HG160228

Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG160228-O U/ei Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichter Prof. Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Jean-Gaspard Comtesse, Hans Moser und Dr. Martin Liebi sowie Dr. Moritz Vischer Urteil vom 20. November 2018 in Sachen

1. A._____ AG,

2. B._____, Kläger 1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____ gegen C._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Feststellung / Anfechtung Generalversammlungsbeschlüsse

- 2 - Rechtsbegehren: C._____ (act. 35 S. 2 f.)

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- 4 - Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht

a. Parteien und ihre Stellung Sämtliche Parteien sind im Bereich der Augenmedizin tätig. Die Klägerin 1 (Grün- derin der Beklagten) betreibt eine Augenklinik, der Kläger 2 ist Augenarzt und die Beklagte unterhält verschiedene spezialisierte Augenlaserkliniken.

b. Prozessgegenstand Zwischen den Parteien sind die Eigentumsverhältnisse an den Aktien der Beklag- ten umstritten. Die Kläger machen in diesem Zusammenhang diverse Ansprüche gerichtlich geltend (insbesondere Feststellung der Aktienverhältnisse, Bereinigung des Aktienbuchs, Nichtigkeit und Anfechtung von Generalversammlungsbe- schlüssen). B. Prozessverlauf Am 27. Oktober 2016 (Datum Poststempel) reichten die Kläger die Klage hierorts ein (act. 1). Den ihnen mit Verfügung vom 28. Oktober 2016 (act. 5) auferlegten Kostenvorschuss leisteten sie fristgerecht (act. 9; act. 10). Mit Verfügung vom

9. Dezember 2016 (act. 11) wurde der Beklagten Frist zur Erstattung der Kla- geantwort angesetzt. Deren Erstattung erfolgte am 7. März 2018 (act. 26). Zwi- schenzeitlich wurde ein Massnahmebegehren des Klägers 2 teilweise gutgeheis- sen, wobei hinsichtlich der einzelnen, diesbezüglichen Verfahrensschritte auf den Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Februar 2017 (act. 24) zu verweisen ist. Nachdem der anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 25. August 2017 abgeschlossene Vergleich widerrufen wurde (act. 32), wur- de ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 33). Die Replik datiert vom

10. Januar 2018 (act. 35) und die Duplik vom 19. März 2018 (act. 39). Die Partei- en verzichteten im Anschluss auf die Durchführung der Hauptverhandlung (vgl. act. 42). Das Verfahren erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu ergehen hat (Art. 236 Abs. 1 ZPO).

- 5 - Erwägungen

1. Formelles Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich blieben vorliegend zu Recht unbestritten (act. 1 N 2 f.).

2. Eigentumsverhältnisse an den Aktien der Beklagten 2.1. Wesentliche Streitpunkte Der Sachverhalt gestaltet sich in weiten Teilen unübersichtlich. Letztlich gehen die Parteien von unterschiedlichen Beteiligungsverhältnissen an der Beklagten aus. Die Differenzen entstanden, als auf eine Kapitalerhöhung von CHF 200'000.– verzichtet wurde. Der Betrag floss der Beklagten, was strittig ist, in der Folge gleichwohl zu, wurde aber den gesetzlichen Reserven zugewiesen. Auch die Stü- ckelung des Aktienkapitals wurde angepasst (alt: 250 Namenaktien à CHF 1'000.–; neu 250'000 Namenaktien à CHF 1.–). Während die Kläger die Be- teiligungsverhältnisse vor Zufluss der CHF 200'000.– als massgeblich erachten, ist die Beklagte vom Gegenteil überzeugt. Zahlenmässig kann im Sinne einer Zu- sammenfassung, wie schon im Beschluss vom 27. Februar 2017 (act. 24) ge- schehen, auf die folgende Tabelle verwiesen werden: Aktionär Anzahl Aktien (Stimmkraft) gemäss Kläger Beklagte unstreitig Klägerin 1 158'000 87'800 87'800 (63.20 %) (35.12 %) (35.12 %) E._____ 56'000 31'100 31'100 (22.40 %) (12.44 %) (12.44 %) D._____ 11'000 106'100 11'000 (4.40 %) (42.44 %) (4.40 %) Kläger 2 25'000 25'000 25'000 (10.00 %) (10.00 %) (10.00 %) Total 250'000 250'000 154'900 (100.00 %) (100.00 %) (61.96 %) 2.2. Rechtliches und Würdigung Namenaktien werden, sofern wie im vorliegenden Fall nicht verbrieft, durch Zessi- on übertragen (SAMUEL LIEBERHERR / MARKUS VISCHER, Due diligence bezüglich

- 6 - Eigentum an den Aktien beim Aktienkauf, AJP 2016, S. 297 m.w.H.). Die Zession stellt ein Verfügungsgeschäft dar und verlangt Verfügungsmacht des Abtretenden (statt vieler: CHK-REETZ/BURRI, Art. 164 OR N 1). Wer behauptet, Aktionär einer Gesellschaft zu sein, hat den Nachweis einer lückenlosen Zessionskette zu er- bringen. Eine Anerkennung durch die beklagte Gesellschaft entbindet davon nicht (Urteile BGer 4A_314/2016 und 4A_320/2016 vom 17. November 2016 E. 4.2.3). Vorliegend obliegt dieser Nachweis den anspruchsstellenden Klägern. Mit ande- ren Worten haben sie je für sich genommen darzutun, in welchem Umfang sie Ak- tien der Beklagten halten. Diesbezüglich stützen sich die Kläger auf zwei Verträ- ge; einen "Kauf- und Investitionsvertrag" vom 15. Juli 2011 (act. 3/4) und einen – falsch benannten und datierten – "Draft vom 26. April 2011" (act. 3/5). Mit erste- rem Vertrag seien gemäss Ziffer II./1.1 Aktien von der Klägerin 1 an D._____ bzw. E._____ übertragen worden (insbesondere act. 1 S. 7 N 8, ebenso: act. 1 S. 6 N 2, S. 10 N 16; vgl. auch act. 35 S. 10 ad. 66) und mit letzterem habe der Kläger 2 Aktien von D._____ erhalten (act. 1 S. 6 N 3, S. 10 N 16). Die Kläger führen entsprechend in ihren Klagebegehren die Beteiligungsverhältnisse nach Massga- be dieser Verträge auf. Den genannten Verträgen müssten damit eigentlich auch aus Sicht der Kläger Zessionen, mithin Verfügungsgeschäfte, zugrunde liegen. Hierzu im Widerspruch stehen aber die folgenden Vorbringen der Kläger zu Ziffer II./1.1 des "Kauf- und Investitionsvertrags" vom 15. Juli 2011 in der Replik: act. 35 S. 4 ad 7. "Bestritten wird der zweite Absatz. Gemäss Vereinbarung Ziff. [II./]1.1 haben D._____ und E._____ keine Aktien erworben. Es handelt sich bei dieser Ziffer lediglich um ein Verpflichtungsgeschäft. Die Klägerin 1 hatte sich verpflichtet, den beiden Herren den entsprechenden Aktienteil zu verkaufen: Es handelt sich somit nicht, wie von der Beklagten behauptet, um ein Verfügungsgeschäft. Mit dieser Ziffer alleine hat noch kein Aktienerwerb stattgefunden." act. 35 S. 13 ad 96. "Die Beklagte verwechselt hier [gemeint ist der "Kauf- und Investitionsvertrag" vom 15. Juli 2011] das Verfügungsgeschäft mit dem Verpflichtungsgeschäft. Die Formulierung im erwähnten Vertrag, wonach die Klägerin 1 veräussern wird, stellt lediglich eine Verpflichtung zur Übertragung resp. Abtretung von Ak- tien dar. Für ein Verfügungsgeschäft genügt der Wille alleine der Klägerin 1 als Veräusserin nicht, sondern es braucht eine ausdrückliche Übertragungserklä- rung. Eine solche ist nirgends ersichtlich."

- 7 - Wenn selbst nach Dafürhalten der Kläger im "Kauf- und Investitionsvertrag" vom

15. Juli 2011 ein Verfügungsgeschäft "nirgends" ersichtlich ist, kann mit ihm keine Abtretung, mithin eine Übertragung von Aktien im von den Klägern geltend ge- machten Umfang, bewiesen werden. Die Übertragung von Aktien an D._____ und E._____ bleibt damit unbewiesen. Gleiches gilt für die weitere Aktienübertragung von D._____ an den Kläger 2. Denn ist ein Glied einer Zessionskette mangelhaft, so sind es auch alle nachfolgenden (Urteile BGer 4A_314/2016 und 4A_320/2016 vom 17. November 2016 E. 4.2.3; LIEBERHERR / VISCHER, AJP 2016, S. 301 m.w.H.). Der Mangel wird weitergegeben. Daran vermag nach der zitierten bun- desgerichtlichen Praxis auch die Anerkennung des Aktienanteils des Klägers 2 durch die Beklagte nichts zu ändern. Ohnehin bleibt die Belegung der Zessionskette rund um den Kläger 2 diffus und unklar. Der von den Klägern angerufene "Draft vom 26. April 2011" spricht jeden- falls von einem Aktienkapital, das es in dieser Form – aufgrund des Verzichts auf die Kapitalerhöhung – nie gegeben hatte. Vielmehr wird eine weitere Wider- sprüchlichkeit in den klägerischen Parteivorträgen gewahr: Während sich die Klä- ger die Verhältnisse nach dem mutmasslichen Zufluss der CHF 200'000.– nicht anrechnen lassen wollen, stützen sie sich bei der Berechnung des Aktienanteils des Klägers 2 gerade auf die solchen ab. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass auch ein zur Bereinigung der Si- tuation zwischen der Klägerin 1, D._____ und E._____ abgeschlossenes "Amen- dement zum Kauf- und Investitionsvertrag" vom 19. Juli 2013 (act. 3/6) nichts zur Klärung der Situation beizutragen vermag. Dieses Amendement wurde – wie die Kläger selbst zu Recht einwenden (act. 1 S. 8 N 11; act. 35 S. 11 ad 72.) – vom Kläger 2 nicht mitunterzeichnet. Die Berücksichtigung des Amendements als möglicher "Aktien clean up" scheitert deshalb aufgrund der fehlenden Involvierung sämtlicher Beteiligter (ausführlich hierzu: LIEBERHERR / VISCHER, AJP 2016, S. 301 f.)

- 8 - 2.3. Fazit Mangels schlüssiger Darlegung einer Zessionskette ist den klägerischen Begeh- ren kein Erfolg beschieden. Es kann nicht in verbindlicher Weise festgestellt wer- den, wer in welchem Umfang Aktionär der Beklagten ist. Möglicherweise hält die Klägerin 1 als Gründerin noch sämtliche Aktien, möglicherweise sind diese – was angesichts nicht gehöriger Behauptungen nicht geprüft werden kann – doch (teil- weise) übergegangen oder möglicherweise an einen unbekannten, nicht in den Prozess involvierten Dritten abgetreten worden. Ob diese Situation gar einen Or- ganisationsmangel der Beklagten darstellt (so: LIEBERHERR / VISCHER, AJP 2016, S. 303 f. mit weiteren Hinweisen zum Lehrmeinungsstand; anders kürzlich: Kan- tonsgericht Zug ES 2016 550 vom 24. April 2017 = GVP 2018 Ziff. 1.2.1.1), braucht nicht entschieden zu werden. Jedenfalls verbieten sich Mutmassungen in einem gerichtlichen Entscheid. Ist aber die Aktionärsstellung der Kläger insge- samt unklar, so können sie auch keine Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen erhe- ben, zumal es die Kläger unterlassen haben, zu belegen, inwiefern ihnen über ih- re Aktionärsstellung hinaus ein rechtliches Interesse zukommt (vgl. act. 1 S. 5 N 7.3). Ihre Klage ist daher in sämtlichen Punkten abzuweisen.

3. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen Die Kläger vermögen nicht darzutun, in welchem Umfang sie Eigentümer von Ak- tien der Beklagten sind (mangelhafte Zessionskette). Dies führt ohne Weiteres zur Klageabweisung.

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen Sowohl die Festsetzung der Gerichtsgebühr als auch die Festsetzung der Partei- entschädigung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Kläger bezifferten den Streitwert auf CHF 70'200.– (act. 1 S. 3 N 3), woraus eine ordentliche Gerichtsgebühr von CHF 7'200.– resultiert. Diese ist angesichts des Mehraufwandes für die Beurtei- lung der vorsorglichen Massnahmen um rund die Hälfte auf CHF 10'500.– zu er- höhen. Das vorsorgliche Massnahmeverfahren betraf – entgegen des Rubrums

- 9 - (act. 24) – nur den Kläger 2 und die Beklagte. Dies gilt es nunmehr zu berücksich- tigen, gerade weil die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen in An- wendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO diesem Endentscheid vorbehalten wurde. Im vorliegenden Verfahren unterliegen die Kläger vollumfänglich; im Summarverfah- ren drang der Kläger 2 etwa zur Hälfte mit seinen Begehren nicht durch. Es recht- fertigt sich deshalb folgende Kostenaufteilung: Klägerin 1 zu 2/6, Kläger 2 zu 3/6 und Beklagte zu 1/6. Ausserdem sind die Kläger zu verpflichten, der Beklagten eine Parteientschädi- gung zu bezahlen. Die Einreichung einer zweiten Rechtsschrift rechtfertigt einen Zuschlag um rund die Hälfte. Die so errechnete Parteientschädigung von CHF 13'500.– ist den Klägern zu gleichen Teilen aufzuerlegen, zumal die Vertre- terkosten im vorsorglichen Massnahmeverfahren aufgrund des Verfahrensaus- gangs wettzuschlagen sind. Mangels Darlegung der Berechtigung zum Vorsteu- erabzug ist die Parteientschädigung der Beklagten praxisgemäss ohne Mehr- wehrsteuerzuschlag zuzusprechen (vgl. Urteil BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5).

- 10 - Das Handelsgericht erkennt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 10'500.–.

3. Die Kosten werden der Klägerin 1 im Umfang von 2/6, dem Kläger 2 im Um- fang zu 3/6 und der Beklagten im Umfang zu 1/6 auferlegt und vorab aus den von den Klägern geleisteten Kostenvorschüssen gedeckt. Die Restbeträge werden direkt nachgefordert.

4. Die Kläger 1–2 werden verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in der Höhe von je CHF 6'750.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 70'200.–. Zürich, 20. November 2018 Handelsgericht des Kantons Zürich Vizepräsident: Gerichtsschreiber: Roland Schmid Dr. Moritz Vischer