HG180002

Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG180002-O U Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, und Oberrichter Dr. Daniel Schwander, die Handelsrichter Markus Koch, Paul Geisser und Hans Moser sowie der Gerichtsschreiber Dr. Giulio Donati Urteil vom 26. September 2019 in Sachen A._____ AG, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG X._____ , gegen B._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ , betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 46'322.40 nebst Zins zu 5% seit 18. Mai 2016 zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten." Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht

a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Stadt Zürich. Sie bezweckt den Betrieb eines Personalverleihs und einer Personalvermittlung (vgl. act. 3/1). Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in … [Ortschaft] (Kanton Schwyz). Sie bezweckt unter anderem den Betrieb eines Gipsergeschäftes, den Erwerb und die Überbauung von Grundstücken sowie die Erstellung, Verwaltung und Veräusserung von Liegenschaften für eigene und fremde Rechnung. Ursprünglich lautete ihre Firma "C._____ "; die Änderung der Firma wurde gleichzeitig mit ei- nem Sitzwechsel von der Stadt Zürich nach … [Ortschaft] am tt.mm.2017 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert (vgl. act. 3/2–3).

b. Prozessgegenstand Die Klägerin macht gegen die Beklagte eine Forderung aus mehreren behaupte- ten Verleihverträgen mit der Beklagten geltend. Die Klägerin stützt sich für ihre Vorbringen mehrheitlich auf die Erkenntnisse aus laufenden Strafverfahren. Die Strafverfahren wurden nach einer von der Klägerin während des vorliegenden Verfahrens eingereichten Strafanzeige (vgl. act. 24) eröffnet bzw. liefen teilweise bereits. Inhalt der behaupteten geschäftlichen Beziehung zwischen der Klägerin und der Beklagten ist die Bestellung von vier Trockenbauern für die Baustelle "D._____ " in E._____ (Kanton Aargau). Laut der Klägerin habe sich ein F._____ bei ihr im April 2016 namens der Beklagten gemeldet und vier Trockenbauer be-

- 3 - stellt. Auf der Baustelle sei namens der Beklagten ein G._____ aufgetreten. Die Trockenbauer seien vom 14. April 2016 bis 21. Mai 2016 auf der Baustelle in E._____ im Einsatz gewesen. Die Beklagte habe die Rechnungen betreffend die vier Trockenbauer nicht bezahlt. Einzig ein Teilbetrag in Höhe von CHF 1'224.60 sei bezahlt worden. Dieser Teilbetrag sei aber nicht von der Beklagten, sondern von einer H._____ AG bezahlt worden. F._____ habe für I._____ gearbeitet, der im damaligen Zeitpunkt Eigentümer der Beklagten gewesen sei (sowie Eigentü- mer der H._____ AG). I._____ sei sodann der Geschäftspartner von Y._____ ge- wesen, der damals das einzige im Handelsregister eingetragene Organ der Be- klagten gewesen sei. (Y._____ ist auch der Rechtsvertreter der Beklagten im vor- liegenden Verfahren). Sowohl F._____ als auch I._____ hätten – neben dem im Handelsregister eingetragenen Y._____ – die Beklagte vertraglich verpflichten können, denn Y._____ habe sie hierzu bevollmächtigt. Die Beklagte bestreitet jeg- lichen Vertragsabschluss zwischen ihr und der Klägerin. Weder F._____ noch I._____ seien zur Vertretung der Beklagten bevollmächtigt gewesen; einzig Y._____ sei im damaligen Zeitpunkt zur Vertretung der Beklagten berechtigt ge- wesen. Er habe die Beklagte jedoch gegenüber der Klägerin nie vertreten und kein Personal bei dieser bestellt. Die Beklagte sei sodann nicht auf einer Baustel- le in E._____ tätig gewesen. B. Prozessverlauf Am 29. Dezember 2017 (Datum Poststempel; hierorts am 4. Januar 2018 einge- gangen) reichte die Klägerin ihre Klageschrift samt Beilagen beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein (act. 1; act. 3/1–59). Den ihr mit Verfügung vom 4. Januar 2018 auferlegten Vorschuss für die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 5'300.00 leistete die Klägerin fristgemäss (act. 8). Mit gleicher Verfügung wurde die Kläge- rin aufgefordert, eine aktuelle Vollmacht einzureichen. Der Beklagten wurde Frist zur Einreichung ihrer Klageantwort angesetzt (act. 4). Die Klägerin reichte eine aktuelle Vollmacht ein (vgl. act. 6–7). Nach Zustellung der Verfügung vom

4. Januar 2018 mithilfe der Polizei J._____ (vgl. act. 9) ersuchte die Beklagte um Erstreckung der Frist bis 19. März 2018, um ihre Klageantwort einzureichen (vgl. act. 10). Mit Verfügung vom 8. März 2018 wurde der Beklagten eine einmalige

- 4 - Nachfrist bis zum 13. April 2018 angesetzt, um ihre Klageantwort einzureichen (vgl. act. 12). Die Beklagte reichte ihre Klageantwort vom 13. April 2018 (Datum Poststempel) samt einer Beilage fristgerecht ein (act. 16; act. 17/1). Mit Verfügung vom 18. April 2018 wurde die Leitung des Prozesses an Oberrichter Dr. Daniel Schwander als Instruktionsrichter delegiert und die Klageantwort einschliesslich der Beilage an die Klägerin zugestellt (vgl. act. 18). Anschliessend wurden die Parteien zu einer Vergleichsverhandlung am 12. Juni 2018 vorgeladen. Anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 12. Juni 2018 konnten sich die Parteien nicht ei- nigen (Prot. S. 9 f.). Mit Verfügung vom 14. Juni 2018 wurde ein zweiter Schrif- tenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist bis 20. August 2018 angesetzt, um ihre schriftliche Replik einzureichen (act. 21). Mit Eingabe vom 9. August 2018 (Datum Poststempel) stellte die Klägerin ein Sistierungsgesuch, da sie zwischen- zeitlich eine Strafanzeige (vgl. act. 24) eingereicht habe, deren Untersuchungser- gebnis wertvolle Erkenntnisse für die vorliegende Streitigkeit liefern könnte (vgl. act. 23). Mit Verfügung vom 10. August 2018 wurde das Sistierungsgesuch ab- gewiesen (vgl. act. 25). Die Klägerin reichte mit Eingabe vom 20. August 2018 die Replik samt Beilagen fristgerecht ein (act. 28; act. 29/60–101). Mit Verfügung vom

23. August 2018 wurde die Replik an die Beklagte zugestellt und ihr Frist zur schriftlichen Duplik angesetzt (act. 30). Die Beklagte reichte ihre Duplik innert mehrmals (vgl. act. 32–39; Prot. S. 13) erstreckter Frist mit Eingabe vom

10. Dezember 2018 (Datum Poststempel) ein (act. 40). Mit Verfügung vom

11. Dezember 2018 wurde die Duplik der Klägerin zugestellt und der Akten- schluss verfügt (act. 41). Mit Eingabe vom 19. Dezember 2018 (Datum Poststem- pel) reichte die Klägerin eine Noveneingabe samt Beilagen ein, die der Beklagten zugestellt wurde (act. 43; act. 44/102–132; act. 45). Die Beklagte reichte eine Stellungnahme zur klägerischen Noveneingabe ein, mit dem Rechtsbegehren, die Noveneingabe sei aus dem Recht zu weisen und nicht zu berücksichtigen; diese Eingabe wurde der Gegenpartei zugestellt (vgl. act. 46 f.). Mit Eingabe vom

23. April 2019 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin eine zweite Noveneinga- be ein (vgl. act. 48). Nach Zustellung der zweiten Noveneingabe an die Beklagte stellte diese einen Antrag auf Fristerstreckung, um zur zweiten Noveneingabe Stellung zu nehmen. Sie stellte weiter wiederum einen Antrag, die zweite Noven-

- 5 - eingabe sei aus dem Recht zu weisen (vgl. act. 51). Auf das Fristerstreckungsge- such sowie auf den Antrag, die zweite Noveneingabe sei aus dem Recht zu wei- sen, wurde mit Verfügung vom 21. Mai 2019 nicht eingetreten, mit den Hinweisen, vorliegend sei seitens des Gerichts keine Frist angesetzt worden, folglich sei eine Erstreckung von vornherein nicht möglich. Über die Zulässigkeit der klägerischen Noveneingabe werde sodann erst im Rahmen der Fallbearbeitung zu entscheiden sein, und zudem sei ein "aus dem Recht Weisen" in der Schweizerischen ZPO nicht vorgesehen (act. 53). Die Beklagte nahm schliesslich mit Eingabe vom

27. Mai 2019 (Datum Poststempel) zur zweiten klägerischen Noveneingabe Stel- lung (vgl. act. 55). Mit Eingabe vom 18. Juni 2019 (Datum Poststempel) reichte der Rechtsvertreter der Beklagten eine Honorarnote ein (vgl. act. 57). Mit Verfü- gung vom 22. August 2019 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter Andro- hung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung angenommen würde (act. 58). Mit Eingaben vom 29. August 2019 (Beklagte; Datum Poststem- pel) bzw. vom 2. September 2019 (Klägerin; Datum Poststempel) verzichteten beide Parteien auf die Durchführung der Hauptverhandlung (vgl. act. 60–61). Der Prozess ist spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Erwägungen

1. Formelles 1.1. Zuständigkeit 1.1.1. Die Klägerin stützt sich auf Art. 31 ZPO, um die örtliche Zuständigkeit des hiesigen Handelsgerichts zu begründen. Die Zuständigkeit am Klägersitz für Ver- tragsstreitigkeiten folge aus einem Personalvermittlungsvertrag zwischen der Klä- gerin und der Beklagten (vgl. act. 1 Rz. I. 2). Die Beklagte bestreitet, dass ein Ver- trag vorliegt, hat jedoch darüber hinaus keine Bemerkungen zur Zuständigkeit des hiesigen Handelsgerichts (vgl. act. 16 Rz. 6 und Rz. 7). Gemäss Art. 31 ZPO ist für Klagen aus Vertrag das Gericht am Sitz der beklagten Partei oder an dem Ort zuständig, an dem die charakteristische Leistung zu erbringen ist. Art. 31 ZPO er-

- 6 - fasst auch alle Streitigkeiten, in denen sich die klagende Partei auf einen Vertrag beruft, selbst wenn das Zustandekommen des Vertrags strittig ist. Als charakteris- tische Leistung im Sinne von Art. 31 ZPO gilt regelmässig die nicht in Geld beste- hende Leistung. Wo diese zu erfüllen ist, bestimmt sich nach Art. 74 OR (vgl. SCHWANDER, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), DIKE Kommentar zur ZPO,

2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 2, N 12 und N 16 zu Art. 31). Die charakteristi- sche Leistung ist vorliegend die Dienstleistung der Klägerin. Gemäss Art. 74 Abs. 2 Ziff. 3 OR ist diese an dem Orte zu erfüllen, wo der Schuldner zur Zeit ihrer Entstehung seinen Sitz hatte; vorliegend ist das der Sitz der Klägerin und der Er- füllungsort damit Zürich. Die örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts ist ge- stützt auf Art. 31 ZPO gegeben. Ohnehin wird das angerufene Gericht auch zu- ständig, wenn sich die beklagte Partei ohne Einrede der fehlenden Zuständigkeit zur Sache äussert, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 18 ZPO). Die Beklagte hat sich vorliegend ohne Einrede der fehlenden Zuständigkeit zur Sache geäussert. Auch stehen einer Einlassung der Beklagten Partei keine Zuständig- keitsnormen entgegen. Die örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts ist zu be- jahen. 1.1.2. Die sachliche Zuständigkeit ist gestützt auf Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG gegeben. 1.2. Zulässigkeit der klägerischen Noveneingaben 1.2.1. Die Klägerin hat mit Eingaben vom 19. Dezember 2018 (Datum Poststem- pel) sowie vom 23. April 2019 (Datum Poststempel) zwei Noveneingaben einge- reicht (vgl. act. 43 und act. 44/102–132 sowie act. 48 und act. 49/133–142). Sie reichte dabei auch Urkunden aus laufenden Strafverfahren ein, namentlich Ein- vernahmeprotokolle, interne E-Mails der Beklagten und an die Beklagte gerichtete Offertanfragen Dritter. Die Beklagte bestreitet die (zivilprozessuale) Zulässigkeit beider Noveneingaben und beantragt, diese seien "aus dem Recht zu weisen" und nicht zu berücksichtigen (vgl. act. 46 S. 2 und act. 55 S. 2). Sie macht gel- tend, bei den vorgebrachten Tatsachen handle es sich um solche, die vor dem Aktenschluss im hiesigen Verfahren entstanden seien. Entsprechend hätte die Klägerin die mit den Noveneingaben behaupteten Tatsachen schon vor dem Ak-

- 7 - tenschluss vorbringen können und müssen (vgl. act. 46 Rz. 4, Rz. 8; act. 55 Rz. 4). Die Klägerin hätte die involvierten Personen zudem auch schon vor dem Aktenschluss kontaktieren können, um sich mit ihnen "ausgiebig zu unterhalten" (vgl. act. 55 Rz. 4). 1.2.2. Gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel nach Aktenschluss nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und entweder erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden sind (echte Noven); oder bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven). 1.2.3. Das Gericht muss die Zulässigkeit eines nach Aktenschluss erstmals einge- reichten Beweismittels oder einer nach Aktenschluss erstmals vorgebrachten Tat- sachenbehauptung grundsätzlich für jedes neue Beweismittel und für jede neue Tatsachenbehauptung gestützt auf Art. 229 Abs. 1 ZPO einzeln würdigen. Gleichwohl lassen sich für das vorliegende Verfahren bereits an dieser Stelle all- gemein gültige Aussagen betreffend die Zulässigkeit der klägerischen Novenein- gaben machen. 1.2.4. Die nach Aktenschluss als Beweismittel eingereichten Einvernahmeproto- kolle sind echte Noven, fanden doch die Einvernahmen nach Aktenschluss statt und wurden die Einvernahmeprotokolle entsprechend nach Aktenschluss erstellt. Die Klägerin reichte die Einvernahmeprotokolle mit ihren Noveneingaben jeweils unverzüglich ein. Sie sind gestützt auf Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO zulässig. Die von der Klägerin gestützt auf die Aussagen im Strafverfahren neu behaupteten Tatsa- chen sind unechte Noven, da zwar die Befragungen nach Aktenschluss stattfan- den, die Tatsachen aber bereits vor Aktenschluss bestanden. Soweit es sich um Tatsachen handelt, die der Klägerin ohne Einvernahmen im Strafverfahren nicht zugänglich gewesen wären, war es der Klägerin nicht zumutbar, die entsprechen- den Tatsachen vor Aktenschluss zu kennen und vorzubringen. Diese Tatsachen betreffen denn auch weitgehend interne Vorgänge bei der Beklagten. Auch konn- te die Klägerin keine Beweisanträge betreffend diese Tatsachen stellen, setzt

- 8 - doch ein Beweisantrag eine (genügend substanziierte) Tatsachenbehauptung vo- raus (und damit zumindest die Möglichkeit, sich im Voraus eine einigermassen fundierte Kenntnis der Verdachtsmomente aneignen zu können). 1.2.5. Wenn die Beklagte ausführt, die Klägerin hätte die einvernommenen Per- sonen kontaktieren und befragen können, ist ihr nicht zu folgen. Das Bundesge- richt hat wiederholt festgehalten, dass die Zeugenbefragung durch eine Partei die Ausnahme ist. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Kon- taktaufnahme mit einem potentiellen Zeugen nur ausnahmsweise mit der anwaltli- chen Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung vereinbar bzw. soll nur mit Zurückhaltung und Vorsicht vorgenommen werden (vgl. BGE 136 II 551 E. 3 mit Hinweisen). Generell ist die Wahrheitsfindung bzw. die Zeugenbefra- gung Aufgabe des Gerichts und nicht der Parteien oder ihrer Anwälte. Die Kontak- tierung eines möglichen Zeugen ist nur dann zulässig, wenn hierfür ein sachlicher Grund besteht (vgl. Urteil 2C_536/2018 vom 25. Februar 2019, E. 2.3). Vorliegend ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Klägerin kaum über verlässliche Infor- mationen betreffend die interne Organisation der Beklagten verfügen konnte. Un- ter diesen Umständen kann der Klägerin nicht vorgeworfen werden, sie habe nicht auf gut Glück Personen befragt und sich einer grenzenlosen Spekulation hinsicht- lich möglicher Sachverhaltsvarianten hingegeben. Die Beklagte hat zudem in irre- führenderweise auch versucht, ihren Alleinaktionär I._____ als beliebigen Klienten von Rechtsanwalt Y._____ darzustellen, der keine besondere Nähe zur Beklagten aufgewiesen habe. Auch betreffend F._____ verneinte sie, dass Y._____ diesen kannte, obwohl F._____ mehrmals in der Geschäftskorrespondenz der Beklagten erwähnt wurde. Das erschwerte es der Klägerin zusätzlich, substanziierte und sachverhaltsrelevante Behauptungen und Beweisanträge vorzubringen bzw. zu stellen. Im Übrigen hat die Klägerin die von der Staatsanwaltschaft einvernommen Personen dem hiesigen Gericht stets zur Zeugenbefragung offeriert (in diesem Zusammenhang anerkennt die Beklagte immerhin, dass die in den strafrechtli- chen Einvernahmen gemachten Aussagen vorliegend als Beweismittel taugen und eine erneute Befragung der einvernommenen Personen durch das hiesige Gericht unnötig wäre, vgl. act. 55 Rz. 17).

- 9 - 1.2.6. Die von der Klägerin mit den Noveneingaben eingereichten neuen E-Mails sind unechte Noven, bestanden die E-Mails doch bereits vor Aktenschluss. Hier gilt es zu unterscheiden, ob die Klägerin bereits vor Aktenschluss die E-Mails be- sass bzw. auf diese hätte zugreifen können oder, ob es ihr nicht zumutbar war, auf die entsprechenden E-Mails zuzugreifen (bzw. entsprechende Editionsanträge zu stellen). Soweit die E-Mails erst aufgrund des laufenden Strafverfahrens zum Vorschein kamen und in den Besitz der Klägerin kommen konnten, war es der Klägerin nicht zumutbar, die E-Mails vor Aktenschluss einzureichen. Auch konnte von ihr nicht erwartet werden, spekulative Beweisanträge betreffend unbekannte E-Mails zu stellen, zumal es sich um die interne E-Mail-Korrespondenz der Be- klagten handelte. Wiederum ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte zunächst die enge persönliche Verflechtung zwischen Y._____ und I._____ bestritt, wes- halb es der Klägerin nicht möglich war, auf eine allenfalls bestehende Korrespon- denz zwischen den genannten Personen zu schliessen und die Edition zu verlan- gen. Ein entsprechender Beweisantrag wäre, weil spekulativ und unsubstanziiert, abgewiesen worden. Das Gesagte gilt auch für interne Dokumente aus dem Ge- schäftsbetrieb der Beklagten (z.B. an die Beklagte gerichtete Offertanfragen Drit- ter). 1.2.7. Zusammenfassend sind sowohl die von der Klägerin nach Aktenschluss neu eingereichten Beweismittel als auch ihre neuen Tatsachenbehauptungen zi- vilprozessrechtlich – soweit relevant – zulässig.

2. Zustandekommen eines gültigen Vertrages 2.1. Unbestrittener Sachverhalt 2.1.1. Unbestritten ist, dass die Klägerin im April 2016 von F._____ kontaktiert wurde. F._____ gab sich dabei als Vertreter der Beklagten aus und bestellte für eine Baustelle in E._____ vier Trockenbauer. Die Klägerin stellte in der Folge vier Trockenbauer zur Verfügung, die vom 14. April 2016 bis zum 21. Mai 2016 auf der Baustelle in E._____ arbeiteten. Unbestritten ist auch, dass im Zeitpunkt des behaupteten Vertragsabschlusses einzig Y._____ im Handelsregister als (Ein- zel)Zeichnungsberechtigter der Beklagten aufgeführt war. Alleinaktionär der Be-

- 10 - klagten war damals I._____. Sodann gehen die Parteien auch darin einig, dass Y._____ in dieser Sache nie nach aussen in Erscheinung trat. Beide Parteien stimmen auch darin überein, dass F._____ auf Anweisung von I._____ handelte. 2.2. Parteistandpunkte 2.2.1. Gemäss der Klägerin habe sich im April 2016 ein F._____ telefonisch bei ihr gemeldet und sich nach Temporärmitarbeitern erkundigt. In der Folge seien vier Trockenbauer vermittelt worden (vgl. act. 1 Rz. II. 3). Die vier Trockenbauer seien zwischen dem 14. April 2016 bis 21. Mai 2016 auf einer Baustelle in E._____ im Einsatz gewesen (vgl. act. 1 Rz. II. 4). Die Beklagte habe die ihr zu- gesandte Rechnung nie beglichen. Ein Teilbetrag von CHF 1'224.60 sei von einer H._____ AG beglichen worden, obwohl die Rechnung ausschliesslich an die Be- klagte gesandt worden sei. Die Klägerin nimmt an, dass F._____ von der Beklag- ten bevollmächtigt gewesen sei, Verträge abzuschliessen. Auf der früheren Web- seite der Beklagten sei dieser als Geschäftsführer angegeben gewesen. Auch auf der Webseite "www.joolist.eu" sei F._____ als Ansprechpartner der Beklagten angegeben gewesen, samt der E-Mail-Adresse "F._____@C._____.ch". Diese E- Mail-Adresse sei im Geschäftsverkehr mit der Klägerin benutzt worden. Auf der Webseite sei auch eine Telefonnummer angegeben gewesen, unter welcher sich ein F._____ gemeldet habe (vgl. act. 1 Rz. II. 7.1; act. 28 Rz. II. 9.4). 2.2.2. Zusätzlich sei die Rolle einer dritten Person, I._____, zu berücksichtigen. Die Webseite der Beklagten sei auf ihn registriert gewesen (vgl. act. 28 Rz. II. 3). Auch die Telefonnummer von F._____ laufe auf I._____ (vgl. act. 28 Rz. II. 9.3). Sodann sei I._____ einziges Mitglied des Verwaltungsrates der H._____ AG, die einen Teilbetrag aus dem streitgegenständlichen Vertragsverhältnis beglichen habe. 2.2.3. Mit einer ersten Noveneingabe machte die Klägerin neu geltend, dass I._____ zum damaligen Zeitpunkt Alleinaktionär der Beklagten gewesen sei. Y._____ habe auch entsprechende Telefonnummern für die Beklagte eingerichtet, die Nummern dann aber auf I._____ umgeleitet (vgl. act. 43 Rz. II. 3). Diesen Te- lefondienst habe Y._____ der Beklagten in Rechnung gestellt (vgl. act. 43

- 11 - Rz. II. 5). Y._____ habe auch an die Beklagte gerichtete Offertanfragen Dritter per E-Mail an I._____ zugestellt. Die Offertanfrage, die Y._____ an I._____ weiterge- leitet habe, sei an die C._____ (so lautete die damalige Firma der Beklagten), F._____, adressiert gewesen. Y._____ habe sodann mit I._____ betreffend ein Projekt "Wohnen im L._____, Schwyz" per E-Mail korrespondiert. Das Büro von Y._____ habe weiter am 9. April 2016 eine Rechnung betreffend das erwähnte Projekt im Kanton Schwyz an I._____ gesandt, wobei die Rechnung an die "C._____, F._____" adressiert gewesen sei (vgl. act. 43 Rz. II. 6 ff.). F._____ sei von I._____ beauftragt worden, bei der Klägerin nach Temporärmitarbeitern nachzufragen (vgl. act. 43 Rz. II. 12). Y._____ habe I._____ auch aufgefordert, sich um eine an die Beklagte gerichtete Mahnung der K._____.ch zu kümmern und diese zu bezahlen. Die Mahnung sei an die "C._____ , F._____" gerichtet gewesen. Auch habe Y._____ bzw. seine Kanzlei eine Rechnung für das VR- Honorar von Y._____ per E-Mail an I._____ gesendet. (vgl. act. 43 Rz. II. 16). Die von der Klägerin mit Schreiben vom 2. Juni 2016 an die Beklagte gerichtete Be- treibungsandrohung sei von Y._____ an I._____ weitergeleitet worden (vgl. act. 43 Rz. II. 18). 2.2.4. In einer zweiten Noveneingabe führte die Klägerin sodann aus, F._____ habe im Rahmen laufender Strafuntersuchungen ausgesagt, dass I._____ und Y._____ von April 2016 bis August 2016 Geschäftsführer der Beklagten gewesen seien, wobei I._____ nach aussen der Chef gewesen, während Y._____ administ- rativ tätig gewesen sei (vgl. act. 48 Rz. II. 9a). F._____ sei Projektleiter der Be- klagten gewesen und habe auch eine Visitenkarte der Beklagten mit seinen Per- sonalien an Y._____ überreicht (vgl. act. 48 Rz. II. 9e). Er sei zudem im Rahmen seiner Tätigkeit für die Beklagte 3 bis 4 Mal bei Y._____ gewesen. Y._____ habe vom ihm auch eine Kopie seiner Identitätskarte verlangt (vgl. act. 48 Rz. II. 14f). Auch habe F._____ bestätigt, bei der Klägerin 3 bis 4 Arbeiter bestellt zu haben. Die Telefonnummer der Klägerin habe er von I._____ erhalten (vgl. act. 48 Rz. II. 9g). Er habe I._____ vertreten und auf seine Anweisungen hin gehandelt (vgl. act. 48 Rz. II. 9i). F._____ habe sodann ausgesagt, er habe als Strohmann für Y._____ und I._____ gedient, um zu vertuschen, wer tatsächlich hinter der Be- klagten gestanden habe (vgl. act. 48 Rz. II. 9q). I._____ sei sein Chef gewesen

- 12 - und er habe mit diesem zwischen Juni 2016 und Ende Februar 2017 insgesamt 822 mal telefoniert (vgl. act. 48 Rz. II. 9r und 9t). Auch G._____, der als Bauleiter auf einer Baustelle der Beklagten tätig gewesen sei, habe bestätigt, dass I._____ der Eigentümer der Beklagten gewesen sei (vgl. act. 48 Rz. II. 13). 2.2.5. Zusammenfassend habe Y._____ von den Aktivitäten von F._____ und I._____ Kenntnis gehabt. Indem Y._____ es geduldet habe, dass I._____ inner- halb der Beklagten eine quasi geschäftsführende Position eingenommen habe, sei Letzterer im Sinne einer Duldungsvollmacht bevollmächtigt gewesen, Verträge mit Dritten abzuschliessen (vgl. act. 48 Rz. II. 14e). Ohnehin sei I._____ als fakti- sches Organ der Beklagten zu qualifizieren, weshalb er zur Vertretung der Be- klagten befugt gewesen sei (vgl. act. 48 Rz. II. 14b). Als vertretungsbefugte Per- son habe er auch F._____ als Hilfsperson herbeiziehen können. 2.2.6. Die Beklagte bestreitet jeglichen Vertragsabschluss mit der Klägerin (vgl. act. 16 Rz. 11, 26; act. 40 Rz. 8, 18 f., 24, 34, 38; act. 46 Rz. 10). Sie habe F._____ nie bevollmächtigt, Verträge namens der Beklagten abzuschliessen (vgl. act. 16 Rz. 19, 29, 32; act. 40 Rz. 10, 16, 19, 21 f., 34, 39; act. 46 Rz. 10, 25). Es sei auch keine Vollmacht nach aussen kundgetan worden (vgl. act. 40 Rz. 21). Einziger Vertreter der Beklagten sei im relevanten Zeitpunkt Y._____ gewesen (vgl. act. 16 Rz. 11 ff.; act. 40 Rz. 10, 24, 34). Die Klägerin habe die behaupteten Verleihverträge auch nie ins Recht gelegt, es sei darum anzunehmen, dass diese Verleihverträge nicht existieren würden, zumal Verleihverträge von Gesetzes we- gen schriftlich abzufassen seien (vgl. act. 16 RZ. 17, 21). Y._____ habe nichts von der angemassten Tätigkeit von F._____ gewusst (vgl. act. 16 Rz. 31). Die von der Klägerin erwähnte Webseite der Beklagten existiere heute nicht mehr, wobei die Beklagte ohnehin bestreite, dass die Webseite von ihr errichtet worden sei; sie habe keine Kenntnis von dieser Webseite gehabt. I._____ habe mit dem vorlie- genden Sachverhalt nichts zu tun (act. 40 Rz. 11). Die Beklagte habe auch nie ei- ne Teilrechnung der Klägerin bezahlt (vgl. act. 40 Rz. 12). Ebenso wenig habe die Beklagte auf einer Baustelle "D._____ " gearbeitet (vgl. act. 40 Rz. 15, 34). In der Duplik behauptet die Beklagte weiter, I._____ habe mit der Beklagten nichts zu tun und sei nicht berechtigt gewesen, für die Beklagte zu handeln. Nur weil

- 13 - Y._____ die Unterschrift von I._____ und G._____ beglaubigt habe, heisse das nicht, dass er sie bestens kenne. Als Notar habe er viele verschiedene Klienten; es sei nicht möglich, sich an alle Personen zu erinnern (vgl. act. 40 Rz. 13). In ih- rer Stellungnahme zur ersten klägerischen Noveneingabe führte die Beklagte dann aus, I._____ sei im damaligen Zeitpunkt tatsächlich ihr Aktionär gewesen; Y._____ kenne diesen gleichwohl nicht sehr gut (vgl. act. 46 Rz. 11 f.). Was die Klägerin aus dem Umstand, dass die Kanzlei von Y._____ Telefonnummern für die Beklagte zur Verfügung gestellt habe, ableiten wolle, sei nicht erkennbar. Eine Zeichnungsberechtigung Dritter lasse sich daraus jedenfalls nicht ableiten (vgl. act. 46 Rz. 13). Nicht die Beklagte, sondern F._____ habe im Auftrag von I._____ die vier Trockenbauer bei der Klägerin bestellt (vgl. act. 46 Rz. 20). Aktionäre könnten rechtsverbindlich keine Arbeiter bestellen bzw. anstellen, denn sie ver- fügten lediglich über Vermögens- sowie Mitgliedschaftsrechte (vgl. act. 46 Rz. 20 f.). I._____ habe ein falsches Spiel getrieben. Die Beklagte sei Opfer der Machenschaften von I._____; nur dieser habe der Klägerin für die geltend ge- machte Forderung einzustehen (vgl. act. 46 Rz. 23). Auch habe die Beklagte die vier Trockenbauer nicht angeheuert und an eine Drittunternehmung weiterverlie- hen. Es habe eben gerade I._____ die Arbeiter durch F._____ bestellen lassen und zwar für die M._____ AG. I._____ habe dies verschleiern und es so erschei- nen lassen wollen, als habe die Beklagte die Arbeiter bestellt (vgl. act. 46 Rz. 31). 2.3. Rechtliches 2.3.1. Eine Aktiengesellschaft kann sich durch formelle Organe, durch Hand- lungsbevollmächtigte (kaufmännische Vollmacht) sowie durch Einzelbevollmäch- tigte (einfache Vollmacht) vertreten lassen. 2.3.2. Die einfache Vollmacht kann ausdrücklich oder konkludent erteilt werden (vgl. BGE 141 III 289, S. 290 E. 4.1). Eine konkludente Erklärung liegt dann vor, wenn sich der Wille nur unter Berücksichtigung der Umstände aus der Erklärung oder dem Verhalten des Kundgebenden ableiten lässt (vgl. HUGUENIN, Obligatio- nenrecht. Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019, N 174). Weiss eine vertretene Person, dass sie gegen ihren eigenen Willen ver- treten wird, schreitet sie aber gegen die unerbetene Vertretung trotzdem nicht ein,

- 14 - so liegt eine (interne) Duldungsbevollmächtigung vor. Eine (interne) Anscheinsbe- vollmächtigung liegt vor, wenn einerseits die vertretene Person keine Kenntnis hat, dass eine andere Person sich als ihre Vertretung ausgibt, sie bei pflichtge- mässer Aufmerksamkeit das Vertreterhandeln aber hätte erkennen müssen, und anderseits die "vertretende" Person das Verhalten der "vertretenen" Person nach Treu und Glauben als Bevollmächtigung auffassen darf (vgl. BGE 141 III 289, S. 290 f. E. 4.1; Urteil 2C_872/2018 vom 18. Dezember 2018, E. 3.3.6; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 10. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, N 1411 f.; KUT, in: Furrer/Schnyder (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 8 zu Art. 33). 2.4. Bevollmächtigung von F._____ und/oder I._____ durch die Beklagte 2.4.1. Die klägerische Darstellung des Sachverhalts lässt sich folgendermassen zusammenfassen: F._____ habe die Klägerin namens der Beklagten telefonisch kontaktiert und vier Trockenbauer für eine Baustelle in E._____ bestellt. Er habe auf Anweisung von I._____ gehandelt, der sein Vorgesetzter gewesen sei. I._____ sei der Alleinaktionär der Beklagten gewesen und habe als deren Ge- schäftsführer gewaltet. Der beklagtische Rechtsvertreter, Y._____, sei einziges Mitglied des Verwaltungsrats der Beklagten und als solcher als Zeichnungsbe- rechtigter im Handelsregister eingetragen gewesen. Die Klägerin habe zwar mit ihm und I._____ direkt keinen Kontakt gehabt, jedoch habe Y._____ Kenntnis da- von gehabt, dass I._____ und F._____ in einer Vielzahl von Fällen als Vertreter der Beklagten aufgetreten seien. Er habe somit gewusst, dass diese die Beklagte gegen aussen vertreten würden. Diesem Auftreten nach aussen als Vertreter ha- be er zugestimmt bzw. habe es mindestens geduldet, weshalb eine Bevollmächti- gung zugunsten von F._____ und/oder I._____ vorgelegen habe. 2.4.2. Unbestrittenermassen gab es keinerlei Kontakt zwischen der Klägerin und Y._____, der als einziger im Handelsregister als Vertretungsberechtigter der Be- klagten eingetragen war. Auch liegt keine von Y._____ an F._____ oder an I._____ erteilte schriftliche Vollmacht vor. Die Klägerin hatte ebenso wenig mit I._____ nachweisbaren direkten Kontakt, sondern ausschliesslich mit F._____.

- 15 - Strittig und zu klären sind somit zwei Varianten des klägerseits behaupteten Sachverhalts: 1. Bestand eine konkludente Vollmacht von Y._____ zugunsten von F._____ (Vertretungskette: Klägerin-F._____-Y._____-Beklagte)? 2. Bestand eine konkludente Vollmacht von Y._____ zugunsten von I._____ und durfte dieser eine Untervollmacht an F._____ erteilen (Vertretungskette: Klägerin-F._____-I._____- Y._____-Beklagte)? Für den klägerseits behaupteten Vertragsabschluss zwischen der Klägerin und der Beklagten genügt die Bejahung einer der beiden Fragen. Beide Sachverhaltsvarianten sind so miteinander vermengt, dass sie zusammen zu prüfen sind. 2.4.3. Das Verhältnis von I._____ zur Beklagten (bzw. zu Y._____) war bis und mit der Duplik unklar. Die Klägerin machte geltend, Y._____ und I._____ würden sich bestens kennen. Diesen Schluss zog sie bis zu ihrer Replikschrift aus der Tatsache, dass Y._____ als Notar mehrmals die Unterschrift von I._____ beglau- bigt hatte (vgl. act. 28 Rz. II. 7, Rz. II. 10.3 f., Rz. II. 10.6 f.). Auf dieses Vorbrin- gen erwiderte die Beklagte in ihrer Duplikschrift, Y._____ könne sich als Rechts- anwalt und Notar nicht an sämtliche Klienten erinnern, für die er einmal Unter- schriften beglaubigt habe. Jedenfalls kenne Y._____ I._____ nicht bestens (vgl. act. 40 Rz. 13). I._____ habe mit der Beklagten nichts zu tun (vgl. act. 40 Rz. 12). Erst aufgrund laufender Strafverfahren wurde nach Aktenschluss klar, dass I._____ im Zeitpunkt des behaupteten Vertragsabschlusses Alleinaktionär der Be- klagten war. Auch kam aufgrund der Erkenntnisse aus den Strafverfahren eine rege E-Mail-Korrespondenz zwischen Y._____ und I._____ zum Vorschein. Die Klägerin konnte diese Tatsachen gestützt auf das Novenrecht in den Prozess ein- führen (vgl. auch Erw. 1.2). Die Behauptung der Beklagten in ihrer Stellungnahme zur ersten klägerischen Noveneingabe, sie habe nie bestritten, dass I._____ ihr Aktionär gewesen sei (vgl. act. 46 Rz. 11), mag zutreffen, zumal die Klägerin das auch nicht behauptete (sie erfuhr es auch erst aufgrund der Strafverfahren). Gleichwohl erstaunt es, dass die Beklagte die Aktionärseigenschaft I._____ nicht bloss verschwieg, sondern betreffend das Verhältnis Y._____-I._____ geradezu irreführende Angaben machte. Offensichtlich ging es der Beklagten dabei darum, zwischen ihr und I._____ möglichst viel Distanz zu schaffen.

- 16 - 2.4.4. Die Beklagte versucht denn auch, I._____ als ihren passiven Aktionär dar- zustellen. Sie weist darauf hin, die Vertretung der Aktiengesellschaft gehöre nicht zu den Vermögens- sowie Mitgliedschaftsrechten eines Aktionärs (vgl. act. 46 Rz. 20; act. 55 Rz. 15). Diese Sichtweise der Beklagten greift zu kurz: Auch ein Aktionär kann die Aktiengesellschaft nach aussen vertreten. Diese Vertretungs- macht folgt freilich nicht aus seiner Eigenschaft als Aktionär, sondern setzt die entsprechenden Tatbestandsmerkmale der Vertretung voraus. 2.4.5. Die Klägerin bringt in diesem Zusammenhang vor, I._____ habe sich nicht wie ein passiver Aktionär verhalten, sondern sei der eigentliche Geschäftsführer der Beklagten gewesen und als solcher nach aussen aufgetreten. Er sei als fakti- sches Organ der Beklagten zu qualifizieren. Zumindest liege aber eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht seitens der Beklagten zugunsten von I._____ vor. Die Klägerin untermauert ihre Behauptung zum einen damit, dass Y._____ mehrere Telefonnummern der Beklagten eingerichtet und diese auf I._____ umgeleitet ha- be. Zum anderen begründet sie ihre Vorbringen mit einer regen E-Mail- Korrespondenz zwischen Y._____ und I._____. Ihr ist zuzustimmen: Gestützt auf die Nummernumleitung und auf die Korrespondenz wird klar, dass I._____ mit- nichten ein passiver Aktionär war, sondern der eigentliche Geschäftsführer der Beklagten. 2.4.6. So richtete Y._____ mehrere Telefonnummern ein, jeweils lautend auf die Beklagte, und leitete diese auf I._____ um (vgl. act. 43, Rz. II. 3 und 5; act. 44/109 S. 4 f.). Der Telefondienst zugunsten der Beklagten bzw. I._____ liess Y._____ über seine Anwaltskanzlei laufen und stellte diesen Dienst der Beklagten auch in Rechnung, wobei er I._____ anwies, die Rechnungen zu bezahlen (vgl. act. 43, Rz. II. 5; act. 44/110–111; die Gesprächsminuten wurden anscheinend separat verrechnet). Es ist nicht nachvollziehbar, warum Telefonnummern, die auf die Beklagte lauten und offensichtlich der Kommunikation nach aussen dienen, auf einen Aktionär umgeleitet werden, wenn dieser doch bloss ein passiver Aktio- när ist, der sich auf die Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Vermögensrechte beschränkt, wie das die Beklagte glauben lassen möchte. Erstaunlich ist vorlie- gend, dass die Beklagte mit keinem Wort erklärt, warum diese Telefonnummern

- 17 - eingerichtet und auf I._____ umgeleitet wurden. Wer als Verwaltungsratspräsident dem Alleinaktionär entsprechende Telefonnummern einrichtet, nimmt zumindest in Kauf, dass der Aktionär tatsächlich namens der Aktiengesellschaft nach aussen auftritt. Dass es dabei vor allem um die Geschäftsabwicklung geht, ist nahelie- gend. 2.4.7. Aus der E-Mail-Korrespondenz zwischen Y._____ und I._____ ergibt sich sodann, dass Y._____ zahlreiche die Geschäftsführung der Beklagten betreffende Dokumente an I._____ weiterleitete. Mit E-Mail vom 13. April 2016 (also im selben Zeitraum wie die vorliegende Streitigkeit) sandte er eine Einladung zur Offertstel- lung der N._____ an I._____ (vgl. act. 43 Rz. II. 6; act. 44/112–113). Die Einla- dung ist an die Beklagte gerichtet und F._____ als Kontaktperson der Beklagten angegeben. Die Beklagte bringt vor, aus einer Offertanfrage lasse sich vorliegend nichts ableiten. Jede X-beliebige Person könne eine solche Offerteinladung bean- tragen und dabei eine X-beliebige Firma angeben. Die Gesellschaft, welche den Auftrag vergeben würde, werde diese Einladung jeweils so wie bestellt versen- den. Das heisse dann aber noch lange nicht, dass Y._____ Herrn F._____ kenne. Wenn Herr F._____ in unberechtigter Weise eine solche Einladung auf seinen Namen auf die Beklagte beantragt habe, beweise dies lediglich, dass Herr F._____ offensichtlich in deliktischer Weise gehandelt habe (vgl. act. 46 Rz. 15). Ausserdem sei die Beklagte damals nicht operativ tätig gewesen (vgl. act. 46 Rz. 14). 2.4.8. Die Erklärung der Beklagten, jede Person könne Offerteinladungen einfor- dern, geht an der Sache vorbei. Entscheidend ist, dass Y._____ erstens diese Of- ferteinladung kannte, sie zweitens an I._____ weiterleitete und drittens, dass er auch von F._____ wusste, war dieser doch in der Einladung erwähnt. Die Beklag- te setzt sich mit diesen Tatsachen nicht auseinander. Auch in der E-Mail sucht man vergebens Erklärungen zum Verhalten des angeblich einzigen Vertretungs- berechtigten der Beklagten. Es wäre, wenn die beklagtische Sichtweise zutreffend wäre, zu erwarten gewesen, dass Y._____ danach gefragt hätte, wer denn F._____ sei, was es mit dieser Offerteinladung auf sich habe, wer denn hier ge- gen aussen als Vertreter der Beklagten auftrete, zumal die Beklagte ja ihrer Auf-

- 18 - fassung nach damals nicht operativ tätig gewesen sei. Auch erklärt die Beklagte nicht, warum sie die Offerteinladung an I._____ weiterleitete, obwohl die Beklagte behauptet, dieser sei nur ein passiver Aktionär gewesen. Naheliegend ist, dass Y._____ die Offerteinladung an I._____ weiterleitete, weil dieser die Geschäfte der Beklagten nach aussen führte. Zum Einwand der fehlenden operativen Tätig- keit ist anzufügen dass sich aus diesem Einwand für die vorliegende Streitigkeit nichts ableiten lässt. Es spielt keine Rolle, ob die Beklagte damals nach ihrem Verständnis operativ war oder nicht. Vorliegend geht es einzig um den klägerseits behaupteten Vertragsabschluss mit der Beklagten. Auch eine nicht operative Ge- sellschaft kann einzelne Verträge abschliessen. Eine operative Tätigkeit, was im- mer man rechtlich darunter verstehen mag, ist mit anderen Worten keine notwen- dige Voraussetzung für das Begründen vertraglicher Rechte und Pflichten. 2.4.9. Aktenkundig sind sodann mehrere E-Mails von Y._____ (bzw. seiner An- waltskanzlei) an I._____ betreffend ein Projekt „Wohnen im L._____, Schwyz", an welchem die Beklagte beteiligt war (vgl. act. 43 Rz. II. 9; act. 44/115–118). Die E- Mail vom 19. Mai 2016 von Y._____ an I._____ enthält ein Angebotsprotokoll be- treffend das Projekt. Mit E-Mail vom 9. Juni 2016 sandte Y._____ eine Rechnung im Zusammenhang mit dem Projekt an I._____ (als Kontaktperson der Beklagten ist in der Rechnung F._____ angegeben). Auch diese E-Mail-Korrespondenz be- weist, dass Y._____ sowohl F._____ als auch I._____ kannte und, dass I._____ weit mehr als ein passiver Aktionär der Beklagten war. Auch mit dieser Korres- pondenz setzt sich die Beklagte nicht substanziiert auseinander. Namentlich eine Intervention von Y._____ gegen das Nach-aussen-Auftreten von I._____ und F._____ wird von der Beklagten nicht behauptet und ist auch aus den Beweismit- teln nicht ersichtlich. Wiederum ist naheliegend, dass I._____ und F._____ die Beklagte nach aussen vertraten. 2.4.10. Mit E-Mail vom 12. Juli 2018 leitete Y._____ eine Mahnung der "K._____.ch" an I._____ weiter. Er fordert darin I._____ auf, die Forderung zu be- zahlen und ihm die Zahlung zu bestätigen. Die fragliche Mahnung ist an die Be- klagte gerichtet, Kontaktperson ist wiederum F._____ (vgl. act. 43 Rz. II. 14; act. 44/120–121). Erstaunlich ist – neben der Tatsache, dass Y._____ die E-Mail

- 19 - an I._____ sandte –, dass Y._____ wiederum nicht fragt, wer denn F._____ sei (den er angeblich nicht kennt, vgl. sogleich Erw. 2.4.11 f.); ebenso wenig erkun- digt er sich bei I._____, um was es bei dieser Forderung gegen die Beklagte gehe und wer denn die Beklagte anscheinend nach aussen vertrete. Auch untersagt er weder I._____ noch F._____, nach aussen als Vertreter der Beklagten aufzutre- ten. Stattdessen überträgt er I._____ die Aufgabe, die Rechnung zu bezahlen und ihm die Zahlung zu bestätigen. Auch hier liegt der Schluss nahe, dass I._____ weit mehr als ein passiver Aktionär der Beklagten war und Y._____ – in Aus- übung seiner administrativen Tätigkeit für die Beklagte – ihm die Mahnung weiter- leitete. 2.4.11. Betreffend das Verhältnis zwischen Y._____ und F._____ ist besonders hervorzuheben, dass die Klägerin vorbringt, Y._____ habe F._____ gekannt und diesen mehrmals getroffen. F._____ habe Y._____ auch seine auf die Beklagte lautende Visitenkarte übergeben und dieser habe eine Kopie der Identitätskarte F._____s verlangt (vgl. act. act. 48 Rz. II. 9a, 9e, 14f). Die Beklagte bringt ledig- lich vor, jede Person könne sich Visitenkarten irgendeiner Unternehmung herstel- len lassen. Sodann behauptet sie pauschal, es sei nicht ersichtlich, dass Y._____ F._____ kennen sollte; ein direkter Kontakt sei nicht bewiesen (vgl. act. 46 Rz. 15; act. 55 Rz. 8 f.). 2.4.12. Der Einwand der Beklagten, es sei nicht ersichtlich, weshalb Y._____ F._____ kennen sollte, ist nicht nachvollziehbar. Der Grund des Kennenmüssens folgt aus den eingereichten Beweisurkunden und den unbestritten gebliebenen Behauptungen der Klägerin. Die Behauptung, Y._____ habe eine Kopie von F._____s Identitätskarte verlangt, bestreitet die Beklagte nicht. Auch die Überga- be der Visitenkarte wird nicht bestritten (vgl. act. 55 Rz. 8). Wie aufgezeigt, findet sich sodann der Name F._____s auf zahlreichen Geschäftsdokumenten der Be- klagten, die Y._____ an I._____ per E-Mail weiterleitete. Die Beklagte behauptet nirgends, Y._____ habe sich bei I._____ erkundigt, wer F._____ sei. Die beklagti- schen Vorbringen im Zusammenhang mit F._____ sind inkohärent und überzeu- gen nicht. Y._____ kannte nicht nur I._____ und wusste, dass dieser die Beklagte

- 20 - nach aussen vertrat. Er kannte auch F._____ persönlich und wusste von seinem Auftreten als Vertreter der Beklagten. 2.4.13. Y._____ war damit einverstanden und es entsprach seinem Willen, dass sowohl I._____ als auch F._____ die Beklagte nach aussen vertraten. Gestützt auf den soeben aufgezeigten Sachverhalt ist der klägerseits behauptete Ver- tragsabschluss zwischen der Klägerin und der Beklagten nachgewiesen: 2.4.13.1. Betrachtet man das Verhältnis zwischen Y._____ und F._____, liegt ei- ne konkludente interne Vollmachtserteilung – mindestens in Form einer internen Duldungs- oder Anscheinsvollmacht – von Y._____ an F._____ vor. Eine solche konkludente Vollmacht durfte Y._____ als im Handelsregister eingetragenes ver- tretungsberechtigtes Organ der Beklagten auch erteilen. F._____ konnte dem- nach gestützt auf eine von Y._____ direkt an ihn erteilte Vollmacht Verträge na- mens der Beklagten mit der Klägerin abschliessen. 2.4.13.2. Selbst wenn man annähme, Y._____ habe keine Vollmacht zugunsten von F._____ erteilt, liegt eine Vollmacht zugunsten von I._____ vor. Das darge- stellte Verhalten von Y._____ gegenüber I._____ ist rechtlich ebenfalls als kon- kludente interne Vollmachtserteilung der Beklagten an I._____ zu qualifizieren. Y._____ wusste, dass I._____ als Vertreter der Beklagten auftrat, und das ent- sprach auch seinem Willen und der gewählten Arbeitsteilung. Ob die Klägerin von dieser Vollmachtserteilung Kenntnis hatte, spielt angesichts der internen Bevoll- mächtigung keine Rolle; es erübrigen sich entsprechend auch Ausführungen zum guten Glauben der Klägerin (zu welchem die Beklagte ohnehin keine Behauptun- gen aufstellt). Die Klägerin kann sich auch als aussenstehende Dritte auf die in- terne Vertretungsregelung bei der Beklagten berufen. Sollte Y._____ als einziges Organ der Beklagten hingegen der Wille zur Vollmachtserteilung an I._____ ge- fehlt haben, so hatte er gleichwohl Kenntnis davon, dass I._____ als Vertreter der Beklagten agierte und faktisch deren Geschäfte führte. Gegen dieses Verhalten von I._____ schritt Y._____ nie ein. Im Gegenteil führte er mit diesem eine um- fangreiche Geschäftskorrespondenz und leitete zudem Telefonanrufe auf Num- mern der Beklagten auf I._____ um. Diesfalls lag mindestens eine interne Dul- dungsvollmacht von Y._____ zugunsten von I._____ vor. Sollte Y._____ das Ver-

- 21 - treterhandeln von I._____ nicht erkannt haben, wäre ihm dies vorzuwerfen; er hät- te es erkennen müssen, was zu einer Anscheinsbevollmächtigung zugunsten von I._____ führen würde. Hinweise dafür, dass I._____ wusste, dass Y._____ gar keine Vollmachtserteilung beabsichtigte, liegen nicht vor und werden auch nicht behauptet. Wiederum stellt sich darum auch die Frage nach dem Gutglaubens- schutz nicht. Offen bleiben kann endlich die Frage, ob einem faktischen Organ ip- so iure Vertretungsmacht zukommt und I._____ als faktisches Organ im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu qualifizieren wäre. 2.4.13.3. I._____ durfte weiter F._____ als Hilfsperson beiziehen. Ob ein Vertreter befugt ist, eine Untervollmacht zu erteilen, ist durch Auslegung der (Haupt- )Vollmacht zu ermitteln. Bei fehlender ausdrücklicher Regelung gilt als Ausle- gungsregel, dass die Substitution zulässig ist, wenn eine Substitution aufgrund der Umstände notwendig wird oder üblich ist (vgl. KUT, Handkommentar, a.a.O., N 21). Vorliegend sind keine Umstände ersichtlich (geschweige denn behauptet), die eine Untervollmacht verbieten würden. Auch handelt es sich um einen übli- chen Beizug. F._____ konnte damit auch in der zweiten Variante (keine direkte Vollmacht von Y._____ an F._____) Verträge für die Beklagte abschliessen. Dies tat er, als er die Klägerin kontaktierte und vier Trockenbauer bestellte. 2.4.14. Der Vollständigkeit halber ist in aller Kürze auf eine Unklarheit im Zusam- menhang mit der Baustelle in E._____ einzugehen: Die Parteien bringen vor, auf der Baustelle in E._____, auf welcher die Trockenbauer eingesetzt wurden, sei bei der verantwortlichen Generalunternehmerin O._____ AG nicht die Beklagte als Bauunternehmung gemeldet gewesen, sondern die M._____ AG (vgl. act. 28 Rz. II. 9.1). Bei dieser handelt es sich um eine weitere Gesellschaft von I._____ (vgl. act. 28 Rz. II. 4, Rz. II. 6). Die Beklagte kann aus diesem Umstand nichts zu ihren Gunsten ableiten. In Bezug auf das streitgegenständliche Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten spielt es letztlich keine Rolle, welche Bauunternehmung die Trockenarbeiter auf der Baustelle einsetzte und welche Bauunternehmung bei der Generalunternehmerin gemeldet war. Es geht vorlie- gend einzig um den Vertragsabschluss zwischen der Klägerin und der Beklagten. Der Klägerin kann kein Nachteil daraus erwachsen, dass die Beklagte die Tro-

- 22 - ckenarbeiter möglicherweise bei einer anderen Unternehmung vertragswidrig ein- setze. Hinzu kommt, dass die Arbeitsrapporte im Namen der Beklagten unter- zeichnet wurden, wobei der unterzeichnende G._____ von F._____ bzw. I._____ als Hilfsperson hinzugezogen werden durfte. 2.5. Zwischenfazit Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass sowohl F._____ als auch I._____ je einzeln bevollmächtigt waren, die Beklagte zu vertreten und für diese Verträge abzuschliessen. Die Vollmacht zugunsten von I._____ besteht unabhängig davon, ob man eine Vollmacht zugunsten von F._____ bejaht. I._____ durfte zur Vertre- tung der Beklagten F._____ als Hilfsperson einsetzen und ihm eine entsprechen- de (Unter-)Vollmacht einräumen, was er tat, als er ihm den Auftrag gab, bei der Klägerin vier Trockenbauer zu bestellen. Die von der Beklagten gegen die aufge- zeigten Vertretungsketten und den Vertragsabschluss eingewendeten Behaup- tungen überzeugen nicht. 2.6. Formgültigkeit der Verleihverträge 2.6.1. Die Beklagte bringt vor, die streitgegenständlichen Verleihverträge lägen nicht in Schriftform vor. Gemäss Art. 22 AVG i.V.m. Art. 50 AVV müsste der Ver- leihvertrag mit dem Einsatzbetrieb vor der Arbeitsaufnahme oder nachträglich zum nächstmöglichen Zeitpunkt schriftlich abgeschlossen werden. Der Verleihver- trag müsse zudem die in Art. 22 Abs. 1 lit. a bis lit. f AVG enthaltenen Informatio- nen enthalten (vgl. act. 16 Rz. 20). Die Klägerin führt demgegenüber aus, die Ver- träge seien vorliegend per E-Mail bzw. telefonisch abgeschlossen worden. Ob ein schriftlicher Vertrag vorliege sei nicht relevant, da Art. 22 AVG keine Gültigkeits- vorschrift sei. Dass die Beklagte sich auf einen Formmangel berufe, nachdem sie die Arbeitsleistung entgegen genommen habe, sei rechtsmissbräuchlich. Auf- grund des kurzfristig erteilten Auftrags sei vorgesehen gewesen, die Verträge nachträglich im Sinne von Art. 50 AVV zu schliessen, wozu es jedoch nicht mehr gekommen sei. Sie habe die Verträge der Beklagten zur Unterzeichnung per Post zugesandt, diese jedoch nie zurückerhalten (vgl. act. 28 Rz. II. 24).

- 23 - 2.6.2. Gemäss Art. 22 AVG muss der Verleiher den Vertrag mit dem Einsatzbe- trieb schriftlich abschliessen. Art. 50 AVV hält fest, dass der schriftliche Verleih- vertrag grundsätzlich vor der Arbeitsaufnahme vorliegen muss, es sei denn, die zeitliche Dringlichkeit der Arbeitsaufnahme lasse einen schriftlichen Vertrags- schluss nicht mehr zu. In solchen Fällen ist der Vertrag zum nächstmöglichen Zeitpunkt schriftlich abzufassen. 2.6.3. Lehre und Rechtsprechung sind sich uneinig, ob das Schriftlichkeitserfor- dernis gemäss Art. 22 AVG Gültigkeitsvoraussetzung für den Vertrag ist. Die Tendenz scheint dahinzugehen, die Verletzung des Schriftlichkeitserfordernisses nicht als (zivilrechtlichen) Nichtigkeitsgrund anzusehen (vgl. Beschluss und Urteil vom 7. Juni 2012 des Handelsgerichts des Kantons Zürich, HG100031, E. 5.1.8, wobei eine Literaturstelle zitiert wird, die sich nicht zu Art. 22 AVG, sondern zu Art. 19 AVG äussert, mithin zum Arbeitsvertrag und nicht zum Verleihvertrag; Ur- teil des Kantonsgerichts St. Gallen, VZ.2007.41, vom 24. September 2007, E. 3b; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag. Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, N 21 zu Art. 319; KRUMMENACHER/WEIBEL, in: Kull (Hrsg.), Stämpfli Handkommentar zum Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG), Bern 2014, N 5 zu Art. 22; a.M. Urteil des Kantonsgerichts Wallis, TCVS C1 07 47, vom 20. August 2007, RVJ / ZWR 2008 S. 301 ff., S. 302 E. 4a)aa) sowie mit ausführlicher Begründung DOMENIG, Der Verleihvertrag nach AVG, die Vermitt- lungsentschädigung und das Verhältnis zum Mäklervertragsrecht, in: Zeitschrift recht 2016, S. 86 ff., S. 90 und S. 96). 2.6.4. Die Frage, ob das Schriftlichkeitserfordernis gemäss Art. 22 AVG als Gül- tigkeitserfordernis zu qualifizieren ist, kann offen bleiben. Selbst wenn die Verlet- zung des Schriftlichkeitserfordernisses in Art. 22 AVG die Nichtigkeit des Ver- leihvertrages zur Folge hätte, könnte die Beklagte sich vorliegend nicht auf diese berufen. Eine Vertragspartei kann sich dann nicht auf die Nichtigkeit des Vertra- ges berufen, wenn ihr Verhalten rechtsmissbräuchlich ist. Das Gericht hat dabei nicht nach starren Regeln, sondern unter Würdigung aller Umstände des konkre- ten Falles zu entscheiden. Liegt Rechtsmissbrauch vor, ist der Vertrag so zu be- handeln, wie wenn er gültig wäre (vgl. BGE 98 II 313, S. 316 E. 2). Die Klägerin

- 24 - bringt vor, sie habe die Verleihverträge der Beklagten postalisch zur Unterzeich- nung zugestellt. Sie habe die Verträge aber nie zurückerhalten (vgl. act. 28 Rz. 12 und Rz. 24). Sie legt zum Beweis die (nicht unterzeichneten) Verleihverträge so- wie zwei E-Mails vom 13. April 2016 und vom 14. April 2016 an F._____ vor (vgl. act. 3/5; act. 29/87; act. 29/88–91). Die Verleihverträge sind an F._____, …- Strasse …, … Zürich, adressiert. (Bei dieser Adresse handelt es sich nicht nur um die damalige Adresse der Beklagten, sondern gleichzeitig auch um die alte Ad- resse der Kanzlei von Rechtsanwalt Y._____). In den E-Mails wird mitgeteilt, die Verträge seien bereits postalisch unterwegs (vgl. act. 3/5 und 29/87). Die Beklag- te bestreitet die postalische Zustellung nicht, sondern beschränkt sich darauf, der Klägerin vorzuwerfen, sie habe die Verleihverträge nie in unterzeichneter Form von der Beklagten oder von Herrn F._____ zurückverlangt (vgl. act. 40 Rz. 26). Damit steht aber fest, dass die Beklagte die Verleihverträge erhalten hat, sie die Verträge jedoch nicht retournierte. Eine Pflicht der Klägerin, diese bei der Beklag- ten nachzufordern, um die Formungültigkeit zu verhindern, besteht nicht, zumal die Verleihverträge klar die Aufforderung enthalten, das unterzeichnete Doppel umgehend zu retournieren. Es ist rechtsmissbräuchlich, wenn die Beklagte sich auf den Formmangel beruft, nachdem sie die Verträge postalisch erhielt, diese nicht retournierte und gleichzeitig die von der Klägerin vollständig erbrachte Hauptleistung des Vertrages ohne Vorbehalt entgegennahm. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Beklagte durch ihr Verhalten selber die Formungültigkeit über- haupt erst herbeiführte, wobei die Klägerin alles getan hatte, um die Formvor- schriften zu erfüllen. Als Bauunternehmerin, die Arbeiter ausleiht, muss die Be- klagte zudem die rechtlichen Grundlagen des Verleihgeschäfts kennen, zumal ihr das Wissen ihres Verwaltungsratspräsidenten als Rechtsanwalt anzurechnen ist. Zusammenfassend sind die Verleihverträge wegen des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Beklagten auch dann als gültig zu behandeln, wenn das Schrift- lichkeitserfordernis von Art. 22 AVG als Gültigkeitsvorschrift auszulegen wäre.

- 25 - 2.7. Fazit Die von der Klägerin ins Recht gelegten Verleihverträge sind gültig bzw. so zu behandeln, wie wenn sie gültig wären, falls Formerfordernisse hätten beachtet werden müssen.

3. Höhe der Forderung Die Klägerin beziffert ihre Forderung auf CHF 46'322.40 (nebst Verzugszinsen; siehe zu diesen Erw. 4) und reicht zum Nachweis verschiedene Urkunden ein. Die Beklagte hat die Höhe der geltend gemachten Forderung nicht bestritten, sondern stets – unzutreffend – vorgebracht, die Klägerin und die Beklagte hätten gar nie eine gültigen Vertrag abgeschlossen. Die beklagtischen Ausführungen zu den klägerseits eingereichten Rapporten (vgl. act. 16 Rz. 14 ff.) betreffen denn auch nicht die Höhe der Forderung bzw. die Arbeitsleistungen an sich, sondern einzig die Frage des Vertragsabschlusses (bzw. der Vertretung der Beklagten). Soweit die Beklagte die Rechnungen der Klägerin bestreitet (vgl. act. 16 Rz. 24), handelt es sich hierbei um eine unsubstanziierte Bestreitung. Die Beklagte erklärt nicht, warum sie die in Rechnung gestellte Summe nicht akzeptiert und bezeichnet die- se pauschal als "inhaltlich falsch". Sie bringt einzig vor, Rechnungen würden für sich allein betrachtet keine Forderungen nachweisen, was keine genügende Be- streitung ist. Die klägerische Forderung ist demnach auch in ihrer Höhe ausge- wiesen.

4. Verzugszins 4.1. Die Klägerin fordert Verzugszins zu 5% seit 18. Mai 2016. Sie erklärt die von ihr berechnete Laufzeit des Verzugszinses nicht. Die Beklagte hat sich zur Laufzeit des Zinses nicht geäussert. 4.2. Die Klägerin legt eine Mahnung vom 25. Mai 2016 über CHF 14'775.25 vor (vgl. act. 3/53). Gemäss der Mahnung ist der Betrag bis zum 1. Juni 2016 zu be- gleichen. In einem weiteren Schreiben an die Beklagte hält die Klägerin fest, dass bis und mit 29. Mai 2019 fällige Rechnungen über CHF 36'632.00 bestünden und hierfür der Beklagten zur Bezahlung eine Frist von 5 Tagen angesetzt werde.

- 26 - Weiter wird im Schreiben mitgeteilt, dass weitere Rechnungen von CHF 10'915.00 per 5. Juni 2016 fällig würden (vgl. act. 3/55). 4.3. Die klägerischen Behauptungen zur Laufzeit des Verzugszinses sind nicht schlüssig. Die Beklagte schuldet daher erst vom Tage der Zustellung des Zah- lungsbefehls Verzugszins (vgl. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 10. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, N 2707), vorliegend somit ab 6. Juli 2016 (vgl. act. 3/56; zur Verzugszinshöhe siehe Art. 104 Abs. 1 OR).

5. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen 5.1. F._____ kontaktierte die Klägerin im April 2016 und bestellte namens der Beklagten vier Trockenbauer für eine Baustelle in E._____. F._____ handelte auf Anweisung von I._____, welcher im damaligen Zeitpunkt der Alleinaktionär der Beklagten war und als deren faktischer Geschäftsführer waltete. 5.2. Y._____ räumte als mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragener Zeichnungsberechtigter der Beklagten sowohl F._____ als auch I._____ eine konkludente Vollmacht ein (mindestens im Sinne einer internen Duldungs- oder Anscheinsvollmacht). Diese konnten damit die Beklagte nach aussen vertreten. I._____ konnte und durfte sodann auch F._____ als Vertreter einsetzen. Die Be- klagte muss sich das Vertreterhandeln von F._____ und I._____ anrechnen las- sen. Damit ist ein Vertragsschluss zwischen der Klägerin und der Beklagten zu bejahen, und die von der Klägerin gestützt auf den Vertrag eingeklagte Forderung ist der Klägerin zuzusprechen.

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 6.1. Gerichtskosten Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsäch- lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt vorlie-

- 27 - gend CHF 46'322.40, woraus eine Grundgebühr von rund CHF 5'300.00 resultiert. Die Klägerin reichte zwei Noveneingaben mit zahlreichen Beilagen ein, die Be- klagte zwei Stellungnahmen zu den Noveneingaben. Die Noveneingaben waren zulässig und für die Gutheissung der Klage entscheidend. Das vorliegende Ver- fahren weist damit insgesamt acht Rechtsschriften auf, was den zivilprozessrecht- lich vorgesehen Normalfall von vier Rechtsschriften deutlich überschreitet. Ent- sprechend fiel auch der Aufwand des Gerichts hoch aus und ist die Gerichtsge- bühr um 50% zu erhöhen. Der Verzugszins ist der Klägerin vorliegend ab einem späteren Zeitpunkt als be- antragt zuzusprechen: Die Abweichung ist aber derart geringfügig, dass sie sich nicht auf die Kostenverteilung auswirkt. Die Gerichtsgebühr ist darum ausgangs- gemäss der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und vorab teilweise aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). 6.2. Parteientschädigungen Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsge- bühren vom 8. September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Bei einem Streitwert von CHF 46'322.40 beträgt die Grundgebühr rund CHF 6'600.00. Sie ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige Rechtsschriften wird ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundgebühr berechnet (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Vorliegend ist eine Erhöhung der Grundgebühr um zwei Drittel angemessen. Dies führt in Anwendung von §§ 4 und 11 AnwGebV zu einer Parteientschädigung in der Höhe von rund CHF 11'000.00, welche die Beklagte der Klägerin zu bezahlen hat.

- 28 - Das Handelsgericht erkennt:

1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 46'322.40 nebst Zins zu 5% seit 6. Juli 2016 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 8'000.00.

3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und teilweise aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Für die der Beklagten aufer- legten Kosten wird der Klägerin im Umfang des von ihr geleisteten Kosten- vorschusses das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 11'000.00 zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage einer Kopie von act. 57.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 46'322.40. Zürich, 26. September 2019 Handelsgericht des Kantons Zürich Vorsitzender: Gerichtsschreiber: Roland Schmid Dr. Giulio Donati