HG200102

Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG200102-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, und Oberrichter Dr. Stephan Mazan, Handelsrichter Ivo Eltschinger, Handelsrichter Markus Koch und Handelsrichterin Ursula Mengelt Steiner sowie der Gerichts- schreiber Dr. Benjamin Büchler Urteil vom 10. Februar 2022 in Sachen A._____ GmbH, Klägerin und Widerbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ gegen B._____ ehf, Beklagte und Widerklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____ betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin EUR 763'819.32 zu bezahlen, zuzüglich Zins von EUR 61'400.45 für den Zeitraum vom 7. März 2016 bis 31. Oktober 2018 sowie Zins von 5% p.a. auf den Betrag von EUR 763'819.32 ab 1. November 2018.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag- ten." Widerklagerechtsbegehren: (act. 10 S. 2) "1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Es sei die Klägerin und Widerbeklagte zu verpflichten, der Be- klagten und Widerklägerin ISK 12'052'653 zuzüglich Zins von 5% ab dem 1. Januar 2019 zu bezahlen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klä- gerin und Widerbeklagten. Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht

a. Parteien und ihre Stellung Bei der Klägerin und Widerbeklagten (fortan: Klägerin) handelt es sich um eine GmbH mit Sitz in C._____ / Deutschland. Sie ist im Bereich Anlagenbau tätig und ist im deutschen Handelsregister eingetragen (act. 1 Rz. 7; act. 3/3). Die Beklagte und Widerklägerin (fortan: Beklagte) ist eine Gesellschaft («Einkahlutafélag» [ehf]; «private limited company») nach isländischem Recht mit Sitz in D._____ / Island. Sie ist im Bereich Anlagebau und Erdarbeiten in Island tätig (act. 1 Rz. 7; act. 3/4).

b. Prozessgegenstand Der vorliegende Streit resultiert aus der Erstellung einer Siliziummetall- Produktionsanlage in E._____, Island. Die Klägerin wurde in diesem Zusammen-

- 3 - hang mit der Durchführung von Ingenieur-, Beschaffungs- und Konstruktions- dienstleitungen beauftragt. Einen Teil der Arbeiten vergab sie mit einem Subun- ternehmervertrag an die Beklagte. Die vereinbarte Entschädigung stellte die Be- klagte in isländischen Kronen (ISK) in Rechnung, in welcher Währung sie von der Klägerin auch bezahlt wurde. Die Klägerin stellt sich aber auf den Standpunkt, dass im Vertrag eine Entschädigung zu einem EUR-Pauschalpreis vereinbart worden sei, weshalb sie durch die Zahlung in ISK zu Tagespreisen einen zu ho- hen Preis bezahlt habe. Demgegenüber hält die Beklagte am angewendeten Ab- rechnungsmodus fest und verlangt zudem widerklageweise die Zahlung dreier noch offener Rechnungen. B. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 16. Juni 2020 machte die Klägerin die Klage mit obgenann- ten Rechtsbegehren hierorts anhängig (act. 1). Den mit Verfügung vom 17. Juni 2020 einverlangten Kostenvorschuss von CHF 36'000.– leistete die Klägerin frist- gerecht (act. 5; act. 7). Mit Eingabe vom 19. Oktober 2020 erstattet die Beklagte innert angesetzter Frist ihre Klageantwort und erhob darin eine Widerklage mit obgenannten Rechtsbegehren (act. 10). Der Kostenvorschuss für die Widerklage von CHF 8'000.– ging fristgerecht ein (act. 13; act. 15). In der Folge fand am

25. März 2021 eine Vergleichsverhandlung statt, an welcher beide Parteien ver- treten waren; zu einer Einigung kam es nicht (Prot. S. 8 f.). Sodann wurde mit Verfügung vom 31. März 2021 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und zu- gleich der Klägerin Frist angesetzt um einen zusätzlichen Kostenvorschuss von CHF 18'000.– zu leisten (act. 19). Dieser Vorschuss ging fristgerecht ein (act. 21). Die Replik und Widerklageantwort der Klägerin erging am 11. Juni 2021 (act. 22). Des Weiteren erstattete die Beklagte am 20. September 2021 ihre Duplik und Wi- derklagereplik (act. 26) und die Klägerin am 30. September 2021 die Widerklage- duplik (act. 29). Diese wurde der Beklagten mit Verfügung vom 1. Oktober 2021 zugestellt (act. 30). Sie liess sich dazu nicht vernehmen. Mit Verfügung vom 18. Januar 2022 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie - unter Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfahrens - auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichten (act. 32). Mit

- 4 - Eingaben vom 24. Januar 2022 (Klägerin, act. 34) bzw. vom 25. Januar 2022 (Beklagte, act. 35) verzichteten beide Parteien auf die Durchführung einer mündli- chen Verhandlung. Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen Parteivorbringen sowie auf die Akten ist in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen, soweit sich dies zur Entscheid- findung als notwendig erweist. Erwägungen

1. Formelles 1.1. Zuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich für die Hauptklage ergibt sich aus einer Gerichtsstandsklausel im streitgegenständlichen Vertrag (act. 1 Rz. 2 ff.; act. 3/2 Art. 20), die nach Art. 23 LugÜ zulässig und ver- bindlich ist. Dies wird von der Beklagten ausdrücklich anerkannt (act. 10 Rz. 5). Gleichermassen ergibt sich die Zuständigkeit für die Widerklage ebenfalls aus ge- nannter Gerichtsstandsklausel (act. 10 Rz. 7; act. 3/2 Art. 20 Abs. 2), was von der Klägerin nicht bestritten wird. Die sachliche Zuständigkeit ist sowohl für die Haupt- als auch für die Widerklage anerkannt bzw. gegeben (act. 1 Rz. 5; act. 10 Rz. 5 ff.; Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). Damit ist das hiesige Handelsgericht sowohl für die Beurteilung der Haupt- klage als auch die Beurteilung der Widerklage zuständig. 1.2. Weitere Prozessvoraussetzungen Hinsichtlich der weiteren Prozessvoraussetzungen (Art. 59 ZPO) erübrigen sich Ausführungen; deren Vorliegen wird auch von den Parteien nicht bestritten. Damit ist auf die Klage und die Widerklage einzutreten.

- 5 -

2. Rückerstattungsanspruch der Klägerin 2.1. Unbestrittener Sachverhalt und Streitpunkte Unbestritten ist, dass die Parteien am 27. Juli / 20. August 2015 den «Sub- contract Onshore» abgeschlossen haben, mit welchem die Beklagte mit der Aus- führung von Erdarbeiten («Earthworks WP 10») betraut worden ist (act. 3/2). Die Ausführung der Arbeiten steht im vorliegenden Verfahren nicht im Streit und es kann entsprechend davon ausgegangen werden, dass diese vertragsgemäss ausgeführt worden sind. Weiter stellen die Parteien übereinstimmend dar, dass die Beklagte ihre Leistungen in ISK in Rechnung gestellt hat und diese Rechnun- gen von der Klägerin (mit Ausnahme der ersten neun Rechnungen) in ISK begli- chen worden sind. Strittig ist dagegen, ob eine Bezahlung in ISK geschuldet war oder ob - wie von der Klägerin behauptet - die EUR-Preise gemäss Vertrag verbindlich gewe- sen wären und für die Rechnungsstellung in ISK die Umrechnung nach dem Ta- geskurs hätte erfolgen müssen. Beide Parteien stützen sich dabei auf den ge- nannten Subunternehmervertrag. Allerdings sind sie sich über die Auslegung desselben nicht einig. Es stellt sich somit die Frage nach einem tatsächlichen o- der normativen Konsens über die vereinbarte Vertrags- bzw. Zahlungswährung. 2.2. Parteidarstellungen Die Klägerin macht geltend, dass im Vertrag ein EUR-Pauschalpreis für be- stimmte, quantitativ bereits erfassbare Arbeiten sowie ein EUR-Einheitspreis für alle weiteren Arbeiten vereinbart worden sei. Alle Preise seien so fixiert worden mit der ausdrücklichen Vereinbarung, dass es keine Lohn-, Währungsschwan- kungs- und Materialpreisanpassungen gebe. Schliesslich sei vereinbart worden, dass die Zahlung in ISK erfolgen soll, basierend auf den EUR-Preisen und einem festen Wechselkurs von EUR 1 zu ISK 148. Dabei handle es sich um den Tages- wechselkurs am Tag der Unterzeichnung des Subunternehmervertrages durch die Klägerin. Im «Exhibit 1» sei dagegen noch mit einem Wechselkurs von EUR 1 zu ISK 155 gerechnet worden, was in der Folge nicht mehr angepasst worden sei. Bei der Zahlung der Rechnungen in ISK sei der Klägerin aber der Tageskurs ver-

- 6 - rechnet worden (act. 1 Rz. 10 ff.). Die Vertragsverhandlungen würden bestätigen, dass EUR-Preise und ein fester Wechselkurs vereinbart seien. So habe die Klä- gerin nicht akzeptiert dass die Währung auf ISK geändert werde. Auch einen Vermerk, dass der Betrag von EUR 3'800'174.68 ISK 562'425'852 entspreche, habe sie abgelehnt. Aus dem Protokoll vom 24. Juni 2015 und dem Anhang 1 zum Vertrag ergebe sich die Herleitung der EUR-Preise, welche auf der Preiskal- kulation in ISK basiere. Der Klägerin sei aber stets wichtig gewesen, dass die EUR-Preise massgebend seien. Dies sei auch der Beklagten klar gewesen (act. 1 Rz. 26 ff.; act. 22 Rz. 8 ff.). Die Klägerin habe die Korrektheit der Rechnungsstel- lung erst bei Projektende prüfen müssen. Sie habe entsprechend auch keine Ab- sicherung des Währungsrisikos vornehmen müssen. Mit Schreiben vom

29. November 2018 habe die Klägerin die Beklagte über die Unregelmässigkeiten in der Rechnungsstellung aufgeklärt und die Beklagte zur Anpassung des Wech- selkurses aufgefordert, was abgelehnt worden sei. Insgesamt habe die Klägerin aufgrund der Anwendung des falschen Wechselkurses EUR 829'494.12 zu viel bezahlt. Die ersten neun Rechnungen habe die Klägerin in EUR beglichen, wo- raufhin die Beklagte eine Ausgleichszahlung verlangt habe, welche die Klägerin zufolge drohender Arbeitsniederlegung, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, geleistet habe. Schliesslich erklärt die Klägerin die Verrechnung mit drei Rech- nungen der Beklagten, was den offenen Betrag reduziere (act. 1 Rz. 35 ff.; act. 22 Rz. 29 ff.). Die Beklagte macht geltend, dass sie als isländisches Unternehmen, das Arbeiten in Island erbringen soll und dafür in Island tätiges Personal und dort be- schafftes Material einsetzt, ihre Offerte nach Einheitspreisen in ISK gestellt habe. Die Beklagte habe die Offerte akzeptiert. Im Rahmen der Vertragsverhandlungen habe die Klägerin gefordert, dass die Preise in EUR festgesetzt und in ISK zum jeweils geltenden Tageskurs bezahlt würden. Die Beklagte sei nicht bereit gewe- sen, das Währungsrisiko zu übernehmen. Im Vertrag sei schliesslich ein fixierter Kurs von EUR 1 = ISK 148 vorgesehen worden. Eine Ergänzung um die Pau- schalsumme in ISK habe die Klägerin abgelehnt, mit der Begründung, dass dies keinen Unterschied mache, da der EUR-Pauschalpreis und der fixe Wechselkurs enthalten seien. Damit habe sich die Beklagte zufrieden gegeben. Die Meinung

- 7 - der Parteien sei gewesen, dass der im Anhang 1 fixierte ISK-Preis für die Rech- nungsstellung massgebend sei. Sie hätten diesbezüglich einen übereinstimmen- den Willen gehabt. Nach diesen Kalkulationsgrundlagen habe die Beklagte in der Folge auch ihre Rechnungen ausgestellt. Diese Rechnungsstellung sei seitens der Klägerin nie beanstandet worden. Die ersten neun Rechnungen habe die Klä- gerin in EUR bezahlt, wofür sie in der Folge eine Kompensationszahlung geleistet habe. In diesem Zusammenhang habe der Rechtsvertreter der Klägerin auch an- erkannt, dass die Rechnungssumme in ISK geschuldet sei. Diese Kompensati- onszahlung zeige aber auch sonst, dass der Klägerin die Verpflichtung zur Leis- tung in ISK bewusst gewesen sei. Das Androhen einer Arbeitsniederlegung werde bestritten. Dasselbe gelte für die Abklärungen der Klägerin zur Währungsabsiche- rung. Sodann habe die Klägerin auch im «Purchase Order» vom 18. Juli 2016 klargestellt, dass ISK die relevante Währung sei (act. 10 Rz. 11 ff.; act. 26 Rz. 14 ff.). Schliesslich macht die Beklagte geltend, dass es sich - wenn ein Rückerstattungsanspruch bestehen würde - um einen Anspruch aus ungerechtfer- tigter Bereicherung handeln würde, welcher im Zeitpunkt der Klage bereits ver- jährt gewesen sei (act. 10 Rz. 91 ff.; act. 26 Rz. 44 ff.). 2.3. Anwendbares Recht Die Parteien halten übereinstimmend fest, dass auf den streitgegenständli- chen Vertrag Schweizer Recht unter Ausschluss des Übereinkommens der Ver- einten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG) zur Anwendung kommt (act. 1 Rz. 49; act. 10 Rz. 49; act. 3/2 Art. 20 Abs. 1). Dabei handelt es sich um eine nach Art. 116 Abs. 1 IPRG gültige Rechtswahl, weshalb der Sachverhalt nach Schweizer Recht zu beurteilen ist. 2.4. Rechtliches Die zwischen den Parteien umstrittene Entschädigung ist in Art. 9 und 10 des Subunternehmervertrags («Subcontract Onshore» act. 3/2) geregelt. Die Aus- legung der Vertragsbestimmungen richtet sich nach Art. 18 OR.

- 8 - Das Bundesgericht konnte sich schon mehrfach über die Vertragsauslegung äussern (u.a. Urteil 4A_683/2011 vom 6. März 2012). Im schweizerischen Ver- tragsrecht gilt bei Fragen des Konsenses oder der Auslegung der Grundsatz des Primats des subjektiv übereinstimmend Gewollten vor dem objektiv Erklärten, subjektiv aber unterschiedlich Verstandenen. Im Konsens- wie im Auslegungs- streit hat das Sachgericht daher vorab zu prüfen, ob die Parteien sich tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt ha- ben (sog. subjektive Auslegung; BGE 132 III 626 E. 3.1; BGE 128 III 70 E. 1a; BGE 121 III 118 E. 3b/aa). Ist dies für den Vertragsschluss als solchen zu beja- hen, liegt ein tatsächlicher Konsens vor. Lässt sich der übereinstimmende wirkli- che Wille der Parteien indes nicht mehr mit Sicherheit feststellen, dann hat der Richter durch objektivierte Auslegung den Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben (sog. objektive Auslegung; BGE 138 III 659 E. 4.2.1; BGE 132 III 626 E. 3.1.). Bei der subjektiven Auslegung bildet der Wortlaut das primäre Auslegungs- mittel. Dabei kommt dem Sinngehalt des Wortes, den ihm der allgemeine Sprach- gebrauch zulegt, entscheidende Bedeutung zu. Denn mangels anderer Anhalts- punkte ist anzunehmen, dass die Parteien ein von ihnen verwendetes Wort ge- mäss dem allgemeinen Sprachgebrauch zur Zeit des Vertragsabschlusses ver- wendet haben (WOLFGANG WIEGAND, in: WIDMER LÜCHINGER/OSER [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, N 19 zu Art. 18 OR). Der Wortlaut bildet zwar die Grundlage, nicht aber die Grenze der Auslegung. Eine reine Buchstabenauslegung ist auch nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht statthaft (BGE 131 III 287; BGE 127 III 444 und Urteil BGer 5A_924/2016 E. 4.3; WIEGAND, a.a.O., N 25 und N 37 zu Art. 18 OR). Das bedeutet, dass selbst bei einem eindeutigen Auslegungsergebnis zu prüfen ist, ob der ermittelte Wort- sinn nicht durch andere Indizien in Frage gestellt oder ausgeschlossen wird. Ein zentrales Indiz stellt dabei das nachvertragliche Parteiverhalten dar. Dieses ist je- doch nur insofern zu berücksichtigen, als daraus Rückschlüsse auf die Willensla- ge bei Vertragsschluss zu ziehen sind; in diesem Zusammenhang werden insbe- sondere Erfüllungshandlungen der Parteien, Geltenlassen des Vertrages sowie die gesamte Art und Weise der Vertragsabwicklung genannt (Urteil BGer

- 9 - 4C.100/2003 vom 26. August 2013 E. 2.2.; WIEGAND, a.a.O., N 29 zu Art. 18 OR). Die Beklagte trägt die Behauptungs- und Beweislast für das von ihr behauptete und vom objektiven Wortlaut abweichende Vertragsverständnis. Wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien auf- grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Massgebend ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Ziel der Ausle- gung ist die Feststellung des übereinstimmenden wirklichen Willens, wobei es sich um eine objektivierte Auslegung handelt. Ermittelt wird der Vertragswille, den die Parteien mutmasslich gehabt haben (PETER JÄGGI/PETER GAUCH/STEPHAN HARTMANN, Zürcher Kommentar Art. 18 OR, 4. Aufl., Zürich 2014, N 314 ff.). Da- bei kommt das Vertrauensprinzip zur Anwendung. Demnach sind Willenserklä- rungen so auszulegen, wie sie vom Empfänger in guten Treuen verstanden wer- den durften und mussten (PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/JÖRG SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 11. Aufl., Zürich 2020, N 207). Massgebend für den Inhalt eines Vertrages ist in erster Linie die schriftliche Vereinbarung, welche nach objektiven Massstäben auszulegen ist. Behauptet ei- ne Partei das Vorliegen eines vom objektiven Auslegungsergebnis abweichenden tatsächlichen Vertragswillens, trägt sie hierfür die Beweislast (BGE 121 III 118, E. 4b. aa.; JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, a.a.O., N 36 und 45; CHRISTOPH MÜLLER, Berner Kommentar Art. 1-18 OR, Bern 2018, N 297 zu Art. 18 OR). Bei Uneinig- keit über den Vertragsinhalt ist entsprechend zuerst mittels objektiver Auslegung zu ermitteln, wie die Parteierklärungen normativ zu verstehen sind. Bei der Ausle- gung ist der Wortlaut als primäres Auslegungsmittel anzusehen und bildet den Ausgangspunkt (JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, a.a.O, N. 372 ff.). Daneben bestehen weitere Auslegungsmittel, wie die Begleitumstände, die Entstehungsgeschichte oder die Interessenlage, wobei dem Wortlaut dann ein Vorrang zukommt, wenn die übrigen Auslegungsmittel keinen sicheren Schluss erlauben (JÄG- GI/GAUCH/HARTMANN, a.a.O., N 399 ff.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N 1220;

- 10 - WIEGAND, a.a.O., N 18 zu Art. 18 OR). Es besteht insofern eine Vermutung, dass der Wortlaut der Vertragsurkunde dem Willen der Parteien entspricht (MÜLLER, a.a.O., N 297 zu Art. 18 OR). 2.5. Würdigung 2.5.1. Tatsächlicher Konsens Beide Parteien behaupten das Vorliegen eines tatsächlichen Konsenses. Al- lerdings behaupten die Parteien gerade nicht dasselbe Vertragsverständnis, wes- halb alleine daraus kein tatsächlicher Konsens abgeleitet werden kann. Beide Parteien machen verschiedentlich Ausführungen zum Inhalt der Ver- tragsverhandlungen und nennen die auf ihrer Seite daran beteiligten Personen als Zeugen (etwa act. 1 Rz. 27; act. 22 Rz. 25 und 67; act. 10 Rz. 10 und 20; act. 26 Rz. 17). Dabei handelt es sich allesamt um leitende Mitarbeiter der jeweiligen Par- tei (F._____, Bauleiter der Klägerin; G._____, kaufmännischer Projektleiter der Klägerin; H._____, Inhaber der Beklagten). Entsprechend ist davon auszugehen, dass diese auch an der Instruktion der Rechtsvertreter beteiligt waren. In antizi- pierter Vorwegnahme des Beweisergebnisses kann daher davon ausgegangen werden, dass die angerufenen Zeugen bzw. Parteivertreter die Darstellungen in den Rechtsschriften, insbesondere das jeweilige Vertragsverständnis, bestätigen werden. Diese stimmen aber gerade nicht überein. Ein tatsächlicher Konsens kann deshalb durch diese Aussagen nicht bewiesen werden. Folglich ist der tatsächliche Konsens durch Auslegung zu ermitteln. 2.5.1.1. Wortlaut Der Wortlaut der relevanten Vertragsbestimmungen lautet wie folgt (act. 3/2): «Article 9 Remuneration 9.1 As sole and exclusive remuneration for the Subcontracted Work the Parties agree on a fixed lump sum for the unprocessed mate- rial (Exhibit 1: Cost Breakdown and unite rates) in the amount of:

- 11 - EUR 3.800.174,68 (in words threemillioneighthundredthousand- onehundredseventyfour, 68/100) net. The fixed lump sum shall comprise the complete, functioning, operational, and timely provision of the Subcontracted Work porti- on unprocessed material. Subcontractor acknowledges that all prices are fixed prices, no wage, currency fluctuation and material price escalator shall apply. […] Article 10 Payment Terms, Invoicing, Taxes […] 10.5 The currency of the payments shall be Icelandic crones (ISK) and will be paid according to EUR fixed Lump Sum and unit prices as stated in Exhibit 1 at a fixed currency exchange rate of 1 EUR (Euro) to 148 ISK (Icelandic Crones). […]» Dieser Wortlaut lässt einen gewissen Interpretationsspielraum offen. Zwar bringt die Klägerin zu Recht vor, dass im Vertrag lediglich der EUR-Preis als Werkpreis festgehalten wurde (act. 3/2 Art. 9.1). Diese Bestimmung ist in ihrem Wortlaut relativ klar. Der Preis ist ausschliesslich in EUR festgesetzt und nicht (zusätzlich) in einer anderen Währung. Dabei handelt es sich um einen Pauschal- betrag («lump sum») für welchen insbesondere vereinbart wurde, dass Wäh- rungsschwankungen, aber auch Schwankungen bei Kosten für Arbeit und Materi- al, keine Preisänderungen zur Folge haben. Es wird weiter definiert, dass die Vergütung für unverarbeitete Materialien («unprocessed material») auf fixen Ein- heitspreisen in Euro basieren sollen, welche während der gesamten Vertragsdau- er Anwendung finden sollen (act. 3/2 Art. 9.2). Der Wortlaut der Bestimmungen unter dem Titel Vergütung («Remuneration») ist soweit klar: Der Preis für die von der Beklagten zu erbringenden Leistungen wurde in EUR festgelegt und als un- veränderlicher Pauschalbetrag ausgestaltet. Dies spricht für das Vertragsver- ständnis der Klägerin. Allerdings ist selbst bei der Vertragsauslegung nach dem Wortlaut keine derart isolierte Betrachtung einer einzelnen Vertragsbestimmung zulässig. Viel- mehr sind sämtliche Klauseln zu berücksichtigen, die sich mit der nämlichen Thematik befassen. Dies ist im vorliegenden Vertrag nebst der zuvor zitierten Be- stimmung auch der darauf folgende Artikel 10 mit dem Titel «Payment Terms, In-

- 12 - voicing, Taxes», der sich mit der Rechnungsstellung und den Zahlungsbedingun- gen befasst. Dieser enthält in Art. 10.5 insbesondere die Vereinbarungen zur Zah- lungswährung und Rechnungsstellung. Klar fixiert wird dabei ISK als Währung für die Zahlungen («The currency of the payments shall be Icelandic crones»). Dies kann für sich alleine an der Auslegung von Art. 9.1 des Vertrages nichts ändern. In welcher Währung eine Zahlung erfolgen soll, können die Parteien frei vereinba- ren. Wird eine Zahlungswährung bestimmt, ist die Forderung in dieser Währung geschuldet. Die Beschaffung der entsprechenden Devisen ist sodann Sache des Schuldners, er trägt entsprechend auch das Währungsrisiko. Wird im Vertrag nicht näher bestimmt, wie der Preis von der Vertragswährung in die Zahlungswäh- rung konvertiert wird, kommt die gesetzliche Regelung zur Anwendung. Eine aus- drückliche Vorschrift besteht dabei nicht, doch kann analog Art. 84 OR angewen- det werden, welcher vorsieht, dass der Gläubiger die Zahlung in der Landeswäh- rung am Ort der Erfüllung verlangen darf, wobei die Umrechnung nach dem Wert zur Verfallzeit, mit anderen Worten zum Tageskurs, erfolgen soll (Art. 84 Abs. 2 OR). Die vertragliche Vereinbarung der Parteien zur Zahlungswährung geht aber dem Wortlaut nach über die reine Bestimmung der Währung hinaus. Es wird auch festgelegt, wie sich der ISK-Preis bestimmt. Gezahlt werden muss «according to EUR fixed Lump Sum and unit prices as stated in Exhibit 1 at a fixed currency exchange rate of 1 EUR (Euro) to 148 ISK (Icelandic Crones)» (act. 3/2 Art. 10.5). Demnach ist die im Vertrag fixierte EUR-Pauschalsumme die Ausgangslage für die Rechnungsstellung. Diesem gleichgestellt wurden die in Anhang enthaltenen Einheitspreise - wobei ebenfalls die EUR-Preise massgebend sein sollten und nicht etwa die diesen zu Grunde liegenden ISK-Preise. In einem zweiten Schritt sieht die Vertragsbestimmung einen fixen Umrechnungskurs von EUR in ISK vor. Dies deutet darauf hin, dass der vereinbarte Preis in EUR für die Rechnungsstel- lung zu einem fixen Kurs - und nicht etwa zum Tageskurs - umgerechnet wird. So hätten die Parteien bei einer Umrechnung zum Tageskurs keine Vereinbarung über einen Umrechnungskurs treffen müssen, da sich diese bereits aus der ge- setzlichen Regelung (Art. 84 Abs. 2 OR) ergeben hätte.

- 13 - Mangels einer klaren Definition, in welchem Zusammenhang der Umrech- nungskurs zur Anwendung kommt, bleibt ein gewisser Interpretationsspielraum of- fen. Immerhin sind im Anhang 1, der vom Vertrag zitiert wird, die Preise sowohl in EUR als auch in ISK enthalten. Die Umrechnung erfolgte - so die Parteien - zum Kurs 1:148. Folglich könnte es sich auch um eine rein deklaratorische Feststel- lung handeln, wie der EUR-Preis berechnet worden ist. Zusammengefasst deutet der Wortlaut auf eine Vereinbarung eines festen EUR-Preises, der zu einem festen Wechselkurs für die Zahlung in ISK umgerech- net wird, hin. Es kann aber nicht von einem völlig klaren Wortlaut ausgegangen werden. Somit sind für die Bestimmung eines tatsächlichen Konsenses die weite- ren Umstände zu beurteilen, während die Auslegung der vertraglichen Bestim- mung für die Frage nach dem normativen Konsens relevant ist (ausführlich dazu hinten E. 2.5.2). 2.5.1.2. Parteiverhalten nach dem Vertragsschluss Entscheidend ist vorliegend das Verhalten der Parteien nach Vertragsab- schluss. Das Verhalten der Beklagten lässt dabei keinen Interpretationsspielraum offen. Unbestritten ist, dass die Beklagte berechtigt war, ihre Rechnungen in ISK zu stellen (act. 3/2 Art. 10.5). Davon hat die Beklagte Gebrauch gemacht. Die Rechnungen basierten sodann stets auf den im Anhang 1 zum Subunternehmer- vertrag festgehaltenen ISK-Preisen und nicht etwa auf den ebenfalls bestimmten EUR-Preisen die nach dem jeweils aktuellen Wechselkurs umgerechnet worden wären (act. 3/7; act. 3/19-21). Auch hat sie mit der im Rahmen der Bausitzungen geäusserten Forderung nach einer Ausgleichszahlung, weil die von der Beklagten in EUR getätigten ersten Zahlungen nicht den in Rechnung gestellten ISK Beträ- gen entsprachen (act. 3/12 S. 12 ff.), erneut eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie die Bezahlung des ISK-Betrages erwartet. Das Verhalten der Klägerin ist dagegen weniger eindeutig. Die ersten neun Rechnungen hat die Klägerin in EUR bezahlt, wobei sie zur Umrechnung des Rechnungsbetrags den vertraglich fixierten Wechselkurs angewendet hat. Nach ihrer eigenen Darstellung sind diese Zahlungen deshalb in EUR geleistet worden,

- 14 - weil sie in jenem Zeitraum noch nicht über ein ISK-Konto verfügt habe (act. 22 Rz. 41). In der Folge hat die Beklagte den Differenzbetrag, welchen sie aufgrund des für sie schlechteren Wechselkurs EUR/ISK eingebüsst hat, von der Klägerin gefordert. Mit Zahlung vom 18. März 2016 hat die Klägerin den Differenzbetrag überwiesen (act. 3/12 S. 28). Die weiteren Zahlungen hat die Klägerin in ISK ab einem für das Projekt eingerichteten ISK-Konto geleistet (act. 1 Rz. 37). Die Zahlung der Rechnungen in ISK stellt ein nachträgliches Parteiverhalten der Klägerin dar, welches klar für das Vertragsverständnis der Beklagten - also dass die vereinbarten Preise mit dem festen Wechselkurs in ISK umzurechnen und in dieser Währung zu bezahlen sind. Allerdings behauptet die Klägerin, die Zahlungen ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und nur unter Vorbehalt der späteren Abrechnung bzw. dem Druck einer möglichen Arbeitsniederlegung be- zahlt zu haben (act. 1 Rz. 43). Dass die Ausgleichzahlung für die Währungsverlust aufgrund einer ange- drohten Arbeitsniederlegung erfolgt sein soll, findet in den eingereichten Unterla- gen keine Stütze. Die Klägerin macht lediglich pauschal geltend, die Beklagte ha- be mit der Arbeitsniederlegung gedroht (act. 1 Rz. 43; act. 22 Rz. 41), was von der Beklagten bestritten wird (act. 10 Rz. 53; act. 29 Rz. 85). Wann, in welcher Form oder durch wen die Arbeitsniederlegung angedroht worden wäre, ergibt sich daraus aber nicht. Daran vermag auch die Offerte einer Zeugenbefragung von F._____ nichts zu ändern. Das Beweisverfahren dient dazu, die substantiierten Behauptungen der Parteien zu verifizieren; es kann aber nicht für die Erstellung eines Behauptungsfundaments durchgeführt werden. Eine Befragung von F._____ könnte folglich den Sachverhalt nicht ausweiten, weshalb sie unterblei- ben kann. Aus den eingereichten Unterlagen ergibt sich eine angedrohte Arbeits- niederlegung jedenfalls nicht. Die Ausgleichszahlung wurde im Rahmen verschie- dener Bausitzungen thematisiert. In den Protokollen («Meeting Minutes») der Sit- zungen wird dies jeweils unter dem Titel «9 Invoices» thematisiert. Dabei enthält das Protokoll vom 8. Oktober 2015, den pauschalen Hinweis, die Differenz zwi- schen Rechnungsbetrag und Zahlung sei noch nicht beglichen worden (act. 3/12 S. 12), während die Protokolle vom 22. Oktober 2015, 7. November 2015,

- 15 -

16. Dezember 2015, 13. Januar 2016 festhalten, der Differenzbetrag werde begli- chen sobald die Zahlungen in ISK wie geplant gestartet würden (act. 3/12 S. 14, 16, 20 und 23). Im Protokoll vom 14. März 2016 wird statuiert, dass H._____ die sofortige Zahlung der Differenz fordere (act. 3/12 S. 27), allfällige Folgen bei Nichtbezahlung sind keine enthalten. Weitere Urkunden, welche sich mit einer all- fälligen Arbeitsniederlegung befassen, wurden nicht eingereicht. Dass sie die Ausgleichszahlung nur unter dem Eindruck einer drohenden Arbeitsniederlegung geleistet hätte, kann die Klägerin entsprechend nicht beweisen. Die Klägerin behauptet weiter, dass sie die Ausgleichszahlung unpräjudiziell und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht geleistet habe (act. 1 Rz. 43). Woraus sich dieser Vorbehalt ergeben soll, führt die Klägerin jedoch nicht näher aus. Aus den vorgenannten Protokollen ergibt sich ein solcher nicht (act. 3/12, S. 12, 14, 16, 20, 13 und 27). Jedenfalls kann weder ein nicht kommunizierter Vorbehalt noch eine Erklärung im Rahmen des vorliegenden Prozesses für die Ermittlung des tatsächlichen Konsenses berücksichtigt werden. Einen eigentlichen Vorbehalt für die Ausgleichszahlung oder die späteren Zahlungen in ISK kann die Klägerin damit nicht belegen. Dies scheint auch der Klägerin bewusst zu sein, macht sie doch geltend, dass sie aufgrund der vertraglichen Vereinbarung nicht verpflichtet gewesen sei, die Rechnungen früher zu prüfen, und berechtigt sei, auch nach Abschluss der Arbeiten eine Rückzahlung zu verlangen (act. 1 Rz. 52 ff.; act. 22 Rz. 29 und 56 ff.). Allerdings kann der genaue Inhalt des vertraglichen Vorbehalts offen blei- ben. Die Behauptung, sie habe erst nach Abschluss der Bauarbeiten die «Anoma- lie in der Rechnungsstellung» entdeckt (zumindest macht die Klägerin dies sinn- gemäss geltend, wenn sie eine Mitteilung am 29. November 2018 behauptet; act. 1 Rz. 31; act. 22 Rz. 31 f.), stellt eine reine Schutzbehauptung dar. Beim zu beurteilenden Verhalten der Klägerin sind sämtliche Umstände zu berücksichti- gen. Dabei ist massgebend, dass sich die Diskrepanz in den Zahlungen, verur- sacht durch die Währung der Rechnungsstellung bereits im Oktober 2015 gezeigt hat. Schon nach der ersten Zahlung hat die Beklagte eine Nachzahlung der Diffe- renz, die aufgrund der Zahlung in EUR entstanden ist, verlangt. Über mehrere

- 16 - Monate wurde dies bei jeder Bausitzung thematisiert (act. 3/12). Selbst wenn die konkrete Differenz zwischen (nach Meinung der Klägerin) geschuldetem und be- zahltem Betrag noch nicht bekannt war, musste der Klägerin bewusst sein, dass eine solche bestehen wird (so auch die Beklagte act. 10 Rz. 60). Dass sie in ihrer Projektbuchhaltung die theoretischen und nicht die effektiven Kosten geführt ha- ben will (act. 22 Rz. 32), hat sie selbst zu verantworten und kann der Beklagten nicht angelastet werden. Unter diesen Umständen wäre von der Klägerin als nach Treu und Glauben handelnde Vertragspartnerin zumindest zu erwarten gewesen, dass sie im Rahmen der Zahlung einen (ausdrücklichen) Vorbehalt anbringt. Wenn sie praktisch während der gesamten Vertragsdauer vorbehaltslos die Rechnungen in ISK, zum fest vereinbarten Wechselkurs begleicht, stellt dieses Verhalten ein klares Indiz für das Vertragsverständnis der Beklagten dar. Zudem bezieht sich Art. 10.12 des Subunternehmervertrags ausdrücklich auf die Genehmigung von Arbeiten («Acceptance of such Subcontracted Work») und nicht etwa auf die Rechnungsstellung als solche. Es könnte folglich gar in Frage gestellt werden, ob sich die Klägerin vorliegend überhaupt auf den Abrech- nungsvorbehalt berufen kann. Darüber hinaus spricht auch das weitere Verhalten der Klägerin nach Ver- tragsschluss für einen tatsächlichen Konsens in diesem Sinne. So hat die Kläge- rin nach der Unterzeichnung des Subunternehmervertrags vom 27. Juli /

20. August 2015 bei der I._____-Bank Abklärungen getroffen, wie sie Zahlungen in ISK leisten kann (so die Beklagte, act. 26 Rz. 29 f., vgl. auch act. 23/23). Die Klägerin führt aber auch aus, dass sie nach Vertragsabschluss über J._____ von der Finanzabteilung versucht hat, eine Absicherung der Währungsrisiken zu er- halten (act. 22 Rz. 40), was sich auch aus dem entsprechenden E-Mail-Verkehr vom 24. August 2015 zwischen K._____ und J._____ ergibt (act. 23/26). Während ersteres auch alleine auf die Rechnungsstellung in ISK zurückgeführt werden kann, macht eine Absicherung der Währungsrisiken nur dann Sinn, wenn die Klä- gerin dieses auch trägt. Wenn für die Zahlungen - wie sie jetzt im Prozess be- hauptet - jeweils der vertraglich festgesetzte EUR-Preis und der tagesaktuelle EUR/ISK-Wechselkurs massgebend gewesen wäre, wäre keine Absicherung ih-

- 17 - rerseits nötig gewesen, da sie auch kein Risiko getragen hätte. Eine reine Schutzbehauptung ist sodann, dass sie diese Abklärungen bereits vor Vertrags- schluss getätigt hätte (act. 22 Rz. 10), zumal ihre eigenen Urkunden erst danach datieren. Weshalb sie sonst diese Abklärungen getätigt haben will, führt die Klä- gerin nicht aus. Auch daraus kann folglich abgeleitet werden, dass die Klägerin in jenem Zeitpunkt der Meinung gewesen ist, dass sie das Währungsrisiko zu tragen hat bzw. sie sich zumindest so verhalten hat. Schliesslich ist auf die «Purchase Order» der Klägerin vom 18. Juli 2016 zu verweisen. Wie die Beklagte zu Recht festhält (act. 10 Rz. 62 ff.). sind darin die Preise ausschliesslich in ISK aufgeführt (act. 3/6). Auch dies spricht dafür, dass ISK zum festen Wechselkurs auch nach dem Verständnis der Klägerin dem EUR- Werkpreis gleichgestellt waren. Ansonsten hätte sie die massgebenden EUR- Preise definieren und der Beklagten die Ermittlung der ISK-Rechnungspreise überlassen müssen. 2.5.1.3. Vorliegen eines tatsächlichen Konsenses Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich aus der Beurteilung sämtlicher Umstände, insbesondere des Verhaltens der Parteien im Zusammenhang mit der Durchführung des Vertrages, ein tatsächlicher Konsens ergibt. Dieser beinhaltet einen in EUR vereinbarten Pauschalpreis, wobei die Rechnungsstellung in ISK er- folgt und der EUR-Preis für die Rechnungsstellung zum fixen Wechselkurs von EUR 1 = ISK 148 umzurechnen ist. Demnach ist es Sache der Klägerin, zu wel- chem Preis sie die ISK zur Zahlung der Rechnungen erhältlich macht, und die Klage ist unbegründet. 2.5.2. Normativer Konsens Aber auch, wenn nicht von einem tatsächlichen Konsens ausgegangen wer- den könnte, ändert dies am Ergebnis nichts. Diesfalls wäre der normative Kon- sens entscheidend, also der in einer objektivierten Auslegung nach dem Vertrau- ensprinzip ermittelte Inhalt des Vertrages.

- 18 - 2.5.2.1. Wortlaut Auch für die Ermittlung des normativen Konsenses ist vom Wortlaut der Vereinbarung auszugehen. Wie bereits ausgeführt, ist dieser nicht eindeutig, spricht aber für das Vertragsverständnis der Beklagten. Die Vertragssumme wur- de in Art. 9.1 des Subunternehmervertrags (act. 3/2) in EUR festgesetzt, was an sich für die Auslegung der Klägerin spricht. In Verbindung mit der ebenfalls fest- geschriebenen Rechnungsstellung und Bezahlung in ISK und einem festen Um- rechnungskurs EUR/ISK deutet der Wortlaut aber eher auf die Darstellung der Beklagten hin. Der Vertrag enthält folglich verschiedene Bestimmungen zur Preisbestimmung und Bezahlung, welche unterschiedliche Währungen vorsehen (ausführlich dazu vorne E. 2.5.1.1). Bezüglich der vereinbarten Währung und ins- besondere der Frage, welche Partei das Währungsrisiko trägt, kann folglich nicht von einem klaren Wortlaut ausgegangen werden. Unabhängig davon sind für die Auslegung des Vertrages nach dem Vertrauensprinzips auch die weiteren Ausle- gungsmittel zu berücksichtigen. 2.5.2.2. Systematische Auslegung Auch aus der systematischen Auslegung des Vertrages resultiert derselbe Inhalt. Die Parteien haben den Werkpreis und die Zahlung desselben in verschie- denen Vertragsklauseln geregelt. Die Festsetzung des Preises ist in Art. 9.1 ent- halten. Darin wird einzig die Vertragssumme in EUR genannt. Sodann wird darauf verwiesen, dass sich die Herleitung des Preises aus dem Anhang 1 («Exhibit 1: Cost Breakdown and unit rates») ergebe. Dass die Preise dort (auch) in ISK fest- gelegt wurden und zum Kurs von EUR 1 = ISK 148 umgerechnet wurden, wird dagegen nicht erwähnt. Dies ergibt sich einzig aus dem Anhang selbst. Die Klau- sel zur Preisbestimmung beinhaltet auch keine anderen Hinweise auf einen ISK- Preis. Die Rechnungswährung wird dagegen in Art. 10.5 bestimmt. In dieser Klau- sel wird auch erneut festgehalten, dass die EUR-Preise als massgebende Preise gelten. Ohne eine weitere Vereinbarung wäre dementsprechend auch klar, dass

- 19 - für die Umrechnung der EUR-Preise in ISK für die Zahlung der Tageswechselkurs massgebend wäre. Der Vertrag enthält den Umrechnungskurs lediglich im Zusammenhang mit der Bestimmung des Betrags der Zahlung. Nur schon daraus ergibt sich, dass der feste Wechselkurs auch bei diesem Schritt zur Anwendung gelangen soll. Die nämliche Vertragsklausel befasst sich ausschliesslich damit, woraus sich der ISK- Zahlungsbetrag ergeben soll. Es wird festgehalten, dass alleine die EUR-Preise massgebend sind, welche für eine Rechnungsstellung in ISK zwingend umge- rechnet werden müssen. Weshalb für diese Umrechnung nicht der in derselben Klausel bestimmte Wechselkurs zur Anwendung kommen soll, ist nicht ersichtlich. Insbesondere wurde nur der feste Kurs genannt und es gibt im Vertrag keinerlei Hinweise auf die Anwendbarkeit eines Tageswechselkurses. Jedenfalls darf eine Partei diese Klausel nach Treu und Glauben so verstehen, dass sie den Rech- nungsbetrag gestützt auf den festen Wechselkurs ermitteln darf. Dasselbe ergibt sich auch bei umfassender Betrachtung des Vertrages. Der Vertrag selbst legt lediglich einen Preis fest, nämlich den Pauschalpreis und die Einheitspreise in EUR. Woraus sich diese ergeben, wird nicht im Vertrag ausge- führt sondern vielmehr im Anhang 1, worauf die Vertragsklausel auch verweist. Eine Umrechnung dieses vertraglich festgesetzten Preises erfolgt einzig für die Rechnungsstellung und die Bezahlung. Ein anderer Vorgang, für welchen der ver- traglich festgesetzte Wechselkurs zur Anwendung kommen könnte, ist nicht er- sichtlich und wird von der Klägerin auch nicht genannt. Weshalb ein einzig im Rahmen der Preisbestimmung, welche gerade nicht im Vertrag geregelt wird, in den Vertrag - und darüber hinaus in die Bestimmung zur Ermittlung des Zah- lungsbetrages und nicht diejenige des Werkpreises - aufgenommen werden soll, ist nicht ersichtlich. Hinzu kommt, dass - wie gezeigt - die Anwendung des Tageswechselkurses für die Bestimmung des Rechnungsbetrages vertraglich gar nicht hätte vereinbart werden müssen (Art. 84 Abs. 2 OR, vgl. vorne E. 2.5.1.1). Wenn aber die Partei- en, gerade in dem Zusammenhang, in dem die Umrechnung relevant ist, eine

- 20 - Vereinbarung treffen, spricht dies gegen die Anwendung der subsidiären gesetzli- chen Regelung. Was die Klägerin aus der von ihr hervorgehobenen Unabänderlichkeit der Preise (act. 1 Rz. 12; act. 3/2 Art. 9.1 am Ende) ableiten will, wird nicht ganz klar. Diese Vereinbarung - die beidseitig gilt - steht nicht in einem Widerspruch zur Vereinbarung des festen Wechselkurses. Vielmehr bezieht sie sich - insbesonde- re in systematischer Hinsicht - alleine auf die Preisbestimmung, also die EUR- Preise. Dass diese Preise angepasst worden wären, macht keine der Parteien geltend. Wenn überhaupt, hätte sich die Klägerin diese Bestimmung entgegen zu halten, zumal sie gestützt auf die vorliegende Auslegung das Währungsrisikos zu tragen hat und nun aufgrund von Währungsschwankungen faktisch eine Preisan- passung verlangt. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass auch gestützt auf die systematische Auslegung eine nach Treu und Glauben handelnde Partei den Ver- trag so verstehen darf, dass der vereinbarte Preis in Euro zum festen Wechsel- kurs von EUR 1 = ISK 148 in ISK umgerechnet und in dieser Währung in Rech- nung gestellt und bezahlt werden muss. Ein anderes Vertragsverständnis stützt die Systematik des Vertrages, welche den festen Wechselkurs im Zusammen- hang mit der Bestimmung des Rechnungsbetrages nennt, nicht. 2.5.2.3. Vertragsverhandlungen Nebst der Vertragsurkunde an sich, kommt auch der Entstehungsgeschichte des Vertrages bzw. bestimmter Klauseln eine Rolle bei der Auslegung des Ver- trages zu. So macht die Klägerin geltend, sie habe von Anfang an die Übernahme des Währungsrisikos abgelehnt, was der Beklagten bewusst gewesen sei (act. 22 Rz. 39). Diese Argumentation greift zu kurz. Aus der Darstellung der Parteien und der eingereichten Korrespondenz ergibt sich eindeutig, dass beide Parteien sich gegen die Übernahme des Währungsrisikos gewehrt haben (etwa act. 10 Rz. 17 ff.). So hat die Beklagte ihre Leistungen in ISK offeriert, was sich aus der

- 21 - Offerte vom 4. Mai 2014 ergibt (act. 12/2). Bei Vertragspartnern die ihren Sitz in verschiedenen Ländern mit verschiedenen lokalen Währungen haben und beide in ihrer lokalen Währung ihre Geschäfte führen, ist zwingend, dass eine der Par- teien letztlich das Währungsrisiko übernimmt. Eine Einigung kann erst erfolgen, wenn die diesbezüglichen Konditionen vereinbart worden sind. Dass eine der Par- teien vor der Unterzeichnung von ihrem Standpunkt abweichen muss, ist imma- nent. Daraus kann folglich für keine der beiden Seiten direkt etwas abgeleitet werden. Hinsichtlich der zu den Vertragsverhandlungen offerierten Zeugen (etwa act. 1 Rz. 27; act. 22 Rz. 25; act. 10 Rz. 20; act. 26 Rz. 17; F._____, G._____ und H._____) kann auf die Ausführungen zum tatsächlichen Konsens verwiesen wer- den (vorne E. 2.5.1). Auch in Bezug auf die Vertragsverhandlungen ist in antizi- pierter Vorwegnahme des Beweisergebnisses davon auszugehen, dass die mut- masslich an der Instruktion der Rechtsvertreter beteiligten Personen die Ausfüh- rungen in den Rechtsschriften bestätigen würden. Irrelevant ist sodann, wie die Beteiligten ihre Zugeständnisse verstanden haben wollen. Vielmehr ist entschei- dend, wie die Gegenseite die Aussagen und insbesondere letztlich den schriftli- chen Vertrag verstanden hat und verstehen durfte. Aus den mündlichen, nicht schriftlich dokumentierten Äusserungen anlässlich der Vertragsverhandlungen kann folglich keine der Parteien etwas zu ihren Gunsten ableiten und die offerier- ten Befragungen können unterbleiben. Zu berücksichtigen sind die im Rahmen der Vertragsverhandlungen ent- standene Korrespondenz und Protokolle. Gestützt auf das Protokoll der Sitzung vom 21. Mai 2015 («Meeting Minutes») war im damaligen Zeitpunkt eine andere Regelung der Zahlungsbedingungen vorgesehen. Demnach sollte bereits damals der Werkpreis als EUR-Pauschalpreis und EUR-Einheitspreise festgelegt werden. Ebenfalls bereits damals vereinbart war, dass die Zahlungen in ISK erfolgen sol- len, wobei die Umrechnung auf dem Tageswechselkurs basiere (act. 12/3 «Item 18»). Der Protokolleintrag zeigt verschiedenes. So wird damit bestätigt, dass die Klägerin dagegen war, das Währungsrisiko zu tragen. Weiter spricht die Proto- kollnotiz insofern für die Darstellung der Klägerin, als sich daraus ergibt, dass

- 22 - über ihr Vertragsverständnis tatsächlich diskutiert worden ist. Eine eigentliche Vereinbarung kann daraus jedoch nicht abgeleitet werden. Die Wortwahl in Proto- koll und Vertrag deuten dagegen vielmehr auf das Vertragsverständnis der Be- klagten. Der - von der Klägerin formulierte - Vertrag enthält zwar weiterhin die Zahlung in ISK, spricht aber anders als das Protokoll nicht mehr vom Tageswech- selkurs. Gerade weil dies in den Protokollen klar definiert wurde - obwohl dies im Sinne von Art. 84 Abs. 2 OR nicht erforderlich wäre - kann aus dem geänderten Wortlaut auch auf einen geänderten Sinn der Vereinbarung geschlossen werden. Das Protokoll vom 24. Juni 2015 hält fest, dass die Kosten gemäss Anhang 1 («Exhibit 1: Cost Breakdown and unit rates») verbindlich seien (act. 23/22 S. 1). Im Anhang 1, wie er dem Protokoll beigefügt wurde, sind sämtliche Preise aus- schliesslich in EUR aufgeführt. Daraus kann einzig abgeleitet werden, dass die EUR-Preise massgebend sein sollten, was auch nicht umstritten ist. Entgegen der Klägerin (act. 22 Rz. 11) kann aus der Tatsache, dass nur EUR-Preise bespro- chen worden sind, nichts zu ihren Gunsten abgeleitet werden. Das Protokoll äus- sert sich gerade nicht zum Modus der Zahlung, obwohl man sich bereits früher über die Zahlung in ISK geeinigt hat. Daraus kann einzig geschlossen werden, dass die Umrechnung nicht Thema dieser Sitzung war, nicht aber worauf sich die Parteien vorgängig oder nachträglich geeinigt hätten. Sodann reichte die Klägerin den Vertragsentwurf vom 22. Juli 2015 ein, auf welchem Art. 9.1 handschriftlich um den Preis in ISK ergänzt worden ist (act. 3/8). Wer im Rahmen der Besprechung mit dieser Anpassung einverstanden gewesen ist (act. 1 Rz. 27; act. 22 Rz. 16; act. 10 Rz. 22 f.), ist nicht weiter relevant. Beide Parteien äussern sich nicht dazu, welche Formulierung im damaligen Zeitpunkt Art. 10.5 des Vertrags aufwies. Jene Vertragsklausel ist aber für die Auslegung des Vertrages von zentraler Bedeutung (vgl. vorne E. 2.5.2.1 f.). Da bereits früh klar war, dass die Zahlungen in ISK erfolgen sollen, war nicht nur der EUR-Preis, sondern insbesondere auch der relevante Wechselkurs massgebend. Aus dem Vertragsentwurf kann folglich nichts abgeleitet werden. Dasselbe Anliegen brachte die Beklagte vor, nachdem sie den von der Klä- gerin unterzeichneten Vertrag erhalten hat. Mit E-Mail vom 19. August 2015 hat

- 23 - L._____ für die Beklagte erneut die Ergänzung von Art. 9.1 des Vertrages um die relevante Summe in ISK verlangt (act. 12/6; act. 3/9). Daraufhin hat G._____ für die Klägerin geantwortet, eine solche Ergänzung sei nicht erforderlich, da sie in- haltlich nichts am Vertrag bzw. am Vereinbarten ändere (act. 12/7). Der Verweis der Klägerin auf die Vertragswährung (act. 22 Rz. 25) vermag nicht zu überzeu- gen. Insbesondere hat G._____ mit seiner allgemeinen Aussage, dass keine in- haltliche Änderung vorliege, keine Klarheit geschaffen und gerade nicht ausdrück- lich festgehalten, wer nach den vertraglichen Regelungen das Währungsrisiko trägt. Seine Aussage muss in ein Verhältnis zu sämtlichen Vertragsbestimmun- gen, die sich mit dem Werkpreis befassen, gestellt werden. Die Äusserung von G._____ in dessen E-Mail vom 20. August 2015 bezieht sich explizit auch auf Ar- tikel 10.5 des Subunternehmervertrages und den darin enthaltenen festen Wech- selkurs (act. 12/7). Wäre der Werkpreis in EUR und ISK definiert worden, ohne Aussage dazu, welche Währung massgebend ist, hätte daraus ohne Weiteres abgeleitet werden können, dass für die Rechnungsstellung und Bezahlung in ISK auch der entsprechend definierte Werkpreis entscheidend ist. Die Aussage von G._____ kann deshalb nur so verstanden werden, dass der ISK-Preis für die Rechnungsstellung in Anwendung des festen Wechselkurses ermittelt wird und deshalb eine zusätzlich Angabe eines (festen) ISK-Preises den Vertrag nicht än- dert. Insgesamt ergibt sich aus dem Gesagten, dass die Auslegung unter Berück- sichtigung des Vertragsverhandlungen das Vertragsverständnis der Beklagten stützt. Nach einer anfänglichen Uneinigkeit darüber, wer das Währungsrisiko zu tragen hat, kann der Vertrag in der Kombination mit den im Laufe der Vertrags- verhandlungen entstandenen Urkunden nur so verstanden werden, dass die Um- rechnung für die Zahlung in ISK nach dem im Vertrag vorgesehenen festen Wechselkurs erfolgt. 2.5.2.4. Begleitumstände des Vertragsschlusses und übriger Vertragsinhalt Zu berücksichtigen sind sodann die weiteren Umstände des Vertragsschlus- ses. Insbesondere fällt hier ins Gewicht, was mit dem Vertrag überhaupt verein- bart worden ist. Gegenstand des Werkvertrages waren Erdarbeiten für die Erstel-

- 24 - lung einer Siliziummetall-Produktionsanlage in E._____, Island. Sämtliche unter dem Vertrag anfallenden (Bau-)Arbeiten waren folglich in Island auszuführen. Zu diesem Zweck hat die Klägerin die Beklagte, eine isländische Gesellschaft, mit der Ausführung betraut. Dass bei dieser sämtliche Kosten in der lokalen Währung anfallen werden (so auch act. 10 Rz. 17; act. 26 Rz. 41 f.), ist naheliegend. Eben- so nachvollziehbar ist, dass eine Gesellschaft, die in einem anderen Land Leis- tungen erwirbt, diese in der lokalen Währung zu bezahlen hat und entsprechend auch ein Währungsrisiko trägt. Weiter ist in Betracht zu ziehen, dass die isländische Beklagte in ihrem an- gestammten Umfeld tätig wurde. Sie hat in ihrem Sitzstaat zu den dort üblichen Preisen und Kosten ein Bauwerk erstellt. Der internationale Bezug ergibt sich für sie einzig in der Person der Auftraggeberin. Demgegenüber hat die deutsche Klä- gerin die Erstellung eines Bauwerks in Island übernommen, wurde also bewusst international tätig. Sie wusste entsprechend auch von Anfang an - also bereits bevor sie die Arbeiten an Subunternehmer übergeben hat -, dass potentiell Wäh- rungsrisiken anfallen könnten. Wie sich aus dem Vertrag ergibt, war die Klägerin selbst als Subunternehmerin für die M._____ AG mit Sitz in Deutschland tätig welche wiederum von der N._____ hf mit Sitz in Island beauftragt worden ist (act. 3/2 S. 2). Wie in diesen Verträgen die Entschädigung und gegebenenfalls das Währungsrisiko geregelt war, legt die Klägerin nicht dar. Daraus lässt sich folglich ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ebenso wenig behauptet die Klägerin eine internationale Usanz oder ähnliches, wonach bei internationalen Bauarbeiten jeweils der Bauunternehmer das Währungsrisiko tragen soll. Die Umstände des Vertragsschluss, also der Erwerb einer Arbeitsleistung in Island von einer isländischen Gesellschaft durch die deutsche Klägerin sprechen insgesamt ebenfalls dafür, dass üblicherweise die Klägerin das Währungsrisiko zu tragen hat. Diese Umstände vermögen folglich keine vom Wortlaut und der Sys- tematik abweichende Auslegung des Vertrages begründen.

- 25 - 2.5.2.5. Resultat der Vertragsauslegung Nach dem Gesagten ergibt die Vertragsauslegung nach dem Vertrauens- prinzip dasselbe wie die Ermittlung des tatsächlichen Konsenses. Wie die Partei- en übereinstimmend festhalten, gilt als Werkpreis der EUR-Preis und die Zahlun- gen haben in ISK zu erfolgen. Für die Ermittlung des Zahlungsbetrags - also die Umrechnung von EUR in ISK - ist der feste Wechselkurs von EUR 1 = ISK 148 massgebend. Nebst dem Wortlaut, insbesondere in Kombination mit der Syste- matik des Vertrages, wird diese Auslegung auch durch die Begleitumstände des Vertragsschlusses und die Korrespondenz im Rahmen der Vertragsverhandlun- gen gestützt. Die Parteien bzw. insbesondere die Beklagte durften und mussten den Vertrag nach dem Vertrauensprinzip so verstehen, sodass ein normativer Konsens vorliegt. Das Gegenteil kann die Klägerin nicht beweisen. 2.5.3. Fazit Wie ausgeführt ergeben die Bestimmung des tatsächlichen Konsenses wie auch die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip dasselbe: Für die Zahlung in ISK ist der vertraglich festgelegte Werkpreis in EUR gestützt auf den festen Wechsel- kurs nach Art. 10.5 des Vertrages in ISK umzurechnen. Das Währungsrisiko trägt entsprechend die Klägerin. Dass die Beklagte die Umrechnung vom Vertragspreis in den Zahlungsbetrag zwar nach dem richtigen Modus, aber dennoch fehlerhaft vorgenommen hätte, macht die Klägerin nicht geltend. Demnach erfolgte die Rechnungsstellung der Beklagten korrekt. Die Kläge- rin hat sich vertraglich verpflichtet, die Beklagte in ISK zu bezahlen. Zu welchem Preis sie die ISK beschafft bzw. beschaffen kann, liegt in ihrer Risikosphäre. Mit der Vereinbarung des festen Wechselkurses für die Rechnungsstellung hat die Klägerin jedenfalls keinen Anspruch darauf, dass sie lediglich den EUR-Preis ge- mäss Vertrag zu bezahlen hat und es liegen keine Mehrzahlungen vor, auf deren Rückerstattung die Klägerin einen Anspruch hätte. Somit ist die Klage vollumfäng- lich abzuweisen.

- 26 - Offen bleiben kann unter diesen Umständen, auf welcher Grundlage eine Rückforderung eingeklagt werden müsste, insbesondere, ob es sich um einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung handeln würde und in welcher Währung ein Anspruch geltend gemacht werden müsste.

3. Zahlungsanspruch der Beklagten 3.1. Unbestrittener Sachverhalt und Streitpunkte Widerklageweise macht die Beklagte einen Anspruch von ISK 12'052'653 geltend. Unbestritten ist, dass sich dieser Betrag aus den Rechnungen Nr. 42127, 42128 und 42129 jeweils vom 31. Oktober 2018 ergibt und die Klägerin diese Rechnungen noch nicht beglichen hat. Umstritten ist wiederum, nach welche Me- thode die Beklagte die Rechnungsbeträge hätte errechnen müssen. 3.2. Parteidarstellungen Die Beklagte macht geltend, sie habe im Rahmen des Subunternehmerver- trages diverse Arbeiten für die Klägerin ausgeführt. Für einen Teil davon habe sie im Oktober 2018 die ihr zustehende Vergütung in Rechnung gestellt. Die Rech- nungen seien der Beklagten am 1. November 2018 per E-Mail zugestellt worden. Die vertragliche Regelung der Zahlungsfrist sei unklar, weshalb zu Gunsten der Klägerin von einer 60-tägigen Frist auszugehen sei. Entsprechend sei die Kläge- rin seit dem 1. Januar 2019 in Verzug und schulde einen Verzugszins von 5%. Die mit Schreiben vom 12. Dezember 2019 erklärte Verrechnung der Klägerin ba- siere auf dem Bestand der Hauptforderung, weshalb diese unwirksam sei (act. 10 Rz. 133 ff.). Die Klägerin führt aus, sie habe mit Schreiben vom 12. Dezember 2019 die Verrechnung mit ihrer Forderung erklärt. Zu diesem Zweck habe sie den ISK- Betrag zum vertraglich vereinbarten Wechselkurs in EUR umgerechnet und mit ih- rer EUR-Forderung verrechnet. In diesem Umfang anerkenne sie die Forderung der Beklagten, diese sei aber vollumfänglich getilgt (act. 22 Rz. 60 f.).

- 27 - 3.3. Würdigung Wie bezüglich der Hauptklage stellt sich auch im Zusammenhang mit der Widerklage alleine die Frage nach der Auslegung von Art. 9.1 und Art. 10.5 des Subunternehmervertrags vom 27. Juli / 20. August 2015. Nachdem sich aus den Erwägungen zur Hauptklage ergibt, dass die Beklagte berechtigt war, den Werk- preis in EUR für die Rechnungsstellung zum fixen Wechselkurs von EUR 1 = ISK 148 in ISK umzurechnen, hat dies auch für die Widerklage zu gelten. Immer- hin bringen die Parteien in diesem Zusammenhang keine weiteren oder anderen Argumente zur Vertragsauslegung vor. Demnach hat die Beklagte die drei streitgegenständlichen Rechnungen nach dem vertraglich bestimmten Abrechnungsmodus gestellt. Die klägerische Ver- rechnungseinrede ist mit der Abweisung der Hauptklage (vorne E. 2.5.3) ebenfalls dahingefallen. Unbestritten ist sodann, dass die Rechnungen bis anhin nicht be- zahlt wurden. Andere Einreden oder Einwendungen gegen die in Rechnung ge- stellten Beträge bringt die Klägerin keine vor. Vielmehr anerkennt sie den Rech- nungsbetrag - zumindest nach dem von ihr geltend gemachten Abrechnungsmo- dus - ausdrücklich (act. 22 Rz. 60). Folglich ist der von der Beklagten widerklage- weise geltend gemachte Rechnungsbetrag geschuldet. Zum Zinsenlauf haben die Parteien eine widersprüchliche Vereinbarung ge- troffen. Dazu äussert sich die Klägerin nicht. Es ist folglich unbestritten geblieben, dass die Klägerin 60 Tage nach Zustellung der Rechnungen in Verzug geraten ist. Ebenfalls nicht bestritten hat die Klägerin, dass ihr die Rechnungen vom

31. Oktober 2018 mit E-Mail vom 1. November 2018 zugestellt worden sind (act. 10 Rz. 134; act. 22 Rz. 60 f.). Damit ist die Klägerin am 1. Januar 2019 in Verzug geraten und es ist ab diesem Zeitpunkt Verzugszins von 5 % geschuldet. Entsprechend ist die Widerklage vollumfänglich gutzuheissen.

4. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen Die Parteien haben am 27. Juli / 20. August 2015 einen Subunternehmerver- trag über Erdarbeiten im Zusammenhang mit der Erstellung einer Siliziummetall-

- 28 - Produktionsstätte in E._____, Island, abgeschlossen. Darin haben sie vereinbart, dass die Rechnungsstellung und Zahlung in ISK erfolgen sollen. Die Parteien wa- ren sich aber darüber uneinig, zu welchem Kurs der vereinbarte EUR-Preis in die Zahlungswährung umzurechnen war. Die subjektive Auslegung des Vertrages hat ergeben, dass die Parteien ei- nen tatsächlichen Konsens dahingehend hatten, dass der vereinbarte EUR-Preis mit einem festen Wechselkurs von EUR 1 = ISK 148 umgerechnet wird und von der Klägerin in ISK zu bezahlen ist (E. 2.5.1). Dasselbe ergibt sich aus der Ermitt- lung des normativen Konsenses (E. 2.5.2). Damit trug die Klägerin das Wäh- rungsrisiko. Entsprechend erfolgten die getätigten Zahlungen korrekt und die Be- klagte hat überdies Anspruch auf Zahlung der drei offenen Rechnungen. Folglich ist die Klage abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen.

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1. Streitwert Für die Bestimmung von Gerichtskosten und Parteientschädigung ist der Streitwert massgebend (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Dabei sind der Streitwert der Klage und derjenige der Widerklage zusammenzu- rechnen, soweit sie sich nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Für die Berechnung des Streitwerts sind Forderungen in Fremdwährungen auf den Zeitpunkt der (jeweiligen) Rechtshängigkeit in CHF umzurechnen (MATTHIAS STEIN-WIGGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 22 zu Art. 91 ZPO). Vorliegend schliessen sich die Haupt- und die Wiederklage aus. Die Beur- teilung beider Klagen ist letztlich von der Beurteilung einer Vertragsklausel ab- hängig, wobei aus jeder Auslegung das vollständigen Obsiegen einer Partei in Haupt- und Widerklage resultiert. Entsprechend ist nur der höhere Streitwert mas- sgebend (Art. 94 Abs. 1 OR). Die Klägerin forderte von der Beklagten EUR 763'819.32, was umgerechnet auf den Zeitpunkt der Klageeinleitung CHF 819'230.– (per 16. Juni 2020) ent-

- 29 - spricht. Die Widerklage beläuft sich auf ISK 12'052'653, entsprechend CHF 78'726.30 (per 19. Oktober 2020). Damit ist der höhere Streitwert der Haupt- klage massgebend. 5.2. Gerichtskosten Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG). Mangels relevantem In- landbezug rechtfertigt sich eine leichte Erhöhung der Grundgebühr. In Anwen- dung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 11 GebV OG ist die Gerichtsgebühr demnach auf CHF 36'000.– festzulegen. Die Kosten sind ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen. 5.3. Parteientschädigungen Weiter wird die Klägerin ausgangsgemäss entschädigungspflichtig. Die Hö- he der Parteientschädigung wird nach der Anwaltsgebührenverordnung (Anw- GebV) festgesetzt. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie von § 11 AnwGebV ist die Parteientschädigung auf CHF 40'000.– festzusetzen. Das Handelsgericht erkennt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten ISK 12'052'653 nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 2019 zu bezahlen.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgelegt auf CHF 36'000.–.

4. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen.

5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 40'000.– zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

- 30 -

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 819'230.–. Zürich, 10. Februar 2022 Handelsgericht des Kantons Zürich Vorsitzender: Gerichtsschreiber: lic.iur. Roland Schmid Dr. Benjamin Büchler