HG180181

Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG180181-O U/dz Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, Oberrichter Dr. Stephan Mazan, die Handelsrichterin Dr. Myriam Gehri, die Handelsrichter Ivo Eltschinger und Kaspar Wälti sowie der Gerichtsschreiber Jan Busslinger Urteil vom 14. Mai 2020 in Sachen A._____, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen Pflegezentrum B._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Sicherstellung / Forderung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 28 S. 2) "1. Es sei die Beklagte unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB sowie unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 500.-- für jeden Tag der Nichterfüllung zu verpflichten, auf dem Grundstück der Gemeinde C._____, Grundregisterblatt 1 (selbständiges und dauerndes Recht), Kataster 2, EGRID CH3, … [Gebiet], …-wisen, zu Gunsten der Klägerin eine Grundpfand- verschreibung von CHF 76'444.40 an 1. Pfandstelle zu errichten; Eventualiter sei die Beklagte unter Androhung der Bestrafung ih- rer Organe nach Art. 292 StGB sowie unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 500.-- für jeden Tag der Nichterfüllung zu verpflichten, die auf dem Grundstück der Gemeinde C._____, Grundregisterblatt 1 (selbständiges und dauerndes Recht), Katas- ter 2, EGRID CH3, … [Gebiet], …-wisen, zugunsten der Klägerin lastende Grundpfandverschreibung an 2. Pfandstelle von CHF 700'000.-- auf CHF 776'444.40 zu erhöhen; 2a. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 5'385.-- zuzüg- lich 5% Zins seit 10. Mai 2018 zu bezahlen; 2b. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nummer … des Be- treibungsamtes Mittleres Tösstal (Zahlungsbefehl vom 18. Mai

2018) zu beseitigen; jeweils unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüg- lich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beklagten." Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Parteien/Sachverhalt 1.1. In den 1970er-Jahren baute D._____ eine Alters- und Pflegeheimunterneh- mung auf. Unterdessen besteht die "E._____-Gruppe" aus zahlreichen Gesell- schaften und Betriebsstätten. Eine Unternehmung der "E._____-Gruppe" ist das Pflegezentrum B._____ AG (nachfolgend: die Beklagte). 1.2. Die Aktien der Beklagten waren früher im Eigentum der Familie D._____ und F._____ sowie deren Nachkommen G._____, A._____ (fortan: die Klägerin) und H._____. Nach dem Tod von D._____ (gestorben am tt.mm.2010) und F._____ (gestorben am tt.mm.2011) schlossen deren Nachkommen - G._____, die Kläge- rin und H._____ - am 23. Oktober 2014 einen Erbteilungsvertrag. Dieser Erbtei-

- 3 - lungsvertrag sah unter anderem vor, dass G._____ eine Mehrheitsbeteiligung an der Beklagten übernimmt, während die Klägerin und H._____ an den Aktien der Beklagten eine Minderheitsbeteiligung halten. Weiter sah der Erbteilungsvertrag vom 23. Oktober 2014 vor, dass die Klägerin das ursprünglich im Eigentum von D._____ stehende Grundstück GB 4, Kataster 5, EGRID CH6, … [Gebiet], …- wisen per 1. Januar 2015 als Alleineigentümerin übernimmt (act. 3/1 und act. 3/2 S. 4 Ziff. VI). 1.3. Die Geschwister G._____H._____ stehen in einem Dauerkonflikt, nament- lich im Zusammenhang mit den Beteiligungen an der Beklagten. 1.4. Schon seit Jahren führt die Beklagte als Betriebsstätte die rechtlich eigen- ständige Einheit "I._____". Die Betriebsstätte "I._____" wurde im Baurecht errich- tet. Gemäss dem Baurechtsvertrag vom 21. Dezember 2007 war D._____ - der Rechtsvorgänger der Klägerin - Eigentümer des mit dem Baurecht belasteten Grundstückes GB 4, Kat. Nr. 7 in C._____. Baurechtsnehmer war die Beklagte, wobei das Baurecht als selbständiges und dauerndes Recht als Grundstück GB 8 Kat. Nr. 2 im Grundbuch eingetragen wurde (act. 3/4). Im bereits erwähnten Erb- teilungsvertrag vom 23. Oktober 2014 wurde das baurechtsbelastete und im Ei- gentum von D._____ sel. stehende Grundstück GB 4, Kat. Nr. 7 der Klägerin zu Alleineigentum zugewiesen. Heute ist somit von der Situation auszugehen, dass das baurechtsbelastete Grundstück GB 4, Kat. Nr. 7 im Alleineigentum der Kläge- rin steht. Die Beklagte ist Baurechtsberechtigte, wobei das Baurecht als selbstän- diges und dauerndes Recht als Grundstück GB 8 Kat. Nr. 2 im Grundbuch einge- tragen ist. 1.5. Für die Ausübung des Baurechts verpflichtet sich die Baurechtsberechtigte (die Beklagte), der Grundeigentümerin (heute die Klägerin) einen Baurechtszins zu bezahlen. Der Baurechtszins wurde ursprünglich in Ziff. V.3 des Baurechtsver- trages wie folgt festgesetzt (act. 3/4 S. 6): "3. Der Baurechtszins entspricht der Verzinsung des Landwertes zum jeweiligen Zinssatz der J._____ für neue 1. Hypotheken auf Wohnliegenschaften. Der Basislandwert beträgt bei Abschluss dieses Vertrages CHF 819.10 / m2; der Zinssatz der J._____ für

1. Hypotheken auf Wohnliegenschaften beträgt zurzeit 3.5%.

- 4 - Der Baurechtszins beträgt demnach zurzeit im Jahr: 5745 m2 à CHF 819.10 = CHF 4 705 729.50 3.5% von CHF 4 705 729.50 = CHF 164 700.50 Die Anpassung des Baurechtszinses an Veränderungen des Hy- pothekarzinssatzes und an das Steigen und Sinken des Basis- landwertes erfolgt nach folgenden Grundsätzen:

a) Die Anpassung an den veränderten Hypothekarzinssatz er- folgt automatisch auf den zur Zinsfussänderung folgenden Zahlungstermin.

b) Jede Partei hat das Recht, jeweils nach fünf Vertragsjahren eine Anpassung des Basislandwertes an die seit Vertrags- abschluss bzw. der letzten Neufestsetzung geänderten Ver- hältnisse zu verlangen. Auszugehen ist von dem durch die Parteien heute festgesetzten Basislandwert von CHF 819.10 / m2. Können sich die Parteien innerhalb von drei Monaten über die Höhe des Basislandwertes nicht einigen, ist dieser durch einen Schätzer der J._____ festzulegen. Zur Sicherstellung des Baurechtszinses bestellt der Baurechtsbe- rechtigte im Sinne des Art. 779 i und k ZGB zugunsten des Grundeigentümers und zulasten des selbständigen und dauern- den Baurechts ein Grundpfand im Form einer Grundpfandverschreibung (Maximalhypothek) in der Höhe von CHF 700 000 haftend an 1. Pfandstelle Sollte sich der Baurechtszins aufgrund von Anpassungen erhö- hen, so hat der Baurechtsgeber das Recht, die Erhöhung der Grundpfandverschreibung zu verlangen, sofern nicht mindestens drei Jahresleistungen an Baurechtszinsen grundpfandrechtlich si- chergestellt sind." 1.6. Am 14. Mai 2008 vereinbarten D._____ und die Beklagte, auf dem als Grundstück eingetragenen selbständigen und dauernden Baurecht einen Inha- berschuldbrief für CHF 20'000'000.00 an 1. Pfandstelle einzutragen und als Folge davon die Grundpfandverschreibung für CHF 700'000.00 zur Sicherstellung der Baurechtszinse auf die 2. Pfandstelle (zurück-) zu verschieben (act. 3/32). 1.7. Seit der Begründung des Baurechts am 21. Dezember 2007 ist der Hypo- thekarzins bekanntlich spürbar gesunken. Mit Schreiben vom 20. Juli 2017 ge- langte die Klägerin an die baurechtsberechtigte Beklagte und verlangte unter Hinweis auf die oben erwähnte Anpassungsklausel eine Anpassung des Basis-

- 5 - landwertes im Hinblick auf eine Neufestsetzung des Baurechtszinses. Da sich die Parteien nicht auf eine Neufestsetzung des Basislandwertes einigen konnten, musste entsprechend der erwähnten Vertragsklausel eine Schätzung der J._____ eingeholt werden. Im Bewertungsbericht vom 24. April 2018 errechnete die J._____ einen Basislandwert von CHF 1'810 / m2 (act. 3/20 S. 6). Für die Erstel- lung des Gutachtens stellte die J._____ der Klägerin CHF 5'395.00 in Rechnung (act. 3/21). 1.8. Aufgrund der neuen Berechnungsgrundlage (tieferer Hypothekarzinssatz und höherer Basislandwert) verlangte die Klägerin von der Beklagten die Bezah- lung eines angepassten Baurechtszinses von CHF 64'703.70 pro Quartal (act. 1 S. 10 Rz. 53), die Nachzahlung für die drei vergangenen Fälligkeiten sowie den Ersatz der Kosten für die Erstellung des Gutachtens der J._____ von CHF 5'385.00 (act. 3/23/1 und 3/23/2). In der Folge bezahlte die Beklagte den neuen Baurechtszins von CHF 64'703.70 pro Quartal und leistete auch die Nachzahlung für die drei vorangegangen Quartale (act. 1 S. 8 Rz. 40 f.; act. 12 S. 15 Rz. 45). Demgegenüber war die Beklagte nicht bereit, die Kosten für die Erstellung des Gutachtens der J._____ zu übernehmen (act. 1 S. 8 Rz. 41; act. 12 S. 15 Rz. 45). 1.9. Gemäss dem oben wiedergegebenen Baurechtsvertrag war vorgesehen, dass der Baurechtsberechtigte - d.h. die Beklagte - zugunsten des baurechtsbe- lasteten Grundeigentümers - d.h. der Klägerin - zwecks Sicherstellung des Bau- rechtszinses eine Grundpfandverschreibung in der Höhe von CHF 700'000.00 haftend an 1. Pfandstelle errichtet. Da die Baurechtszinse für drei Jahre aufgrund der neuen Berechnungsgrundlage CHF 776'444.40 erreichen (4 x CHF 64'703.70 x 3) und damit die Pfandsumme der Grundpfandverschreibung an 1. Pfandstelle um CHF 76'444.40 übersteigen, forderte die Klägerin von der Beklagten, die Grundpfandsicherheit entsprechend anzupassen. Die Beklagte sieht keinen An- lass dazu. 1.10. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten im Hauptstandpunkt die Eintragung einer Grundpfandverschreibung auf dem als Grundstück eingetragenen selbständigen und dauernden Baurecht der Beklagten an 1. Pfandstelle für eine Pfandsumme von CHF 76'444.40, eventuell die Erhö-

- 6 - hung der bestehenden Grundpfandverschreibung an 2. Pfandstelle von CHF 700'000.00 auf CHF 776'444.40. Schliesslich verlangt die Klägerin von der Beklagten die Übernahme der Kosten von CHF 5'385.00 für die Erstellung des Gutachtens der J._____.

2. Prozessgeschichte 2.1. Mit Klage vom 20. September 2018 leitete die Klägerin das vorliegende Ver- fahren mit dem obgenannten Rechtsbegehren ein (act. 1). Nach Eingang des Kostenvorschusses (act. 4 und 6) erstattete die Beklagte innert Nachfrist die Kla- geantwort mit dem Antrag, die Klage sei vollumfänglich abzuweisen (act. 12). 2.2. In der Folge wurden die Parteien zur Vergleichsverhandlung auf den 23. Mai 2019 vorgeladen (act. 16). Am 6. Mai 2019 stellte die Klägerin das Gesuch, es sei ihr das persönliche Erscheinen zu erlassen, was vom Instruktionsrichter bewilligt wurde (act. 17). Am 20. Mai 2019 beantragte die Beklagte, die Vergleichsver- handlung zu verschieben, bis die Klägerin persönlich an einer Vergleichsverhand- lung teilnehmen kann (act. 22). Am 2. Juli 2019 teilte die Klägerin mit, dass sie keine Vergleichsverhandlung wünsche (act. 25). 2.3. In der Folge wurde das Verfahren mit dem zweiten Schriftenwechsel fortge- setzt (act. 26). Die Replik datiert vom 8. November 2019 (act. 28). Die Duplik wurde am 16. Dezember 2019 eingereicht (act. 32). 2.4. Mit Verfügung vom 3. Januar 2020 wurde die Duplik der Klägerin zugestellt und festgehalten, dass der Aktenschluss eingetreten sei (act. 34). Am 11. Januar 2020 und 23. Januar 2020 reichten die Parteien weitere Eingaben ein (act. 36 und act. 38 [soweit ersichtlich identisch mit act. 40]). 2.5. Die Klägerin hat stillschweigend (vgl. Verfügung vom 14. April 2020; act. 41), die Beklagte mit Eingabe vom 22. April 2020 ausdrücklich (act. 43) auf die Durch- führung einer Hauptverhandlung verzichtet. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

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3. Formelles 3.1. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgericht Zürich ist gege- ben und im Übrigen auch unbestritten (act. 1 S. 9 Rz. 45 [Klägerin], act. 12 S. 3 Rz. 3 [Beklagte]). 3.2. Die Beklagte macht geltend, das Rechtsbegehren entspreche nicht den An- forderungen von Art. 221 ZPO, weil die Formulierung des Rechtsbegehrens nicht so bestimmt sei, dass es im Fall einer Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden könnte (act. 12 S. 21 Rz. 59 ff.). Dieser Einwand überzeugt nicht. Das Gericht könnte die Beklagte verpflichten, eine Erhöhung der Grund- pfandverschreibung entsprechend dem Rechtsbegehren zur Eintragung im Grundbuch anzumelden. Fraglich ist jedoch, ob das Grundbuchamt die Neuein- tragung einer Grundpfandverschreibung über CHF 76'444.40 an 1. Pfandstelle (Hauptbegehren) oder eine Erhöhung der Grundpfandverschreibung an 2. Pfand- stelle von CHF 700'000.00 auf CHF 776'444.40 (Eventualbegehren) überhaupt eintragen würde. Darauf ist im Folgenden unter "Materielles" einzugehen.

4. Materielles 4.1. Aktuell lasten auf dem Baurechtsgrundstück im Eigentum der Beklagten gemäss Grundbuchauszug folgende Grundpfandrechte (act. 3/31).

- Fr. 20'000'000.00 Papier-Inhaberschuldbrief Erste Pfandstelle Maximalzinsfuss 10%, …

- Fr. 700'000.00 Grundpfandverschreibung - Maximalhypothek - Zweite Pfandstelle, …

- Fr. 8'000'000.00 Papier-Namensschuldbrief Dritte Pfandstelle Maximalzinsfuss 9%, … 4.2. Im Hauptstandpunkt beantragt die Klägerin, dass die Beklagte zu verpflich- ten sei, auf dem Baurechtsgrundstück (selbständiges und dauerndes Recht GB 8, Kat. Nr. 2) zu ihren Gunsten eine Grundpfandverschreibung von CHF 76'444.40 an 1. Pfandstelle eintragen zu lassen. Zu diesem Betrag gelangt die Klägerin wie

- 8 - erläutert, weil durch die Anpassung des Basislandwertes und unter Berücksichti- gung des massgebenden Hypothekarzinses der Baurechtszins unbestritten auf CHF 64'703.70 pro Quartal angestiegen ist (act. 1 S. 10 Rz. 53) und gemäss Ziff. V.3 letzter Absatz des Baurechtsvertrages für drei Jahre sicherzustellen ist (act. 3/4 S. 6 f.). Da der sicherzustellende Baurechtszins CHF 776'444.40 beträgt (4 x 64'703.70 x 3), reiche die Pfandsumme an 2. Pfandstelle von CHF 700'000.00 nicht mehr aus. Die Beklagte wendet dagegen insbesondere ein, dass es keinen vertraglichen Anspruch auf Sicherstellung des erhöhten Baurechtszinses an

1. Pfandstelle gebe, weil der Baurechtsvertrag durch die Rangverschiebung der Grundpfandverschreibung von der 1. Pfandstelle auf die 2. Pfandstelle konkludent geändert worden sei (act. 12 S. 22 ff. Rz. 63 ff.).

a. Gemäss dem am 21. Dezember 2007 zwischen D._____ sel. (Grundeigen- tümer und Rechtsvorgänger der Klägerin) und der Beklagten (Baurechtsberechtig- te) abgeschlossenen Baurechtsvertrag verpflichtete sich die Beklagte, auf dem Baurechtsgrundstück zur Sicherung der Baurechtszinsen eine Grundpfandver- schreibung (Maximalhypothek) in der Höhe von CHF 700'000.00 an 1. Pfandstelle einzutragen (act. 3/4 S. 6). Am 21. Dezember 2007 wurde dieses Grundpfand- recht zulasten des Baurechtsgrundstückes eingetragen (act. 3/4 S. 11 und act. 3/32 S. 5). Es ist unbestritten, dass der unterdessen sicherzustellende Bau- rechtszins auf CHF 776'444.40 angestiegen ist, weshalb gemäss Ziff. V.3. des Baurechtsvertrages vom 21. Dezember 2007 die ursprüngliche Grundpfandver- schreibung an 1. Pfandstelle von CHF 700'000.00 auf CHF 776'444.40 erhöht werden müsste. Aus zwei Gründen besteht jedoch der im Hauptstandpunkt ein- geklagte Eintragungsanspruch nicht.

b. Einerseits wurde der zwischen D._____ und der Beklagten abgeschlossene Baurechtsvertrag vom 21. Dezember 2007 bereits kurze Zeit später von den Par- teien abgeändert. Am 14. Mai 2008 unterzeichnete die Beklagte eine öffentlich beurkundete Erklärung zur Errichtung eines Inhaberschuldbriefes als Eigentümer- schuldbrief in der Höhe von CHF 20'000'000.00 an 1. Pfandstelle zulasten des Baurechtsgrundstückes. Da damals die 1. Pfandstelle durch die erwähnte Grund- pfandverschreibung für CHF 700'000.00 zur Sicherstellung der Baurechtszinse

- 9 - besetzt war, stimmte D._____ sel. in seiner Eigenschaft als grundpfandgeschütz- ter Gläubiger (Rechtsvorgänger der Beklagten) in der erwähnten Errichtungserklä- rung einer Rangverschiebung der Grundpfandverschreibung für CHF 700'000.00 von der 1. auf die 2. Pfandstelle zu (act. 3/32 S. 5). Mit dieser öffentlich beurkun- deten Erklärung vom 14. Mai 2008 wurde der öffentlich beurkundete Baurechts- vertrag vom 21. Dezember 2007 dahingehend abgeändert, dass die Grundpfand- verschreibung zur Sicherstellung der Baurechtszinsen von der 1. auf die 2. Pfandstelle zurückverschoben wurde. Diese Rückverschiebung erstreckt sich nicht nur auf die Pfandforderung von CHF 700'000.00 (Maximalhypothek), son- dern auch auf den im letzten Absatz von Ziff. V.3 des Baurechtsvertrages vorge- sehenen Anpassungsmechanismus. Folglich besteht kein vertraglicher Anspruch auf Erhöhung der Pfandsicherheit an 1. Pfandstelle. Schon aus diesem Grund ist das im Hauptstandpunkt gestellte Begehren unbegründet.

c. Andrerseits wäre eine Eintragung einer Grundpfandverschreibung über CHF 76'444.40 an 1. Pfandstelle auch aus sachenrechtlichen Gründen unzuläs- sig. Die pfandrechtliche Sicherung ist auf die Pfandstelle beschränkt, die bei der Eintragung angegeben wird; es gilt der Grundsatz der festen Pfandstelle (Art. 813 Abs. 1 ZGB). Zudem gilt das Prinzip der Alterspriorität, wonach das früher be- gründete Recht dem jüngeren vorgeht (in Art. 813 Abs. 2 ZGB vorausgesetzt und aus Art. 972 Abs. 1 ZGB ableitbar). Im vorliegenden Fall ist auf dem Baurechts- grundstück an 1. Pfandstelle ein Inhaberschuldbrief zur Sicherung einer Forde- rung von CHF 20'000'000.00 und an 2. Pfandstelle eine Grundpfandverschrei- bung (Maximalhypothek) für eine Forderung von CHF 700'000.00 eingetragen (act. 3/31). Da die 1. Pfandstelle besetzt ist, würde eine Neueintragung an

1. Pfandstelle das vorbestehende Pfandrecht an 1. Pfandstelle tangieren und wä- re aufgrund des Prinzips der festen Pfandstelle unzulässig. Weiter würde die Neueintragung einer zusätzlichen Grundpfandverschreibung an 1. Pfandstelle auch das Prinzip der Alterspriorität verletzen. Selbst wenn die Beklagte entspre- chend dem Ansinnen der Klägerin die Eintragung einer Grundpfandverschreibung an 1. Pfandstelle für Fr. 76'440.40 verlangen würde, müsste das Grundbuchamt eine Eintragung ablehnen, weil die 1. Pfandstelle belegt ist. Gegen eine solche ungerechtfertigte Eintragung könnte sich nämlich jedermann, der in seinen dingli-

- 10 - chen Rechten verletzt wäre - insbesondere der durch das Grundpfandrecht an

1. Pfandstelle gesicherte Gläubiger - mit Grundbuchberichtigungsklage wehren (Art. 975 ZGB). Ergänzend ist in diesem Zusammenhang folgendes festzuhalten: Gemäss Rechtsbegehren Ziffer 1 verlangt die Klägerin die Anordnung von Voll- streckungsmassnahmen und beruft sich auf die indirekten Zwangsmittel gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. a (Strafandrohung nach Art. 292 StGB) und lit. b ZPO (Ord- nungsbusse), obwohl in der vorliegenden Konstellation als Zwangsmittel die ge- richtliche Anweisung an die registerführende Person gemäss Art. 344 Abs. 2 ZPO zielführend gewesen wäre. Mutmasslich verzichtete die Klägerin darauf, die ziel- führende Vollstreckungsmassnahme zu beantragen, weil sie davon ausgehen musste, dass das Gericht einem solchen Antrag auf Anweisung an das Grund- buchamt nicht stattgeben würde, eine ungerechtfertigte - das Prinzip der festen Pfandstelle und den Grundsatz der Alterspriorität verletzende - Eintragung vorzu- nehmen, weshalb sie sich mit den unzweckmässigen Vollstreckungsmassnahmen des indirekten Zwangs behalf.

d. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass kein vertraglicher Anspruch auf ei- ne Eintragung der Grundpfandverschreibung an 1. Pfandstelle besteht (lit. b). Überdies wäre eine Neueintragung einer Grundpfandverschreibung an 1. Pfand- stelle auch sachenrechtlich unzulässig (lit. c). Wenn aber kein Anspruch auf eine Eintragung an 1. Pfandstelle besteht, kann sich die Klägerin auch nicht darauf be- rufen, die Beklagte habe die Forderung, die dem Grundpfandrecht an 1. Pfand- stelle mit einer Pfandsumme von CHF 20'000'000.00 zu Grunde liege, zu kündi- gen oder zu tilgen, womit die aktuell besetzte 1. Pfandstelle für die Eintragung der Grundpfandsicherheit für CHF 76'440.40 frei werde (act. 28 S. 14 f. Rz. 66 ff.). Auch diesbezüglich ist festzuhalten, dass D._____ sel. (als Rechtsvorgänger der Klägerin) mit der Errichtung eines Inhaberschuldbriefs an 1. Pfandstelle für CHF 20'000'000.00 und der damit verbundenen Rangverschiebung der Grundpfand- verschreibung für die Baurechtszinsen für CHF 700'000.00 von der 1. auf die 2. Pfandstelle einverstanden war, was sich die Klägerin entgegenhalten lassen muss. Das Hauptbegehren erweist sich als unbegründet.

- 11 - 4.3. Im Eventualbegehren beantragt die Klägerin, dass die Beklagte zu verpflich- ten sei, auf dem Baurechtsgrundstück (selbständiges und dauerndes Recht GB 8, Kat. Nr. 2) die zu ihren Gunsten bestehende Grundpfandverschreibung an 2. Pfandstelle über CHF 700'000.00 auf CHF 776'444.40 zu erhöhen. Wie erwähnt ist unbestritten, dass der unterdessen sicherzustellende Baurechtszins auf CHF 776'444.40 angestiegen ist. Umstritten ist allerdings, ob ein Anspruch auf eine Grundpfandverschreibung an 2. Pfandstelle besteht. Die Klägerin geht von einem vertraglichen Anspruch aus. Die Beklagte bestreitet dies (act. 12 S. 24 ff. Rz. 70 ff.).

a. Ob ein vertraglicher Anspruch auf eine Erhöhung der Grundpfandverschrei- bung an der 2. Pfandstelle besteht, kann dahingestellt bleiben.

b. Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist eine Erhöhung der Grundpfand- verschreibung an 2. Pfandstelle jedenfalls aus sachenrechtlichen Gründen aus- geschlossen. Wie erwähnt ist die pfandrechtliche Sicherung gemäss dem Prinzip der festen Pfandstelle auf die Pfandstelle beschränkt, die bei der Eintragung an- gegeben wird (Art. 813 Abs. 1 ZGB). Zudem gilt das Prinzip der Alterspriorität, wonach das früher begründete Recht dem jüngeren vorgeht (in Art. 813 Abs. 2 ZGB vorausgesetzt und aus Art. 972 Abs. 1 ZGB ableitbar). Im vorliegenden Fall ist im Grundbuch an 3. Pfandstelle ein Papier-Namensschuldbrief für CHF 8'000'000.00 (Maximalzinsfuss 9%) eingetragen (act. 3/31 S. 2). Dieses Grundpfandrecht basiert auf einem öffentlich beurkundeten Pfandvertrag vom

8. August 2011, den die J._____ (als Pfandgläubiger) mit der Beklagten (als Schuldner/Pfandeigentümer) abgeschlossen hatte, wobei für die Beklagte (als Schuldnerin/Pfandeigentümerin) G._____ und die Klägerin (A._____) den Pfand- vertrag unterschrieben hatten (act. 13/2). Die J._____ als Pfandgläubiger an 3. Pfandstelle ist aufgrund des Prinzips der Alterspriorität darin geschützt, dass die grundpfandrechtlich gesicherten Forderungen auf den vorangehenden 1. und 2. Pfandstellen nur auf die im Grundbuch angegebenen Pfandbeträge beschränkt sind und nicht durch spätere Pfandbestellungen - bzw. spätere Erhöhung der Pfandsumme auf den vorgehenden Pfandstellen - tangiert werden. Die Beklagte macht daher zu Recht geltend, dass das Notariat eine spätere Erhöhung der an

- 12 -

2. Pfandstelle eingetragenen Grundpfandverschreibung (von CHF 700'000.00 auf CHF 776'444.40) aufgrund des Prinzips der Alterspriorität nur mit Zustimmung der nachgestellten Pfandgläubiger (im vorliegenden Fall der J._____ an 3. Pfandstel- le) eintragen könnte (act. 12 S. 16 Rz. 47). Seitens der Klägerin wird weder be- hauptet noch ist dies in den Akten ersichtlich, dass die J._____ als nachgestellte Pfandgläubigerin an 3. Pfandstelle damit einverstanden ist, dass das Grundpfand- recht an 2. Pfandstelle zur Sicherstellung der Baurechtszinsen von CHF 700'000.00 auf CHF 776'444.40 erhöht wird. Auch wirtschaftlich gibt es kei- nen Grund, weshalb die J._____ damit einverstanden sein sollte, einer Erhöhung der Pfandsumme auf einer vorangestellten Pfandstelle (hier der 2. Pfandstelle) zuzustimmen, weil dadurch die Grundpfandsicherheit auf der nachgestellten Pfandstelle (hier der 3. Pfandstelle) tangieren würde. Ohne Zustimmung der (frü- her eingetragenen) nachgestellten Pfandgläubiger würde die (spätere) Erhöhung der Pfandsumme auf einer vorangehenden Pfandstelle gegen das Prinzip der Al- terspriorität verstossen und wäre sachenrechtlich unzulässig. Gegen eine solche ungerechtfertigte Eintragung könnte sich jedermann, der in seinen dinglichen Rechten verletzt wäre - im vorliegenden Fall die durch das Grundpfandrecht an

3. Pfandstelle gesicherte J._____ - mit Grundbuchberichtigungsklage wehren (Art. 975 ZGB). Ergänzend ist in diesem Zusammenhang wiederum auf das nicht zielführende Vollstreckungsbegehren der Klägerin hinzuweisen: Der Umstand, dass sich die Klägerin nicht auf das im Vordergrund stehende Zwangsmittel der gerichtlichen Anweisung an die registerführende Person gemäss Art. 344 Abs. 2 ZPO berief, indiziert, dass sie davon ausgehen musste, dass das Gericht das Grundbuchamt nicht anweisen würde, eine ungerechtfertigte - das Prinzip der Al- terspriorität verletzende - Eintragung vorzunehmen.

c. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine Eintragung an 2. Pfandstelle das Prinzip der Alterspriorität verletzen würde und sachenrechtlich unzulässig wä- re (lit. b). Unter diesen Umständen muss nicht auf die Frage eingegangen wer- den, ob verschiedene Mietverträge, die in Bezug auf das Baurechtsgrundstück im Grundbuch vorgemerkt sind (vgl. act. 3/31 S. 1 f.), einer Erhöhung der Pfand- summe auf der 2. Pfandstelle (von CHF 700'000.00 auf CHF 776'444.40) entge-

- 13 - gen stehen und nur mit Zustimmung der Mieter zulässig wären (act. 12 S. 16 Rz. 47). 4.4. Weiter verlangt die Klägerin, dass ihr die Kosten des J._____-Gutachtens von CHF 5'385.00 zuzüglich Verzugszins zu erstatten sei.

a. Der Baurechtsvertrag sieht in Ziff. V.3 lit. b vor, dass jede Partei jeweils nach fünf Vertragsjahren eine Anpassung des Basislandwertes zur Berechnung des Baurechtszinses verlangen könne. Für den Fall, dass über die Höhe des Basis- landwertes keine Einigung erzielt werden kann, sieht der Baurechtsvertrag in Ziff. V.3. lit. b Folgendes vor (act. 3/4 S. 6): "Jede Partei hat das Recht, jeweils nach fünf Vertragsjahren eine An- passung des Basislandwertes an die seit Vertragsabschluss bzw. der letzten Neufestsetzung geänderten Verhältnisse zu verlangen. Auszu- gehen ist von dem durch die Parteien heute festgesetzten Basisland- wert von CHF 819.10 / m2. Können sich die Parteien innerhalb von drei Monaten über die Höhe des Basislandwertes nicht einigen, ist dieser durch einen Schätzer der J._____ festzulegen".

b. Diese Bestimmung enthält keine Regelung, welche Partei die Kosten des Gutachtens zu tragen hat. Die Klägerin erblickt darin eine Lücke des Vertrages, die im Rahmen einer gerichtlichen Vertragsergänzung nach dem Vertrauensprin- zip zu schliessen sei; es sei davon auszugehen, dass die nach den Feststellun- gen des Gutachters unterliegende Partei - das heisst die Beklagte - die Kosten des Gutachtens zu tragen habe (act. 1 S. 12 f. Rz. 69 ff.). Die Beklagte macht demgegenüber im Wesentlichen geltend, das Gutachten der J._____ sei kein Gutachten im Sinn der aufgeführten Bestimmung des Baurechtsvertrages, son- dern ein von der Klägerin eingeholtes Parteigutachten. Sinngemäss scheint sie davon auszugehen, dass die Klägerin die Kosten des Gutachtens zu tragen habe (act. 12 S. 29 ff. Rz. 83 ff.).

c. Für den Fall der Nichteinigung sieht die oben genannte Bestimmung des Baurechtsvertrages vor, dass die J._____ den Basislandwert zu schätzen habe. Die Klägerin war berechtigt, sich am 20. Juli 2017 auf diese Vertragsbestimmung zu berufen, zumal die Frist von 5 Jahren seit der vertraglichen Festsetzung des

- 14 - Basislandwertes auf CHF 819.10 / m2 im Baurechtsvertrag vom 21. Dezember 2007 längst abgelaufen war. Die Beklagte akzeptierte in der Folge denn auch die Berechnungen der J._____.

d. Die genannte Bestimmung des Baurechtsvertrages enthält keine Regelung über die Tragung der Kosten des Gutachtens. Insofern ist der Vertrag ergän- zungsbedürftig. Die von der Beklagten vertretene These, es liege ein Fall von qualifiziertem Schweigen vor, ist nicht überzeugend. Für die Vertragsergänzung ist zunächst dispositives Gesetzesrecht massgebend, das jedoch nicht zur Verfü- gung steht. Aufgrund des Fehlens einer gesetzlichen Dispositivnorm hat das Ge- richt nach der Regel zu entscheiden, die es selbst aufgestellt hätte (Art. 1 Abs. 2 ZGB). Für diese gerichtliche Vertragsergänzung ist der hypothetische Parteiwille massgebend (Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, OR AT, 10. Auflage, Zürich 2014, Rz. 1256 ff.). Im vorliegenden Fall sind das Verursacher- und Unterlieger- prinzip massgebend. Die Kosten hat demnach diejenige Partei zu tragen, die sich einer gemeinsamen Einsetzung der J._____ als Gutachterin widersetzt (vgl. act. 12 S. 29 Rz. 85) und deren Standpunkt vom Ergebnis des Gutachtens widerlegt wird. Aufgrund beider Prinzipien hat die Beklagte die Kosten zu tragen. Richtiger- weise hätte die Beklagte zu einer Neuschätzung des Basislandwertes Hand bie- ten sollen, nachdem sich abgezeichnet hat, dass sich der Basislandwert seit Ab- schluss des Baurechtsvertrages spürbar erhöht haben könnte. Es stellte sich dann schliesslich auch heraus, dass die Klägerin mit ihrer Einschätzung richtig lag, weshalb sich die Beklagte veranlasst sah, den von der J._____ festgesetzten Basislandwert vorbehaltlos zu anerkennen.

e. Aufgrund dieser Umstände hat die Beklagte die Kosten des Gutachtens zu tragen. Der Verzugszins ist ab dem 18. Mai 2018 geschuldet, weil die Beklagte durch Betreibung vom 18. Mai 2018 (vgl. act. 29/10) in Verzug gesetzt wurde (Art. 102 OR). Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamt Mitt- leres Tösstal (Zahlungsbefehl vom 18. Mai 2018) ist in diesem Umfang aufzuhe- ben.

- 15 - 4.5. Insgesamt ist die Klage im Umfang von CHF 5'385.00 zuzgl. 5% Verzugs- zins seit dem 18. Mai 2018 gutzuheissen, und der Rechtsvorschlag ist in diesem Umfang aufzuheben. Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.

5. Prozesskosten 5.1. Der Streitwert beläuft sich auf CHF 81'829.40. Bei diesem Streitwert beträgt die Grundgebühr für die Gerichtskosten CHF 8'000.00 (§ 4 Abs. 1 GebV OG). Gemäss dem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Klägerin im Umfang von 76'444.00 (ca. 95%) und obsiegt im Umfang von 5'385.00 (ca. 5%). Die Gerichts- kosten im Umfang von CHF 8'000.00 sind daher im Umfang von CHF 7'600.00 der Klägerin und im Umfang von CHF 400.00 der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). 5.2. Beim Streitwert von CHF 81'829.40 beträgt die Grundgebühr der Parteient- schädigung gerundet CHF 10'000.00 (§ 4 AnwGebV). Die Grundgebühr deckt den Aufwand für die Erarbeitung der Klage bzw. Klageantwort und die Teilnahme an der Hauptverhandlung (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für Ausarbeitung der zweiten Rechtsschriften ist ein Einzelzuschlag von 30% zu gewähren (§ 11 Abs. 2 Anw- GebV). Die weiteren Eingaben waren unnötig und berechtigen zu keinen weiteren Zuschlägen. Die Parteientschädigung beläuft sich somit insgesamt auf CHF 13'000.00. Da die Klägerin zu 5% obsiegt und zu 95% unterliegt, ist sie nach Ver- rechnung der jeweiligen Gewinnanteile zu verpflichten, der Beklagten eine redu- zierte Parteientschädigung von 90% bzw. CHF 11'700.00 zu bezahlen. Das Gericht erkennt:

1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 5'385.00 zuzüglich 5% Zins seit 18. Mai 2018 zu bezahlen. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nummer … des Betreibungsamtes Mittleres Tösstal (Zahlungsbefehl vom

18. Mai 2018) wird in diesem Umfang beseitigt. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

- 16 -

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 8'000.00.

3. Die Kosten werden im Umfang von CHF 7'600.00 der Klägerin und im Um- fang von CHF 400.00 der Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss bezogen. Für den auf die Beklagte entfallenden Kos- tenanteil wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte gewährt.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschä- digung von CHF 11'700.00 zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 81'829.40. Zürich, 14. Mai 2020 Handelsgericht des Kantons Zürich Vizepräsidentin: Gerichtsschreiber: Dr. Claudia Bühler Jan Busslinger