HG200195

Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG200195-O U Mitwirkend: Oberrichterinnen Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, und Judith Haus Stebler, die Handelsrichter Christoph Pfenninger, Bernhard Lauper und Jakob Haag sowie die Gerichtsschreiberin Susanna Schneider Urteil vom 30. Juni 2022 in Sachen A._____ AG, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et dipl. Bauing. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 3) " 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 400'073.40 (inkl. MwSt.) zzgl. Zins nicht unter 5% seit dem 20.07.2011 zu bezahlen.

2. Die Klägerin behält sich ein Nachklagerecht ausdrücklich vor (Teilklage).

3. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehr- wertsteuer zu Lasten der Beklagten." Sachverhaltsübersicht und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht

a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____. Sie bezweckt sämtli- che Arten von Immobilientransaktionen (act. 3/5). Sie macht geltend, die streitge- genständliche Forderung durch den mit der D._____ AG geschlossenen Abtre- tungsvertrag vom 31. Dezember 2011 erworben zu haben. Die D._____ AG (seit

11. September 2013 in Nachlassliquidation; act. 3/6) hatte als Unternehmerin mit der Beklagten am 4. bzw. 25. März 2008 einen Werkvertrag über die Baumeister- arbeiten betreffend die Erstellung der Arealüberbauung E._____ in F._____ ge- schlossen. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in G._____. Sie bezweckt den Handel mit und die Verwaltung von Liegenschaften, … von Personal (act. 3/8). Sie ist Bestellerin der obigen Werkvertragsleistungen der D._____ AG.

b. Prozessgegenstand Die Klägerin klagt vorliegend im Sinne einer Teilklage die letzte Teilzahlung des zwischen der D._____ AG und der Beklagten vereinbarten Pauschalpreises von CHF 6'370'000.– in der Höhe von CHF 400'073.40 ein, wobei sie sich die Gel- tendmachung von (aus ihrer Sicht noch offenen) Mehr- und Minderleistungen der D._____ AG ausdrücklich vorbehält. Die Beklagte macht an die Pauschalwerk-

- 3 - lohnsumme geleistete Zahlungen von insgesamt CHF 6'326'350.70 sowie Gegen- forderungen (u.a. aus (angeblich) nicht ausgeführten Arbeiten) im Gesamtumfang von rund CHF 800'000.– geltend und bringt Letztere – für den Fall, dass eine For- derung der Klägerin bestünde – zur Verrechnung. Sodann ist zwischen den Par- teien die im Hauptstandpunkt der Klägerin geltend gemachte Aktivlegitimation der Klägerin gestützt auf den mit der D._____ AG geschlossenen Abtretungsvertrag vom 31. Dezember 2011 bzw. die von ihr eventualiter behauptete Prozessfüh- rungsbefugnis für die Geltendmachung der Ansprüche der Nachlassmasse der D._____ AG gestützt auf Art. 325 i.V.m. Art. 260 SchKG strittig. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Klage. B. Prozessverlauf

a. Klageeinleitung Am 28. Oktober 2020 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage ein (act. 1).

b. Wesentliche Verfahrensschritte Mit Verfügung vom 2. November 2020 wurde der Klägerin Frist zur Bezahlung ei- nes Gerichtskostenvorschusses in der Höhe von CHF 19'000.– angesetzt, wel- cher fristgerecht einging (act. 4, 6). Mit Verfügung vom 10. November 2020 wurde der Beklagten Frist zur Klageantwort angesetzt, welche sie mit Eingabe vom

28. Januar 2021 erstattete (act. 7, 9). Mit Verfügung vom 19. Februar 2021 wurde der vorliegende Prozess an Oberrichterin Dr. H._____ als Instruktionsrichterin de- legiert (act. 12). Am 20. Mai 2021 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anläss- lich welcher zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 6 f.). Mit Verfügung vom 25. Mai 2021 wurde ein zweiter Schriftenwechsel an- geordnet und der Klägerin Frist zur Replik angesetzt, welche mit Eingabe vom

27. August 2021 erfolgte (act. 15, 17). Mit Verfügung vom 2. September 2021 wurde der Beklagten Frist zur Duplik angesetzt (act. 19). Die Duplik datiert vom

3. November 2021 (act. 21). Mit Verfügung vom 8. November 2021 wurde die Duplik der Klägerin zugestellt (act. 23), welche mit Eingabe vom 16. November

- 4 - 2021 um Ansetzung einer Frist von mindestens 30 Tagen zur Erstattung einer Stellungnahme ersuchte (act. 25). Mit Verfügung vom 17. November 2021 wurde das klägerische Begehren um Fristansetzung abgewiesen mit dem Hinweis, dass zu allfälligen neuen relevanten Behauptungen bzw. Beilagen der Duplik nach er- folgter Bearbeitung mit entsprechend konkreten Hinweisen Frist angesetzt würde, soweit die Klägerin dazu nicht bereits im Rahmen ihres Replikrechts Stellung nehme (act. 26). Mit Verfügung vom 20. Januar 2022 wurde den Parteien im Hin- blick auf die Pensionierung von Oberrichterin Dr. H._____ Ende Januar 2022 die Umteilung des vorliegenden Verfahrens an Oberrichterin lic. iur. Judith Haus Stebler als Instruktionsrichterin bekannt gegeben (act. 29). Die Parteien haben auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet (act. 33 f.). Die Duplik enthält keine relevanten Noven, weshalb unter Hinweis auf die Verfügung vom 17. November 2021 von einer Fristansetzung zur Stellung- nahme an die Klägerin abzusehen ist. Das Verfahren ist spruchreif. Auf die Par- teivorbringen wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen, soweit sich dies als zur Entscheidfindung notwendig erweist. Erwägungen

1. Formelles 1.1. Zuständigkeit Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich aus Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO sowie Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG und ist im Übrigen unbestritten (act. 9 S. 2 Rz. 2). 1.2. Prozessführungsbefugnis gestützt auf Art. 325 i.V.m. Art. 260 SchKG Die Klägerin beruft sich – im Sinne einer Eventualbegründung für den Fall, dass ihre Aktivlegitimation gestützt auf den mit der D._____ AG geschlossenen Abtre-

- 5 - tungsvertrag vom 31. Dezember 2011 verneint würde – auf ihre Prozessfüh- rungsbefugnis für die Geltendmachung der Ansprüche der Nachlassmasse der D._____ AG gestützt auf Art. 325 i.V.m. Art. 260 SchKG. Demzufolge wird darauf gegebenenfalls nach Prüfung der Aktivlegitimation zurückzukommen sein. 1.3. Weitere Prozessvoraussetzungen Nachdem die Klägerin den Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet hat und hinsicht- lich der klägerischen Hauptbegründung (Geltendmachung der eigenen Ansprüche gestützt auf den Abtretungsvertrag mit der D._____ AG vom 11. Dezember 2011) auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Klage einzutre- ten (Art. 59 ZPO).

2. Aktivlegitimation der Klägerin 2.1. Unbestrittener Sachverhalt Die Beklagte schloss am 4. bzw. 25. März 2008 mit der D._____ AG einen Werk- vertrag über die Baumeisterarbeiten betreffend die Erstellung der Arealüberbau- ung E._____ in F._____ mit insgesamt 56 Doppel-Einfamilienhäusern ab (act. 1 S. 3; act. 9 S. 3 f. Rz. 1-4; act. 3/2; nachfolgend: WV E._____). Vertragsbestand- teile bildeten unter anderem das Angebot der D._____ AG vom 4. März 2008 mit den Allgemeinen Bedingungen des Architekten (nachfolgend: ABA) und die Norm SIA 118 Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten (Ausgabe 1977; act. 1 Rz. 26; act. 9 S. 7 f. Rz. 15-17). Ziff. 9 Abs. 2 der ABA enthält ein Abtretungsverbot mit folgendem Wortlaut (act. 1 Rz. 32; act. 3/2 S. 7): "Der Auftragnehmer verpflichtet sich, seine Guthaben aus Werkleistungen oder Lieferungen, nicht an Dritte zu übertragen." Am 17. bzw. 18. September 2008 schloss die D._____ AG mit der I._____ AG ei- nen Factoring-Vertrag (nachfolgend: Factoring-Vertrag). Gestützt darauf hat die D._____ AG gegenüber der I._____ AG erklärt, ihr sämtliche Forderungen aus Warenlieferung und Dienstleistungen im Sinne einer Globalzession abzutreten

- 6 - (act. 1 Rz. 33; act. 9 S. 8 f. Rz. 18-20; act. 3/16). In der Folge wurde während der Laufzeit des Factoring-Vertrages auf der Titelseite sämtlicher Rechnungen der D._____ AG auf die Factoringbeziehung mit der I._____ AG und auf den Um- stand, dass mit befreiender Wirkung nur auf das Konto des Factors geleistet wer- den könne, mit folgendem Vermerk hingewiesen (act. 1 Rz. 34; act 9 S. 8 f. Rz. 18-20): "Im Rahmen einer Factoringvereinbarung sind alle Forderungen der D._____ AG an die I._____ AG, J._____, abgetreten worden. Die Rechnung kann deshalb mit schuldbefreiender Wirkung nur auf das Konto … (K._____ KB) der I._____ AG bezahlt werden. Allfällige Beanstandungen der Rech- nung sind uns innerhalb von 10 Tagen schriftlich zu melden und die I._____ AG mittels Kopie in Kenntnis zu setzen." Die Beklagte leistete in der Folge ihre Vergütungszahlungen aus dem WV E._____ regelmässig und während Jahren an die I._____ AG (act. 1 Rz. 20, 112; act. 9 S. 5 ff. Rz. 8-14). Sodann bezahlte die Beklagte in Absprache mit der D._____ AG und in Anrechnung an den zu leistenden Pauschalwerklohn am

13. März 2010 einen Betrag von CHF 140'000.– an einen Kreditor der D._____ AG (L._____ AG; act. 1 Rz. 38; act. 9 S. 9 Rz. 21 f.). Im Zusammenhang mit einer im Oktober 2010 gemäss Klägerin geplanten, ge- mäss Beklagten erfolgten Direktzahlung der Beklagten an eine Gläubigerin der D._____ AG, die M._____ bzw. M'._____ AG, gab die Beklagte der D._____ AG Folgendes bekannt (act. 1 Rz. 39; act. 9 S. 10 Rz. 23; act. 3/25): "Der Betrag von Fr. 22 071.95 wird Ihrer Rechnung 10-50081 an die I._____ AG in Abzug gebracht." Der Factoring-Vertrag wurde per 30. November 2011 und die Globalzession am

20. Dezember 2011 aufgehoben (act. 17 Rz. 72; act. 21 Rz. 92; act. 18/56 f.). Am

31. Dezember 2011 schlossen die Klägerin und die D._____ AG einen Abtre- tungsvertrag betreffend die Ansprüche der D._____ AG gegenüber der Beklagten

- 7 - aus dem streitgegenständlichen Werkvertrag (act. 1 Rz. 21; act. 9 S. 7 Rz. 14; act. 3/3, 29). Am 21. August 2017 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass die D._____ AG der Klägerin sämtliche ausstehenden Forderungen aus dem WV E._____ abge- treten habe, fasste die Parteistandpunkte zum damaligen Zeitpunkt zusammen und bot der Beklagten an, die Angelegenheit auf dem Verhandlungsweg zu berei- nigen (act. 3/26). Der Rechtsvertreter der Beklagten stellte daraufhin ohne Aner- kennung eines materiellen Anspruchs in Aussicht, dass die Beklagte bereit sei, an einer Gesprächsrunde teilzunehmen, vorausgesetzt die Klägerin belege die Abtre- tung der Ansprüche von der D._____ AG bzw. weise sich über ihre Sachlegitima- tion aus. Ein Vorbehalt hinsichtlich eines Abtretungsverbotes wurde nicht ange- bracht. In der Folge wurde der Beklagten der Abtretungsvertrag zwischen der D._____ AG und der Klägerin vom 31. Dezember 2011 zugestellt. Im Dezember 2017 fand zwischen den Parteien eine erste Gesprächsrunde statt, anlässlich welcher seitens der Beklagten wiederum kein Vorbehalt hinsichtlich der Sachlegi- timation der Klägerin vorgebracht wurde. Im Mai 2018 wurden die Verhandlungen zwischen den Parteien abgebrochen (act. 1 Rz. 23, 42-47; act. 9 S. 5 Rz. 11, S. 11 Rz. 26, 28). 2.2. Parteistandpunkte Die Klägerin macht geltend, sie sei zur vorliegenden Klage aktivlegitimiert. Sie bringt dazu vor, dass die D._____ AG ihr am 31. Dezember 2011 sämtliche For- derungen gegenüber der Beklagten abgetreten habe (act. 1 Rz. 2). Die Beklagte habe durch Zahlung abgetretener Forderungen an die Zessionarin (I._____ AG) und durch vorbehaltlose Einlassung auf Vergleichsgespräche mit ihr nach no- tifizierter Abtretung konkludent auf das in Ziff. 9 der ABA verankerte Abtretungs- verbot verzichtet (act. 1 Rz. 31 f.). Hätte die Beklagte das Abtretungsverbot durchsetzen wollen, hätte sie vor der ersten Zahlung an die I._____ AG interve- nieren müssen. Stattdessen habe die Beklagte die Teilzahlungen der Wer- klohnvergütung auf das Konto des Factors geleistet. Damit habe sie der von der D._____ AG vorgenommenen Globalabtretung an die I._____ AG konkludent zu- gestimmt und diese Zustimmung mit jeder neuen, vorbehaltlosen Zahlung bestä-

- 8 - tigt. Diese konkludente und wiederholte rechtsgeschäftliche Willensbestätigung der Beklagten habe insofern eine konstitutive Bedeutung gehabt, als sie von ihr selbst erfolgt sei und als verbindliche, dauerhafte Anpassung des Vertrages bzw. als definitiver Verzicht auf die Geltendmachung des Abtretungsverbotes zu werten sei (act. 1 Rz. 53). Gleiches gelte für den von der Beklagten im Rahmen der (zu- mindest geplanten) Direktzahlung an die M._____ angebrachten Hinweis, diesen Betrag bei der Rechnung der D._____ AG mit der I._____ AG als Zahlstelle in Abzug zu bringen (act. 1 Rz. 55; act. 17 Rz. 75 f.). Alsdann wertet die Klägerin, wie erwähnt, den Umstand, dass die Beklagte nach Notifizierung derselben über die zwischen der D._____ AG und der Klägerin (angeblich) erfolgten Forderungs- abtretung und Vorlage der entsprechenden Zessionsurkunde keine Einreden vor- gebracht hat, als Verzicht auf Geltendmachung des Abtretungsverbotes durch die Beklagte (act. 1 Rz. 56). Sie macht weiter geltend, dass eine Berufung auf das Abtretungsverbot durch die Beklagte im vorliegenden Prozess als rechtsmiss- bräuchlich zurückzuweisen sei (act. 1 Rz. 58, 114). Die Beklagte habe durch ihr Verhalten in verschiedenen Konstellationen und über einen langen Zeitraum hin- weg zuerst bei der D._____ AG und später bei der Klägerin ein schutzwürdiges Vertrauen ausgelöst, dass auf die Geltendmachung des Abtretungsverbots vor- behaltlos verzichtet werde. Indem sich die Beklagte plötzlich auf das Abtretungs- verbot berufen habe, als sich zwischen den Parteien keine Einigung abgezeichnet habe, habe sie das bei der Klägerin und deren Rechtsvorgängerin durch ihr Ver- halten geweckte Vertrauen enttäuscht. Die Beklagte wäre nach dem Vertrauens- grundsatz verpflichtet gewesen, jeweils einen Vorbehalt hinsichtlich des Abtre- tungsverbotes anzubringen, wenn sie nicht stillschweigend darauf habe verzich- ten wollen (act. 17 Rz. 248 f.). Die Klägerin habe denn auch gestützt auf den (an- geblichen) stilschweigenden Verzicht erhebliche Dispositionen (Abgeltung der ze- dierten Ansprüche, führen von Verhandlungen, Einleiten eines Prozesses usw.) getroffen (act. 17 Rz. 249). Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin. Sie beruft sich dabei auf Ziff. 9 der ABA, wonach sich der Auftragnehmer verpflichte, seine Guthaben aus Werkleistungen oder Lieferungen nicht an Dritte zu übertragen. Entsprechend sei die von der Klägerin geltend gemachte Zession unwirksam (act. 9 S. 3 Rz. 2). Die

- 9 - Beklagte bestreitet alsdann, auf das Abtretungsverbot verzichtet zu haben. Es gebe keinerlei Hinweise darauf, dass sie je damit einverstanden gewesen sei, dass die D._____ AG unbestimmte, künftige Forderungen nach freiem Belieben an – der Beklagten nicht bekannte – Dritte abtrete. Sie sei gezwungen gewesen, die Abtretung an die I._____ AG zu akzeptieren, weil der Fortgang der Bauarbei- ten stark gefährdet gewesen sei (act. 9 S. 8 f. Rz. 18 f.). Auch der Umstand, dass die Beklagte bereit gewesen sei, Gespräche mit der Klägerin zu führen, lasse nicht auf einen Verzicht auf die Einrede der Unzulässigkeit der Abtretung schlies- sen. Es sei denn auch nicht widersprüchlich, Gespräche über eine angebliche Forderung zu führen mit dem Ziel, die Sache allenfalls erledigen zu können, auch wenn dafür – nach einer Einigung über den Betrag – noch sicherzustellen wäre, dass eine allfällige Zahlung auch der richtigen Partei zugutekomme bzw. diese auf die Erhebung allfälliger eigener Ansprüche verbindlich verzichte bzw. dass der Vergleich mit der richtigen Partei geschlossen werde (act. 9 S. 9 Rz. 20, S. 11 f. Rz. 28 f., S. 31 Rz. 84). Die Beklagte habe unter diesen Umständen nie auf die Geltendmachung des Abtretungsverbotes verzichtet. Auch sei ihr Verhalten nicht als rechtsmissbräuchlich zu werten. Vielmehr habe sich die Klägerin widersprüch- lich verhalten, indem die Abtretung in einem Zeitpunkt erfolgt sein solle, in wel- chem die Verhandlungen über die Abrechnungen zwischen der D._____ AG und der Beklagten noch im vollen Gang gewesen seien. Weiter habe sich die Klägerin in ihren Schreiben vom 22. Mai 2020 [recte: 2019] und 28. Mai 2020 auf die Zes- sion bezogen, obwohl gemäss Bescheinigung vom 20. März 2020 eine Rückzes- sion erfolgt sei. Es entstehe dadurch der Eindruck, dass es sich bei der (angebli- chen) Abtretung vom 31. Dezember 2011 um ein nachträglich rückdatiertes Do- kument handle, dessen Datum in Hinblick auf die Fristen gemäss Art. 286 und 287 SchKG gewählt worden sei (act. 9 S. 13 f. Rz. 37 f., S. 31 Rz. 85). Die Be- klagte verneint alsdann ein durch sie bei der D._____ AG oder der Klägerin er- wecktes schutzwürdiges Vertrauen (act. 21 Rz. 348 f.). Die Klägerin sei sich be- wusst gewesen, dass kein konkludenter Verzicht auf das vertragliche Abtretungs- verbot erfolgt sei, weshalb sie im Nachgang zu den Vergleichsgesprächen um schriftliche Bestätigung desselben ersucht habe (act. 21 Rz. 109).

- 10 - 2.3. Rechtliches Die Aktiv- und Passivlegitimation werden durch das materielle Grundrecht be- stimmt. Ihr Fehlen führt zur Abweisung der Klage. Sie sind von Amtes wegen frei zu prüfen (BGE 126 III 59 E. 1a = Pra 89 (2000) Nr. 117), im (vorliegenden) An- wendungsbereich der Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO) allerdings nur nach Massgabe des behaupteten und festgestellten Sachverhalts (BGE 118 Ia 129 E. 1). Der Gläubiger kann eine ihm zustehende Forderung ohne Einwilligung des Schuldners an einen anderen abtreten, soweit nicht Gesetz, Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen (Art. 164 Abs. 1 OR). Art. 164 Abs. 1 OR erlaubt es, die Abtretbarkeit einer Forderung vertraglich auszuschlies- sen (pactum de non cedendo). Dieser Ausschluss der Abtretung kann in Form ei- nes besonderen Vertrages oder als Vertragsklausel ausdrücklich oder stillschwei- gend vereinbart werden. Das Abtretungsverbot kann mit Einverständnis des Schuldners wieder aufgehoben werden. Der vertragliche Ausschluss der Abtret- barkeit ist Dritten gegenüber, d.h. auch gegenüber dem vermeintlichen Zessionar, wirksam. Im Einzelfall kann ein grundsätzlich wirksames Abtretungsverbot infolge Rechtsmissbrauch unwirksam werden (GIRSBERGER/HERMANN, in: Basler Kom- mentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 32 zu Art. 164 OR; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4C.129/2002 vom 3. September 2002 E. 1.1). Ein Abtre- tungsverbot hat zur Folge, dass eine dennoch erfolgte Abtretung ungültig ist (BE- CKER, in: Berner Kommentar, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, Art. 1-183 OR, 2. Aufl. 1945, N. 44 zu Art. 164 OR). Eine konkludente Willensäusserung liegt vor, wenn der Wille des Erklärenden, mit der Äusserung eine bestimmte Rechtsfolge herbeizuführen, nicht unmittelbar in der Erklärung zum Ausdruck kommt, sondern sich lediglich mittelbar aus dem Verhalten des Erklärenden oder anderen Umständen ergibt. Um aus dem Verhal- ten des Erklärenden oder anderen Umständen auf einen bestimmten Rechtsfol- gewillen schliessen zu können, müssen in Nachachtung des Vertrauensprinzips hinreichend schlüssige tatsächliche Anhaltspunkte vorhanden sein, welche nach

- 11 - Treu und Glauben keine andere Schlussfolgerung zulassen. Mit anderen Worten wird der Empfänger der Äusserung nur dann in seinem Vertrauen auf einen be- stimmten Rechtsfolgewillen des Erklärenden geschützt, wenn dessen Verhalten bzw. andere Umstände nach Treu und Glauben nur den Schluss auf diesen Rechtsfolgewillen zulassen. Eine stillschweigende Willensäusserung im Sinne von Art. 6 OR zeichnet sich – als Unterfall der konkludenten Willensäusserung – durch blosses passives Stillschweigen aus, während die konkludente Willensäusserung ansonsten meist in einem aktiven Tun besteht (MÜLLER, in: Berner Kommentar, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, Art. 1-18 OR, 2018, N. 38-40, 43 zu Art. 1 OR). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung kennt keinen allgemeinen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln (BGE 125 III 257 E. 2.a). Grundsätzlich ist es jedermann gestattet, sein Verhalten und seine Meinung aufgrund besserer Einsicht im Laufe der Zeit zu ändern. Dies gilt indessen nicht uneingeschränkt (HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, in: Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetz- buch, Einleitung, Art. 1-9 ZGB, 2012, N. 268 f. zu Art. 2 ZGB). Setzt sich jemand zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch, ist darin dann ein Verstoss gegen Treu und Glauben zu sehen, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdiges Ver- trauen begründet hat, welches durch die neuen Handlungen enttäuscht würde. Der Vertrauende muss aufgrund des geschaffenen Vertrauens Dispositionen ge- troffen haben, die sich nun als nachteilig erweisen (BGE 125 III 257 E. 2a). Ein Verschulden jener Partei, die sich widersprüchlich verhält, ist nicht erforderlich. Es genügt, wenn aus objektiver Sicht eine berechtigte Erwartung geweckt und durch das spätere Verhalten enttäuscht wurde (HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., N. 269 zu Art. 2 ZGB). Wer Rechtsmissbrauch behauptet, trägt die Beweislast für das Vorliegen der besonderen Umstände, welche den Rechtsmissbrauch begründen (HONSELL, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl. 2018, N. 34 zu Art. 2 ZGB). 2.4. Würdigung 2.4.1. Ausgangslage

- 12 - Im Rahmen der vorliegenden Würdigung ist zunächst zu prüfen, ob die Handlun- gen der Beklagten als konkludenter Verzicht auf das Abtretungsverbot bzw. als eine in dieser Hinsicht erfolgte konkludente Anpassung des WV E._____ zu wer- ten sind. Diesfalls könnte sich die Beklagte – unabhängig vom Rechtsmiss- brauchsverbot im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB – nicht mehr auf das Abtretungs- verbot berufen. Unter diesem Aspekt sind jedoch ausschliesslich die gegenüber der D._____ AG getätigten Handlungen der Beklagten (Zahlungen an I._____ AG, Hinweis betreffend Abzug Direktzahlung) zu würdigen, weil sich nur in diesem Verhältnis die Vertragsparteien des WV E._____ gegenüberstanden. Nicht nur der Vertragsschluss an sich, sondern auch die Abänderung eines Vertrages setzt den Austausch übereinstimmender gegenseitiger Willensäusserungen der Partei- en voraus (Art. 1 Abs. 1 OR). Das gegenüber der Klägerin an den Tag gelegte Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit den (Vergleichs-)Gesprächen ab der zweiten Hälfte des Jahres 2017 ist demzufolge einzig unter dem Aspekt des widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) zu prüfen (vgl. nachstehend Ziff. 2.4.3). Allfällige in diesem Verhältnis abgegebene Willenserklä- rungen vermochten den WV E._____ nach dem Gesagten nicht abzuändern, da die Klägerin nicht Vertragspartei desselben war/ist. 2.4.2. Konkludente Abänderung WV E._____ Die Klägerin stützt sich – als dafür behauptungs- und beweisbelastete Partei (Art. 8 ZGB) – für einen konkludenten Verzicht auf das Abtretungsverbot bzw. ei- ne konkludente Abänderung des WV E._____ auf den Umstand, dass die D._____ AG mit dem Factoring-Vertrag erklärte, der I._____ AG sämtliche Forde- rungen aus Warenlieferung und Dienstleistungen im Sinne einer Globalzession abzutreten, sie auf ihren Rechnungen einen entsprechenden Vermerk betreffend die bestehende Factoring-Beziehung anbrachte und die Beklagte in der Folge ihre Vergütungszahlungen regelmässig und während Jahren an die I._____ AG leiste- te sowie im Rahmen einer (zumindest geplanten) Direktzahlung darauf hingewie- sen hat, dass sie diesen Betrag von der Rechnung der I._____ AG in Abzug brin- gen werde. Es handelt sich mithin um ein aktives Tun, weshalb Art. 6 OR vorlie- gend nicht zur Anwendung gelangt (WIEGAND/HURNI, in: Kurzkommentar, Obliga-

- 13 - tionenrecht, 2014, N. 6 zu Art. 6 OR; KUT, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, 3. Aufl. 2016, N. 4 zu Art. 6 OR; MÜLLER, a.a.O., N. 13, 21 f. zu Art. 6 OR). Es stellt sich somit allein die Frage, ob die D._____ AG aufgrund des Umstands, dass die Beklagte trotz des in Ziff. 9 der ABA vereinbarten Abtretungsverbots die Werklohnvergütungen an die I._____ AG leistete, nach Treu und Glauben von einem generellen Verzicht auf die Geltendmachung desselben bzw. auf eine entsprechende Abänderung des Werkvertrages schliessen durfte und musste. Klar erscheint, dass die wiederholten Zahlungen der Beklagten an die I._____ AG von der D._____ AG – nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund der in jenem Zeit- punkt bestehenden und der Beklagten bekannten Liquiditätsprobleme der D._____ AG (act. 1 Rz. 16, 19 f.) und der daraus resultierenden Interessenslage der Beklagten im Hinblick auf die Realisierung ihres Bauprojekts (vgl. dazu die Klägerin act. 1 Rz. 54) – als Verzicht auf die Geltendmachung des Abtretungsver- botes hinsichtlich dieser Globalzession verstanden werden durfte und musste. Aus den wiederholten Zahlungen an die I._____ AG und dem obgenannten Hin- weis im Zusammenhang mit der (zumindest geplanten) Direktzahlung an die M._____ auf einen allgemeinen Verzicht auf das Abtretungsverbot oder gar eine dahingehende Abänderung des WV E._____ zu schliessen, ginge hingegen – wie die Beklagte zu Recht geltend macht (act. 9 S. 8 Rz. 18) – zu weit. Die genannten Zahlungen erfolgten denn auch stets an ein und dieselbe Zessionarin aufgrund eines zur Finanzierung der Geschäftstätigkeit der D._____ AG geschlossenen Factoring-Vertrages (act. 1 Rz. 16). Es handelte sich mithin um eine bestimmte Konstellation, welcher eine spezielle Interessenslage beider Parteien während laufendem Bauprojekt zugrunde lag. Dementsprechend geben die genannten Zahlungen nicht hinreichend schlüssige Anhaltspunkte für einen umfassenden Verzicht der Beklagten auf das vereinbarte Abtretungsverbot. Die (allfällig) erfolg- ten Direktzahlungen der Beklagten an einzelne Kreditoren der D._____ AG änder- ten nichts an der Gläubigerstellung der D._____ AG gegenüber der Beklagten bzw. führten nicht zu einer Übertragung der Werklohnforderung der D._____ AG auf die jeweiligen Kreditoren. Entsprechend erweisen sie sich für die vorliegende Würdigung als irrelevant (so auch die Klägerin in act. 17 Rz. 75 f.). Ein konkluden-

- 14 - ter Verzicht der Beklagten auf das vereinbarte Abtretungsverbot bzw. eine dahin- gehende konkludente Abänderung des WV E._____ ist demzufolge zu verneinen, weshalb davon auszugehen ist, dass im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Ab- tretung (Dezember 2011) das vertragliche Abtretungsverbot gemäss Ziff. 9 der ABA in Kraft war. Demzufolge ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob die Be- klagte sich vorliegend gegenüber der Klägerin auf das Abtretungsverbot berufen kann. 2.4.3. Venire contra factum prorium Zunächst ist festzuhalten, dass es vorliegend ausschliesslich um ein durch das Verhalten der Beklagten bei der Klägerin (und nicht bei der D._____ AG) erweck- tes schutzwürdiges Vertrauen geht. Die Klägerin war in die Zahlungen der Beklag- ten an die I._____ AG nicht involviert. Jedenfalls wird das von ihr – als in diesem Punkt behauptungs- und belastete Partei (vgl. Ziff. 2.3) – nicht behauptet. Insofern kann sie sich vorliegend nicht im Sinne einer vertrauensbegründenden Handlung der Beklagten darauf berufen. Sie bringt denn auch nicht vor, im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Abtretung um den Factoring-Vertrag zwischen der D._____ AG und der I._____ AG sowie die von der Beklagten geleisteten Zahlun- gen an die I._____ AG gewusst und deshalb auf einen generellen Verzicht der Beklagten auf das mit der D._____ AG vereinbarte Abtretungsverbot bzw. auf die Gültigkeit der hier interessierenden Abtretung vertraut zu haben. Sie macht viel- mehr geltend, die Beklagte habe zunächst bei der D._____ AG und später (wohl durch die Vorgänge ab August 2017) bei der Klägerin ein schutzwürdiges Ver- trauen begründet, dass sie auf die Geltendmachung des Abtretungsverbotes vor- behaltlos verzichte (act. 17 Rz. 248). Auch genügt der Umstand der Personaluni- on von N._____ als Verwaltungsratspräsident bzw. -mitglied der D._____ AG und der Klägerin (act. 1 Rz. 21; act. 3/5 f.) allein nicht, um auf ein erwecktes Vertrauen der Klägerin im Zeitpunkt des Abschlusses des Abtretungsvertrages zu schlies- sen, zumal die Zessionsvereinbarung seitens der Klägerin auch nicht von N._____ unterzeichnet worden ist (act. 3/3). Demzufolge sind die Zahlungen der Beklagten an die I._____ AG für die Frage des widersprüchlichen Verhaltens der Beklagten im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB vorliegend nicht relevant. Selbst wenn

- 15 - sich die Klägerin auf ein bei der D._____ AG dadurch (allfällig) erwecktes Ver- trauen berufen bzw. sich ein solches zurechnen lassen könnte, änderte dies an der vorliegenden Würdigung nichts. Die D._____ AG durfte nämlich angesichts der dargelegten Umstände (vgl. dazu Ziff. 2.4.2) aufgrund der von der Beklagten gegenüber der I._____ AG vorgenommenen Zahlungen – aus objektiver Sicht – nicht darauf vertrauen, dass die Beklagte ohne Weiteres auch jeder künftigen Ab- tretung zustimmen würde, sodass diesbezüglich eine berechtigte Erwartung oh- nehin zu verneinen wäre. Demzufolge sind so oder anders unter diesem Titel ein- zig die Vorgänge zwischen der Klägerin und der Beklagten in der zweiten Hälfte des Jahres 2017 zu beleuchten. Hinzu kommt, dass der Sachverhalt des von der Klägerin zur Frage der Rechts- missbräuchlichkeit angerufenen Bundesgerichtsentscheids (act. 17 Rz. 249; zit. Urteil 4C.129/2002) denn auch nicht mit der vorliegenden Situation vergleichbar ist. In jener Konstellation war die Schuldnerin der Abtretungsforderung eigentliche Initiantin der später – trotz bestehendem Abtretungsverbot – vereinbarten Zessi- on. Anlässlich der in jenem Fall vertrauensbegründenden Handlung der Schuldne- rin waren beide Parteien anwesend. Das Verhalten der Schuldnerin führte unmit- telbar zur Vereinbarung der dort strittigen Zession und veranlasste die Zessiona- rin einen zuvor gegenüber der Schuldnerin verhängten Lieferstopp aufzuheben und ihr gegenüber wieder Leistungen zu erbringen. Aus der Zessionsvereinba- rung resultierende Vorteile der Beklagten werden vorliegend nicht geltend ge- macht und sind auch nicht ersichtlich. Zudem wird eine Interaktion zwischen der Klägerin und der Beklagten vor Vereinbarung der streitgegenständlichen Zession und (angeblichen) Leistung eines diesbezüglichen Entgeltes von CHF 400'000.– an die D._____ AG, geschweige denn eine dahingehende Initiative der Beklagten, nicht behauptet. Dementsprechend kann auch die (von der Beklagten bestrittene; act. 9 S. 7 Rz. 14, act. 21 Rz. 348) Vergütung der Forderungsabtretung vorlie- gend nicht als relevante Disposition der Klägerin berücksichtigt werden. Als – direkt ihr gegenüber an den Tag gelegtes – vertrauensbegründendes Ver- halten wertet die Klägerin den Umstand, dass die Beklagte, nachdem sie im Au- gust 2017 von der Klägerin für die Bereinigung der vorliegenden Angelegenheit

- 16 - kontaktiert worden war, als Voraussetzung für eine allfällige Aufnahme von Ge- sprächen den Nachweis der Zession der Ansprüche der D._____ AG und damit den Ausweis der Sachlegitimation der Klägerin verlangte und, nachdem die Klä- gerin die Zessionsurkunde vom 31. Dezember 2011 vorgelegt hatte, im Dezember 2017 ohne weiteren Vorbehalt hinsichtlich Abtretungsverbot mit der Klägerin (Vergleichs-)Gespräche geführt hat (act. 17 Rz. 89 f.). Es ist mithin aus objektiver Sicht zu prüfen, ob dieses Verhalten der Beklagten bei der Klägerin berechtigter- weise die Erwartung weckte, dass die Beklagte sich nicht mehr auf das Abtre- tungsverbot berufen werde. Der Klägerin ist insoweit zuzustimmen, als dass sie gestützt auf die Korrespondenz der Parteien vor den Vergleichsgesprächen zu- mindest darauf vertrauen durfte, dass die Beklagte ihre Sachlegitimation bzw. die Rechtsgültigkeit der streitgegenständlichen Zession im Rahmen der Vergleichs- gespräche und im Hinblick auf einen allfälligen Vergleichsabschluss nicht in Frage stellen würde. Allerdings wurden die im Dezember 2017 aufgenommenen Ver- gleichsgespräche im Mai 2018 abgebrochen und kam es zu keiner gütlichen Eini- gung der Parteien (act. 1 Rz. 23). Es stellt sich mithin die Frage, ob die Klägerin darauf vertrauen durfte, dass sich die Beklagte weiterhin nicht auf das Abtre- tungsverbot berufen würde bzw. der Beklagten rechtsmissbräuchliches Verhalten vorzuwerfen ist, wenn sie sich hernach wieder auf das Abtretungsverbot berief. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Teilnahme an Vergleichsgesprächen mit verschiedenen Akteuren grundsätzlich unpräjudizieller Natur ist. Den in diesem Rahmen oder Zusammenhang abgegebenen Erklärungen kann – auch ohne aus- drücklichen Vorbehalt – in der Regel keine vertrauensbegründende Wirkung zu- gemessen werden, geht es doch um gegenseitige Zugeständnisse, welche zwecks Erzielung einer einvernehmlichen Lösung in diesem Hinblick abgegeben werden. Kommt es in der Folge indessen nicht zum Vergleichsabschluss, müssen hernach weitere Elemente hinzutreten, damit von einer berechtigten Erwartung im Rechtssinne ausgegangen werden kann. Vorliegend kontaktierte die Klägerin die Beklagte nach dem Scheitern der Vergleichsbemühungen im Frühjahr 2018 in zwei Schreiben (act. 1 Rz. 49, 52). Im Schreiben vom 22. Mai 2019 teilte der klä- gerische Rechtsvertreter der Beklagten mit, dass er davon ausgehe, sie habe der streitgegenständlichen Abtretung spätestens im Jahr 2018 konkludent zugestimmt

- 17 - (act. 3/30). Im Schreiben vom 28. Mai 2020 wurde um Klarstellung ersucht, ob die Beklagte die streitgegenständliche Abtretung vorbehaltlos anerkenne (act. 3/31), was die Beklagte ab dem Zeitpunkt des ersten Schreibens indessen konsequent verneinte. Zudem leistete sie der Aufforderung der Klägerin, die Aufhebung der Abtretungsvorbehaltsklausel zu bestätigen, keine Folge (act. 1 Rz. 50, 52). Vor diesem Hintergrund erscheint bereits zweifelhaft, ob die Klägerin im Zeitpunkt ih- rer Schreiben tatsächlich auf einen Verzicht der Beklagten auf das Abtretungsver- bot vertraute, zumal sie im Schreiben vom 28. Mai 2020 ausdrücklich um diesbe- zügliche Klarstellung ersuchte. Letztere Kontaktaufnahme erfolgte gemäss Schreiben sodann gerade im Hinblick auf ein mögliches Gerichtsverfahren. Somit kannte die Klägerin spätestens ab jenem Zeitpunkt die Position der Beklagten und durfte dementsprechend ab dann nicht mehr (berechtigterweise) darauf vertrauen, dass sie sich inskünftig und insbesondere in einem allfälligen Prozess nicht auf das Abtretungsverbot berufen würde, sodass auch die Einleitung des vorliegen- den Gerichtsverfahrens nicht als nachteilige Disposition der Klägerin aufgrund ei- nes von der Beklagten geschaffenen Vertrauens zu qualifizieren ist. Zwischen der Aufnahme von Vergleichsgesprächen im Dezember 2017, deren Abbruch im Mai 2018 und der Korrespondenz der Parteien ab Mai 2019 bzw. Mai 2020 macht die Klägerin – abgesehen von den vorerwähnten Vergleichsgesprächen – keine von ihr getätigten (nachteiligen) Dispositionen geltend. Nachdem die im Dezember 2017 aufgenommenen Vergleichsbemühungen im Mai 2018 nicht an der Frage der Gültigkeit der streitgegenständlichen Zession bzw. der Sachlegitimation der Klägerin scheiterten (vgl. act. 1 Rz. 23, 47), ist nicht ersichtlich, wie sich die von der Klägerin im Hinblick auf diese Vergleichsgespräche bzw. -bemühungen getä- tigten Aufwendungen durch den Umstand, dass sich die Beklagte hernach wieder auf das Abtretungsverbot berief, als nachteilig erwiesen. Entsprechendes wird von der Klägerin auch nicht weiter dargelegt (act. 17 Rz. 249). Somit sind eine berech- tigte Erwartung der Klägerin, dass die Beklagte über die Vergleichsgespräche hinaus auf die Geltendmachung des Abtretungsverbots verzichten werde, und ge- stützt darauf getätigte nachteilige Dispositionen der Klägerin zu verneinen. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich die Beklagte vorliegend auf das Abtretungsverbot gemäss Ziff. 9 der ABA berufen kann, ohne sich dem Vor-

- 18 - wurf rechtmissbräuchlichen Verhaltens im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB auszuset- zen. Demzufolge ist die Abtretungsvereinbarung zwischen der D._____ AG und der Klägerin vom 31. Dezember 2011 ungültig und die Aktivlegitimation der Kläge- rin zu verneinen. 2.5. Fazit Ein konkludenter Verzicht der Beklagten auf das in Ziff. 9 der ABA vereinbarte Ab- tretungsverbot bzw. eine dahingehende konkludente Abänderung des WV E._____ ist zu verneinen. Ein in dieser Hinsicht widersprüchliches bzw. rechts- missbräuchliches Verhalten der Beklagten im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB liegt nicht vor. Die Abtretung der Forderung der D._____ AG gegen die Beklagte an die Klägerin ist nicht rechtswirksam erfolgt. Die Aktivlegitimation der Klägerin ist demnach nicht gegeben. Auf eine (allfällige) Rückzession ist unter diesen Um- ständen nicht weiter einzugehen. Es ist demzufolge die im Eventualstanpunkt gel- tend gemachte Prozessführungsbefugnis der Klägerin für die Geltendmachung der Ansprüche der Nachlassmasse der D._____ AG gestützt auf Art. 325 i.V.m. Art. 260 SchKG zu prüfen.

3. Prozessführungsbefugnis gestützt auf Art. 325 i.V.m. Art. 260 SchKG 3.1. Unbestrittener Sachverhalt Mit rechtskräftigem Urteil vom 5. August 2013 bestätigte das Bezirksgericht Bülach den Nachlassvertrag mit vollständiger Vermögensabtretung zwischen der D._____ AG und ihren Gläubigern und nahm von der Wahl der Liquidationsorga- ne (Liquidatorin und Gläubigerausschuss) Vormerk (act. 1 Rz. 60; act. 3/32). Am

20. März 2020 bestätigten die Liquidatorin und der Gläubigerausschuss, namens der D._____ AG auf die Geltendmachung der Rechtsansprüche gegenüber der Beklagten zu verzichten und diese gestützt auf Art. 325 i.V.m. Art. 260 SchKG an die Klägerin abzutreten (act. 1 Rz. 61; act. 9 S. 13 Rz. 36; act. 3/4). Die streitge- genständlichen Ansprüche wurden nie im Nachlassinventar der D._____ AG auf- genommen (act. 9 S. 13 Rz. 36; act. 17 Rz. 106; act. 21 Rz. 133). Am 2. Juni

- 19 - 2021 bekräftigten bzw. präzisierten die Liquidationsorgane die Abtretung vom

20. März 2020 (act. 18/62; act. 17 Rz. 110). 3.2. Parteistandpunkte Im Sinne einer Eventualbegründung – für den Fall dass die Abtretung der Ansprü- che der D._____ AG aus dem WV E._____ vom 31. Dezember 2011 als nicht rechtsgültig erachtet würde – bringt die Klägerin vor, sie sei gestützt auf Art. 325 i.V.m. Art. 260 SchKG zur vorliegenden Geltendmachung der Ansprüche der Nachlassmasse der D._____ AG gegenüber der Beklagten legitimiert. Am

20. März 2020 hätten die Liquidatorin und der Gläubigerausschuss namens der D._____ AG bestätigt, auf die Geltendmachung der Rechtsansprüche gegenüber der Beklagten zu verzichten und diese an die Klägerin zur gerichtlichen Durchset- zung abzutreten (act. 1 Rz. 3, 59-61, 115). Die Beklagte bestreitet, dass die Voraussetzungen gemäss Art. 325 SchKG erfüllt seien. Die Klägerin behaupte lediglich, dass die Liquidatorin und der Gläubiger- ausschuss bestätigt hätten, auf die Geltendmachung der Rechtsansprüche ge- genüber der Beklagten zu verzichten und diese an die Klägerin abzutreten. Die Klägerin behaupte damit nicht einmal, dass alle Voraussetzungen gemäss Art. 325 SchKG erfüllt seien (act. 9 S. 13 Rz. 36, S. 31 Rz. 86). Die Beklagte macht insbesondere geltend, die Gläubiger seien nie über den beabsichtigten Verzicht auf die Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der Beklagten in Kenntnis gesetzt worden. Alsdann sei ihnen (d.h. den übrigen Gläubigern) die Ab- tretung des Anspruchs auch nie angeboten worden. Demzufolge sei die Abtretung gemäss Art. 325 SchKG nichtig (act. 21 Rz. 125-130). 3.3. Rechtliches Verzichten Liquidatoren und Gläubigerausschuss auf die Geltendmachung eines bestrittenen oder schwer einbringlichen Anspruches, welcher zum Massevermö- gen gehört, so haben sie die Gläubiger davon durch Rundschreiben oder öffentli- che Bekanntmachung in Kenntnis zu setzen und ihnen die Abtretung des Anspru- ches zur eigenen Geltendmachung gemäss Art. 260 SchKG anzubieten (Art. 325

- 20 - SchKG). Die Rechtsnatur der Abtretung nach Art. 325 SchKG entspricht jener gemäss Art. 260 SchKG, weshalb die dazu entwickelten Grundsätze auch für eine im Nachlassverfahren erfolgte Abtretung sinngemäss anzuwenden sind (BAU- ER/WÜTHRICH, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. Aufl. 2021, N. 14 zu Art. 325 SchKG). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist es nicht Sache des Richters, sondern der SchKG- Aufsichtsbehörde, die Abtretungsverfügung der Konkursverwaltung auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen. Im Verfahren, welches der Abtretungsgläubi- ger anstrengt, beschränkt sich der Richter dementsprechend grundsätzlich darauf festzustellen, dass sich die Legitimation der klagenden Partei, welche nicht per- sönliche, sondern Rechtsansprüche der Masse geltend macht, aus einer Abtre- tungsverfügung ergibt (Urteil des Bundesgerichts 5A_318/2018 vom 18. Juli 2018 E. 4.3.1 mit Hinweis auf BGE 132 III 342). Die Nichtigkeit einer Abtretung ist hin- gegen auch im Abtretungsprozess von Amtes wegen zu beachten (BGE 136 III 534 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 4C.165/2000 vom 23. Oktober 2000 E. 4b; BACHOFNER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetrei- bung und Konkurs II, 3. Aufl. 2021, N. 28 zu Art. 260 SchKG). Eine Abtretung im Sinne von Art. 260 SchKG, welche vor einem oder ohne einen gültigen Verzichts- beschluss der Masse, d.h. der Mehrheit der Konkursgläubiger, betreffend die Gel- tendmachung eines strittigen Anspruchs der Masse an einzelne Gläubiger erfolgt, ist dann nichtig, wenn die Abtretung zudem nicht allen Gläubigern offeriert worden ist. Wurde in einem solchen Fall aber ein Abtretungsangebot allen Gläubigern un- terbreitet, ist die Abtretung (lediglich) im Sinne von Art. 17 SchKG anfechtbar (BGE 136 III 636 E. 2.1 = Pra 100 (2011) Nr. 64 in Präzisierung von BGE 136 III 534 E. 4.1; BGE 118 III 57 E. 4 = Pra 84 Nr. 44; BGE 79 III 6 E. 2; BACHOFNER, a.a.O., N. 28 zu Art. 260 SchKG). Daraus ist zu folgern, dass die Ab- tretung jedenfalls dann nichtig ist, wenn die übrigen Konkurs- bzw. Nachlassgläu- biger überhaupt nicht einbezogen wurden. Bei der Abtretung im Sinne von Art. 260 SchKG handelt es sich um ein betrei- bungs- und prozessrechtliches Institut sui generis, welches als eine Art "Prozess- standschaft" betrachtet werden kann, durch welche der Abtretungsempfänger in eigenem Namen und auf eigene Rechnung einen Prozess einleiten oder diesen

- 21 - unter denselben Voraussetzungen übernehmen kann, ohne dass er jedoch durch die Abtretung Rechtsträger des streitigen Anspruchs wird. Ihm wird lediglich das Prozessführungsrecht der Masse abgetreten (BGE 146 III 441 E. 2.5.1; BGE 144 III 552 E. 4.1.1 = Pra 108 (2019) Nr. 69). Die Befugnis, in eigenem Na- men das Recht eines Dritten gerichtlich geltend zu machen, ist eine Zulässig- keitsvoraussetzung der Klage. Es handelt sich dabei um eine Prozessvorausset- zung, welche der Richter von Amtes wegen zu prüfen hat (BGE 144 III 552 E. 4.1.2 = Pra 108 (2019) Nr. 69) und deren Fehlen zum Nichteintreten auf die Klage führt (Art. 59 ZPO e contrario). Bei der amtswegigen Prüfung der Prozessvoraussetzungen (Art. 60 ZPO) gilt die eingeschränkte Untersuchungsmaxime. Es handelt sich dabei nicht um eine all- gemeine Feststellung oder Erforschung des Sachverhaltes, sondern um eine be- schränkte richterliche Überprüfung desselben, bei der sich das Gericht vom Be- stehen der behaupteten klagebegründenden Tatsachen zu überzeugen hat. Die eingeschränkte Untersuchungsmaxime zeichnet sich dadurch aus, dass sie sich für beide Prozessparteien asymmetrisch auswirkt, indem für die klagende Partei weiterhin der Verhandlungsgrundsatz gilt, während der beklagten Partei die Be- streitungslast abgenommen wird. Das Gericht muss lediglich von Amtes wegen erforschen, ob Tatsachen bestehen, welche gegen das Vorliegen der Prozessvo- raussetzungen sprechen. Nicht verlangt wird dagegen, Tatsachen, welche für das Vorhandensein der Prozessvoraussetzungen sprechen, zu berücksichtigen, wenn solche von der klagenden Partei nicht oder verspätet vorgebracht worden sind. Mit anderen Worten findet eine amtswegige Tatsachenerforschung, ob die ge- mäss dem Tatsachenvortrag der klagenden Partei unzulässige Klage doch zuläs- sig ist, nicht statt (Urteil des Bundesgerichts 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.4, 3.4.1 mit Hinweis auf BGE 139 III 278 E.. 3.4.1). 3.4. Würdigung Die Klägerin ist vorliegend in Bezug auf die Voraussetzungen von Art. 325 SchKG behauptungs- und beweisbelastet. Sie führt in dieser Hinsicht einzig aus, dass der Gläubigerausschuss und die Liquidatorin am 20. März 2020 den Verzicht auf Gel- tendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche und die Abtretung derselben

- 22 - an die Klägerin bestätigt hätten. Dass die übrigen Gläubiger der D._____ AG dar- über in Kenntnis gesetzt wurden und ihnen ein Abtretungsangebot unterbreitet wurde, behauptet die Klägerin – trotz des von der Beklagten im Rahmen der Kla- geantwort erhobenen Einwandes, wonach von der Klägerin nicht sämtliche Vo- raussetzungen gemäss Art. 325 SchKG behauptet worden seien – auch in der Replik nicht. Dies hat zur Folge, dass vorliegend davon auszugehen ist, dass die am 20. März 2020 bescheinigte Abtretung an die Klägerin erfolgte, ohne dass die übrigen Gläubiger der D._____ AG dazu je begrüsst wurden. Dies wiegt vorlie- gend umso schwerer, als die Ansprüche der D._____ AG aus dem WV E._____ nie inventarisiert wurden, sodass davon auszugehen ist, dass sich die übrigen Gläubiger auch der Massezugehörigkeit derselben nicht bewusst waren. Nach- dem zwei wesentliche und zwingende Voraussetzungen einer Abtretung gemäss Art. 325 SchKG fehlen, welche die diesbezügliche Orientierung der (übrigen) Nachlassgläubiger sicherstellen, ist vor dem Hintergrund obiger Rechtsprechung die unter diesen Umständen erfolgte Abtretung der streitgegenständlichen An- sprüche an die Klägerin vom 20. März 2020 als nichtig zu betrachten. Daran än- dert auch die am 2. Juni 2021 erfolgte Präzisierung bzw. Bekräftigung der Abtre- tung durch die Liquidationsorgane nichts (act. 18/62). 3.5. Fazit Die am 20. März 2020 bescheinigte Abtretung der streitgegenständlichen Ansprü- che im Sinne von Art. 325 SchKG an die Klägerin ist nichtig. Die im Eventual- standpunkt der Klägerin geltend gemachte eigene Prozessführungsbefugnis für die Geltendmachung der Ansprüche der Nachlassmasse der D._____ AG gestützt auf Art. 325 i.V.m. Art. 260 SchKG ist zu verneinen.

4. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen Die im Hauptstandpunkt der Klägerin geltend gemachte Aktivlegitimation der Klä- gerin gestützt auf den mit der D._____ AG geschlossenen Abtretungsvertrag vom

31. Dezember 2011 ist zu verneinen. Dies führt zur Abweisung der Klage inso- weit, als die Klägerin – gestützt auf eine Forderungsabtretung im Sinne von Art. 164 ff. OR – ihre eigenen Ansprüche geltend macht. Auch die im Eventual-

- 23 - standpunkt geltend gemachte und eine Prozessvoraussetzung bildende Prozess- führungsbefugnis der Klägerin gestützt auf Art. 325 i.V.m. Art. 260 SchKG ist nicht gegeben. Dementsprechend ist auf die Klage insoweit nicht einzutreten, als die Klägerin in eigenem Namen die Ansprüche der D._____ AG in Nachlassliquidati- on geltend macht.

- 24 -

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1. Verteilungsgrundsätze Die Prozesskosten bestehen aus Gerichtskosten und Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei aufer- legt. Bei Nichteintreten gilt die klagende Partei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin unterliegt vorliegend vollständig, weshalb sie kosten- und ent- schädigungspflichtig wird. 5.2. Gerichtskosten Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebVOG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsäch- lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebVOG). Der Streitwert beträgt vorliegend CHF 400'073.40. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 GebVOG ist die Ge- richtsgebühr auf rund die Höhe der Grundgebühr und damit auf CHF 18'800.– festzusetzen. Sie ist ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen und aus dem von ihr geleisteten Vorschuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO). 5.3. Parteientschädigung Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsge- bühren vom 8. September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundge- bühr ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient und deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhandlung ab. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige Rechtsschriften wird ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundgebühr berechnet (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Bei der Festsetzung der Parteientschädigung ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die Parteien eine zweite Rechtsschrift verfassten und an einer Vergleichsverhandlung

- 25 - teilnahmen. In Anwendung von §§ 4 und 11 AnwGebV ist der Beklagten eine Par- teientschädigung in der Höhe von CHF 30'000.– zuzusprechen. Das Handelsgericht erkennt:

1. Die Klage wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 18'800.–.

3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Vorschuss bezogen.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 30'000.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 400'073.40. Zürich, 30. Juni 2022 Handelsgericht des Kantons Zürich Vizepräsidentin: Gerichtsschreiberin: Dr. Claudia Bühler Susanna Schneider