerksamkeit, weil die Schritte so abgestimmt werden müssten, dass genau ein Bewehrungseisen betreten werde, da sonst Ver- letzungsgefahr bestehe (act. 62 S. 29 F/A 2.7a). Die Gutachterin erachtet es auch als unwahrscheinlich, dass der Kläger beim Hantieren mit der Schaltafelkonstruk- tion in die Öffnung gestürzt sei, da auf den Fotoaufnahmen keine Hinweise zu ent- sprechenden Vorgängen der Bewehrungsarbeiten zu erkennen seien, für welche die Schaltafelkonstruktion so weit hätte verschoben werden müssen, dass der Klä- ger in die Öffnung hätte stürzen können (act. 62 S. 29 F/A 2.7b).
E. 6.3.5 Aufgrund der ihr bekannten Umstände erachtet die Gutachterin folgenden Unfallhergang als überwiegend wahrscheinlich: Unmittelbar vor dem Unfall müsse die Schaltafelkonstruktion so weit verschoben gewesen sein, dass ihre Querleisten an den Betonwandungen W1 und W2 anlagen. In dieser Position hätten die gegen- überliegenden Aussenkanten der Schaltafelkonstruktion direkt über den Wandun- gen W3 und W4 gelegen (act. 62 S. 26 F/A 2.5). Aufgrund der Geometrie der Ober- kante der Betonwandungen habe die verschobene Schaltafelkonstruktion nicht mehr auf der ebenen Oberkante der Wandungen W3 und W4, sondern auf dem nach innen abgefasten Bereich aufgelegen und sich zwischen den gegenüberlie- genden Betonwandungen W2 und W4 verkeilt. Da die Schaltafel S2 kürzer als die Schaltafel S3 gewesen sei, habe S2 gar nicht mehr auf der Wandung W4 aufgele- gen. Ihr Eigengewicht sei nur noch von den beiden Nagelverbindungen N7 und N8 und der Querleiste Q2 aufgenommen worden, so dass sie nicht abgestürzt sei (act. 62 S. 27 F/A 2.5). Durch Betreten der Schaltafel S2 durch den Kläger hätten deren Nagelverbindungen versagt, wodurch S2 nicht mehr gehalten gewesen und der Kläger mit S2 und der darunterliegenden Querleiste Q2 abgestürzt sei. Wäh- rend dieses Vorgangs sei die Schaltafel S3 belastet worden, habe auf die Beton-
- 33 - wandung W4 gedrückt und sei ebenfalls abgestürzt (act. 62 S. 28 F/A 2.5). Die Ver- wendung von Circa-Massen habe keinen Einfluss auf den im Gutachten als über- wiegend wahrscheinlich erachteten Unfallhergang. Bei Verwendung von exakten Massen hätte die Abdeckung in dieser Position nicht mehr aufgelegen, sondern die verschobene Position allein bereits zum Absturz geführt (act. 79 F/A 2.5e).
E. 6.3.6 Für die Frage, ob der Kläger die Konstruktion betreten hat, ist die Befragung der weiter zum Beweis offerierten, ausgerückten Polizisten, nicht tauglich, da diese erst nach dem Unfall auf die Baustelle kamen. Auch die Befragung des Kranführers R._____ und des Maurers J._____ ist nicht zielführend, da diese zum Unfallzeit- punkt nicht auf dem Dach arbeiteten (act. 3/12 S. 7).
E. 6.3.7 Das Gutachten erweist sich hinsichtlich der Feststellungen zum Unfallher- gang als schlüssig und überzeugend. Nach dem Gesagten gelingt dem Kläger der Beweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, dass die Schaltafelkonstruktion auseinanderbrach, als er sie (ein weiteres Mal) betrat. Der Kläger mag sich zwar selbst nicht mehr erinnern, ob er die Schaltafeln nochmals betrat, bevor er in die Tiefe stürzte. Seine Aussagen vermögen jedoch keine Zweifel am von der Gutach- terin als überwiegend wahrscheinlich erachteten Unfallhergang aufbringen. Bei den beklagtischen Mutmassungen, dass der Kläger bei einem Tritt ins Leere einen Teil der Abdeckung mitgerissen habe oder selbst daran hantiert habe, handelt es sich um alternative Geschehensabläufe, welche nicht nachgewiesen werden konnten (vgl. vorne E. 6.3.4). Wie noch auszuführen sein wird, kann die Beklagte nicht be- weisen, dass die Konstruktion derart verschoben war, dass überhaupt ein Tritt ins Leere möglich gewesen wäre (s. hinten E. 6.3.12 f.).
E. 6.3.8 Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass die Konstruktion von J._____ durchbruchsicher und unverrückbar gewesen sei, weshalb es nur nach deren absichtlichen Verschiebung überhaupt zum Sturz des Klägers habe kommen können. Damit macht sie ein kausalitätsunterbrechendes Dritt- oder Selbstver- schulden geltend, für welches sie die Beweislast trägt. Sie stellt die Hypothese auf, dass die Absturzsicherung aufgrund der übrigen Arbeiten bewusst angehoben und verschoben worden sei. Als mögliche Gründe für das Verschieben nennt sie Armie- rungs- bzw. Elektro-/Sanitärarbeiten (vgl. vorne E. 6.1.5). Als Beweismittel offeriert
- 34 - sie Urkunden, ein gerichtliches Gutachten sowie die Zeugenbefragung von J._____ . Mit einem gerichtlichen Gutachten kann nicht herausgefunden werden, ob eine bestimmte Person die fragliche Abdeckung damals absichtlich verschoben hatte. Auch eine Zeugenbefragung von J._____ erübrigt sich aus diesem Grund, zumal die Beklagte nicht geltend macht, dieser habe konkrete Beobachtungen hinsichtlich eines tatsächlichen Verschiebens gemacht. Der Kranführer R._____ wurde von der Beklagten nicht als Zeuge angerufen. Im Übrigen war er ebenfalls ein Arbeit- nehmer der Beklagten (vgl. act. 3/12 S. 3).
E. 6.3.9 Zum Hauptbeweis der Beklagten, dass sich die Schaltafelkonstruktion im Zeitpunkt des Unfalls in verschobener Position befand (act. 35, Beweissatz 1e), wurde ein Gutachten eingeholt und zum Gegenbeweis der Kläger sowie der Zeuge F._____ befragt.
E. 6.3.10 Gemäss Gutachten kann die Schaltafelkonstruktion zum Zeitpunkt des Un- falls nicht genau auf der Öffnung positioniert, sondern muss verschoben gewesen sein. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Abdeckung derart verscho- ben gewesen sei, dass die Schaltafeln an einer Seite kein Auflager mehr gehabt hätten und somit abgestürzt seien (act. 62 S. 25 F/A 2.1). Es gebe jedoch keine Informationen oder Erkenntnisse, die Aufschluss darüber gäben, ob die Schaltafel- konstruktion nur leicht oder deutlich verschoben gewesen sei (act. 62 S. 25 F/A 2.2). Die notwendige Horizontalbelastung sei z.B. durch ein unabsichtliches seitli- ches Anstossen beim Abladen der Bewehrungseisenbündel vom Kran auf die De- cke oder auch durch eine andere Person möglich gewesen (act. 62 S. 25 F/A 2.3). Die Gutachterin kann nicht beurteilen, ob die Verschiebung absichtlich oder unab- sichtlich erfolgt war (vgl. act. 62 S. 26 F/A 2.4).
E. 6.3.11 Gemäss Kläger war die Konstruktion vor dem Absturz nie, zumindest nicht sichtbar, verschoben (vgl. vorne E. 6.1.1). Anlässlich der Parteibefragung meinte er auf entsprechende Frage, sich nicht erinnern zu können, ob die Öffnung voll- ständig abgedeckt gewesen sei (Prot. S. 58). Auf Ergänzungsfrage seines Rechts- vertreters präzisierte er, nie gesehen zu haben, dass die Abdeckung nicht auf dem Loch gewesen sei (Prot. S. 59). Der Zeuge F._____ bejahte die Frage, ob sich die Abdeckung das letzte Mal, als er vor dem Unfall auf den Schacht geschaut habe,
- 35 - noch darauf befunden habe. Die Abdeckung sei den ganzen Tag da gewesen. Als der Kläger ihm ein paar Minuten vor dem Unfall gesagt habe, was er machen solle, sei die Abdeckung noch da gewesen (act. 99 S. 9).
E. 6.3.12 Der Beklagten gelingt der Beweis, dass die Abdeckung zum Unfallzeitpunkt verschoben war. Wie ausgeführt, konnte die Konstruktion nur auseinanderbrechen, wenn sie sich nicht korrekt, das heisst in verschobener Position, auf der Decken- öffnung befand (s. vorne E. 5.3.2.9). Die Gutachterin kann im Nachhinein jedoch weder feststellen, ob die Konstruktion nur leicht oder deutlich verschoben war und ob die Verschiebung absichtlich oder unabsichtlich erfolgte. Die Tatsache, dass we- der der Kläger noch der Zeuge eine Verschiebung der Abdeckung wahrnahmen, spricht dafür, dass die Abdeckung nicht sichtbar und somit nur leicht verschoben war. Dies bekräftigt den überwiegend wahrscheinlichen Unfallhergang, gemäss welchem der Kläger die leicht verschobene Abdeckung betrat (s. vorne E. 6.3.5). Überdies spricht auch die allgemeine Lebenserfahrung dafür, dass der Kläger die Abdeckung betreten hatte, bevor diese auseinanderbrach.
E. 6.3.13 Entgegen den Vorbringen der Beklagten im schriftlichen Schlussvortrag (act. 113 N. 61) haben weder der Kläger noch der Zeuge F._____ anlässlich der Befragung ausgeführt, am Unfalltag Armierungseisen gekürzt oder eingepasst zu haben. Im Gegenteil gab der Kläger an, an diesem Tag nur die Oberarmierung gemacht zu haben. Die Eisen hätten alle gepasst (Prot. S. 61). Der Zeuge konnte sich nicht mehr erinnern, ob an diesem Tag Eisen geschnitten werden mussten (act. 99 S. 10 f.). Die Beklagte vermag kein kausalitätsunterbrechendes Selbst- oder Drittverschulden darzutun, geschweige denn zu beweisen.
E. 6.3.14 Der Kläger wirft der Beklagten vor, dass die angebrachte Abdeckung nicht tauglich war bzw. nicht den geltenden Sicherheitsvorschriften entsprach. Damit macht er die Unterlassung einer genügenden Sicherheitsvorkehrung geltend. Folg- lich hat er zu beweisen, dass der Unfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht passiert wäre, falls die Öffnung genügend gesichert gewesen wäre. Die Beklagte geht grundsätzlich davon aus, dass bereits die streitgegenständliche Konstruktion diese Voraussetzungen erfüllte. Betreffend die vorgeschlagenen alternativen Si- cherungsmöglichkeiten argumentiert sie, dass diese entweder nicht möglich gewe-
- 36 - sen seien oder ebenfalls absichtlich hätten entfernt werden können. Sie bestreitet nicht explizit, dass eine Abdeckung aus Brettern tauglich gewesen wäre, sondern nur, dass diese ebenfalls hätte absichtlich verschoben werden können.
E. 6.3.15 Zum Hauptbeweis des Klägers, dass es möglich gewesen wäre, die Öffnung anstelle der Schaltafelkonstruktion durchbruchsicher und unverrückbar abzude- cken beziehungsweise zu sichern, namentlich entweder durch eine Konstruktion aus Holzbohlen/Gerüstbrettern, einen Seitenschutz oder eine Verschliessung der Öffnung von unten (act. 35, Beweissatz 1c) und dass es diesfalls nicht zum Unfall gekommen wäre (act. 35, Beweissatz 1f), wurde ein Gutachten eingeholt; ebenso zu den Gegenbeweisen der Beklagten, dass ein Seitenschutz zum damaligen Zeit- punkt der Baufortschritte aus arbeitstechnischen Gründen und eine Verschliessung von unten zufolge der Raumhöhe und der sonstigen räumlichen Verhältnisse nicht möglich gewesen wäre (act. 35, Beweissätze 1 c) und dass es bei einer Verwen- dung einer Konstruktion aus Holzbohlen/Gerüstbrettern in gleicher Weise zum Ab- sturz gekommen wäre (act. 35, Beweissatz 1f).
E. 6.3.16 Gemäss Gutachten hätte die Deckenöffnung durchbruchsicher und unver- rückbar abgedeckt werden können. Dafür hätten die Querleisten der Konstruktion so positioniert werden müssen, dass die Abdeckung unverrückbar gewesen wäre, damit deren Tragelemente stets auf den Wandungen aufgelegen hätten (act. 62 S. 21 F/A 1.6 a). Die Sicherung hätte auch durch Verschliessen der Deckenöffnung von unten erfolgen können. Dafür hätte die Deckenöffnung mit Querträgern unter- spannt werden müssen, welche auf Deckenstützen (Spriessen) oder – falls letzte- res aus Platzgründen nicht möglich gewesen wäre – in Auflagerschuhen aufgele- gen hätten (act. 62 S. 21 f. F/A 1.6 b). Durch eine fachgerechte und tragfähige Si- cherung der Deckenöffnung von unten wäre es nicht zum Unfall gekommen (act. 62 S. 30 F/A 2.8 c). Auch diese Erwägungen erweisen sich als überzeugend und schlüssig. Dem Kläger gelingt somit der Beweis, dass eine den Vorschriften ent- sprechende Sicherung möglich gewesen wäre und eine solche den Unfall verhin- dert hätte.
E. 6.3.17 Der Beklagten gelingt zwar der Gegenbeweis, dass zum damaligen Zeit- punkt des Baufortschritts ein Anbringen eines Seitenschutzes aus arbeitstechni-
- 37 - scher Sicht nicht möglich gewesen wäre. Da es jedoch andere Möglichkeiten ge- geben hätte, um die Öffnung sicher abzudecken (act. 62 S. 22 f. F/A 1.7), ist dies nicht weiter relevant. Zudem gelingt der Beklagten der Gegenbeweis, dass es bei Verwendung einer Konstruktion aus Holzbohlen/Gerüstbrettern in gleicher Weise zum Absturz gekommen wäre. Dies, weil die Konstruktion aufgrund der Anordnung der Querleisten und nicht wegen dem verwendeten Material zur Sicherung untaug- lich war (act. 62 S. 29 F/A 2.8 a). Dies ändert jedoch nichts am Beweisergebnis.
E. 6.3.18 Zusammengefasst war die aufgrund ihrer Verrückbarkeit ungenügende Ab- sturzsicherung kausal für den Sturz des Klägers. Der Unfall wäre mit überwiegen- der Wahrscheinlichkeit nicht passiert, wenn die Öffnung genügend gesichert gewe- sen wäre, was namentlich mit unterspannten Querträgern hätte geschehen können.
7. Entlastungsbeweise 7.1. Weiter ist zu prüfen, ob sich die Beklagte entlasten kann. Für den Sorgfalts- beweis muss der Geschäftsherr kumulativ beweisen, dass er die Hilfsperson sorg- fältig ausgewählt, instruiert und überwacht hat. Zudem hat er für eine zweckmäs- sige Organisation des Betriebes und für Verwendung von geeignetem Material zu sorgen (BGE 110 II 456, E. 2; HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Be- sonderer Teil, 3. Aufl. 2019, N. 2035). 7.2. Gemäss Beklagter resultiere aus der einwandfreien Funktion und Konformi- tät der vorliegenden Absturzsicherung, dass sie alle nach den Umständen gebo- tene Sorgfalt angewandt habe, um einen Absturz des Klägers sowie einen Schaden zu verhindern. Die Beklagte habe ihren Arbeitnehmer J._____ notwendigerweise richtig ausgewählt, instruiert und überwacht sowie für eine einwandfreie Organisa- tion der Arbeit und des Betriebs gesorgt. Sie habe ihn auch mit tauglichem Werk- zeug und Material ausgerüstet (act. 9 S. 26 N. 86). 7.3. Da die Beklagte vom Genügen der streitgegenständlichen Konstruktion aus- geht, bringt sie nicht vor, J._____ instruiert zu haben, die Öffnung auf andere Weise zu sichern. Weiter geht sie davon aus, dass die konkrete Konstruktion zur
- 38 - Sicherung tauglich gewesen sei. Da dies, wie ausgeführt, nicht der Fall ist, vermag sie den Sorgfaltsbeweis nicht zu erbringen. 7.4. Die Beklagte bringt weiter vor, selbst wenn keine ausreichende Sorgfalt ih- rerseits angenommen werden sollte, habe sich J._____ mit dem Anbringen einer korrekten Absturzsicherung ohnehin so verhalten, wie wenn sie sämtliche Sorg- faltspflichten beachtet hätte (act. 9 S. 10 N. 16k und S. 27 N. 87). Diese Begründung des fehlenden Kausalzusammenhangs hilft der Beklagten beim vorliegenden Be- weisergebnis ebenfalls nicht weiter. Die Beklagte kann sich folglich nicht entlasten.
E. 8 Genugtuungsanspruch
E. 8.1 Rechtliche Vorbemerkungen
E. 8.1.1 Gemäss Art. 47 OR kann das Gericht bei Körperverletzung dem Verletzten unter Würdigung der besonderen Umstände eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen. Die Genugtuung bezweckt den Ausgleich für erlittene Un- bill, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder die Beeinträchtigung er- träglicher gemacht wird (BGE 132 II 117, E. 2.2.2; 123 III 10, E. 4c/bb; 123 III 306, E. 9; BGer 4A_68/2017 vom 14. Juli 2017, E. 2.1).
E. 8.1.2 Der Begriff der Körperverletzung umfasst sowohl physische als auch psychi- sche Beeinträchtigungen. Unter immaterieller Unbill wird die subjektive Beeinträch- tigung des körperlichen oder psychischen Wohlbefindens von einer gewissen Schwere verstanden. Die immaterielle Unbill wird in der Regel bejaht, wenn die Verletzung schwer ist, bleibende Folgen hat oder das Leben bedroht, wenn der Geschädigte unter starken oder lang anhaltenden Schmerzen leidet, infolge der Verletzung längere Zeit im Krankenhaus zu verbringen hat oder länger arbeitsun- fähig ist (BGE 110 II 163, E. 2c; BGer 4A_463/2008 vom 20. April 2010, E. 5.1; 4C.49/2000 vom 25. September 2000, E. 3c; REY/WILDHABER, a.a.O., S. 93; LAN- DOLT, Genugtuungsrecht, Band 2, 2013, S. 63 ff.).
E. 8.2 Gesundheitliche Beschwerden des Klägers
E. 8.2.1 Parteivorbringen
- 39 -
E. 8.2.1.1 Gemäss Kläger habe er durch den Sturz ein Polytrauma mit unter anderem Femurschaftfraktur rechts, Humerusschaftfraktur rechts mit hochgradiger, inkom- pletter, sensomotorischer axonaler Schädigung des rechten Nervus radialis im Be- reich des Humerus, intraartikuläre Trümmerfraktur Mittelphalanx Dig. II links (mitt- lerer Fingerknochen), intraartikuläre Basisfraktur Metascarpale II (Mittelhandkno- chen), ein leichtgradiges Schädelhirntrauma, ein Thoraxtrauma, eine Kniegelenks- distorsion links sowie eine Hüftkontusion rechts erlitten (act. 1 S. 8 f. N. 17; act. 3/17). Anfangs 2010 seien zudem eine posttraumatische Belastungsstörung und eine somatoforme Schmerzstörung diagnostiziert worden (act. 1 S. 11 N. 26; act. 3/28).
E. 8.2.1.2 Das anfangs 2014 für die SUVA erstattete polydisziplinäre Gutachten habe festgehalten, dass der Kläger unter Schmerzen in der gesamten rechten Körper- hälfte und an der linken Hand leide sowie eine als funktionell zu beurteilende Pa- rese [d.h. unvollständige Lähmung] des rechten Armes bestehe. Psychiatrisch habe sich eine ausgeprägte Konversionssymptomatik mit einer begleitenden se- kundären depressiven Symptomatik gefunden (act. 1 S. 12 N. 31; act. 3/35).
E. 8.2.1.3 Anlässlich der kreisärztlichen Schlussuntersuchung im Februar 2017 seien weiterhin Schmerzen im Bereich der rechten Körperhälfte festgehalten worden. Der Kläger könne seit dem Unfall seine rechte Hand nicht mehr bewegen und schmerz- bedingt mittlerweile auch die linke Hand im Alltag nur noch schlecht einsetzen. Be- handlungsmassnahmen, die den Gesundheitszustand des Klägers relevant hätten verbessern können, seien zu diesem Zeitpunkt keine mehr zur Verfügung gestan- den (act. 1 S. 13 f. N. 35; act. 3/36).
E. 8.2.1.4 Die Beklagte bestreitet die im geltend gemachten Umfang dauerhafte Schädigung des Klägers grundsätzlich (act. 9 S. 29 N. 98).
E. 8.2.2 Rechtliches Nur Tatsachenbehauptungen, die ausdrücklich bestritten sind, müssen bewiesen werden. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, wel- che einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden; die Bestreitung
- 40 - muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, wel- che einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss (vgl. Art. 222 Abs. 2 ZPO). Der Grad der Substantiierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforder- lichen Grad an Substantiierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsa- chen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet (BGE 141 III 433, E. 2.6). Eine hinreichende Bestreitung lässt die behauptungsbelastete Par- tei erkennen, welche ihrer Behauptungen sie weiter zu substantiieren und welche Behauptungen sie schliesslich zu beweisen hat (BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018, E. 2.3; 4A_443/2017 vom 30. April 2018, E. 4.1).
E. 8.2.3 Würdigung Die Beklagte bestreitet lediglich pauschal die dauerhafte Schädigung im vom Klä- ger geltend gemachten Umfang. In der Klageantwort behält sie sich eine detaillierte Bestreitung vor (act. 9 S. 29 N. 98). Diese ist in der Duplik jedoch nicht erfolgt. Mangels ausdrücklicher und hinreichender Bestreitung der vom Kläger detailliert aufgeführten gesundheitlichen Beschwerden haben diese als anerkannt zu gelten. Nachfolgend ist auf die Ursächlichkeit des Unfalls für die gesundheitlichen Be- schwerden des Klägers einzugehen.
E. 8.3 Kausalzusammenhang zwischen Unfall und Beschwerden
E. 8.3.1 Parteivorbringen
E. 8.3.1.1 Der Kläger führt aus, dass die Gutachter im Rahmen der Erstellung des polydisziplinären Gutachtens 2014 zum Schluss gekommen seien, dass der Unfall Auslöser einer psychopathologischen und psychosomatischen Entwicklung mit ei- ner funktionellen Armlähmung und multiplen Beschwerden im Bewegungsapparat gewesen sei. Weiter sei die Beinverkürzung rechts mit Sicherheit durch die Femur- fraktur entstanden und somit auch unfallkausal. Das Gleiche gelte für die Becken- und Hüftprobleme sowie die eingeschränkte Innen- und Aussenrotation der rechten Schulter. Relevante unfallfremde Faktoren, die eine Verschlimmerung der gesund- heitlichen Situation hätten bewirken können, bestünden nicht. Auch der Kreisarzt
- 41 - der SUVA habe in seiner Abschlussuntersuchung 2017 betreffend Kausalität keine von den ZMB-Gutachtern abweichende Beurteilung vorgenommen. Der Unfall sei alleiniger Auslöser für die beim Kläger seit diesem dauerhaft bestehenden und auch künftig permanent verbleibenden Beschwerden (act. 1 S. 26 f. N. 72 ff.; act. 3/35, 3/36 und 3/46).
E. 8.3.1.2 Die Beklagte bestreitet, dass die medizinische Situation des Klägers und seine dauerhafte Schädigung ursächlich auf das Ereignis, sei es ausschliesslich oder auch nur zum Teil, zurückzuführen seien (act. 9 S. 29 N. 98). Weiter bestreitet sie die Kausalität des Unfalls für die Beschwerden des Klägers mit Verweis auf die fehlende Kausalität zwischen der Konstruktion und dem Absturz (act. 9 S. 39 N. 146).
E. 8.3.2 Würdigung Die Beklagte bestreitet die Kausalität zwischen dem Unfall des Klägers und seinen medizinischen Beschwerden nur pauschal – die für den zweiten Parteivortrag vor- behaltene weitergehende Bestreitung erfolgte nicht. Da eine pauschale Bestreitung nicht genügt, gilt der Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall des Klägers und seinen Beschwerden als anerkannt. Der Unfall des Klägers war Auslöser einer psy- chopathologischen und psychosomatischen Symptomatik mit einer funktionellen Armlähmung und multiplen Beschwerden im Bewegungsapparat (vgl. vorne E. 8.3.1.1).
E. 8.4 Immaterielle Unbill
E. 8.4.1 Parteivorbringen
E. 8.4.1.1 Der Kläger führt zusätzlich zu den bereits erörterten gesundheitlichen Be- schwerden (s. vorne E. 8.2.1) aus, dass er nach dem Unfall zunächst drei Wochen stationär in der Universitätsklinik Zürich gewesen sei, wo auch die Frakturen ope- rativ behandelt worden seien. Anschliessend sei ein knapp zweimonatiger Rehabi- litationsaufenthalt in der Rehaklinik Bellikon gefolgt (act. 1 S. 9 N. 17; act. 3/17). Zusammengefasst habe es in den Jahren 2009 und 2010 diverse weitere Operati-
- 42 - onen und zwei weitere stationäre Rehabilitationsaufenthalte gegeben (vgl. act 1 S. 8 ff. N. 17 ff.).
E. 8.4.1.2 Wegen des Unfalls sei er in seiner Arbeitstätigkeit als Eisenleger dauerhaft arbeitsunfähig (act. 3/35, S. 61; act. 3/36, S. 12). Entsprechend habe ihm die SUVA bis am 31. August 2017 ein Taggeld auf Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 100% ausgerichtet (act. 3/37). Seit April 2018 arbeite er in einem Pensum von 25-28% und führe leichtere Arbeiten aus. Es sei ihm bislang nicht möglich gewesen, einen Arbeitgeber zu finden, der ihn ganztags einstelle und Arbeit zur Verfügung stellen könne, die seinem eingeschränkten Arbeitsprofil entspreche. Folglich habe der Un- fall erhebliche Auswirkungen auf seine berufliche Tätigkeit gehabt (act. 1 S. 14 ff. N. 37 ff.).
E. 8.4.1.3 Gemäss Kläger sei die Schwelle einer medizinisch-theoretischen Invalidität von 5% beim hier interessierenden Beschwerdebild und der Tatsache, dass ihm die SUVA eine Integritätsentschädigung gestützt auf eine Integritätseinbusse von 45% zugesprochen habe, ohne weiteres erreicht (act. 1 S. 28 N. 79 und S. 17 N. 47; act. 3/41). Auch im Haushalt sei er erheblich eingeschränkt. Schliesslich hätten die unfallbedingten Beschwerden erhebliche Auswirkungen auf seine Freizeitgestal- tung – Sport und soziale Kontakte – gehabt (act. 1 S. 16 N. 44 ff.).
E. 8.4.1.4 Die Beklagte bestreitet die Arbeitsunfähigkeit des Klägers im Umfang und bezüglich der Dauer sowie eine unfallkausale Einschränkung des Klägers im Haus- halt und in seiner Freizeitgestaltung sowie seinen sozialen Kontakten (act. 9 S. 29 N. 99). Betreffend immaterielle Unbill bestreitet sie nur, dass diese auf den Unfall zurückzuführen sei (act. 9 S. 39 N. 148).
E. 8.4.2 Würdigung
E. 8.4.2.1 Die Beklagte bestreitet lediglich die Kausalität des Unfalls für die immate- rielle Unbill, jedoch nicht, dass der Kläger eine solche erlitten hat. Die Kausalität des Unfalls für die medizinischen Beschwerden des Klägers wurde bereits bejaht (vgl. E. 8.3.2).
- 43 -
E. 8.4.2.2 Der Kläger erlitt durch den Sturz mehrere, teils schwere Verletzungen und musste sich zahlreichen Operationen sowie diversen, teils stationären Behandlun- gen unterziehen. Zu den anfänglich rein physischen Problemen sind psychische in Form einer Konversionsstörung und einer depressiven Symptomatik dazugekom- men. Der Kläger leidet seit dem Sturz permanent unter Schmerzen. Unabhängig von der heute noch bestehenden teilweisen Arbeitsunfähigkeit zeigt die von der SUVA bis im Sommer 2017– mithin während 9 Jahren – attestierte 100% Arbeits- unfähigkeit, dass der Unfall für den Kläger sehr weitreichende und lang anhaltende Folgen hatte. Schliesslich bejahte auch die SUVA einen Integritätsschaden des Klägers (vgl. act. 3/41).
E. 8.4.2.3 Der Kläger hat durch den Arbeitsunfall folglich klar eine immaterielle Unbill erlitten, weshalb grundsätzlich ein Genugtuungsanspruch gegeben ist.
E. 8.5 Höhe der Genugtuung
E. 8.5.1 Bemessungskriterien der Genugtuung sind die Art und Schwere der Verlet- zung, die Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betrof- fenen, der Grad des Verschuldens des Schädigers sowie ein allfälliges Selbstver- schulden des Geschädigten (BGE 141 III 97, E. 11.2 = Pra 105 Nr. 46; 132 II 117, E. 2.2.2). Zu berücksichtigen ist, inwiefern die Zahlung des Geldbetrags die Aus- sicht auf Linderung des Schmerzes bietet (BGE 132 II 117, E. 2.2.2; 118 II 410, E. 2a). Dabei muss die Genugtuung in einem ausgewogenen Verhältnis zu den Genugtuungsbeträgen stehen, die in vergleichbaren Fällen zugesprochen werden (BGE 134 III 97, E. 4.2; BGer 4A_6/2019 vom 19.09.2019, E. 6.3). Die Bemessung der Genugtuung hat entsprechend unter Berücksichtigung der im Urteilszeitpunkt ergangenen Präjudizien zu erfolgen (BGE 132 II 117, E. 3.3.2).
E. 8.5.2 Der Kläger verlangt CHF 43'300.– als Differenz zwischen einer Genugtuung von CHF 100'000.– und der bereits ausgerichteten Integritätsentschädigung von CHF 56'700.–. Dabei geht er von einer Basisgenugtuung von CHF 66'690.– (45% von CHF 148'200.–) aus, welche er um den Faktor 1.5 erhöht. Die Erhöhung be- gründet er damit, dass er unfallbedingt unter verschiedenen, erheblichen Verlet- zungsfolgen leide, die ihn unter anderem zu einem faktischen Einhänder gemacht
- 44 - hätten, er sich zahlreichen Operationen habe unterziehen und dabei auch Gelenke habe versteifen müssen, er seinen angestammten Beruf nie mehr werde ausüben können und auch einer angepassten Tätigkeit nur noch in sehr limitiertem Umfang nachgehen könne, was auch erhebliche finanzielle Konsequenzen gezeitigt habe. Seinen vor dem Unfall ausgeübten sportlichen Tätigkeiten könne er nicht mehr nachgehen wie er auch in seiner Freizeitgestaltung stark eingeschränkt sei (act. 1 N. 80 ff.). Die Beklagte entgegnet lediglich, auch die Ausführungen zur Bemessung einer etwaigen Genugtuung seien unzutreffend (act. 9 N. 149).
E. 8.5.3 Bei einem Verkehrsunfall, bei welchem ein 50-jähriger Mann diverse Brüche und einen Nervenabriss am linken Arm erlitt, der eine partielle Lähmung des linken Arms und der linken Hand zur Folge hatte, und bei dem mehrere chirurgische Ein- griffe sowie eine berufliche Neuorientierung notwendig waren, wurde im Jahr 2008 eine Genugtuung von CHF 70'000.– zugesprochen (BGer 4A_489/2007 vom
22. Februar 2008, E. 8). Bei einem Motorradunfall, bei welchem eine 19-Jährige ein Schädelhirntrauma und weitere schwere Verletzungen erlitt, die aufwändige ärztli- che Behandlungen und länger dauernde Spitalaufenthalte erforderten, und welche zeitlebens pflegebedürftig wurde, wurde im Jahr 2008 eine Genugtuung von CHF 140'000.– zugesprochen (BGer 4A_373/2007 vom 8. Januar 2008, E. 3).
E. 8.5.4 Wie ausgeführt (s. vorne E. 8.4.2.2) erlitt der im Zeitpunkt des Unfalls 32- jährige Kläger mehrere, teils schwere Verletzungen und musste sich zahlreichen Operationen sowie diversen, teils stationären Behandlungen unterziehen. Zu den anfänglich rein physischen Problemen sind psychische in Form einer Konversions- störung und einer depressiven Symptomatik dazugekommen. Der Kläger hat seit dem Sturz permanent Schmerzen. Unabhängig von der heute noch bestehenden teilweisen Arbeitsunfähigkeit zeigt die von der SUVA bis im Sommer 2017 – mithin während 9 Jahren – attestierte 100% Arbeitsunfähigkeit, dass der Unfall sehr weit- reichende und lang anhaltende Folgen hatte. In Anbetracht dieser Umstände und der in vergleichbaren Fällen zugesprochenen Genugtuungssummen erweist sich die vom Kläger beantragte Genugtuung von CHF 100'000.– als angemessen.
E. 8.5.5 Da der Kläger bereits eine Integritätsentschädigung von CHF 56'700.– erhal- ten hat, ist ihm – wie beantragt – eine Genugtuung von CHF 43'300.– zuzuspre-
- 45 - chen. Zusätzlich hat er Anspruch auf einen ab dem Schadensereignis laufenden Schadenszins (Genugtuungszins) als Ausgleich für die vorenthaltene Nutzung des Kapitals zwischen dem Verletzungs- und dem Urteilstag (BGE 132 II 117, E. 3.3.2). Der Zins ist folglich – wie beantragt – ab dem 13. August 2008 geschuldet.
E. 9 Fazit
E. 9.1 Die Beklagte war nach Schaffung eines gefährlichen Zustands für die Siche- rung der Deckenöffnung auf der Baustelle verantwortlich. Ein Arbeitnehmer der Be- klagten, J._____ , erstellte die Absturzsicherung im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit. Gemäss den damals geltenden Vorschriften hatte die Abdeckung durch- bruchsicher und unverrückbar zu sein. Die verwendete Abdeckung war jedoch un- absichtlich verrückbar, weshalb ein Verstoss gegen die einschlägige Schutznorm vorliegt und die Widerrechtlichkeit zu bejahen ist. Die ungenügende Sicherung der Deckenöffnung war kausal für den Sturz des Klägers. Es wäre möglich gewesen, die Deckenöffnung anderweitig zu sichern, so dass es nicht zum Unfall gekommen wäre. Die Beklagte kann sich weder mit dem Beweis genügender Sorgfalt noch des kausalitätsunterbrechenden Selbst- oder Drittverschuldens entlasten.
E. 9.2 Der Kläger leidet bis heute an diversen gesundheitlichen Beschwerden, wel- che durch den Arbeitsunfall im Jahr 2008 verursacht wurden, und ist in seiner Ar- beitsfähigkeit stark beeinträchtigt. Für die erlittene immaterielle Unbill steht ihm eine Genugtuung zu. Die Genugtuung ist auf CHF 100'000.– festzusetzen und die Be- klagte ist – unter Berücksichtigung der Integritätsentschädigung von CHF 56'700.–
– zu verpflichten, dem Kläger wie beantragt CHF 43'300.– zuzüglich Zins von 5 % seit 13. August 2008 zu bezahlen.
E. 10 Kosten- und Entschädigungsfolgen
E. 10.1 Gerichtskosten Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO) und beträgt vorlie-
- 46 - gend CHF 43'300.–. Unter Berücksichtigung des Zeitaufwands des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls, insbesondere aufgrund des aufwändigen Beweisver- fahrens samt Einholung eines Gutachtens und Partei- bzw. Zeugenbefragung, rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr auf CHF 10'000.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2 GebV OG). Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss der unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Nichteintretensentscheid ist im Verhältnis zum Sachentscheid von gänzlich untergeordneter Bedeutung und recht- fertigt keine andere Aufteilung.
E. 10.2 Parteientschädigung Die Beklagte hat dem obsiegenden Kläger ausserdem eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO). Dies gilt ungeachtet dessen, dass ihm mit Beschluss vom 19. Januar 2021 die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und ein unentgeltliche Rechtsbeistand bestellt wurde (vgl. BGE 140 III 167; OFK ZPO-JENT- SØRENSEN, 3. Aufl., Zürich 2023, N. 3 zu Art. 122). Die Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) zu bemessen. Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für die Erstattung der Replik, die Teilnahme an der Vergleichsverhandlung, die diversen Eingaben betreffend Gutachten und die Teilnahme an der Beweisver- handlung ist ein Zuschlag von total 80 % vorzunehmen (§ 11 Abs. 2 AnwGebV), was eine Parteientschädigung von rund CHF 11'500.– ergibt. Hinzu kommt die ge- setzliche Mehrwertsteuer, da auf Seiten des Klägers offensichtlich kein Vorsteuer- abzug möglich ist. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung ist die Parteientschädigung direkt dem unentgeltlichen Rechtsbeistand zuzusprechen (KUKO ZPO-JENT-SØRENSEN, 3. Aufl., Zürich 2021, N. 5 zu Art. 122 m.Hw.; DIKE ZPO-HUBER, 3. Aufl., Zürich 2025, N. 19 zu Art. 122). Dabei ist zu berücksichtigen, dass diesem, wie bereits erwähnt, auf sein Gesuch hin mit Verfügung vom 18. Sep- tember 2023 eine Akontozahlung in der Höhe von CHF 10'000.– aus der Gerichts- kasse ausgerichtet wurde (act. 44; § 23 Abs. 3 AnwGebV). In diesem Umfang steht der Anspruch auf Parteientschädigung dem Kanton Zürich zu (vgl. Art. 122 Abs. 2 Satz 2 ZPO und Art. 166 OR; BSK OR I-GIRSBERGER/HERMANN, a.a.O, N. 2 zu Art.
- 47 - 166). Mit dem Gesuch um Akontozahlung hatte der unentgeltliche Rechtsvertreter gestützt auf Art. 95 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO ausserdem die Er- stattung der Kosten im Betrag von CHF 6'575.75 für Privatgutachten resp. Berichte beantragt (act. 38 S. 2). Mit Verfügung vom 18. September 2023 wurde der Ent- scheid über den allfälligen Kostenersatz ausdrücklich dem Urteil vorbehalten (act. 44). Im Rahmen der Parteientschädigung sind auch notwendige Auslagen zu ersetzen (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Ob darunter auch Privatgutachten fallen können, ist umstritten, dürfte aber im Grundsatz zu bejahen sein (BSK ZPO-HOFMANN/BAE- CKERT, 4. Aufl., Basel 2025, N. 43 zu Art. 95, m.Hw.; DIKE ZPO-GRÜTTER, a.a.O., N. 20 zu Art. 95). Notwendig sind Kosten für Privatgutachten insbesondere, wenn der Prozessstoff nur auf diese Weise richtig erfasst und in gehöriger Substantiie- rung dargestellt werden kann, was namentlich bei technischen Gutachten der Fall sein kann (BSK ZPO-HOFMANN/BAECKERT, a.a.O.). Beim Bericht von M._____ , N._____, vom 7. September 2020 (act. 3/42) handelt es sich um eine bloss rudi- mentäre und überdies fehlerhafte Einschätzung. Das Privatgutachten von O._____ , P._____, Q._____, vom 19. Oktober 2021 ist zwar ausführlicher gehalten, bein- haltet aber – wie sich gerade im Vergleich mit dem gerichtlich eingeholten Gutach- ten zeigt – keine wissenschaftlich fundierte Analyse des Unfallgeschehens. Für die gehörige Substantiierung des Sachverhalts war die Einholung eines technischen Privatgutachtens auch nicht erforderlich. Dementsprechend rechtfertigt sich im Rahmen der Parteientschädigung kein Kostenersatz. Das Handelsgericht beschliesst:
Dispositiv
- Auf das Rechtsbegehren Ziffer 2 wird nicht eingetreten.
- Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Das Handelsgericht erkennt:
- Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 43'300.- zuzüglich Zins von 5 % p.a. seit 13. August 2008 zu bezahlen. - 48 -
- Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 10'000.–; die weiteren Kosten betragen: CHF 36'019.65 Gutachten CHF 10'000.– Akontozahlung uRB (act. 44)
- Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und mit den von ihr geleisteten Barvorschüssen von CHF 19'500.– verrechnet.
- Die Beklagte wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsbeistand des Klä- gers, Rechtsanwalt lic. iur. X._____ , eine Parteientschädigung von CHF 11'500.– (zzgl. 8.1% MwSt.), abzüglich der diesem mit Verfügung vom
- September 2023 aus der Gerichtskasse ausgerichteten Akontozahlung von CHF 10'000.–, zu bezahlen. Es wird festgehalten, dass der Anspruch auf Bezahlung der Parteientschädigung im Umfang der ausgerichteten Akontozahlung im Umfang von CHF 10'000.– auf den Kanton Zürich, vertre- ten durch Zentrale Inkassostelle der Gerichte, Hirschengraben 15, 8021 Zü- rich, übergegangen ist.
- Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Zustellung des Doppels von act. 116.
- Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 43'300.–. - 49 - Zürich, 4. Juni 2025 Handelsgericht des Kantons Zürich Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: Dr. Claudia Bühler Dario König
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG200259-O U/dz Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, und Oberrichterin Noëlle Kaiser Job, Handelsrichter Dr. Alexander Müller und Patrick Lerch, Handelsrichterin Dr. Petra Ginter sowie Gerichtsschreiber Dario König Beschluss und Urteil vom 4. Juni 2025 in Sachen A._____ , Kläger unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Forderung
- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Genugtuung im Betrag von Fr. 43'300.- zuzüglich Zins von 5 % p.a. seit 13.8.2008 zu bezahlen.
2. Es sei Vormerk davon zu nehmen, dass es sich bei Antrag Nr. 1 um eine Teilklage handelt und sich der Kläger vorbehält, von der Beklagten zu einem späteren Zeitpunkt zusätzlich Schadenersatz zu verlangen.
3. […] Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MWST zulasten der Beklagten." Inhaltsverzeichnis: A. Sachverhaltsübersicht....................................................................................3
a. Parteien..................................................................................................3
b. Prozessgegenstand ...............................................................................3 B. Prozessverlauf................................................................................................4 Erwägungen:...........................................................................................................7
1. Formelles........................................................................................................7 1.1. Zuständigkeit..........................................................................................7 1.2. Teilklage.................................................................................................7
2. Unstrittiger Sachverhalt..................................................................................8
3. Rechtliche Vorbemerkungen..........................................................................9
4. Subordinationsverhältnis und funktioneller Zusammenhang........................10 4.1. Subordinationsverhältnis......................................................................10 4.2. Funktioneller Zusammenhang..............................................................10 4.2.1. Parteivorbringen.................................................................................10 4.2.2. Rechtliches.........................................................................................11 4.2.3. Würdigung..........................................................................................12
5. Widerrechtlichkeit.........................................................................................12 5.1. Parteivorbringen...................................................................................12 5.2. Rechtliches...........................................................................................15 5.2.1. Allgemeines zur Widerrechtlichkeit.....................................................15 5.2.2. Mögliche Schutznormen.....................................................................16 5.2.3. Verantwortung für Sicherheitsvorkehrungen......................................18 5.2.4. Gutachten...........................................................................................19 5.3. Würdigung............................................................................................20 5.3.1. Verantwortlichkeit für die Absturzsicherung........................................20 5.3.2. Tauglichkeit der Absturzsicherung......................................................21
6. Kausalzusammenhang zwischen Konstruktion und Unfall...........................26 6.1. Parteivorbringen...................................................................................26
- 3 - 6.2. Rechtliches...........................................................................................28 6.3. Würdigung............................................................................................30
7. Entlastungsbeweise......................................................................................37
8. Genugtuungsanspruch.................................................................................38 8.1. Rechtliche Vorbemerkungen................................................................38 8.2. Gesundheitliche Beschwerden des Klägers.........................................39 8.2.1. Parteivorbringen.................................................................................39 8.2.2. Rechtliches.........................................................................................40 8.2.3. Würdigung..........................................................................................40 8.3. Kausalzusammenhang zwischen Unfall und Beschwerden.................41 8.3.1. Parteivorbringen.................................................................................41 8.3.2. Würdigung..........................................................................................41 8.4. Immaterielle Unbill................................................................................42 8.4.1. Parteivorbringen.................................................................................42 8.4.2. Würdigung..........................................................................................43 8.5. Höhe der Genugtuung..........................................................................43
9. Fazit..............................................................................................................45
10. Kosten- und Entschädigungsfolgen..............................................................46 10.1.Gerichtskosten.....................................................................................46 10.2.Parteientschädigung ............................................................................46 Sachverhalt und Verfahren: A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien Der Kläger ist eine natürliche Person mit Jahrgang 1976 und Wohnsitz in C._____ . Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____ , welche die Übernahme und Ausführung von Hoch- und Tiefbauarbeiten aller Art bezweckt.
b. Prozessgegenstand Der Kläger erlitt im Jahr 2008 einen schweren Arbeitsunfall auf einer Baustelle in D._____ . Er stürzte durch eine Deckenöffnung des Flachdachs eines sich in Bau befindlichen Gebäudes knapp 6 Meter in die Tiefe und zog sich Verletzungen zu. Die Öffnung war zuvor von einem Arbeitnehmer der Beklagten mit einer Konstruk- tion aus Schaltafeln abgedeckt worden. Der genaue Unfallhergang ist ungeklärt und zwischen den Parteien strittig.
- 4 - Gemäss Kläger war die angebrachte Absturzsicherung nicht tauglich und verur- sachte deshalb seinen Sturz. Die Beklagte hafte als Geschäftsherrin für die Folgen der ungenügenden Sicherung durch ihren Arbeitnehmer. Der Kläger verlangt als Teilklage Genugtuung für seine erlittene immaterielle Unbill. Die Beklagte bestreitet jegliche Haftung, da sie für die Baustellensicherheit nicht verantwortlich gewesen sei. Zudem habe die von ihrem Arbeitnehmer angebrachte Sicherung den geltenden Vorschriften entsprochen. Sie müsse vor dem Absturz des Klägers absichtlich verschoben worden sein, sonst wäre ein Versagen der Kon- struktion nicht möglich gewesen. B. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 17. Dezember 2020 (Datum Poststempel) reichte der Kläger die vorliegende Klage mit eingangs erwähnten Rechtsbegehren ein und stellte ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 1, act. 2 und act. 3/2-48). Mit Beschluss vom 19. Januar 2021 (act. 4) wurde dem Kläger diese gewährt, ihm Rechtsanwalt X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt und Nachfrist zur Einreichung eines ergänzten Beweismittelverzeichnisses angesetzt. Der Beklagten wurde gleichzeitig Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt. Mit Eingabe vom 4. Februar 2021 reichte der Kläger das ergänzte Beweismittelverzeichnis ein (act. 6 und act. 7). Die Beklagte reichte mit Eingabe vom 25. März 2021 fristgerecht die Klageantwort ein und stellte den Antrag, das Verfahren einstweilen auf die Frage der grundsätzlichen Haftung der Beklagten zu beschränken (act. 9, act. 10 und act. 11/B, 1-2). Mit Verfügung vom 29. April 2021 (act. 12) wurde dem Kläger die Klageantwort zugestellt, der Antrag der Beklagten auf Verfahrensbeschränkung abgewiesen und die Prozessleitung an Oberrichterin Noëlle Kaiser Job delegiert. Mit Schreiben vom 14. Juni 2021 (act. 15) ersuchte der Kläger das Gericht im Hinblick auf die auf den 26. August 2021 angesetzte Vergleichsverhandlung (vgl. act. 14), in informeller Weise schriftlich oder mündlich zur Klageantwort Stellung nehmen zu können. Mit Schreiben vom 13. Juli 2021 (act. 17) teilte die Instruktionsrichterin dem Kläger mit, dass für eine derartige informelle
- 5 - Stellungnahme kein Anlass bestehe, zumal sich die Beklagte mit Schreiben vom 5. Juli 2021 (act. 16) ausdrücklich dagegen ausgesprochen habe. Am 26. August 2021 fand die Vergleichsverhandlung statt, welche zu keiner Einigung der Parteien führte (Prot. S. 7 f.). Mit Verfügung selben Tages (act. 19) wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und dem Kläger Frist zur Einreichung der Replik angesetzt. Nach fristgerechtem Eingang der Replik vom 28. Oktober 2021 (act. 21 und act. 22/1-2, 13) wurde der Beklagten mit Verfügung vom 4. November 2021 (act. 23) Frist zur Erstattung der Duplik angesetzt. Diese ging mit Eingabe vom 24. Januar 2022 (act. 25) innert Frist ein und wurde dem Kläger mit Verfügung vom 30. März 2022 (act. 26) zugestellt. Gleichzeitig wurde den Parteien der Aktenschluss angezeigt. Mit Schreiben vom 31. März 2022 (act. 28) ersuchte der Kläger um Fristansetzung zur Stellungnahme zu den Dupliknoven. Nachdem die Instruktiononsrichterin ihm mit Schreiben vom 11. April 2022 (act. 30) mitgeteilt hatte, dass dazu praxisgemäss keine formelle Fristansetzung erfolge, reichte der Kläger am 13. April 2022 eine Stellungnahme (act. 32) ein. Diese wurde der Beklagten am 4. Mai 2022 zugestellt (Prot. S. 13), welche sich dazu nicht mehr äusserte. Mit Beweisbeschluss vom 25. April 2023 (act. 35) wurden die Beweisthemen definiert, die Beweisabnahme einstweilen auf die Einholung eines Gutachtens beschränkt, den Parteien dipl. Bauingenieurin E._____ als Gutachterin vorgeschlagen und der Beklagten Frist zur Leistung eines Barvorschusses von CHF 12'000.– angesetzt. Aufgrund der dem Kläger gewährten unentgeltlichen Rechtspflege war von ihm kein Barvorschuss einzuverlangen. Gegen die vorgeschlagene Gutachterin wie auch die Delegation der Beweisabnahme an die Instruktionsrichterin erhoben die Parteien keine Einwände. Nach Eingang des Barvorschusses der Beklagten (vgl. act. 37) wurde E._____ mit Verfügung vom 21. August 2023 (act. 41) als sachverständige Person ernannt und den Parteien der Entwurf der schriftlichen Instruktion zugestellt, um sich zur Fragestellung zu äussern. Mit Eingabe vom 3. August 2023 (act. 38) ersuchte Rechtsanwalt X._____ um Ausrichtung einer Akontozahlung in der Höhe von CHF 10'000.– an sein Honorar als unentgeltlicher Rechtsvertreter, welche ihm mit Verfügung vom 18. September 2023 (act. 44) gewährt wurde. Der Entscheid über das ebenfalls
- 6 - gestellte Gesuch um Erstattung der Kosten von CHF 6'575.75 für die vom Kläger in Auftrag gegebenen Berichte/Privatgutachten wurde dem Endentscheid vorbehalten. Nach Eingang der Stellungnahmen der Parteien vom 1. bzw. 25. September 2023 (act. 43 bzw. 47) wurde die Gutachterinstruktion mit Verfügung vom 23. Oktober 2023 (act. 48) abgeändert und die Gutachterin entsprechend instruiert (act. 49). Auf Anfrage der Gutachterin (act. 52) stellte der Kläger dem Gericht bzw. der Gutachterin das Original der Fotoblätter der Kantonspolizei Zürich (act. 54) zur Verfügung. Nach Eingang des Gutachtens vom 27. März 2024 (act. 62) wurde dieses den Parteien mit Verfügung vom 2. April 2024 (act. 64) und unter Beilage der Rechnung zur Stellungnahme zugestellt. Mit Eingabe vom 23. April 2024 (act. 66) verzichtete der Kläger auf eine Erläuterung oder Ergänzung; die Beklagte verlangte mit Eingabe vom 7. Mai 2023 (act. 67) die Bestellung eines Obergutachters. Mit Verfügung vom 28. Mai 2024 (act. 69) wurde der Antrag der Beklagten abgewiesen und eine Erläuterung des Gutachtens angeordnet. Der vom Kläger mit Eingabe vom 4. Juni 2024 gestellte Antrag, der Gutachterin keine Ergänzungsfragen zu unterbreiten, wurde mit Verfügung vom 7. Juni 2024 (act. 73) abgewiesen und der Beklagten Frist angesetzt, für die Erläuterung des Gutachtens einen Barvorschuss in der Höhe von CHF 7'500.– zu leisten. Dieser Vorschuss ging hierorts fristgemäss ein (act. 77). Mit Verfügung vom 11. Juni 2024 (act. 75) wurde die Sachverständige für ihr Gutachten vom 27. März 2024 antragsgemäss mit CHF 28'060.80 entschädigt. Am 2. Juli 2024 erstattete sie die Gutachtenserläuterung (act. 79), welche den Parteien mit Verfügung vom 4. Juli 2024 (act. 82) und unter Beilage der Rechung zur Stellungnahme zugestellt wurde. Die jeweiligen Stellungnahmen vom 13. bzw. 16. August 2024 (act. 85 bzw. 86) wurden den Parteien mit Verfügung vom 27. August 2024 (act. 90) gegenseitig zugestellt. Mit Verfügung selben Tages wurde die Gutachterin für die Erläuterung mit CHF 7'958.85 entschädigt (act. 88). Mit Verfügung vom 26. November 2024 (act. 93) wurde dem Kläger Frist angesetzt, um die Adresse eines Zeugen bekannt zu geben. Dieser Aufforderung kam der Kläger mit Eingabe vom 2. Dezember 2024 (act. 95) nach. Mit Beschluss vom
- 7 -
3. Dezember 2024 (act. 96) wurde die Abnahme zusätzlicher Beweismittel beschlossen. In der Folge wurden die Parteien zur Beweisverhandlung auf den 20. Januar 2025 vorgeladen, anlässlich welcher die Parteibefragung des Klägers und die Befragung des Zeugen F._____ stattfanden (Prot. S. 46 ff.). Mit Verfügung vom
28. Januar 2025 (act. 100) wurden den Parteien die Protokolle der Befragungen zugestellt und ihnen Frist zur Erklärung angesetzt, ob sie auf Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichteten. Nachdem beide Parteien darauf verzichtet hatten (act. 102 und 103), wurde ihnen mit Verfügung vom 11. Februar 2025 (act. 105) Frist zur Erstattung schriftlicher Schlussvorträge angesetzt. Der Kläger erstattete mit Eingabe vom 11. März 2025 (act. 112) und die Beklagte mit Eingabe vom 14. März 2025 (act. 113) innert erstreckter Frist den schriftlichen Schlussvortrag. Nach gegenseitiger Zustellung der Schlussvorträge (vgl. act. 114) äusserte sich die Beklagte mit Eingabe vom 3. April 2025 (act. 116) zum Schlussvortrag des Klägers. Diese ist dem Kläger mit dem vorliegenden Entscheid zuzustellen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Erwägungen:
1. Formelles 1.1. Zuständigkeit Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ist gegeben (Art. 36 ZPO; Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG) und im Übrigen nicht bestritten (act. 9 S. 28 N. 93). 1.2. Teilklage Der Kläger verlangt im Rahmen seiner Teilklage nur eine Genugtuung und behält sich vor, den Ersatz weiteren Schadens zu verlangen. Dabei handelt es sich um eine sogenannte unechte Teilklage, die ohne Weiteres zulässig ist (Art. 86 ZPO; DIKE ZPO-FÜLLEMANN, Art. 86 N. 3). An der Vormerknahme eines Nachklagevor- behalts im Dispositiv, wie es der Kläger mit Rechtsbegehren Ziff. 2 verlangt, besteht in der Regel kein Rechtsschutzinteresse (BGer 4A_401/2011 vom 18. Januar 2012, E. 4). Da der Kläger vorliegend weder ein Rechtsschutzinteresse dargetan hat noch
- 8 - ein solches ersichtlich ist, ist auf Rechtsbegehren Ziffer 2 nicht einzutreten (Art. 59 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. a ZPO).
2. Unstrittiger Sachverhalt 2.1. Die Beklagte war von der G._____ AG – Bauherrin und Generalunterneh- merin – mit der Ausführung gewisser Baumeisterarbeiten auf der Baustelle H._____ in D._____ beauftragt (act. 9 S. 11 f. N. 24 und 27; act. 21 S. 19 N. 57). Die Beklagte übertrug ihrerseits Armierungsverlegearbeiten an die I._____ GmbH, für welche der Kläger als Eisenleger arbeitete (act. 9 S. 12 N. 28; act. 1 S. 9 N. 16 und S. 14 N. 38). 2.2. Auf dem Flachdach des im Bau begriffenen Gebäudes am H._____ [Strasse] befand sich eine Oberlichtaussparung bzw. Deckenöffnung für das Trep- penhaus. Diese Öffnung war Teil eines eingebauten Betonelements, welches Be- standteil des in Elementbauweise erstellten Treppenhauses sein sollte (act. 9 S. 13 N. 30; act. 21 N. 58). Ein Angestellter der Beklagten, J._____ , sicherte die Öffnung am Montag 11. oder Dienstag 12. August 2008 mit einer selbst angefertigten Schal- tafelkonstruktion (act. 1 S. 8 N. 16; act. 9 S. 13 N. 32). Dazu verwendete er drei unterschiedlich breite (vgl. auch act. 62 S. 9), marktübliche Schaltafeln und zwei Querleisten. Die Schaltafeln ordnete er mit den Längsseiten zueinander an, an den jeweiligen Breitseiten nagelte er die Querleisten als Zwangsleisten an. Die Absturz- sicherung wurde mit den Zwangsleisten nach unten auf dem Betonrahmen der De- ckenöffnung platziert (act. 9 S. 14 N. 34 f.; act. 21 S. 20 N. 62).
- 9 - Abb.: Rekonstruktion der Schaltafelabdeckung durch die Polizei (act. 22/13, Foto Nr. 11) 2.3. Am Mittwoch, 13. August 2008, ging der Kläger mehrmals über die abge- deckte Oberlichtaussparung. Als der Kläger die Öffnung ein weiteres Mal überque- ren wollte, stürzte er auf den 5.86 m tiefer liegenden Zwischenboden des Treppen- hauses (act. 1 S. 8 N. 16; act. 9 S. 13 N. 32 und S. 28 N. 96). Wie bereits erwähnt, ist der genaue Unfallhergang ungeklärt und zwischen den Parteien strittig. Aner- kannt ist, dass die Abdeckung auseinanderbrach, wobei ein Teil auf dem Dach lie- gen blieb, während der Rest mit dem Kläger in die Tiefe fiel (act. 1 S. 19 N. 53; act. 9 S. 18 N. 49 f. und S. 31 N. 108; vgl. auch act. 22/13 Fotos Nr. 3-6). Durch den Sturz zog sich der Kläger mehrere, teils erhebliche Verletzungen zu (act. 1 S. 8 ff. N. 17 ff.; act. 9 S. 8 N. 16; zu den Körperverletzungen siehe auch hinten E. 8.2).
3. Rechtliche Vorbemerkungen 3.1. Der Kläger macht einen Genugtuungsanspruch geltend, welchen er auf die Geschäftsherrenhaftung der Beklagten stützt (Art. 55 OR). 3.2. Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder an- dere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtun- gen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre (Art. 55 Abs. 1 OR).
- 10 - 3.3. Bei der Geschäftsherrenhaftung handelt es sich um eine einfache Kausal- haftung (BGE 110 II 456, E. 2). Neben den allgemeinen Haftungsvoraussetzungen
– Schaden, Widerrechtlichkeit und Kausalzusammenhang – muss ein Subordinati- onsverhältnis und ein funktioneller Zusammenhang zwischen der dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtung und der schädigenden Handlung bestehen. Der Ge- schäftsherr kann sich durch den Nachweis gehöriger Sorgfalt oder fehlender Kau- salität befreien (BGer 4A_616/2019 vom 17. April 2020, E. 4.1.1; 4A_326/2008 vom
16. Dezember 2008, E. 5.1).
4. Subordinationsverhältnis und funktioneller Zusammenhang 4.1. Subordinationsverhältnis Bei J._____ , welcher die Deckenöffnung mit der selbst angefertigten Schaltafel- konstruktion gesichert hatte, handelte es sich unstrittig um einen Arbeitnehmer der Beklagten (act. 1 S. 17 N. 49; act. 9 S. 8 N. 16d), weshalb das Subordinationsver- hältnis zu bejahen ist. 4.2. Funktioneller Zusammenhang 4.2.1. Parteivorbringen 4.2.1.1. Zum funktionellen Zusammenhang bringt der Kläger vor, dass die Beklagte für das Erstellen des Neubaus – und dabei auch für die Abdeckung der Ober- lichtaussparung – sowie für die Baustellensicherheit verantwortlich gewesen sei (act. 1 S. 8 N. 16 und S. 17 N. 49). J._____ habe im Rahmen der Erstellung des Neubaus Bretter über die Oberlichtaussparung gelegt (act. 1 S. 17 N. 50). Die Be- klagte bzw. deren Mitarbeiter hätten auf dem Dach gewisse Baumeisterarbeiten erbracht und seien in Arbeiten rund um die Oberlichtaussparung involviert gewesen (act. 21 S. 12 N. 30). 4.2.1.2. Die Beklagte bestreitet, dass ihr die Hauptverantwortung für die Baustelle und die Baustellensicherheit zugekommen sei. Die Verantwortung dafür und für das Anbringen von Absicherungen hätten die G._____ AG (Bauherrin und GU) und die K._____ AG (Bauleitung) getragen (act. 9 S. 11 f. N. 24 f. und S. 22 N. 62). Dem-
- 11 - nach habe auch J._____ nicht für das Anbringen der gegenständlichen Absturzsi- cherung zuständig sein können. Da weder die G._____ AG noch die K._____ AG ihrer Sicherungspflicht hinsichtlich der betreffenden Bodenöffnung nachgekommen seien, habe J._____ die Absturzsicherung angebracht. Seine dienstliche Verrich- tung für die Beklagte habe in der Ausführung gewisser Baumeisterarbeiten und nicht im Anbringen, Überwachen und Instandhalten von Absturzsicherungen gele- gen. Es fehle an einem direkten funktionellen Zusammenhang (act. 9 S. 22 N. 63 ff.; act. 25 S. 26 f. N. 51 ff.). Die Beklagte habe auf dem Dach einzig das Betonele- ment eingesetzt. Dies sei notwendigerweise mittels Kran erfolgt, jedoch nicht in der Person von J._____ . Die Absturzsicherung sei von diesem nicht in Funktion als Hilfsperson der Beklagten angebracht worden (act. 25 S. 26 f. N. 51 ff.). 4.2.2. Rechtliches Nach Art. 55 OR muss die Hilfsperson in Ausübung dienstlicher oder geschäftlicher Verrichtungen einen Schaden verursachen. Gemäss Lehre und Rechtsprechung setzt dies einen inneren Zusammenhang zwischen der Verrichtung und der schä- digenden Handlung voraus (BSK OR I-KESSLER, 7. Aufl., Basel 2020, Art. 55 N. 13). Entscheidend ist, dass zwischen der Tätigkeit, die der Geschäftsherr auf die Hilfs- person überträgt, und der schädigenden Handlung, die der Schädiger im Interesse des Geschäftsherrn vornimmt, ein direkter, funktioneller Zusammenhang besteht (BK-BREHM, Bern 2021, Art. 55 OR N. 21; OFK OR-Komm, FISCHER/BÖHME/GÄHWI- LER, 4. Aufl., Zürich 2023, Art. 55 N. 13; BGer 4A_54/2008 vom 29. April 2008, E. 4.2). Es genügt deshalb nicht, dass der Schaden bloss bei Gelegenheit der Ver- richtung zugefügt wird, wenn er mit der Verrichtung selber nichts zu tun hat. Der Geschäftsherr hat jedoch dafür einzustehen, wenn die Hilfsperson aus eigener In- itiative eine Aufgabe wahrnimmt bzw. erweitert, sofern er trotz Kenntnis nicht inter- veniert (BGer 4A_326/2008 vom 16. Dezember 2008, E. 5.1; 4A_50/2009 vom
26. März 2009, E. 2.4).
- 12 - 4.2.3. Würdigung Die Beklagte bringt selbst vor, dass die Deckenöffnung Teil eines Betonelements war, welches sie mittels Kran auf dem Dach des Gebäudes eingesetzt hatte und dass ihr Angestellter, J._____ , die Deckenöffnung mit einer Schaltafelkonstruktion sicherte, um einen Absturz von Personen durch diese Öffnung zu verhindern (act. 9 S. 13 N. 32). Dies tat er in Ausübung seiner dienstlichen Verrichtung, der Ausfüh- rung von Baumeisterarbeiten. Für die Frage des funktionellen Zusammenhangs ist nicht von Bedeutung, ob die Beklagte allgemein für die Baustellensicherheit und J._____ im Besonderen für das Anbringen der Absturzsicherung zuständig war. Tatsächlich brachte er eine solche an und zwar im Rahmen seiner Arbeitstätigkeit für die Beklagte, weshalb der funktionelle Zusammenhang zu bejahen ist.
5. Widerrechtlichkeit Zwischen den Parteien ist strittig, ob die Beklagte für die Sicherung der Deckenöff- nung verantwortlich war und ob die angebrachte Abdeckung zur Sicherung taugte. 5.1. Parteivorbringen 5.1.1. Laut Kläger sind die verwendeten Schaltafeln als Absturzsicherung nicht ge- eignet, da sie nicht dafür vorgesehen und nicht entsprechend konzipiert seien. Schaltafeln bestünden aus Mehrschichtholz, das nicht durchbruchsicher sei und gegenüber anderen Materialien, wie etwa Massivholz, eine weitaus geringere Bruchlast aufweise. Abdeckungen mit Schaltafeln seien umso gefährlicher, wenn sie wie hier zusammengenagelt worden seien, was die Durchbruchsicherheit weiter reduziere. Die mittlere Schicht einer Schaltafel, welche quer zur Ober- und Unter- schicht verlaufe, liege bei einer Konstruktion wie der vorliegenden nirgends auf und könne entsprechend keine Belastung aufnehmen. Die Abdeckung habe nicht dem Stand der Technik entsprochen, da sie weder ausreichend tragfähig noch durch- bruchsicher gewesen sei, und habe damit gegen diverse Regeln der BauAV und VUV verstossen (act. 1 S. 20 N. 54; act. 3/15 und 42). Die generelle Problematik mit Schaltafeln als Absturzsicherung sei bereits im Unfallzeitpunkt bekannt gewe- sen (act. 1 S. 21 f. N. 56 f.; act. 3/43-45).
- 13 - 5.1.2. Der Unfallort habe eine besondere Gefährlichkeit aufgewiesen. So habe die Sturzhöhe knapp 6 Meter betragen und sich unter der Öffnung eine Treppe befun- den (act. 1 S. 22 N. 59). Eine Schaltafelkonstruktion wie die vorliegende sei bereits 2008 als Abdeckung von solchen Bodenöffnungen untauglich gewesen. Es bestehe das Risiko, dass sie auseinanderbreche bzw. die Nägel ausgerissen würden, wenn jemand darauf trete. Eine Schaltafel weise eine Abmessung von 2 m x 0.5 m und 2 cm Dicke sowie ein Gewicht von 10.5 kg auf, mithin die Gesamtkonstruktion ein solches von nur rund 20 kg. Für die Abdeckung seien Gerüstbretter und nicht Schaltafeln zu verwenden, da diese nicht als Tragelemente ausgelegt seien (act. 21 S. 5 N. 12 f.; act. 22/1-2). 5.1.3. Aufgrund des geringen Gewichts und der gewählten Zwangsleisten (aus Schaltafeln und nicht ausreichend tief) sei eine Schaltafel nicht gegen ein unbeab- sichtigtes Verschieben gesichert und könne entsprechend auch nicht als unverrü- ckbar bezeichnet werden. Vorliegend sei die Schaltafelkonstruktion sehr passge- nau auf das Loch gelegt worden, weshalb das hohe Risiko bestanden habe, dass ein nur sehr geringfügiges Verschieben, das durch das blosse Betreten der Schal- tafel jederzeit passieren könne, zu einem Nichtaufliegen oder nicht vollständigen Aufliegen auf allen vier Seiten führe. In verschobener Position könne die Konstruk- tion wegen der geringeren Tragfähigkeit den auf sie einwirkenden Kräften weniger standhalten, was zu einem höheren Absturzrisiko führe. Dieses erhöhe sich zudem, wenn wie vorliegend eine schwere Person auf die Schaltafelkonstruktion trete. Die gewählte Konstruktion müsse als mangelhaft qualifiziert werden, da sie nicht mas- siv genug gewesen sei und unbeabsichtigt habe verschoben werden können (act. 21 S. 6 N. 14 ff.; act. 22/1; act. 11/2; act. 3/12). Die Beklagte sei direkt in Arbeiten rund um die Öffnung involviert gewesen, weshalb sie auf jeden Fall verantwortlich gewesen sei, diese angemessen zu sichern (act. 21 S. 18 N. 48 f.). 5.1.4. Die Beklagte entgegnet, dass ein Verschulden ihrerseits bzw. ihres Arbeit- nehmers J._____ von der Kantonspolizei und der Staatsanwaltschaft ausgeschlos- sen worden sei. Zudem sei nach Beurteilung der Staatsanwaltschaft ein für die Ver- letzung des Klägers kausales Verhalten nicht ersichtlich gewesen (act. 9 S. 10 N.
- 14 - 18 f.; act. 3/12; act. 11/1). Weiter habe die SUVA gegenüber der Beklagten keine Regressansprüche weiterverfolgt (act. 9 S. 11 N. 21; act. 3/15). 5.1.5. Für die Sicherheit auf der ganzen Baustelle und die entsprechenden Vorkeh- rungen für potenziell gefährliche Stellen seien die G._____ AG und die K._____ AG verantwortlich gewesen, nicht die Beklagte (act. 9 S. 12 N. 25 f.; vgl. auch vorne E. 4.2.1.2). Die Deckenöffnung sei Teil eines Betonelements gewesen, welches die Beklagte zuvor mit einem Kran auf dem Dach des Gebäudes eingesetzt habe. Um die Deckenöffnung sei ein Betonrahmen angebracht gewesen. Eine definitive Ab- deckung der Öffnung habe aufgrund des damaligen Baufortschrittes noch nicht an- gebracht werden können (act. 9 S. 13 N. 30 f.; act. 3/13). 5.1.6. Die Schaltafeln und Zwangsleisten seien durch Nägel stabil miteinander ver- bunden worden (act. 9 S. 14 N. 34; act. 3/13; act. 11/2). Bei korrekter Position der Absturzsicherung sei die Öffnung sicher abgedeckt gewesen, sodass kein Absturz habe erfolgen können. Auch ein Begehen der Abdeckung und eine grosse Belas- tung seien dabei ohne Gefahr möglich gewesen. So hätten die beiden Zwangsleis- ten ein unabsichtliches oder zufälliges Verschieben verhindert, da sie dabei gegen den Betonrahmen angestossen wären. Die Absturzsicherung sei somit verrutsch- sicher bzw. rutschfest gewesen. Es sei sichergestellt gewesen, dass die Konstruk- tion auf allen vier Seiten vollständig auf dem Betonrahme aufgelegen habe und die Lasten direkt auf diesen übertragen worden seien (act. 9 S. 14 f. N. 35 ff.; act. 11/2). 5.1.7. Es habe sich um eine absolut übliche, vorschriftsgemässe und SUVA-kon- forme Konstruktion gehandelt. Aufgrund des Gewichts von 20 kg und der Zwangs- leisten könne ein zufälliges Verschieben vollständig ausgeschlossen werden. Ein Verschieben sei nur möglich, wenn die Abdeckung bewusst zuerst angehoben und dann neu platziert werde. Wenn die Schaltafeln nicht mehr auf allen vier Seiten des Betonrahmens auflägen, wirke eine Zwangsleiste als Träger, was die Konstruktion unter Umständen nicht aushalte (act. 9 S. 15 f. N. 39 ff.; act. 11/2; act. 3/12). 5.1.8. Aufgrund der zum Zeitpunkt des vorliegenden Ereignisses aktuellen SUVA- Dokumentation ergebe sich, dass die Verwendung von Schaltafeln zwecks Ab- sturzsicherung standardgemäss erfolgt sei (act. 9 S. 24 f. N. 75; act. 3/45). Die
- 15 - Schaltafeln an sich seien vorliegend nicht gebrochen. Tragfähigkeit und Durch- bruchsicherheit der Abdeckung seien für den Absturz des Klägers irrelevant gewe- sen. Festigkeit und Qualität des verwendeten Abdeckmaterials hätten den Anfor- derungen offensichtlich genügt (act. 9 S. 32 N. 111 ff.; act. 25 S. 12 N. 16 f.; act. 3/13; act. 11/2). Das Risiko des Ausreissens der Nägel könne sich nur nach einem absichtlichen Verschieben der Abdeckung ergeben, wofür die Beklagte keine Verantwortung treffe. Die Beklagte bestreitet, dass die Masse von Schaltafeln geringer als von massiveren Brettern sei. Die Dicke der gegenständlichen Schalta- fel betrage 2.7 cm (act. 25 S. 13 N. 22 f.; act. 11/2). 5.1.9. Gemäss der Beklagten ist ein unabsichtliches oder zufälliges Verschieben auszuschliessen. So halte Prof. Dr. L._____ fest, dass ein zufälliges Verschieben bei der Ausführungsart und dem Gewicht der Abdeckung unwahrscheinlich sei (act. 25 S. 15 N. 25; act. 11/2). Die Abdeckung sei nicht passgenau auf die Öffnung gelegt worden, sondern habe einen ausreichenden Überstand aufgewiesen, was der allgemeinen Praxis entsprochen habe. Folglich führe ein nur sehr geringfügiges Verschieben nicht zu einem nicht mehr vollständigen Aufliegen (act. 25 S. 17 N. 26e; act. 3/13). Das Versagen der Konstruktion sei eines von mehreren möglichen Szenarien und setze auf alle Fälle ein vorheriges bewusstes Verschieben der Ab- deckung voraus (act. 25 S. 35 N. 88; act. 11/2). Die Verwendung von Schaltafeln sei nicht kausal für den Absturz gewesen (act. 25 S. 41 N. 114; act. 3/12-13; act. 11/2). 5.2. Rechtliches 5.2.1. Allgemeines zur Widerrechtlichkeit 5.2.1.1. Eine Schadenszufügung ist widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, indem entweder ein absolutes Recht des Geschädig- ten beeinträchtigt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine Norm bewirkt wird, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schä- den schützen soll (Verhaltensunrecht; BGE 133 III 323, E. 5.1; 123 III 306, E. 4a; 122 III 176, E. 7b; 119 II 127, E. 3). Eine ausservertragliche Haftung wegen Unter- lassung setzt auch bei der Beeinträchtigung eines absoluten Rechtes ein Nichthan-
- 16 - deln trotz Bestehens einer rechtlichen Handlungspflicht voraus. Denn der Grund- satz, dass die Verletzung eines absoluten Rechtsgutes per se widerrechtlich ist, ist auf die Beeinträchtigung durch aktives Handeln ausgerichtet (BGer 4A_520/2007 vom 31. März 2008, E. 2.1; 4C.119/2000 vom 2. Oktober 2000, E. 2b). Wer eine Handlung unterlässt, zu der er nach der Rechtsordnung nicht verpflichtet ist, ver- stösst nicht gegen diese und handelt nicht rechtswidrig. Widerrechtlichkeit durch Unterlassen kann daher nur dann entstehen, wenn eine Schutznorm zu Gunsten des Geschädigten ein Handeln ausdrücklich verlangt (BGE 118 Ib 473, E. 2b; 118 II 502, E. 3; 116 Ib 367, E. 4c; 115 II 15, E. 3b). 5.2.1.2. Solche Schutznormen können sich aus irgendeinem Teil des objektiven, selbst des ungeschriebenen Rechts, und aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen er- geben (BGE 116 Ib 367, E. 4c; 115 II 15, E. 3c mit Hinweisen; BGer 2A.511/2005 vom 16. Februar 2009, E. 5.1). Steht ein absolutes Recht auf dem Spiel, so ergibt sich nach einem ungeschriebenen Rechtsgrundsatz eine Handlungspflicht für den- jenigen, der den gefährlichen Zustand geschaffen oder sonst in einer rechtlich ver- bindlichen Weise zu vertreten hat (BGE 121 III 358, E. 4a; 112 II 138, E. 3a; 95 II 93, E. 2; 60 II 38, E. 1). Der Gefahrensatz, wonach derjenige, der einen gefährlichen Zustand schafft oder unterhält, die zur Vermeidung eines Schadens erforderlichen Schutzmassnahmen zu ergreifen hat, ist bei der Verletzung von absoluten Rechts- gütern – im Gegensatz zu reinen Vermögensschäden – geeignet, bei Fehlen einer spezifischen Schutznorm eine Widerrechtlichkeit zu begründen (BGer 4A_520/2007 vom 31. März 2008, E. 2.1; 4C.119/2000 vom 2. Oktober 2000, E. 2b). Die Widerrechtlichkeit als Haftungsvoraussetzung hat zu beweisen, wer eine Genugtuung beansprucht (vgl. BGE 137 III 539, E. 5.2; 132 III 122, E. 4.1; BGer 4A_104/2012 vom 3. August 2012, E. 2.1). 5.2.2. Mögliche Schutznormen 5.2.2.1. Für die Sicherheit und Unfallverhütung auf dem Bau bestehen zahlreiche Normen. Diese finden sich zum einen in der Verordnung über die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei Bauarbeiten (BauAV; SR 832.311.141; im Folgenden Bauarbeitenverordnung), zum anderen in
- 17 - der Verordnung über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten (VUV; SR 832.30). 5.2.2.2. Nach Art. 17 Abs. 2 aBauAV (in der zum Unfallzeitpunkt geltenden Fas- sung) sind Bodenöffnungen, in die man hineintreten kann, mit einem Seitenschutz abzuschranken oder mit einer durchbruchsicheren und unverrückbaren Abdeckung zu versehen. Nach Art. 2 lit. d aBauAV ist eine Fläche durchbruchsicher, wenn sie allen Belastungen standhält, die während der Ausführung von Arbeiten auftreten können. Für die Unverrückbarkeit besteht keine Legaldefinition. Gemäss bundes- gerichtlicher Rechtsprechung muss eine Abdeckung einer unbeabsichtigten Ver- schiebung standhalten, um den Anforderungen von Art. 17 Abs. 2 BauAV zu genü- gen (BGer 6B_200/2017 vom 1. November 2017, E. 4.2). Auch die Parteien gehen gestützt auf die Privatgutachten davon aus, dass eine Abdeckung unverrückbar ist, wenn ein zufälliges oder unabsichtliches Verschieben verhindert wird (act. 9 S. 18 N. 47; act. 21 S. 6 N. 14; act. 11/2; act. 22/1). Nach Art. 33 Abs. 3 aBauAV sind bei Dachöffnungen, unabhängig von der Absturzhöhe, Absturzsicherungen anzubrin- gen. 5.2.2.3. Die Bauarbeitenverordnung basiert auf Art. 83 Abs. 1 UVG und auf Art. 40 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11). Sie richtet sich in erster Linie an Betriebe, die in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen (Art. 81 Abs. 1 UVG). Die Verord- nung über die Unfallverhütung wurde gestützt auf Art. 81 des Bundesgesetzes vom
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1), Art. 81 ff. UVG und Art. 40 ArG erlassen. Die Bauarbeitenverordnung weist vielfach auf baustellentypische Gefahren hin, ohne sich dabei explizit an je- manden zu wenden. Solche «technischen Normen», wie sie die Bauarbeitenver- ordnung grösstenteils enthält, verpflichten nicht bloss Arbeitgeber und Arbeitneh- mer (Bauunternehmer und Bauarbeiter), sondern sind – je nach der Aufgabenver- teilung auf der Baustelle – von weiteren am Bauwerk beteiligten Personen zu be- achten (ROGER ANDRES, Arbeitssicherheit beim Bauen: ein Anliegen aller Akteure, BR 2017 S. 81 ff., 82; vgl. auch BGer 6B_437/2008 vom 24. Juli 2009, E. 5.7.1).
- 18 - 5.2.2.4. Gemäss Merkblatt der SUVA "Sicherung von Bodenöffnungen bei Bauar- beiten" (7. Aufl. März 2008, act. 3/45) sind Bodenöffnungen jeder Art von Gesetzes wegen (mit Verweis auf Art. 17 Abs. 2 und Art. 33 Abs. 3 BauAV) entweder in solider Weise abzudecken oder mit einem Seitenschutz abzuschranken. Die Richtlinien der SUVA enthalten folglich keine über die Bestimmungen der Bauarbeitenverord- nung hinausgehende Anforderungen. 5.2.2.5. Nach Art. 21 VUV sind u.a. Wand- und Bodenöffnungen gegen den Absturz von Personen, Gegenständen, Fahrzeugen und Material durch Abschrankungen oder Geländer zu sichern. Auf Abschrankungen oder Geländer kann verzichtet oder ihre Höhe verringert werden, wenn dies für die Durchführung von Transporten oder für Produktionsvorgänge unerlässlich ist und eine gleichwertige Ersatzlösung ge- troffen wird. Nach Art. 25 VUV müssen Arbeitsmittel so gestaltet sein, dass sie bei ihrer bestimmungsgemässen Verwendung den auftretenden Belastungen und Be- anspruchungen standhalten. Die Belastbarkeit ist, wenn nötig, gut sichtbar anzu- schreiben. 5.2.3. Verantwortung für Sicherheitsvorkehrungen 5.2.3.1. Wer bei der Leitung oder Ausführung eines Bauwerks mitwirkt, ist dafür verantwortlich, dass in seinem Bereich die Regeln der Baukunde eingehalten wer- den (BGer 6B_120/2019 vom 17. September 2019, E. 7.2). Soweit es um Mass- nahmen der Unfallverhütung geht, hat nicht nur derjenige, der die spezifische Un- fallgefahr geschaffen hat, für die vorschriftsgemässe Verminderung oder Ausschal- tung des Risikos besorgt zu sein, sondern hat jeder Arbeitgeber erkennbare Män- gel, welche für seine Leute eine vermeidbare Gefährdung bilden, zu beheben oder durch zweckmässige Intervention die Einhaltung der Unfallverhütungsvorschriften zu veranlassen (BGE 109 IV 15, E. 2a). 5.2.3.2. Wer einen gefährlichen Zustand selber schafft, ist nach ständiger Recht- sprechung verpflichtet, die durch die Umstände gebotenen Vorsichtsmassnahmen zu treffen. Demnach muss ein Bauunternehmer oder -leiter, der eine Gefahr für Leib und Leben anderer setzt, alle notwendigen Massnahmen zur Verhinderung einer Schädigung vorkehren. Dies gilt nicht nur gegenüber seinen eigenen Arbei-
- 19 - tern, sondern auch allen Übrigen von der Gefahr Betroffenen (BGE 101 IV 28, E. 2b). 5.2.3.3. Die Unterscheidung verschiedener Verantwortlichkeitsbereiche ist eine Folge der beim Bau unumgänglichen Arbeitsteilung. Da sich allerdings die einzel- nen Tätigkeiten häufig nicht scharf voneinander abgrenzen lassen, überschneiden sich die Verantwortlichkeitsbereiche (BGer 6B.58/2003 vom 3. August 2004, E. 6.1). 5.2.4. Gutachten 5.2.4.1. Die sachverständige Person soll dem Gericht durch ihre besonderen fach- lichen Kenntnisse die zur Entscheidung notwendige Erfahrung beziehungsweise das notwendige Fachwissen vermitteln. Die gerichtliche Expertin teilt dem Gericht auf Grund ihrer Sachkunde entweder Erfahrungs- oder Wissenssätze ihrer Disziplin mit, erforscht für das Gericht erhebliche Tatsachen oder zieht sachliche Schluss- folgerungen aus bereits bestehenden Tatsachen (BGer 4A_66/2018 vom 15. Mai 2019, E. 2.2; 4A_85/2017 vom 4. September 2017, E. 2.2.1; 4P.248/2006 vom
8. Januar 2007, E. 2.6). Die Gutachterin ist im Gegensatz zum (allenfalls sachver- ständigen) Zeugen, der über eigene Wahrnehmungen aussagt, ersetzbar, weshalb sie vom Gericht bestimmt wird (BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018, E. 5.1; 4A_85/2017, E. 2.2.1). 5.2.4.2. In Fachfragen darf das Gericht nur aus triftigen Gründen von einem Ge- richtsgutachten abweichen. Es hat zu prüfen, ob sich auf Grund der übrigen Be- weismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüs- sigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint ihm die Schlüssig- keit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten als zweifelhaft, hat das Gericht nö- tigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Das Abstel- len auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätz- lichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung verstossen (BGE 138 III 193, E. 4.3.1; 136 II 539, E. 3.2).
- 20 - 5.2.4.3. Gemäss der revidierten Zivilprozessordnung gelten private Gutachten der Parteien neu als Urkunden (Art. 177 ZPO). Nach Art. 407f ZPO gilt dies auch für Verfahren, die bei Inkrafttreten der Änderung per 1. Januar 2025 bereits rechtshän- gig waren. Partei- oder Privatgutachten stellen daher als solche ein zulässiges Be- weismittel im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. b ZPO dar. Sie unterliegen gemäss Art. 157 ZPO der freien Beweiswürdigung des Gerichts; daher ergibt sich ihr Be- weiswert im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände. 5.3. Würdigung 5.3.1. Verantwortlichkeit für die Absturzsicherung 5.3.1.1. Die Beklagte bestreitet zunächst ihre grundsätzliche Verantwortlichkeit für die Sicherung der Deckenöffnung. Wie ausgeführt hat, wer einen gefährlichen Zu- stand schafft, die zur Vermeidung eines Schadens erforderlichen Schutzmassnah- men zu ergreifen. Indem die Beklagte als Baumeisterin ein Betonelement mit einer beachtlichen Öffnung in das Flachdach des sich im Bau befindlichen Gebäudes einsetzte, schuf sie für die auf dem Dach tätigen Bauarbeiter die erhebliche Gefahr, durch die Öffnung knapp 6 Meter in die Tiefe zu stürzen. Entsprechend war sie verpflichtet, geeignete Massnahmen zur Verhinderung eines Absturzes zu ergrei- fen. Zu diesem Zweck fertigte ihr Arbeitnehmer J._____ denn auch eine Schalta- felkonstruktion an und legte diese auf die Öffnung. 5.3.1.2. Dabei ist unerheblich, ob die Bauleiterin K._____ AG die Hauptverantwor- tung für die Baustellensicherheit trug. Denn die Beklagte kann sich durch die Untä- tigkeit der Bauleitung nicht selbst entlasten. Weiter ist zu beachten, dass die Be- klagte für die Geschäftsherrenhaftung kein Verschulden im Sinne einer Fahrlässig- keit treffen muss – wie dies für die Strafbarkeit notwendig wäre – sondern lediglich eine Handlungspflicht. Ohnehin wäre das hiesige Gericht als Zivilgericht nicht an eine strafrechtliche Beurteilung des Verschuldens, des Sachverhalts und der Wi- derrechtlichkeit gebunden (Art. 53 OR; BGer 4A_230/2021 vom 7. März 2022, E. 2). 5.3.1.3. Im eben zitierten zivilrechtlichen Bundesgerichtsurteil wurde das Isolations- unternehmen als Geschäftsherr zur Verantwortung gezogen, weil dessen Arbeit-
- 21 - nehmer durch das Verlegen von Isolationsmaterial auf einer Baustelle einen ge- fährlichen Zustand geschaffen hatte. In der Folge kam es zum Absturz eines eben- falls auf der Baustelle tätigen Heizungsmonteurs durch eine vom Isolationsmaterial verdeckte Bodenöffnung. Die Bauleitung wurde von einem Drittunternehmen wahr- genommen; gleichwohl wurde das Isolationsunternehmen als für die Sicherung des durch dieses geschaffenen gefährlichen Zustandes verantwortlich betrachtet. 5.3.1.4. Auch im vorliegenden Fall war die Beklagte folglich – unabhängig von der generellen Verantwortung der K._____ AG für die Baustellensicherheit – für die Sicherung der Deckenöffnung verantwortlich. Diesbezügliche Beweise brauchen keine abgenommen zu werden. 5.3.2. Tauglichkeit der Absturzsicherung 5.3.2.1. Weiter stellt sich die Frage, ob die von J._____ angefertigte Absturzsiche- rung zur Vermeidung eines Schadens genügte. Die Sicherungspflichten der Be- klagten werden wie erwähnt durch die Bauarbeitenverordnung und die Verordnung über die Unfallsicherheit präzisiert. Vorliegend ist insbesondere Art. 17 Abs. 2 aBauAV einschlägig, gemäss welchem Bodenöffnungen – wie auch Deckenöffnun- gen (Art. 33 Abs. 3 aBauAV) – mit einem Seitenschutz abzuschranken oder mit einer durchbruchsicheren und unverrückbaren Abdeckung zu versehen sind. Da die streitgegenständliche Öffnung nicht mit einem Seitenschutz abgeschrankt war, hatte die von J._____ angefertigte Abdeckung durchbruchsicher und unverrückbar zu sein. 5.3.2.2. Im Rahmen seiner Ausführungen zur Tauglichkeit von Schaltafeln als Ab- sturzsicherung bemängelt der Kläger insbesondere deren fehlende Tragfähigkeit und Massivität. Vorliegend brach jedoch die aus Schaltafeln angefertigte Konstruk- tion auseinander und nicht die Schaltafeln selbst. Insofern erübrigen sich Be- weisabnahmen betreffend die abstrakte Tauglichkeit von Schaltafeln als Absturzsi- cherung und erweist sich das vom Kläger beantragte Gutachten zum Stand der Technik 2008 betreffend Sicherung von Bodenöffnungen (act. 1 N. 54) als nicht notwendig.
- 22 - 5.3.2.3. Zur konkreten Tauglichkeit der vorliegenden Absturzsicherung reichten die Parteien verschiedene Berichte bzw. Privatgutachten ein (act. 3/42, act. 11/2 und act. 22/1), denen Urkundenqualität zukommt (vgl. Ziff. 5.2.4.3 vorstehend). Ausser- dem wurde ein gerichtliches Gutachten (act. 62) eingeholt. 5.3.2.4. Während M._____ , N._____ (act. 3/42), die Abdeckung als unverrückbar und Prof. L._____ , O._____ AG (act. 11/2), ein zufälliges Verschieben als ausge- schlossen (S. 3 oben) oder zumindest unwahrscheinlich (S. 2 unten) erachteten, ging P._____ , Q._____ (act. 22/1), davon aus, dass die Konstruktion nicht gegen unbeabsichtigtes Verschieben gesichert gewesen sei (S. 10). Die gerichtliche Gut- achterin gelangte zum Schluss, dass unter der Annahme, die Abdeckung habe mit den Querleisten nach unten mittig auf der Deckenöffnung gelegen, aufgrund des umlaufenden Bereichs zwischen Aussenkanten der Querleisten und den Innenkan- ten der Wandung geometrisch ein horizontales Verschieben der Abdeckung von ca. 5 cm in alle Richtungen möglich gewesen sei (act. 62 S. 16). Ein Verschieben der Schaltafelkonstruktion sei aus geometrischen Gründen möglich gewesen, ohne dass diese bewusst habe angehoben und in anderer Position neu platziert werden müssen (act. 62 S. 19). Durch blosses Betreten oder Begehen habe die Abdeckung nicht unabsichtlich verschoben bzw. verrückt werden können. Denn die vorhan- dene Reibungskraft zwischen Abdeckung und Wandung infolge Eigengewicht der Abdeckung plus einer ca. 90 kg schweren Person sei grösser als die horizontale Bodenreaktionskraft beim Gehen mit niedriger Geschwindigkeit. Dies gelte selbst beim Joggen einer ca. 88 kg schweren Person über die betreffende Schaltafelkon- struktion (act. 62 S. 18). Hingegen habe die Abdeckung infolge einer horizontalen Einwirkung von über 7 kg bzw. über 9 kg – ohne gleichzeitige vertikale Belastung durch Betreten/Begehen – unabsichtlich verschoben werden können. Eine solche horizontale Einwirkung habe durch seitliches Anstossen bei den Bauarbeiten erfol- gen können (z.B. Anstoss durch Bewehrungseisenbündel bei Kranarbeiten, An- stoss durch Person o.ä.) (act. 62 S. 19). Die beiden Querleisten/Zwangsleisten und das Eigengewicht der Schaltafelkonstruktion hätten ein unabsichtliches oder zufäl- liges Verschieben nicht verhindert, weil die Zwangsleisten nicht rundum satt an der Wandung der Deckenöffnung angelegen hätten (act. 62 S. 19).
- 23 - 5.3.2.5. Das gerichtliche Gutachten zur Frage der Unverrückbarkeit der Schaltafel- konstruktion erweist sich als nachvollziehbar und schlüssig. Soweit die von den Parteien eingereichten Berichte von M._____ , N._____ , und Prof. Dr. L._____ gegenteilige Äusserungen enthalten, vermögen sie die überzeugenden Schlussfol- gerungen im gerichtlichen Gutachten nicht zu entkräften. M._____ begründete die von ihm angenommene Unverrückbarkeit nicht weiter (act. 3/42 S. 1), und Prof. L._____ nahm an, das Eigengewicht von ca. 20 kg sowie die Zwangsleisten hätten ein zufälliges Verschieben der Konstruktion verhindert (act. 11/2 S. 2 und 3). Für die Gutachterin war diese Gewichtsangabe jedoch mathematisch nicht nachvoll- ziehbar (vgl. act. 62 S. 17 und 19), und sie erklärte auch einleuchtend, dass die Zwangsleisten nicht rundum satt an der Wandung anlagen und ein zufälliges Ver- schieben der Konstruktion infolgedessen nicht verhindern konnten. Von der geo- metrischen Verschiebbarkeit geht selbst die Beklagte aus, wenn sie behauptet, dass der Bereich der möglichen Verschiebung 2.1 cm betragen habe (act. 67 N. 30; act. 113 N. 25 und 68). Zwar musste die Gutachterin ihren Berechnungen Masse zugrunde legen, die sie anhand der analogen Fotodokumentation der Polizei mittels Konstruktion von perspektivischen Hilfslinien auf Bezugsmasse ermittelt hatte (vgl. act. 69 E. 3.1; act. 79 S. 4). Dabei lieferte dieses Verfahren lediglich Circa-Masse mit einer geschätzten Unschärfe in der Grössenordnung von +/– 1 cm (act. 79 S. 12). Eine andere Methode zur Massermittlung war aber soweit ersichtlich nicht möglich, da die Polizei die Unfallsituation vor Ort seinerzeit weder masslich aufge- nommen noch digitale Aufnahmen angefertigt und auch die Schaltafelkonstruktion nicht sichergestellt hatte (vgl. act. 3/12). Das von der Beklagten aufgebrachte Ver- fahren der Fotogrammetrie stand aus technischen Gründen nicht zur Verfügung. Denn dafür wären u.a. mehrere Fotos eines Objekts aus verschiedenen Aufnahm- epositionen erforderlich gewesen, wobei ausserdem die Aufnahmepositionen hät- ten bekannt sein müssen (act. 79 S. 4). Diesen Anforderungen genügt die polizeili- che Fotodokumentation jedoch offenkundig nicht, was auch die Beklagte letztlich akzeptiert (act. 113 N. 26). 5.3.2.6. Zur Massermittlung auf den Fotoblättern mithilfe der Konstruktion von per- spektivischen Hilfslinien auf Bezugsmasse erläuterte die Gutachterin, sie habe je- weils die Kanten der entsprechenden Bauteile auf den abgebildeten Holzmassstab
- 24 - unter Berücksichtigung allfälliger geometrischer/perspektivischer Verzerrungen projiziert. Dabei habe sie nicht nur die geometrischen Verzerrungen in der Ebene der Abdeckungskonstruktion (x-y-Ebene) beachtet, sondern auch diejenigen, die aus versetzten Höhenlagen in der z-Achse resultierten (act. 79 S. 4). Die Beklagte betrachtet das Gutachten in mehrfacher Hinsicht als nicht schlüssig. Sie beanstan- det, dass im ursprünglichen Gutachten nicht von einer höhenversetzten Lage der Schaltafeln S2 und S1 gegenüber der Schaltafel S3 die Rede sei (act. 86 N. 17; act. 113 N. 29). Indessen begründete die Gutachterin im Erläuterungsgutachten schlüssig, dass ohne Berücksichtigung der geometrischen Verzerrung in der z- Achse das Aussenmass fälschlicherweise mit ca. 1.08 m – und damit zu klein – abgelesen werden könnte (act. 79 S. 4 F/A a; illustrativ auch S. 5 Abb. 1). Die Be- klagte geht, wie auch die Gutachterin, von einem Aussenmass der Abdeckung von 1.10 m aus. Die Gutachterin beachtete die Höhenversetzung folglich bereits im ur- sprünglichen Gutachten, thematisierte diese jedoch nicht weiter. Betreffend Länge- nermittlung der Querleiste erläuterte die Gutachterin nachvollziehbar, dass diese – im Gegensatz zur Berechnung der Beklagten – ebenfalls die Verzerrung in der z- Achse (Höhe) berücksichtigen müsse, da die Querleiste nicht in der gleichen Ebene liege wie der (mit)abgebildete Holzmassstab. Gestützt darauf ermittelte die Gutach- terin eine Länge der Querleiste von ca. 90 cm. Die Ungenauigkeit der mittels Hilfs- linien eruierten Verzerrung liege, so die Gutachterin, bei 0.5-1 cm (act. 79 S. 6 ff. F/A c; vgl. ausserdem S. 7 Abb. 4). Die Querleiste war folglich maximal 91 cm und nicht, wie von der Beklagten behauptet (act. 67 N. 18), 93.8 cm lang. 5.3.2.7. Betreffend Masse der Deckenöffnung von ca. 1.00 m x 1.00 m stellte die Gutachterin auf Ergänzungsfrage klar, dass diese keinen Teil der Wandung bein- halten, sondern sich jeweils auf den Abstand zwischen den gegenüberliegenden Innenkanten beziehen (act. 79 S. 10 f.; vgl. insb. Abb. 10). Das von der Beklagten geltend gemachte Mass von 98 cm x 98 cm (act. 67 N. 16) trifft somit nicht zu. Daran ändert auch der von der Beklagten neu eingereichte Plan (act. 68/1) nichts. Dabei handelt es sich nicht um einen Ausführungsplan, wie die Gutachterin über- zeugend begründete (act. 79 S. 9). Mit Eingabe vom 16. August 2024 (act. 86) reichte die Beklagte einen weiteren Plan, den Schalungsplan (act. 87/1), ein. Dieser stellt ein sogenanntes unechtes Novum dar (Art. 229 Abs. 2 lit. b ZPO), für welches
- 25 - die Beklagte mit keinem Wort begründet, weshalb es trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher hätte vorgebracht werden können. Entsprechend ist auf dieses nicht weiter einzugehen. Anzumerken bleibt, dass es sich bei den auf dem Plan vermerkten Massen nur um die geplanten, nicht die effektiven Masse handelt. So vermöchte der Plan selbst bei dessen Berücksichtigung keine relevanten Zweifel an den im gerichtlichen Gutachten festgehaltenen Massen zu begründen. Auf die von der Gut- achterin ermittelten Circa-Masse ist daher abzustellen. Die methodenbedingte Massunschärfe ändert nichts daran, dass von der zufälligen Verschiebbarkeit der Schaltafelkonstruktion im oben beschriebenen Sinne auszugehen ist (vgl. auch act. 79 S. 12). 5.3.2.8. Bei diesem Beweisergebnis erübrigt sich die Abnahme weiterer Beweismit- tel zur Verrückbarkeit der Absturzsicherung. Gegenstand des Zeugnisses der von der Beklagten offerierten Zeugen J._____ und R._____ (VRP der Beklagten) wäre ohnehin nicht das hier notwendige Fachwissen, sondern eigene Wahrnehmungen. Auch ein Augenschein der Deckenöffnung erweist sich vor dem Hintergrund des überzeugend begründeten Gutachtens als nicht nötig. Zusammenfassend war die verwendete Absturzsicherung unabsichtlich verrückbar, womit sie den Anforderun- gen von Art. 17 aBauAV nicht entsprach. Die Beklagte verletzte ihre Handlungs- pflicht; die Widerrechtlichkeit ist zu bejahen. 5.3.2.9. Zur Frage der Durchbruchsicherheit wurden ebenfalls Beweise abgenom- men (act. 35, Beweissatz 1b; act. 3/12, 3/15, 11/2 und 22/1 sowie gerichtliches Gutachten). Die Gutachterin hielt fest, dass die Schaltafelkonstruktion in korrekter, nicht verschobener Position nicht auseinanderbrechen konnte, wenn ein 93kg schwerer (entsprechend dem damaligen Gewicht des Klägers) Bauarbeiter sie be- trat (act. 62 S. 20 F/A 1.3). Dem Kläger misslingt also der Beweis, dass die Schal- tafelkonstruktion nicht durchbruchsicher war. Da die Konstruktion jedoch ohnehin verrückbar war, ändert sich an der Beurteilung der Widerrechtlichkeit trotz gegebe- ner Durchbruchsicherheit nichts.
- 26 -
6. Kausalzusammenhang zwischen Konstruktion und Unfall Für eine Haftung der Beklagten muss die ungenügende Absturzsicherung kausal für den Unfall des Klägers und das Unfallereignis durch eine andere Sicherungs- methode vermeidbar gewesen sein. 6.1. Parteivorbringen 6.1.1. Der Kläger bringt vor, die Konstruktion von J._____ sei auseinandergebro- chen, als er sie ein weiteres Mal betreten habe (act. 1 S. 19 N. 53; act. 3/12-13, 15). Auch wenn er sich an den eigentlichen Unfallhergang nicht mehr erinnern könne, erinnere er sich noch, dass sich der Unfall ereignet habe, als er die Kon- struktion ein weiteres Mal betreten habe. Er sei in die Tiefe gestürzt, weil die Kon- struktion auseinandergebrochen sei und ihn folglich nicht mehr habe tragen können (act. 21 S. 22 N. 70 und 72 f.; act. 3/12; act. 11/2). 6.1.2. Es gebe keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Abdeckung vorab verschoben worden sei. J._____ habe dies lediglich vermutet und der Kranführer S._____ , ebenfalls Angestellter der Beklagten, habe gegenüber der Polizei zu Pro- tokoll gegeben, dass er die Oberlichtaussparung mit den Eisen, die er am Unfalltag auf dem Dach deponiert habe, weder tangiert noch beschädigt habe. Ferner sei er, der Kläger, vor dem Unfall mehrere Male über die Schaltafeln gelaufen, ohne dass etwas passiert wäre, was nicht darauf hindeute, dass die Schaltafeln vorab ver- schoben worden seien (act. 1 S. 24 f. N. 65 f.; act. 3/12). Die Konstruktion sei, wie er sich noch erinnere, vor dem Absturz nie, zumindest nicht sichtbar, verschoben gewesen (act. 21 S. 22 f. N. 71; act. 3/12). 6.1.3. Der Unfall wäre gemäss Kläger nicht passiert, wenn bei der Oberlichtausspa- rung eine tragfähige Abdeckung verwendet worden wäre, wie Gerüstbretter aus Massivholz, da eine solche Konstruktion nicht hätte zusammenbrechen können. Gleiches gelte, wenn die Oberlichtaussparung fix verschlossen worden wäre (act. 1 S. 25 N. 68; act. 3/42). Für die Absturzsicherung hätte massiveres Holz, wie etwa Holzbohlen oder Gerüstbretter verwendet werden müssen. Auch die Zwangsleisten hätten nicht aus Schaltafeln bestehen dürfen, sondern aus massiven Kanthölzern, die mit einer ausreichende Tiefe von min. 8 cm rahmenförmig hätten eingesetzt
- 27 - werden müssen (act. 21 S. 7 N. 16; act. 22/1-2). Eine Alternative wäre die Installa- tion eines Seitenschutzes gewesen. Dieser hätte den Unfall verhindert, da die Flä- che gar nicht begangen worden wäre (act. 21 S. 8 N. 17 f. und S. 11 N. 26; act. 22/1-2; act. 11/13). Eine weitere Möglichkeit wäre eine von unten diagonal über- spannte Kantholzkonstruktion gewesen (act. 21 S. 9 N. 20 f.). Wäre die Öffnung von unten verschlossen worden, hätte sich der Unfall nicht ereignet, da die Abde- ckung nicht hätte verschoben werden können und der Gegendruck von unten zu einer zusätzlichen Tragfähigkeit geführt hätte (act. 21 S. 10 f. N. 25; act. 22/1). Eine mangelhafte Konstruktion könne auch langsam nachlassen und das letzte Betreten den Tropfen bilden, der das Fass zum Überlaufen bringe, ohne dass sie zuvor hätte verschoben werden müssen (act. 21 S. 24 N. 77). 6.1.4. Die Beklagte entgegnet, dass über den exakten Hergang des Absturzes keine gesicherte Kenntnis bestehe. Aus dem Polizeirapport gehe hervor, dass keine Drittperson den Absturz des Klägers beobachtet habe, und der Kläger könne sich an den Unfallhergang nicht mehr erinnern (act. 9 S. 16 f. N. 42 f.; act. 3/12). Es werde bestritten, dass der Kläger die Konstruktion betreten habe und diese der Belastung nicht standgehalten habe. Es sei ebenso wahrscheinlich, dass der Klä- ger nach Verschieben der Abdeckung bei einem Tritt ins Leere einen Teil der Ab- deckung mitgerissen habe oder selbst an der Absturzsicherung hantiert habe (act. 9 S. 17 N. 45 f.). Die Festigkeit und die Bauart der Abdeckung seien nicht Ursache des Absturzes des Klägers. Da ein zufälliges Verschieben unmöglich sei, habe die Konstruktion aufgrund der zuvor erfolgten absichtlichen Verschiebung ver- sagt. Für ein absichtliches Verschieben spreche auch der Umstand, dass der Klä- ger zuvor mehrfach über die Abdeckung gelaufen sei, ohne dass etwas passiert sei. Während die Abdeckung in nicht verschobener Position einwandfrei gehalten habe, habe sie nach der Verschiebung versagt (act. 9 S. 18 N. 47 ff.; act. 11/2; 3/12; 3/42). 6.1.5. Nicht abschliessend geklärt sei, wie genau bzw. durch wen es zu diesem absichtlichen Verschieben gekommen sei. Jedenfalls habe J._____ die Verschie- bung nicht vorgenommen. Höchstwahrscheinlich sei, dass die Absturzsicherung aufgrund der übrigen Arbeiten bewusst angehoben und verschoben worden sei
- 28 - (act. 9 S. 19 N. 52 f.; act. 11/2). Es könne als notorisch gelten, dass Schutzeinrich- tungen demontiert oder ausser Funktion gesetzt würden, um die eigene Arbeitsver- richtung zu erleichtern. Zu denken sei insbesondere an die Armierungsarbeiten, mit denen der Kläger und F._____ beschäftigt gewesen seien. Nach Installation der Abdeckung sei ein Loch im Betonrand gebohrt und eine Leitung hindurchgezogen worden. Dies könne ohne Anheben und temporäres Verschieben der Absturzsiche- rung nicht erfolgt sein. Es sei ohne weiteres möglich, dass der betreffende Elektro- oder Sanitärarbeiter die Abdeckung nicht wieder in die ursprüngliche und korrekte Position zurückversetzt habe (act. 9 S. 19 f. N. 54 f.; act. 11/2; act. 3/13). 6.1.6. Vorliegend sei es unmöglich gewesen, die Abdeckung zu verschliessen. Stützen von unten wären aufgrund der Raumhöhe nicht zu bewerkstelligen gewe- sen und hätten ein Passieren des Treppenhauses im Rahmen der Bauarbeiten ver- unmöglicht. Auch die Einbetonierung von Eisen- oder Holzrahmen mit eingelegtem Armierungsnetz wäre nicht möglich gewesen, da das Betonelement vorgefertigt ge- wesen sei (act. 9 S. 24 f. N. 77 ff.; act. 25 S. 22 f. N. 40 und 43; act. 3/45). Bei einer ganz oder teilweisen Beseitigung der entsprechenden alternativen Sicherungsvor- richtung hätte es ebenso bei jeder anderen Massnahme zum Absturz kommen kön- nen. So hätte auch eine Abdeckung aus Brettern absichtlich verschoben werden können (act. 25 S. 25 N. 48). 6.2. Rechtliches 6.2.1. Der natürliche Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn ein Verhalten oder Umstand unabdingbare Voraussetzung für ein Schadensereignis ist. Dabei ist nicht erforderlich, dass es sich um die einzige oder unmittelbare Schadensursache han- delt. Für den Nachweis der natürlichen Kausalität gilt das Beweismass der über- wiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 133 III 462, E. 4.4.2). Nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewich- tige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE 132 III 157, E. 3.1; 130 III 321, E. 3.3 ; vgl. auch BGer 9C_717/2009 vom 20. Oktober 2009, E. 3.3).
- 29 - 6.2.2. Die tatsächliche Ursache für den eingetretenen Erfolg lässt sich im Haft- pflichtrecht regelmässig nur aus Indizien schliessen und für den Beweis der natür- lichen Kausalität kann auch der so genannte Anscheinsbeweis genügen, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Der Anscheinsbeweis verschiebt das Beweisthema, indem der Beweisbelastete lediglich den Sachumstand bewei- sen muss, aufgrund dessen das Gericht – bei Vorliegen eines typischen Gesche- hensablaufs – auf den natürlichen Kausalzusammenhang mit der eingetretenen Wirkung schliesst. Der so verstandene Anscheinsbeweis setzt voraus, dass die Ty- pizität des rechtserheblichen Geschehens nach allgemeiner Lebenserfahrung eine behauptete Tatsache als wahr erscheinen lässt, weil Abweichendes ausserhalb je- der vernünftigen Betrachtungsweise läge (BGE 143 III 297, E. 9.5; BGer 4A_262/2016 vom 10. Oktober 2016, E. 4.4.2.1; METTLER, Der Anscheinsbeweis im schweizerischen Zivilprozess, Diss. 2022, S. 24 ff.). 6.2.3. Nach der Adäquanztheorie sind nur jene natürlichen Ursachen rechtserheb- lich (adäquat), die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemei- nen Lebenserfahrung geeignet sind, einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizu- führen oder mindestens zu begünstigen (BGer 4A_171/2012 vom 25. Juni 2012, E. 2.3). Bei Unterlassungen hat der Geschädigte zu beweisen, dass durch die Er- füllung der Pflicht zum schadensverhindernden Handeln der Schaden nicht einge- treten wäre. Dabei genügt es, wenn nach der Erfahrung des Lebens und dem ge- wöhnlichen Lauf der Dinge eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für den hypothe- tischen Kausalverlauf spricht (BGer 4A_464/2008 vom 22. Dezember 2008, E. 3.3; REY/WILDHABER, a.a.O., N. 705). 6.2.4. Konkurrenz von Teilursachen liegt vor, wenn mehrere Ursachen zusammen den Schaden bewirken, jedoch eine dieser Ursachen allein den Schaden nicht her- beigeführt hätte. Grundsätzlich gilt, dass jeder Teilverursacher im Verhältnis zum Geschädigten für den ganzen Schaden haftet, wie wenn er ihn allein verursacht hätte. Das Verhalten eines Dritten vermag den adäquaten Kausalzusammenhang im Normalfall nicht zu unterbrechen. Die vom Dritten gesetzte Ursache müsste so intensiv sein, dass sie die vom belangten Schädiger zu vertretende Ursache völlig in den Hintergrund drängt (BGE 116 II 519, E. 4b; REY/WILDHABER, Ausservertrag-
- 30 - liches Haftpflichtrecht, 6. Aufl. 2024, N. 748 ff.). Das Vorliegen von Entlastungs- gründen ist vom präsumtiven Haftpflichtigen zu beweisen, wobei an die Intensität des Entlastungsgrundes relativ hohe Anforderungen gestellt werden (BGer 4A_406/2008 vom 16. Dezember 2008. E. 5.2; REY/WILDHABER, a.a.O., N. 674). Nicht als Drittverschulden wird das Verhalten von Hilfspersonen oder anderen Per- sonen betrachtet, für das der Haftpflichtige aufgrund einer besonderen Haftungs- norm einzustehen hat (REY/WILDHABER, a.a.O., N. 688). 6.3. Würdigung 6.3.1. Unstrittig ist, dass die Schaltafelkonstruktion beim Unfall auseinanderbrach und eine Schaltafel sowie eine Zwangsleiste auf dem Dach liegen blieben, während der Rest der Konstruktion hinunterfiel (act. 1 S. 19 N. 53; act. 9 S. 31 N. 108; s. auch vorne E. 2.3). Dies ist durch die Fotoblätter der Kantonspolizei (act. 22/13) überdies belegt: So werden die auf den Fotos Nr. 3 bis 6 als "3a" beschriftete Schal- tafel und Zwangsleiste, welche auf dem Dach liegen, in der Legende als "Endlage von Teilen der Oberlicht-Abdeckung beim Eintreffen des Unfallfotodienstes" be- zeichnet. Weiter ist auf Foto Nr. 10 die zweite Zwangsleiste ersichtlich (rechts un- ten), die folglich (wie auch der Kläger) hinunterstürzte. Explizit bestritten ist aller- dings die Darstellung des Klägers, wonach die Konstruktion auseinanderbrach, als er sie ein weiteres Mal betrat (act. 9 S. 17 N. 44; S. 28 N. 97; S. 30 N. 104; S. 30 f. N. 106; act. 25 S. 36 N. 94). Zum Hauptbeweis des Klägers, dass die Schaltafel- konstruktion auseinanderbrach, als er sie (ein weiteres Mal) betrat (act. 35, Beweis- satz 1d), wurden der Kläger und der Zeuge F._____ befragt sowie ein Gutachten eingeholt. 6.3.2. Der Kläger führte anlässlich der Parteibefragung aus, dass sie am Morgen des Unfalltages auf die Baustelle gekommen seien und den Plan verlangt hätten. Nach dessen Erhalt habe er den ganzen Tag mit F._____ "auf der Decke", d.h. auf dem Dach, Eisen gelegt. Den Plan habe er auf dem Lichtschacht, der mit Schalta- feln abgedeckt gewesen sei, gelassen. Er sei "auf die Schaltafeln drauf" und ein paar Mal über die Schaltafeln gelaufen. Seine letzte Erinnerung sei, dass er "auf dem Lichtschacht drauf" gewesen sei. Er habe den ca. 1 m x 1 m grossen Plan aufgemacht und auf der Schaltafel gelassen, um die Positionen der Eisen zu lesen.
- 31 - Er habe sich nach unten gebückt, um den Plan zu lesen. Danach wisse er nicht mehr, was passiert sei (Prot. S. 56 ff.). Die Aussagen des Klägers sind entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. act. 113 N. 52 f.) im Wesentlichen konsistent und glaubhaft. Die zum Teil nicht ganz klaren Antworten auf die Fragen betreffend Vor- bereitung auf die Parteibefragung sind nicht als Beleg widersprüchlichen Aussage- verhaltens zu werten, sondern auf die bescheidenen Deutschkenntnisse des Klä- gers zurückzuführen. Korrekt ist, dass der auf den Schaltafeln ausgebreitete Plan erstmals anlässlich der Befragung durch das Gericht zum Thema wurde. Da es für einen Eisenleger aber normal ist, mit einem Plan zu arbeiten, lässt dessen erstma- lige Erwähnung anlässlich der Parteibefragung nicht an der Glaubhaftigkeit der klä- gerischen Darstellung zweifeln. Zwar finden sich im Polizeirapport keine Angaben zu einem derartigen Plan. Allerdings äussert sich der Polizeirapport sogar zur – beim Unfallhergang zentralen – Schaltafelkonstruktion nur rudimentär, indem die Endlage der Schaltafeln unvollständig und die (ausgerissenen) Nägel gar nicht the- matisiert werden (vgl. act. 3/12). Da die Polizisten nicht als Erstes vor Ort waren, ist ausserdem möglich, dass andere Bauarbeiter oder die Rettungskräfte den Plan zur Seite legten. Dies hatten die Rettungskräfte auch mit denjenigen Schaltafeln gemacht, welche nach dem Unfall in der Nähe des Verletzten lagen (act. 3/12 S. 8). 6.3.3. Der Zeuge F._____ führte – unabhängig vom Kläger – ebenfalls aus, dass "über dem Loch" Schaltafeln waren und sie den Plan "auf dem Schacht" hatten. Er sei mit ca. 5-7 m Abstand zum Kläger am Arbeiten gewesen. Der Kläger habe ihm gesagt, was er machen solle und er habe die Eisen verteilt. Als er ein paar Minuten später den Kopf gedreht habe, habe er den Kläger nicht mehr gesehen. Er habe einmal gerufen, nichts. Er habe gesehen, dass der Schacht offen gewesen sei. Er habe hindurch geschaut und den Kläger unten gesehen. Er, der Zeuge, habe nichts gehört und nicht gesehen, wie der Unfall passiert sei (act. 99 S. 7 ff.). 6.3.4. Gemäss Gutachten muss die Schaltafelkonstruktion durch eine vertikale Ein- wirkung belastet worden sein, wodurch die Nägel aus den Schaltafeln herausgezo- gen wurden und sie in der Folge auseinanderbrach. Es liege nahe, so die Gutach- terin, dass der Kläger die Konstruktion dazu betreten habe. Theoretisch hätte die
- 32 - Vertikalbelastung jedoch auch z.B. durch einen Sturz des Klägers erfolgen können (act. 62 S. 28 F/A 2.6). Die Gutachterin erachtet es als "eher unwahrscheinlich", dass ein unaufmerksamer Schritt des Klägers ins Leere erfolgt und dabei Teile der Schaltafelkonstruktion mitgerissen worden seien. Denn dafür hätte die Schaltafel- konstruktion zuvor deutlich verschoben sein müssen, so dass ein nicht abgedeckter Bereich der Deckenöffnung vorhanden gewesen wäre. Das Gehen auf lose verleg- ten Bewehrungseisen der oberen Lage einer noch nicht betonierten Decke erfor- dere aber bereits eine gewisse Aufmerksamkeit, weil die Schritte so abgestimmt werden müssten, dass genau ein Bewehrungseisen betreten werde, da sonst Ver- letzungsgefahr bestehe (act. 62 S. 29 F/A 2.7a). Die Gutachterin erachtet es auch als unwahrscheinlich, dass der Kläger beim Hantieren mit der Schaltafelkonstruk- tion in die Öffnung gestürzt sei, da auf den Fotoaufnahmen keine Hinweise zu ent- sprechenden Vorgängen der Bewehrungsarbeiten zu erkennen seien, für welche die Schaltafelkonstruktion so weit hätte verschoben werden müssen, dass der Klä- ger in die Öffnung hätte stürzen können (act. 62 S. 29 F/A 2.7b). 6.3.5. Aufgrund der ihr bekannten Umstände erachtet die Gutachterin folgenden Unfallhergang als überwiegend wahrscheinlich: Unmittelbar vor dem Unfall müsse die Schaltafelkonstruktion so weit verschoben gewesen sein, dass ihre Querleisten an den Betonwandungen W1 und W2 anlagen. In dieser Position hätten die gegen- überliegenden Aussenkanten der Schaltafelkonstruktion direkt über den Wandun- gen W3 und W4 gelegen (act. 62 S. 26 F/A 2.5). Aufgrund der Geometrie der Ober- kante der Betonwandungen habe die verschobene Schaltafelkonstruktion nicht mehr auf der ebenen Oberkante der Wandungen W3 und W4, sondern auf dem nach innen abgefasten Bereich aufgelegen und sich zwischen den gegenüberlie- genden Betonwandungen W2 und W4 verkeilt. Da die Schaltafel S2 kürzer als die Schaltafel S3 gewesen sei, habe S2 gar nicht mehr auf der Wandung W4 aufgele- gen. Ihr Eigengewicht sei nur noch von den beiden Nagelverbindungen N7 und N8 und der Querleiste Q2 aufgenommen worden, so dass sie nicht abgestürzt sei (act. 62 S. 27 F/A 2.5). Durch Betreten der Schaltafel S2 durch den Kläger hätten deren Nagelverbindungen versagt, wodurch S2 nicht mehr gehalten gewesen und der Kläger mit S2 und der darunterliegenden Querleiste Q2 abgestürzt sei. Wäh- rend dieses Vorgangs sei die Schaltafel S3 belastet worden, habe auf die Beton-
- 33 - wandung W4 gedrückt und sei ebenfalls abgestürzt (act. 62 S. 28 F/A 2.5). Die Ver- wendung von Circa-Massen habe keinen Einfluss auf den im Gutachten als über- wiegend wahrscheinlich erachteten Unfallhergang. Bei Verwendung von exakten Massen hätte die Abdeckung in dieser Position nicht mehr aufgelegen, sondern die verschobene Position allein bereits zum Absturz geführt (act. 79 F/A 2.5e). 6.3.6. Für die Frage, ob der Kläger die Konstruktion betreten hat, ist die Befragung der weiter zum Beweis offerierten, ausgerückten Polizisten, nicht tauglich, da diese erst nach dem Unfall auf die Baustelle kamen. Auch die Befragung des Kranführers R._____ und des Maurers J._____ ist nicht zielführend, da diese zum Unfallzeit- punkt nicht auf dem Dach arbeiteten (act. 3/12 S. 7). 6.3.7. Das Gutachten erweist sich hinsichtlich der Feststellungen zum Unfallher- gang als schlüssig und überzeugend. Nach dem Gesagten gelingt dem Kläger der Beweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, dass die Schaltafelkonstruktion auseinanderbrach, als er sie (ein weiteres Mal) betrat. Der Kläger mag sich zwar selbst nicht mehr erinnern, ob er die Schaltafeln nochmals betrat, bevor er in die Tiefe stürzte. Seine Aussagen vermögen jedoch keine Zweifel am von der Gutach- terin als überwiegend wahrscheinlich erachteten Unfallhergang aufbringen. Bei den beklagtischen Mutmassungen, dass der Kläger bei einem Tritt ins Leere einen Teil der Abdeckung mitgerissen habe oder selbst daran hantiert habe, handelt es sich um alternative Geschehensabläufe, welche nicht nachgewiesen werden konnten (vgl. vorne E. 6.3.4). Wie noch auszuführen sein wird, kann die Beklagte nicht be- weisen, dass die Konstruktion derart verschoben war, dass überhaupt ein Tritt ins Leere möglich gewesen wäre (s. hinten E. 6.3.12 f.). 6.3.8. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass die Konstruktion von J._____ durchbruchsicher und unverrückbar gewesen sei, weshalb es nur nach deren absichtlichen Verschiebung überhaupt zum Sturz des Klägers habe kommen können. Damit macht sie ein kausalitätsunterbrechendes Dritt- oder Selbstver- schulden geltend, für welches sie die Beweislast trägt. Sie stellt die Hypothese auf, dass die Absturzsicherung aufgrund der übrigen Arbeiten bewusst angehoben und verschoben worden sei. Als mögliche Gründe für das Verschieben nennt sie Armie- rungs- bzw. Elektro-/Sanitärarbeiten (vgl. vorne E. 6.1.5). Als Beweismittel offeriert
- 34 - sie Urkunden, ein gerichtliches Gutachten sowie die Zeugenbefragung von J._____ . Mit einem gerichtlichen Gutachten kann nicht herausgefunden werden, ob eine bestimmte Person die fragliche Abdeckung damals absichtlich verschoben hatte. Auch eine Zeugenbefragung von J._____ erübrigt sich aus diesem Grund, zumal die Beklagte nicht geltend macht, dieser habe konkrete Beobachtungen hinsichtlich eines tatsächlichen Verschiebens gemacht. Der Kranführer R._____ wurde von der Beklagten nicht als Zeuge angerufen. Im Übrigen war er ebenfalls ein Arbeit- nehmer der Beklagten (vgl. act. 3/12 S. 3). 6.3.9. Zum Hauptbeweis der Beklagten, dass sich die Schaltafelkonstruktion im Zeitpunkt des Unfalls in verschobener Position befand (act. 35, Beweissatz 1e), wurde ein Gutachten eingeholt und zum Gegenbeweis der Kläger sowie der Zeuge F._____ befragt. 6.3.10. Gemäss Gutachten kann die Schaltafelkonstruktion zum Zeitpunkt des Un- falls nicht genau auf der Öffnung positioniert, sondern muss verschoben gewesen sein. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Abdeckung derart verscho- ben gewesen sei, dass die Schaltafeln an einer Seite kein Auflager mehr gehabt hätten und somit abgestürzt seien (act. 62 S. 25 F/A 2.1). Es gebe jedoch keine Informationen oder Erkenntnisse, die Aufschluss darüber gäben, ob die Schaltafel- konstruktion nur leicht oder deutlich verschoben gewesen sei (act. 62 S. 25 F/A 2.2). Die notwendige Horizontalbelastung sei z.B. durch ein unabsichtliches seitli- ches Anstossen beim Abladen der Bewehrungseisenbündel vom Kran auf die De- cke oder auch durch eine andere Person möglich gewesen (act. 62 S. 25 F/A 2.3). Die Gutachterin kann nicht beurteilen, ob die Verschiebung absichtlich oder unab- sichtlich erfolgt war (vgl. act. 62 S. 26 F/A 2.4). 6.3.11. Gemäss Kläger war die Konstruktion vor dem Absturz nie, zumindest nicht sichtbar, verschoben (vgl. vorne E. 6.1.1). Anlässlich der Parteibefragung meinte er auf entsprechende Frage, sich nicht erinnern zu können, ob die Öffnung voll- ständig abgedeckt gewesen sei (Prot. S. 58). Auf Ergänzungsfrage seines Rechts- vertreters präzisierte er, nie gesehen zu haben, dass die Abdeckung nicht auf dem Loch gewesen sei (Prot. S. 59). Der Zeuge F._____ bejahte die Frage, ob sich die Abdeckung das letzte Mal, als er vor dem Unfall auf den Schacht geschaut habe,
- 35 - noch darauf befunden habe. Die Abdeckung sei den ganzen Tag da gewesen. Als der Kläger ihm ein paar Minuten vor dem Unfall gesagt habe, was er machen solle, sei die Abdeckung noch da gewesen (act. 99 S. 9). 6.3.12. Der Beklagten gelingt der Beweis, dass die Abdeckung zum Unfallzeitpunkt verschoben war. Wie ausgeführt, konnte die Konstruktion nur auseinanderbrechen, wenn sie sich nicht korrekt, das heisst in verschobener Position, auf der Decken- öffnung befand (s. vorne E. 5.3.2.9). Die Gutachterin kann im Nachhinein jedoch weder feststellen, ob die Konstruktion nur leicht oder deutlich verschoben war und ob die Verschiebung absichtlich oder unabsichtlich erfolgte. Die Tatsache, dass we- der der Kläger noch der Zeuge eine Verschiebung der Abdeckung wahrnahmen, spricht dafür, dass die Abdeckung nicht sichtbar und somit nur leicht verschoben war. Dies bekräftigt den überwiegend wahrscheinlichen Unfallhergang, gemäss welchem der Kläger die leicht verschobene Abdeckung betrat (s. vorne E. 6.3.5). Überdies spricht auch die allgemeine Lebenserfahrung dafür, dass der Kläger die Abdeckung betreten hatte, bevor diese auseinanderbrach. 6.3.13. Entgegen den Vorbringen der Beklagten im schriftlichen Schlussvortrag (act. 113 N. 61) haben weder der Kläger noch der Zeuge F._____ anlässlich der Befragung ausgeführt, am Unfalltag Armierungseisen gekürzt oder eingepasst zu haben. Im Gegenteil gab der Kläger an, an diesem Tag nur die Oberarmierung gemacht zu haben. Die Eisen hätten alle gepasst (Prot. S. 61). Der Zeuge konnte sich nicht mehr erinnern, ob an diesem Tag Eisen geschnitten werden mussten (act. 99 S. 10 f.). Die Beklagte vermag kein kausalitätsunterbrechendes Selbst- oder Drittverschulden darzutun, geschweige denn zu beweisen. 6.3.14. Der Kläger wirft der Beklagten vor, dass die angebrachte Abdeckung nicht tauglich war bzw. nicht den geltenden Sicherheitsvorschriften entsprach. Damit macht er die Unterlassung einer genügenden Sicherheitsvorkehrung geltend. Folg- lich hat er zu beweisen, dass der Unfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht passiert wäre, falls die Öffnung genügend gesichert gewesen wäre. Die Beklagte geht grundsätzlich davon aus, dass bereits die streitgegenständliche Konstruktion diese Voraussetzungen erfüllte. Betreffend die vorgeschlagenen alternativen Si- cherungsmöglichkeiten argumentiert sie, dass diese entweder nicht möglich gewe-
- 36 - sen seien oder ebenfalls absichtlich hätten entfernt werden können. Sie bestreitet nicht explizit, dass eine Abdeckung aus Brettern tauglich gewesen wäre, sondern nur, dass diese ebenfalls hätte absichtlich verschoben werden können. 6.3.15. Zum Hauptbeweis des Klägers, dass es möglich gewesen wäre, die Öffnung anstelle der Schaltafelkonstruktion durchbruchsicher und unverrückbar abzude- cken beziehungsweise zu sichern, namentlich entweder durch eine Konstruktion aus Holzbohlen/Gerüstbrettern, einen Seitenschutz oder eine Verschliessung der Öffnung von unten (act. 35, Beweissatz 1c) und dass es diesfalls nicht zum Unfall gekommen wäre (act. 35, Beweissatz 1f), wurde ein Gutachten eingeholt; ebenso zu den Gegenbeweisen der Beklagten, dass ein Seitenschutz zum damaligen Zeit- punkt der Baufortschritte aus arbeitstechnischen Gründen und eine Verschliessung von unten zufolge der Raumhöhe und der sonstigen räumlichen Verhältnisse nicht möglich gewesen wäre (act. 35, Beweissätze 1 c) und dass es bei einer Verwen- dung einer Konstruktion aus Holzbohlen/Gerüstbrettern in gleicher Weise zum Ab- sturz gekommen wäre (act. 35, Beweissatz 1f). 6.3.16. Gemäss Gutachten hätte die Deckenöffnung durchbruchsicher und unver- rückbar abgedeckt werden können. Dafür hätten die Querleisten der Konstruktion so positioniert werden müssen, dass die Abdeckung unverrückbar gewesen wäre, damit deren Tragelemente stets auf den Wandungen aufgelegen hätten (act. 62 S. 21 F/A 1.6 a). Die Sicherung hätte auch durch Verschliessen der Deckenöffnung von unten erfolgen können. Dafür hätte die Deckenöffnung mit Querträgern unter- spannt werden müssen, welche auf Deckenstützen (Spriessen) oder – falls letzte- res aus Platzgründen nicht möglich gewesen wäre – in Auflagerschuhen aufgele- gen hätten (act. 62 S. 21 f. F/A 1.6 b). Durch eine fachgerechte und tragfähige Si- cherung der Deckenöffnung von unten wäre es nicht zum Unfall gekommen (act. 62 S. 30 F/A 2.8 c). Auch diese Erwägungen erweisen sich als überzeugend und schlüssig. Dem Kläger gelingt somit der Beweis, dass eine den Vorschriften ent- sprechende Sicherung möglich gewesen wäre und eine solche den Unfall verhin- dert hätte. 6.3.17. Der Beklagten gelingt zwar der Gegenbeweis, dass zum damaligen Zeit- punkt des Baufortschritts ein Anbringen eines Seitenschutzes aus arbeitstechni-
- 37 - scher Sicht nicht möglich gewesen wäre. Da es jedoch andere Möglichkeiten ge- geben hätte, um die Öffnung sicher abzudecken (act. 62 S. 22 f. F/A 1.7), ist dies nicht weiter relevant. Zudem gelingt der Beklagten der Gegenbeweis, dass es bei Verwendung einer Konstruktion aus Holzbohlen/Gerüstbrettern in gleicher Weise zum Absturz gekommen wäre. Dies, weil die Konstruktion aufgrund der Anordnung der Querleisten und nicht wegen dem verwendeten Material zur Sicherung untaug- lich war (act. 62 S. 29 F/A 2.8 a). Dies ändert jedoch nichts am Beweisergebnis. 6.3.18. Zusammengefasst war die aufgrund ihrer Verrückbarkeit ungenügende Ab- sturzsicherung kausal für den Sturz des Klägers. Der Unfall wäre mit überwiegen- der Wahrscheinlichkeit nicht passiert, wenn die Öffnung genügend gesichert gewe- sen wäre, was namentlich mit unterspannten Querträgern hätte geschehen können.
7. Entlastungsbeweise 7.1. Weiter ist zu prüfen, ob sich die Beklagte entlasten kann. Für den Sorgfalts- beweis muss der Geschäftsherr kumulativ beweisen, dass er die Hilfsperson sorg- fältig ausgewählt, instruiert und überwacht hat. Zudem hat er für eine zweckmäs- sige Organisation des Betriebes und für Verwendung von geeignetem Material zu sorgen (BGE 110 II 456, E. 2; HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Be- sonderer Teil, 3. Aufl. 2019, N. 2035). 7.2. Gemäss Beklagter resultiere aus der einwandfreien Funktion und Konformi- tät der vorliegenden Absturzsicherung, dass sie alle nach den Umständen gebo- tene Sorgfalt angewandt habe, um einen Absturz des Klägers sowie einen Schaden zu verhindern. Die Beklagte habe ihren Arbeitnehmer J._____ notwendigerweise richtig ausgewählt, instruiert und überwacht sowie für eine einwandfreie Organisa- tion der Arbeit und des Betriebs gesorgt. Sie habe ihn auch mit tauglichem Werk- zeug und Material ausgerüstet (act. 9 S. 26 N. 86). 7.3. Da die Beklagte vom Genügen der streitgegenständlichen Konstruktion aus- geht, bringt sie nicht vor, J._____ instruiert zu haben, die Öffnung auf andere Weise zu sichern. Weiter geht sie davon aus, dass die konkrete Konstruktion zur
- 38 - Sicherung tauglich gewesen sei. Da dies, wie ausgeführt, nicht der Fall ist, vermag sie den Sorgfaltsbeweis nicht zu erbringen. 7.4. Die Beklagte bringt weiter vor, selbst wenn keine ausreichende Sorgfalt ih- rerseits angenommen werden sollte, habe sich J._____ mit dem Anbringen einer korrekten Absturzsicherung ohnehin so verhalten, wie wenn sie sämtliche Sorg- faltspflichten beachtet hätte (act. 9 S. 10 N. 16k und S. 27 N. 87). Diese Begründung des fehlenden Kausalzusammenhangs hilft der Beklagten beim vorliegenden Be- weisergebnis ebenfalls nicht weiter. Die Beklagte kann sich folglich nicht entlasten.
8. Genugtuungsanspruch 8.1. Rechtliche Vorbemerkungen 8.1.1. Gemäss Art. 47 OR kann das Gericht bei Körperverletzung dem Verletzten unter Würdigung der besonderen Umstände eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen. Die Genugtuung bezweckt den Ausgleich für erlittene Un- bill, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder die Beeinträchtigung er- träglicher gemacht wird (BGE 132 II 117, E. 2.2.2; 123 III 10, E. 4c/bb; 123 III 306, E. 9; BGer 4A_68/2017 vom 14. Juli 2017, E. 2.1). 8.1.2. Der Begriff der Körperverletzung umfasst sowohl physische als auch psychi- sche Beeinträchtigungen. Unter immaterieller Unbill wird die subjektive Beeinträch- tigung des körperlichen oder psychischen Wohlbefindens von einer gewissen Schwere verstanden. Die immaterielle Unbill wird in der Regel bejaht, wenn die Verletzung schwer ist, bleibende Folgen hat oder das Leben bedroht, wenn der Geschädigte unter starken oder lang anhaltenden Schmerzen leidet, infolge der Verletzung längere Zeit im Krankenhaus zu verbringen hat oder länger arbeitsun- fähig ist (BGE 110 II 163, E. 2c; BGer 4A_463/2008 vom 20. April 2010, E. 5.1; 4C.49/2000 vom 25. September 2000, E. 3c; REY/WILDHABER, a.a.O., S. 93; LAN- DOLT, Genugtuungsrecht, Band 2, 2013, S. 63 ff.). 8.2. Gesundheitliche Beschwerden des Klägers 8.2.1. Parteivorbringen
- 39 - 8.2.1.1. Gemäss Kläger habe er durch den Sturz ein Polytrauma mit unter anderem Femurschaftfraktur rechts, Humerusschaftfraktur rechts mit hochgradiger, inkom- pletter, sensomotorischer axonaler Schädigung des rechten Nervus radialis im Be- reich des Humerus, intraartikuläre Trümmerfraktur Mittelphalanx Dig. II links (mitt- lerer Fingerknochen), intraartikuläre Basisfraktur Metascarpale II (Mittelhandkno- chen), ein leichtgradiges Schädelhirntrauma, ein Thoraxtrauma, eine Kniegelenks- distorsion links sowie eine Hüftkontusion rechts erlitten (act. 1 S. 8 f. N. 17; act. 3/17). Anfangs 2010 seien zudem eine posttraumatische Belastungsstörung und eine somatoforme Schmerzstörung diagnostiziert worden (act. 1 S. 11 N. 26; act. 3/28). 8.2.1.2. Das anfangs 2014 für die SUVA erstattete polydisziplinäre Gutachten habe festgehalten, dass der Kläger unter Schmerzen in der gesamten rechten Körper- hälfte und an der linken Hand leide sowie eine als funktionell zu beurteilende Pa- rese [d.h. unvollständige Lähmung] des rechten Armes bestehe. Psychiatrisch habe sich eine ausgeprägte Konversionssymptomatik mit einer begleitenden se- kundären depressiven Symptomatik gefunden (act. 1 S. 12 N. 31; act. 3/35). 8.2.1.3. Anlässlich der kreisärztlichen Schlussuntersuchung im Februar 2017 seien weiterhin Schmerzen im Bereich der rechten Körperhälfte festgehalten worden. Der Kläger könne seit dem Unfall seine rechte Hand nicht mehr bewegen und schmerz- bedingt mittlerweile auch die linke Hand im Alltag nur noch schlecht einsetzen. Be- handlungsmassnahmen, die den Gesundheitszustand des Klägers relevant hätten verbessern können, seien zu diesem Zeitpunkt keine mehr zur Verfügung gestan- den (act. 1 S. 13 f. N. 35; act. 3/36). 8.2.1.4. Die Beklagte bestreitet die im geltend gemachten Umfang dauerhafte Schädigung des Klägers grundsätzlich (act. 9 S. 29 N. 98). 8.2.2. Rechtliches Nur Tatsachenbehauptungen, die ausdrücklich bestritten sind, müssen bewiesen werden. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, wel- che einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden; die Bestreitung
- 40 - muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, wel- che einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss (vgl. Art. 222 Abs. 2 ZPO). Der Grad der Substantiierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforder- lichen Grad an Substantiierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsa- chen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet (BGE 141 III 433, E. 2.6). Eine hinreichende Bestreitung lässt die behauptungsbelastete Par- tei erkennen, welche ihrer Behauptungen sie weiter zu substantiieren und welche Behauptungen sie schliesslich zu beweisen hat (BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018, E. 2.3; 4A_443/2017 vom 30. April 2018, E. 4.1). 8.2.3. Würdigung Die Beklagte bestreitet lediglich pauschal die dauerhafte Schädigung im vom Klä- ger geltend gemachten Umfang. In der Klageantwort behält sie sich eine detaillierte Bestreitung vor (act. 9 S. 29 N. 98). Diese ist in der Duplik jedoch nicht erfolgt. Mangels ausdrücklicher und hinreichender Bestreitung der vom Kläger detailliert aufgeführten gesundheitlichen Beschwerden haben diese als anerkannt zu gelten. Nachfolgend ist auf die Ursächlichkeit des Unfalls für die gesundheitlichen Be- schwerden des Klägers einzugehen. 8.3. Kausalzusammenhang zwischen Unfall und Beschwerden 8.3.1. Parteivorbringen 8.3.1.1. Der Kläger führt aus, dass die Gutachter im Rahmen der Erstellung des polydisziplinären Gutachtens 2014 zum Schluss gekommen seien, dass der Unfall Auslöser einer psychopathologischen und psychosomatischen Entwicklung mit ei- ner funktionellen Armlähmung und multiplen Beschwerden im Bewegungsapparat gewesen sei. Weiter sei die Beinverkürzung rechts mit Sicherheit durch die Femur- fraktur entstanden und somit auch unfallkausal. Das Gleiche gelte für die Becken- und Hüftprobleme sowie die eingeschränkte Innen- und Aussenrotation der rechten Schulter. Relevante unfallfremde Faktoren, die eine Verschlimmerung der gesund- heitlichen Situation hätten bewirken können, bestünden nicht. Auch der Kreisarzt
- 41 - der SUVA habe in seiner Abschlussuntersuchung 2017 betreffend Kausalität keine von den ZMB-Gutachtern abweichende Beurteilung vorgenommen. Der Unfall sei alleiniger Auslöser für die beim Kläger seit diesem dauerhaft bestehenden und auch künftig permanent verbleibenden Beschwerden (act. 1 S. 26 f. N. 72 ff.; act. 3/35, 3/36 und 3/46). 8.3.1.2. Die Beklagte bestreitet, dass die medizinische Situation des Klägers und seine dauerhafte Schädigung ursächlich auf das Ereignis, sei es ausschliesslich oder auch nur zum Teil, zurückzuführen seien (act. 9 S. 29 N. 98). Weiter bestreitet sie die Kausalität des Unfalls für die Beschwerden des Klägers mit Verweis auf die fehlende Kausalität zwischen der Konstruktion und dem Absturz (act. 9 S. 39 N. 146). 8.3.2. Würdigung Die Beklagte bestreitet die Kausalität zwischen dem Unfall des Klägers und seinen medizinischen Beschwerden nur pauschal – die für den zweiten Parteivortrag vor- behaltene weitergehende Bestreitung erfolgte nicht. Da eine pauschale Bestreitung nicht genügt, gilt der Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall des Klägers und seinen Beschwerden als anerkannt. Der Unfall des Klägers war Auslöser einer psy- chopathologischen und psychosomatischen Symptomatik mit einer funktionellen Armlähmung und multiplen Beschwerden im Bewegungsapparat (vgl. vorne E. 8.3.1.1). 8.4. Immaterielle Unbill 8.4.1. Parteivorbringen 8.4.1.1. Der Kläger führt zusätzlich zu den bereits erörterten gesundheitlichen Be- schwerden (s. vorne E. 8.2.1) aus, dass er nach dem Unfall zunächst drei Wochen stationär in der Universitätsklinik Zürich gewesen sei, wo auch die Frakturen ope- rativ behandelt worden seien. Anschliessend sei ein knapp zweimonatiger Rehabi- litationsaufenthalt in der Rehaklinik Bellikon gefolgt (act. 1 S. 9 N. 17; act. 3/17). Zusammengefasst habe es in den Jahren 2009 und 2010 diverse weitere Operati-
- 42 - onen und zwei weitere stationäre Rehabilitationsaufenthalte gegeben (vgl. act 1 S. 8 ff. N. 17 ff.). 8.4.1.2. Wegen des Unfalls sei er in seiner Arbeitstätigkeit als Eisenleger dauerhaft arbeitsunfähig (act. 3/35, S. 61; act. 3/36, S. 12). Entsprechend habe ihm die SUVA bis am 31. August 2017 ein Taggeld auf Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 100% ausgerichtet (act. 3/37). Seit April 2018 arbeite er in einem Pensum von 25-28% und führe leichtere Arbeiten aus. Es sei ihm bislang nicht möglich gewesen, einen Arbeitgeber zu finden, der ihn ganztags einstelle und Arbeit zur Verfügung stellen könne, die seinem eingeschränkten Arbeitsprofil entspreche. Folglich habe der Un- fall erhebliche Auswirkungen auf seine berufliche Tätigkeit gehabt (act. 1 S. 14 ff. N. 37 ff.). 8.4.1.3. Gemäss Kläger sei die Schwelle einer medizinisch-theoretischen Invalidität von 5% beim hier interessierenden Beschwerdebild und der Tatsache, dass ihm die SUVA eine Integritätsentschädigung gestützt auf eine Integritätseinbusse von 45% zugesprochen habe, ohne weiteres erreicht (act. 1 S. 28 N. 79 und S. 17 N. 47; act. 3/41). Auch im Haushalt sei er erheblich eingeschränkt. Schliesslich hätten die unfallbedingten Beschwerden erhebliche Auswirkungen auf seine Freizeitgestal- tung – Sport und soziale Kontakte – gehabt (act. 1 S. 16 N. 44 ff.). 8.4.1.4. Die Beklagte bestreitet die Arbeitsunfähigkeit des Klägers im Umfang und bezüglich der Dauer sowie eine unfallkausale Einschränkung des Klägers im Haus- halt und in seiner Freizeitgestaltung sowie seinen sozialen Kontakten (act. 9 S. 29 N. 99). Betreffend immaterielle Unbill bestreitet sie nur, dass diese auf den Unfall zurückzuführen sei (act. 9 S. 39 N. 148). 8.4.2. Würdigung 8.4.2.1. Die Beklagte bestreitet lediglich die Kausalität des Unfalls für die immate- rielle Unbill, jedoch nicht, dass der Kläger eine solche erlitten hat. Die Kausalität des Unfalls für die medizinischen Beschwerden des Klägers wurde bereits bejaht (vgl. E. 8.3.2).
- 43 - 8.4.2.2. Der Kläger erlitt durch den Sturz mehrere, teils schwere Verletzungen und musste sich zahlreichen Operationen sowie diversen, teils stationären Behandlun- gen unterziehen. Zu den anfänglich rein physischen Problemen sind psychische in Form einer Konversionsstörung und einer depressiven Symptomatik dazugekom- men. Der Kläger leidet seit dem Sturz permanent unter Schmerzen. Unabhängig von der heute noch bestehenden teilweisen Arbeitsunfähigkeit zeigt die von der SUVA bis im Sommer 2017– mithin während 9 Jahren – attestierte 100% Arbeits- unfähigkeit, dass der Unfall für den Kläger sehr weitreichende und lang anhaltende Folgen hatte. Schliesslich bejahte auch die SUVA einen Integritätsschaden des Klägers (vgl. act. 3/41). 8.4.2.3. Der Kläger hat durch den Arbeitsunfall folglich klar eine immaterielle Unbill erlitten, weshalb grundsätzlich ein Genugtuungsanspruch gegeben ist. 8.5. Höhe der Genugtuung 8.5.1. Bemessungskriterien der Genugtuung sind die Art und Schwere der Verlet- zung, die Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betrof- fenen, der Grad des Verschuldens des Schädigers sowie ein allfälliges Selbstver- schulden des Geschädigten (BGE 141 III 97, E. 11.2 = Pra 105 Nr. 46; 132 II 117, E. 2.2.2). Zu berücksichtigen ist, inwiefern die Zahlung des Geldbetrags die Aus- sicht auf Linderung des Schmerzes bietet (BGE 132 II 117, E. 2.2.2; 118 II 410, E. 2a). Dabei muss die Genugtuung in einem ausgewogenen Verhältnis zu den Genugtuungsbeträgen stehen, die in vergleichbaren Fällen zugesprochen werden (BGE 134 III 97, E. 4.2; BGer 4A_6/2019 vom 19.09.2019, E. 6.3). Die Bemessung der Genugtuung hat entsprechend unter Berücksichtigung der im Urteilszeitpunkt ergangenen Präjudizien zu erfolgen (BGE 132 II 117, E. 3.3.2). 8.5.2. Der Kläger verlangt CHF 43'300.– als Differenz zwischen einer Genugtuung von CHF 100'000.– und der bereits ausgerichteten Integritätsentschädigung von CHF 56'700.–. Dabei geht er von einer Basisgenugtuung von CHF 66'690.– (45% von CHF 148'200.–) aus, welche er um den Faktor 1.5 erhöht. Die Erhöhung be- gründet er damit, dass er unfallbedingt unter verschiedenen, erheblichen Verlet- zungsfolgen leide, die ihn unter anderem zu einem faktischen Einhänder gemacht
- 44 - hätten, er sich zahlreichen Operationen habe unterziehen und dabei auch Gelenke habe versteifen müssen, er seinen angestammten Beruf nie mehr werde ausüben können und auch einer angepassten Tätigkeit nur noch in sehr limitiertem Umfang nachgehen könne, was auch erhebliche finanzielle Konsequenzen gezeitigt habe. Seinen vor dem Unfall ausgeübten sportlichen Tätigkeiten könne er nicht mehr nachgehen wie er auch in seiner Freizeitgestaltung stark eingeschränkt sei (act. 1 N. 80 ff.). Die Beklagte entgegnet lediglich, auch die Ausführungen zur Bemessung einer etwaigen Genugtuung seien unzutreffend (act. 9 N. 149). 8.5.3. Bei einem Verkehrsunfall, bei welchem ein 50-jähriger Mann diverse Brüche und einen Nervenabriss am linken Arm erlitt, der eine partielle Lähmung des linken Arms und der linken Hand zur Folge hatte, und bei dem mehrere chirurgische Ein- griffe sowie eine berufliche Neuorientierung notwendig waren, wurde im Jahr 2008 eine Genugtuung von CHF 70'000.– zugesprochen (BGer 4A_489/2007 vom
22. Februar 2008, E. 8). Bei einem Motorradunfall, bei welchem eine 19-Jährige ein Schädelhirntrauma und weitere schwere Verletzungen erlitt, die aufwändige ärztli- che Behandlungen und länger dauernde Spitalaufenthalte erforderten, und welche zeitlebens pflegebedürftig wurde, wurde im Jahr 2008 eine Genugtuung von CHF 140'000.– zugesprochen (BGer 4A_373/2007 vom 8. Januar 2008, E. 3). 8.5.4. Wie ausgeführt (s. vorne E. 8.4.2.2) erlitt der im Zeitpunkt des Unfalls 32- jährige Kläger mehrere, teils schwere Verletzungen und musste sich zahlreichen Operationen sowie diversen, teils stationären Behandlungen unterziehen. Zu den anfänglich rein physischen Problemen sind psychische in Form einer Konversions- störung und einer depressiven Symptomatik dazugekommen. Der Kläger hat seit dem Sturz permanent Schmerzen. Unabhängig von der heute noch bestehenden teilweisen Arbeitsunfähigkeit zeigt die von der SUVA bis im Sommer 2017 – mithin während 9 Jahren – attestierte 100% Arbeitsunfähigkeit, dass der Unfall sehr weit- reichende und lang anhaltende Folgen hatte. In Anbetracht dieser Umstände und der in vergleichbaren Fällen zugesprochenen Genugtuungssummen erweist sich die vom Kläger beantragte Genugtuung von CHF 100'000.– als angemessen. 8.5.5. Da der Kläger bereits eine Integritätsentschädigung von CHF 56'700.– erhal- ten hat, ist ihm – wie beantragt – eine Genugtuung von CHF 43'300.– zuzuspre-
- 45 - chen. Zusätzlich hat er Anspruch auf einen ab dem Schadensereignis laufenden Schadenszins (Genugtuungszins) als Ausgleich für die vorenthaltene Nutzung des Kapitals zwischen dem Verletzungs- und dem Urteilstag (BGE 132 II 117, E. 3.3.2). Der Zins ist folglich – wie beantragt – ab dem 13. August 2008 geschuldet.
9. Fazit 9.1. Die Beklagte war nach Schaffung eines gefährlichen Zustands für die Siche- rung der Deckenöffnung auf der Baustelle verantwortlich. Ein Arbeitnehmer der Be- klagten, J._____ , erstellte die Absturzsicherung im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit. Gemäss den damals geltenden Vorschriften hatte die Abdeckung durch- bruchsicher und unverrückbar zu sein. Die verwendete Abdeckung war jedoch un- absichtlich verrückbar, weshalb ein Verstoss gegen die einschlägige Schutznorm vorliegt und die Widerrechtlichkeit zu bejahen ist. Die ungenügende Sicherung der Deckenöffnung war kausal für den Sturz des Klägers. Es wäre möglich gewesen, die Deckenöffnung anderweitig zu sichern, so dass es nicht zum Unfall gekommen wäre. Die Beklagte kann sich weder mit dem Beweis genügender Sorgfalt noch des kausalitätsunterbrechenden Selbst- oder Drittverschuldens entlasten. 9.2. Der Kläger leidet bis heute an diversen gesundheitlichen Beschwerden, wel- che durch den Arbeitsunfall im Jahr 2008 verursacht wurden, und ist in seiner Ar- beitsfähigkeit stark beeinträchtigt. Für die erlittene immaterielle Unbill steht ihm eine Genugtuung zu. Die Genugtuung ist auf CHF 100'000.– festzusetzen und die Be- klagte ist – unter Berücksichtigung der Integritätsentschädigung von CHF 56'700.–
– zu verpflichten, dem Kläger wie beantragt CHF 43'300.– zuzüglich Zins von 5 % seit 13. August 2008 zu bezahlen.
10. Kosten- und Entschädigungsfolgen 10.1. Gerichtskosten Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO) und beträgt vorlie-
- 46 - gend CHF 43'300.–. Unter Berücksichtigung des Zeitaufwands des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls, insbesondere aufgrund des aufwändigen Beweisver- fahrens samt Einholung eines Gutachtens und Partei- bzw. Zeugenbefragung, rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr auf CHF 10'000.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2 GebV OG). Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss der unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Nichteintretensentscheid ist im Verhältnis zum Sachentscheid von gänzlich untergeordneter Bedeutung und recht- fertigt keine andere Aufteilung. 10.2. Parteientschädigung Die Beklagte hat dem obsiegenden Kläger ausserdem eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO). Dies gilt ungeachtet dessen, dass ihm mit Beschluss vom 19. Januar 2021 die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und ein unentgeltliche Rechtsbeistand bestellt wurde (vgl. BGE 140 III 167; OFK ZPO-JENT- SØRENSEN, 3. Aufl., Zürich 2023, N. 3 zu Art. 122). Die Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) zu bemessen. Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für die Erstattung der Replik, die Teilnahme an der Vergleichsverhandlung, die diversen Eingaben betreffend Gutachten und die Teilnahme an der Beweisver- handlung ist ein Zuschlag von total 80 % vorzunehmen (§ 11 Abs. 2 AnwGebV), was eine Parteientschädigung von rund CHF 11'500.– ergibt. Hinzu kommt die ge- setzliche Mehrwertsteuer, da auf Seiten des Klägers offensichtlich kein Vorsteuer- abzug möglich ist. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung ist die Parteientschädigung direkt dem unentgeltlichen Rechtsbeistand zuzusprechen (KUKO ZPO-JENT-SØRENSEN, 3. Aufl., Zürich 2021, N. 5 zu Art. 122 m.Hw.; DIKE ZPO-HUBER, 3. Aufl., Zürich 2025, N. 19 zu Art. 122). Dabei ist zu berücksichtigen, dass diesem, wie bereits erwähnt, auf sein Gesuch hin mit Verfügung vom 18. Sep- tember 2023 eine Akontozahlung in der Höhe von CHF 10'000.– aus der Gerichts- kasse ausgerichtet wurde (act. 44; § 23 Abs. 3 AnwGebV). In diesem Umfang steht der Anspruch auf Parteientschädigung dem Kanton Zürich zu (vgl. Art. 122 Abs. 2 Satz 2 ZPO und Art. 166 OR; BSK OR I-GIRSBERGER/HERMANN, a.a.O, N. 2 zu Art.
- 47 - 166). Mit dem Gesuch um Akontozahlung hatte der unentgeltliche Rechtsvertreter gestützt auf Art. 95 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO ausserdem die Er- stattung der Kosten im Betrag von CHF 6'575.75 für Privatgutachten resp. Berichte beantragt (act. 38 S. 2). Mit Verfügung vom 18. September 2023 wurde der Ent- scheid über den allfälligen Kostenersatz ausdrücklich dem Urteil vorbehalten (act. 44). Im Rahmen der Parteientschädigung sind auch notwendige Auslagen zu ersetzen (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Ob darunter auch Privatgutachten fallen können, ist umstritten, dürfte aber im Grundsatz zu bejahen sein (BSK ZPO-HOFMANN/BAE- CKERT, 4. Aufl., Basel 2025, N. 43 zu Art. 95, m.Hw.; DIKE ZPO-GRÜTTER, a.a.O., N. 20 zu Art. 95). Notwendig sind Kosten für Privatgutachten insbesondere, wenn der Prozessstoff nur auf diese Weise richtig erfasst und in gehöriger Substantiie- rung dargestellt werden kann, was namentlich bei technischen Gutachten der Fall sein kann (BSK ZPO-HOFMANN/BAECKERT, a.a.O.). Beim Bericht von M._____ , N._____, vom 7. September 2020 (act. 3/42) handelt es sich um eine bloss rudi- mentäre und überdies fehlerhafte Einschätzung. Das Privatgutachten von O._____ , P._____, Q._____, vom 19. Oktober 2021 ist zwar ausführlicher gehalten, bein- haltet aber – wie sich gerade im Vergleich mit dem gerichtlich eingeholten Gutach- ten zeigt – keine wissenschaftlich fundierte Analyse des Unfallgeschehens. Für die gehörige Substantiierung des Sachverhalts war die Einholung eines technischen Privatgutachtens auch nicht erforderlich. Dementsprechend rechtfertigt sich im Rahmen der Parteientschädigung kein Kostenersatz. Das Handelsgericht beschliesst:
1. Auf das Rechtsbegehren Ziffer 2 wird nicht eingetreten.
2. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 43'300.- zuzüglich Zins von 5 % p.a. seit 13. August 2008 zu bezahlen.
- 48 -
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 10'000.–; die weiteren Kosten betragen: CHF 36'019.65 Gutachten CHF 10'000.– Akontozahlung uRB (act. 44)
3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und mit den von ihr geleisteten Barvorschüssen von CHF 19'500.– verrechnet.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsbeistand des Klä- gers, Rechtsanwalt lic. iur. X._____ , eine Parteientschädigung von CHF 11'500.– (zzgl. 8.1% MwSt.), abzüglich der diesem mit Verfügung vom
18. September 2023 aus der Gerichtskasse ausgerichteten Akontozahlung von CHF 10'000.–, zu bezahlen. Es wird festgehalten, dass der Anspruch auf Bezahlung der Parteientschädigung im Umfang der ausgerichteten Akontozahlung im Umfang von CHF 10'000.– auf den Kanton Zürich, vertre- ten durch Zentrale Inkassostelle der Gerichte, Hirschengraben 15, 8021 Zü- rich, übergegangen ist.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Zustellung des Doppels von act. 116.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 43'300.–.
- 49 - Zürich, 4. Juni 2025 Handelsgericht des Kantons Zürich Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: Dr. Claudia Bühler Dario König