HG160186

Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG160186-O U/ei Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichterin Dr. Helen Kneubühler Dienst, die Handelsrichter Dr. Martin Liebi, Thomas Klein und Peter Leutenegger sowie der Gerichtsschrei- ber Jan Busslinger Beschluss vom 9. Mai 2017 in Sachen A._____ Foundation, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ gegen B1._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ vertreten durch Dr. Y2._____ betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 ff.)

- 3 -

- 4 - Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht

a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin ist eine Stiftung liechtensteinischen Rechts mit Sitz in Vaduz (Fürs- tentum Liechtenstein) (act. 3/7). Sie hält zu 100 % die Tochtergesellschaft "C1._____ Real Estate Investment LTD" mit Sitz in den Britischen Jungferninseln (im Folgenden: C1._____REI), über welche sie die Enkelgesellschaft "C2._____ Ltda." mit Sitz in der Föderativen Republik Brasilien (im Folgenden: C2._____) kontrolliert (act. 1 Rz. 3; act. 31 Rz. 47, 48, 166; act. 32/6 S. 2, 5). Daneben kon- trolliert die Klägerin weitere Gesellschaften, so u.a. die F._____ Ltd. mit Sitz in der Libanesischen Republik (im Folgenden: F._____; act. 31 Rz. 47; act. 32/6 S. 2, 5).

- 5 - Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in Zürich ZH (act. 3/6a) und einer Zweigniederlassung u.a. in Genf (act. 3/6b). Mit Sachein- lagevertrag vom 7. März 1997 übernahm sie die mit dem Geschäftsbereich "Trust and Business Support" zusammenhängenden Aktiven und Passiven der B2._____ AG, einer ehemaligen Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in Zürich ZH (act. 3/3), gemäss Aufteilungsbilanz per 1. Januar 1997 (act. 31 Rz. 52; act. 32/9).

b. Prozessgegenstand Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Rückerstattung von zu Lasten der Klägerin und der C1._____REI geleisteten Zahlungen in noch zu bezifferndem Umfang, wobei sie von einem Mindestwert von CHF 40'000.00 ausgeht (act. 1 Rz. 137). Am 11. März 1996 schloss die C1._____REI mit der B2._____ AG einen Man- datsvertrag über die Besorgung ihrer administrativen Belange (act. 1 Rz. 4, 38-39; act. 3/2). Im Rahmen der Übernahme des Geschäftsbereichs "Trust and Business Support" durch Sacheinlagevertrag vom 7. März 1997 (Ziffer A.a. oben) ging die- se Vereinbarung auf die Beklagte über (act. 31 Rz. 54). Am 23. November 1998 schlossen die Parteien einen Mandatsvertrag über die Besorgung der Verwaltung der Klägerin (act. 1 Rz. 6, 46-47; act. 31 Rz. 55, 183-184; act. 3/5). Im Zusam- menhang mit diesen Mandatsverhältnissen erfolgten in den Jahren 2007 bis 2013 Zahlungen an die Beklagte im Umfang von CHF 152'751.00 (act. 31 Rz. 82-83), deren Grundlagen zwischen den Parteien streitig sind. Die Ansprüche der C1._____REI gegen die Beklagte hat sich die Klägerin vorprozessual abtreten lassen (act. 1 Rz. 1; act. 3/1). Die Klägerin behauptet, die Zahlungen an die Beklagte seien unangemessen und somit mindestens teilweise zu Unrecht erfolgt (act. 1 Rz. 63, 66, 69; act. 3/11). Die Beklagte bestreitet dies (act. 31 Rz. 191-193) und behauptet die vertragsge- mässe Erbringung der Leistungen (act. 31 Rz. 69-81); die Beträge seien zudem nicht übersetzt (act. 31 Rz. 88-89).

- 6 - Auf die weiteren Ausführungen der Parteien ist nachfolgend einzugehen, soweit dies für die Prüfung der Prozessvoraussetzungen erforderlich ist. B. Prozessverlauf Mit Klageschrift vom 31. August 2016 erhob die Klägerin Klage gegen die Beklag- te mit dem eingangs aufgeführten Rechtsbegehren (act. 1; act. 3/1-29). Mit Verfü- gung vom 5. September 2016 wurde der Klägerin ein Kostenvorschuss auferlegt, welchen diese am 10. Oktober 2016 innerhalb der Frist leistete (act. 11), und der Beklagten die Klageschrift vom 31. August 2016 zugestellt (act. 5). Mit Eingabe vom 29. September 2016 beantragte die Beklagte die Übersetzung der in portu- giesischer Sprache abgefassten act. 3/28 und 3/29 (act. 7). Mit Verfügung vom

3. Oktober 2016 wurde der Klägerin Frist zur Nachlieferung einer deutschen Übersetzung dieser Dokumente angesetzt (act. 9), welcher Aufforderung die Klä- gerin am 14. Oktober 2016 nachkam (act. 12; act. 13). Mit Verfügung vom 20. Oktober 2016 wurde der Beklagten Frist zur Einreichung einer Klageantwort angesetzt (act. 14). Die Beklagte stellte mit Eingabe vom

15. November 2016 den Antrag, die Klägerin zur Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung zu verpflichten, der Beklagten die Frist zur Einreichung der Klageantwort einstweilen abzunehmen und nach Leistung der Sicherheit neu an- zusetzen (act. 16). Mit Verfügung vom 16. November 2016 wurde der Klägerin Frist zur Stellungnahme zum Antrag der Beklagten angesetzt und die Frist zur Einreichung der Klageantwort abgenommen (act. 17). Mit Eingabe vom

28. November 2016 beantragte die Klägerin, der Antrag der Beklagten auf Sicher- stellung der Parteientschädigung sei abzuweisen und der Beklagten sei die mit Verfügung vom 20. Oktober 2016 angesetzte einmalige Frist zur Einreichung ei- ner Klageantwort auf selbiges Datum wieder anzusetzen (act. 19). Die Stellung- nahme der Klägerin vom 28. November 2016 wurde der Beklagten mit Verfügung vom 30. November 2016 zugestellt (act. 21). Mit Verfügung vom 5. Dezember 2016 wurde der Klägerin Frist zur Leistung einer Sicherheit für die Parteientschä- digung angesetzt (act. 23). Die Eingabe der Beklagten vom 5. Dezember 2016 (act. 25) traf erst nach Erlass der Verfügung ein und wurde der Klägerin mit Ver- fügung vom 7. Dezember 2016 zugestellt (act. 26). Nach Eingang der Sicherheits-

- 7 - leistung der Klägerin am 20. Dezember 2016 (act. 28) wurde der Beklagten mit Verfügung vom 23. Dezember 2016 eine neue Frist zur Einreichung einer Kla- geantwort angesetzt (act. 29). Am 16. Februar 2017 reichte die Beklagte die Klageantwort ein (act. 31; act. 32/1- 29). Darin brachte die Beklagte verschiedene Einreden prozessualer Art vor und beantragte die Abweisung der Klage, soweit auf sie einzutreten sei (act. 31 S. 2). Mit Verfügung vom 27. Februar 2017 wurde der Klägerin eine einmalige Frist an- gesetzt, um zu den formellen Einwänden der Beklagten Stellung zu nehmen (act. 33). Das Fristerstreckungsgesuch der Klägerin vom 16. März 2017 (act. 35) wurde mit Verfügung vom 17. März 2017 abgewiesen und der Klägerin eine Not- frist angesetzt (act. 36). Mit Eingabe vom 27. März 2017 nahm die Klägerin Stel- lung (act. 39). Die Stellungnahme der Klägerin wurde der Beklagten mit Verfü- gung vom 29. März 2017 zugestellt (act. 40). Mit Eingabe vom 4. April 2017 machte die Beklagte von ihrem Replikrecht Gebrauch (act. 42). Die Eingabe der Beklagten vom 5. April 2017 wurde der Klägerin mit Verfügung vom 5. April 2017 zugestellt (act. 43). Mit Eingabe vom 20. April 2017 verzichtete die Klägerin auf eine weitere Stellungnahme (act. 45). Erwägungen

1. Prozessvoraussetzungen Da die Klägerin einen ausländischen Sitz hat, liegt ein internationales Verhältnis vor (BGE 131 III 76 E. 2.3 S. 79-80). Die Zuständigkeit der schweizerischen Ge- richte richtet sich deshalb nicht nach dem nationalen Zivilprozessrecht (Art. 2 ZPO), sondern nach dem IPRG (Art. 1 Abs. 1 lit. b IPRG), soweit keine völker- rechtlichen Verträge bestehen (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Für das Verfahren der Zu- ständigkeitsprüfung ist jedoch grundsätzlich das nationale Zivilprozessrecht des Forums massgebend, da dieses weder durch die völkerrechtlichen noch durch die internationalprivatrechtlichen Bestimmungen umfassend geregelt ist (BGE 141 III 294 E. 4 S. 297 = Pra 106 (2017) Nr. 5; BGE 139 III 278 E. 4.2 S. 281).

- 8 - Abgesehen vom Grundsatz der amtswegigen Prüfung der Prozessvoraussetzun- gen (Art. 60 ZPO) enthält die ZPO diesbezüglich – anders als etwa für die Be- handlung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege (Art. 109 ZPO) – keine besonderen Verfahrensregelungen. Die Prozessvoraussetzungen müssen (spä- testens) im Zeitpunkt der Urteilsfällung gegeben bzw. dürfen bis dahin nicht ent- fallen sein (BGE 133 III 539 E. 4.3 S. 542 = Pra 97 (2008) Nr. 44; BGE 116 II 209 E. 2b/bb S. 211-212; ALEXANDER ZÜRCHER, in: Thomas Sutter-Somm/Franz Ha- senböhler/Christoph Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, N. 10 zu Art. 60 ZPO m.Nw.). Eine Aus- nahme davon stellt die örtliche Zuständigkeit dar. Da die Rechtshängigkeit be- wirkt, dass eine einmal bestehende örtliche Zuständigkeit bestehen bleibt (Art. 64 Abs. 1 lit. b ZPO), ist deren nachträglicher Wegfall unschädlich (BGE 122 III 249 E. 3b/bb S. 252; BGE 116 II 209 E. 2b/bb S. 211-212; TANJA DOMEJ, in: Kurz- kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, hrsg. von Paul Oberham- mer/Tanja Domej/Ulrich Haas, 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 59 ZPO; ZÜRCHER, a.a.O., N. 11 zu Art. 60 ZPO). Nachdem bei Fehlen von Prozessvoraussetzungen kein Urteil in der Sache erge- hen darf (Art. 59 Abs. 1 ZPO e contrario), sind diese vorab zu prüfen. Zweckmäs- sigerweise erfolgt eine erste Prüfung jeweils zu Beginn des Verfahrens (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221, Ziff. 5.3.2 S. 7276; zur sachlichen Zuständigkeit s. § 126 Abs. 2 GOG; GEORGE DAETWYLER/CHRISTIAN STALDER, in: Alexander Brunner/Peter Nobel (Hrsg.), Handelsgericht Zürich 1866-2016, Festschrift zum 150. Jubiläum, Zürich 2016, S. 165-166), um unnötige Verhandlungen zur Sache zu vermeiden (SIMON ZINGG, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, hrsg. von Heinz Hausheer/Hans Peter Walter, 2012, N. 33 zu Art. 60 ZPO; ZÜRCHER, a.a.O., N. 13 zu Art. 60 ZPO). Auch wenn keine entsprechende Pflicht zur Vorabprüfung be- steht (BGE 140 III 159 E. 4.2.4 S. 165; ZÜRCHER, a.a.O., N. 13 zu Art. 60 ZPO), soll aus Gründen der Prozessökonomie (vgl. Art. 124 Abs. 1 S. 2 ZPO) ein Nicht- eintretensentscheid ergehen, sobald feststeht, dass es definitiv an einer Prozess- voraussetzung fehlt (DOMEJ, a.a.O, N. zu Art. 59 ZPO; MYRIAM A. GEHRI, in: Bas- ler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, hrsg. von Karl Spühler/Luca

- 9 - Tenchio/Dominik Infanger, 2. Aufl. 2013, N. 5-6 zu Art. 60 ZPO). Eine Partei darf bei fehlenden Prozessvoraussetzungen deshalb nicht mit einer vollständigen Durchführung des Verfahrens rechnen und darauf vertrauen, diese würden sich in dessen Verlauf ergeben. Deren Vorliegen muss sich vielmehr bereits aus der Kla- gebegründung oder, wo erst die nichteinlässlichen Äusserungen der Gegenpartei Anlass zu näheren Ausführungen geben, aus einer ergänzenden Stellungnahme beurteilen lassen. Sowohl in Binnen- als auch in grenzüberschreitenden Verhältnissen gilt der Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) in seiner zivilpro- zessualen Ausprägung (BGE 141 III 210 E. 5.2 S. 216 m.Nw.). Formelle Rügen muss eine Partei unverzüglich bzw. so bald als möglich geltend machen (BGE 141 III 210 E. 5.2 S. 216; BGE 135 III 334 E. 2.2 S. 336). Für den speziellen Fall der Einrede der örtlichen Unzuständigkeit findet sich dieser Grundsatz in Art. 18 ZPO, wonach eine Partei nach der Äusserung zur Sache mit dieser Einrede aus- geschlossen ist, ausdrücklich geregelt. Will eine Partei Einreden gegen Prozess- voraussetzungen vorbringen oder die Berechtigung entsprechender Einreden der Gegenpartei verneinen, so darf sie deshalb nicht zuwarten, zumal sie sich, wie ausgeführt, nicht auf die Durchführung des gesamten Verfahrens verlassen darf. Auf die erste Erhebung solcher Einreden durch eine Partei wird der Gegenpartei zudem praxisgemäss eine Frist zur Stellungnahme angesetzt.

2. Objektive Klagenhäufung 2.1. Ungeachtet des Grundsatzes der amtswegigen Prüfung der Prozessvo- raussetzungen trifft die Parteien eine Mitwirkungsobliegenheit (BBl 2006 7221, Ziffer 5.3.2 S. 7276; ZINGG, a.a.O., N. 5 zu Art. 60 ZPO; ZÜRCHER, a.a.O., N. 4 zu Art. 60 ZPO). Zu den Prozessvoraussetzungen gehört auch die gehörige Verfah- renseinleitung (Obergericht des Kantons Zürich, Beschluss NP160019-O/U vom

7. Dezember 2016 E. 2.3, abrufbar unter ; ZÜRCHER, a.a.O., N. 59 zu Art. 59 ZPO; ZINGG, a.a.O., N. 159-160 zu Art. 59 ZPO), welche mit den in Art. 59 Abs. 2 ZPO ausdrücklich genannten Prozessvoraussetzungen in einem engen Zusammenhang steht. Nur aufgrund einer hinreichenden Indivi-

- 10 - dualisierung der Klage lässt sich beurteilen, ob das Gericht sachlich und örtlich zuständig (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO), die Sache nicht anderweitig rechtshängig (Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO) oder rechtskräftig entschieden (Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO) sind. Angesichts des Dispositionsgrundsatzes (Art. 58 Abs. 1 ZPO) verbietet sich diesbezüglich eine Konkretisierung durch das Gericht. Die auf Zahlung eines Geldbetrags gerichtete Leistungsklage ist zu beziffern (Art. 84 Abs. 2 ZPO). Das Begehren auf Zahlung eines Geldbetrags individuali- siert den Streitgegenstand jedoch nicht, da es sich auf beliebige Lebenssachver- halte stützen kann (BGE 142 III 683 E. 5.3.1 S. 687 m.Nw.). Bei einer auf objekti- ve Klagenhäufung gestützten Teilklage hat die klagende Partei deshalb anzuge- ben, welchen Anspruch sie in welcher Höhe einklagt (BGE 142 III 683 E. 5.3.3 S. 689). Ist ihr die Bezifferung unmöglich oder unzumutbar, und erhebt sie des- halb eine unbezifferte Forderungsklage, so muss sie wenigstens einen Mindest- wert angeben (Art. 85 Abs. 1 S. 2 ZPO). 2.2. Die Klägerin kombiniert im Sinne einer Stufenklage einen Auskunftsan- spruch (Ziffer 1 des Rechtsbegehrens) mit zwei gehäuften unbezifferten Forde- rungsklagen (Ziffer 2 und 3 des Rechtsbegehrens); eventualiter erhebt sie eine (bezifferte) Teilklage (Ziffer 4 des Rechtsbegehrens). In sachverhaltlicher Hinsicht stützt sie sich dabei auf die folgenden, ihres Erachtens unberechtigten Rechnun- gen der Beklagten (act. 1 Rz. 62, 65, 67; Zusammenstellung durch das Gericht erstellt): Referenz Datum Nummer Schuldnerin Betrag act. CH_C003788 11.09.2013 INV21380 C1._____REI CHF 40'000.00 3/20

– 04.10.2012 – Klägerin CHF 80'000.00 3/21 CH_C004095 27.07.2012 INV18895 C2._____ CHF 2'630.00 3/22a CH_C004095 31.03.2012 INV18043 C2._____ CHF 8'425.00 3/22b CH_C004095 22.07.2011 INV16326 C2._____ CHF 2'725.00 3/22c CH_C004095 27.06.2011 INV16179 C2._____ CHF 7'300.00 3/22d

- 11 - CH_C004095 25.03.2010 INV12108 C2._____ CHF 6'687.50 3/22e CH_C004095 21.08.2010 INV13623 C2._____ CHF 2'260.00 3/22f CH_C004095 24.03.2009 INV02336 C2._____ CHF 7'253.00 3/22g CH_C004095 24.09.2009 INV08629 C2._____ CHF 1'995.00 3/22h 403079 24.07.2008 4021704 C2._____ CHF 1'220.00 3/22i 403079 11.02.2008 4020952 C2._____ CHF 925.00 3/22j 403079 29.08.2007 4020354 C2._____ CHF 7'172.50 3/22k CH_C004095 18.01.2013 INV19444 C2._____ CHF 14'250.00 3/22l TOTAL CHF 182'843.00 – In der Klagebegründung vertritt die Klägerin hinsichtlich der beiden unbezifferten Forderungsklagen (Ziffer 2 und 3 des Rechtsbegehrens) die Ansicht, sie könne ih- ren Rückerstattungsanspruch erst nach Auskunftserteilung durch die Beklagte (Ziffer 1 des Rechtsbegehrens) beziffern (act. 1 Rz. 136). In der als Eventualbe- gehren geltend gemachten Teilklage verlangt sie CHF 91'722.50, was der Hälfte der Rechnungsbeträge entspreche (act. 1 Rz. 138; nach der obigen Zusammen- stellung entspräche die Hälfte indessen CHF 91'421.50). In der Klageantwort legt die Beklagte bezüglich der Zahlung von CHF 80'000.00 vom 4. Oktober 2012 (act. 3/21) dar, diese habe zusammen mit einer weiteren Zahlung über CHF 24'158.00 vom 27. März 2013 (act. 32/24) der Begleichung der folgenden Rechnungen gedient (act. 31 Rz. 86-87; Zusammenstellung durch das Gericht erstellt): Referenz Datum Nummer Schuldnerin Betrag act. CH_C003788 11.09.2013 INV21380 C1._____REI CHF 40'000.00 3/20 CH_C004095 18.01.2013 INV19444 C2._____ CHF 14'250.00 3/22l CH_C003738 18.01.2013 INV19443 C1._____REI CHF 18'625.00 32/21

- 12 - CH_C007174 18.01.2013 INV19445 Klägerin CHF 25'056.00 32/22 CH_C003853 18.01.2013 INV19446 F._____ CHF 6'227.00 32/23 TOTAL CHF 104'158.00 – 2.3. Nach der Klageantwort und der Stellungnahme der Klägerin ist unbestrit- ten, dass die "Rechnung über CHF 80'000.00 für 'B1._____ Fees II 2012 and li- quidation'" (act. 1 Rz. 65) vom 4. Oktober 2012 eine Überweisung vom Konto der Klägerin an die Beklagte darstellt (act. 31 Rz. 85; act. 39 Rz. 25), ob es sich nun um einen Vorschuss handelt (act. 31 Rz. 85) oder nicht (act. 39 Rz. 25). Die Klä- gerin hat sich diesbezüglich auch bereits in der Klageschrift auf einen Zahlungs- beleg (act. 3/21) gestützt (act. 1 Rz. 65). Der Umstand, dass es sich nicht um eine Rechnung handelt, ist deshalb von Anfang an ersichtlich gewesen. Er begründet deshalb weder eine Unmöglichkeit noch eine Unzumutbarkeit, die Forderung zu beziffern. Mit der Darstellung der Beklagten stimmt überein, dass die Klägerin der Rech- nung vom 11. September 2013 (act. 3/20) und der Rechnung vom 18. Januar 2013 (act. 3/22l) im Unterschied zu den übrigen Rechnungen (act. 3/22a-22k) weder einen Zahlungsbeleg noch einen Zahlungsauftrag beigeheftet hat. Bei die- sen handelt es sich um dieselben beiden Rechnungen, welche nach der Darstel- lung der Beklagten mit den beiden Vorschüssen verrechnet worden seien. Eine Bezifferung der Ansprüche, welche teilweise auf Rechnungsbelegen, teilweise auf Zahlungsbelegen beruht, zumal in einem Kontokorrentverhältnis, ist nicht nach- vollziehbar. Sie wird in der Regel auch zu keinem korrekten Ergebnis führen. Die Klägerin hat die Ansprüche nicht hinreichend spezifiziert. Auch nach dem Hinweis zur Spezifikation durch die Beklagte hat sie keine Zuordnung der Beträge zu den einzelnen Rechtsbegehren vorgenommen, sondern lediglich ihren Standpunkt be- kräftigt, die Rechnungsstellung der Beklagten sei nicht plausibel (act. 39 Rz. 26). Sie addiert eine Zahlung (act. 3/20) mit Rechnungen (act. 3/20; act. 3/22l) und er- rechnet so einen originären Anspruch von CHF 134'250.00 (act. 39 Rz. 40). An- gesicht der erneuten Vermischung von Zahlungen und Rechnungen ist auch nach dieser Berechnung indessen nicht nachvollziehbar, in welchem Umfang sich die

- 13 - Klägerin auf eigene Ansprüche stützt, zumal neben dieser und der C1._____REI auch die F._____ und die C2._____ in das Abrechnungsverhältnis involviert sind. Nachdem die Beträge von Anfang an bekannt gewesen sind, ist die Bezifferung des Rechtsbegehrens weder unmöglich noch unzumutbar gewesen. Die Klägerin macht denn auch sinngemäss geltend, sämtliche Überweisungen zufolge Unbe- gründetheit zurückzufordern. Sie hat es indessen unterlassen, die Beträge den einzelnen Ansprüchen zuzuordnen, wie dies bei einer objektiven Klagenhäufung zu tun wäre. Eine Spezifikation ist auch für die Auskunftsbegehren unterblieben. So ist nicht ersichtlich, welche Ansprüche die Klägerin derivativ von der C1._____REI erworben hat und über welche sie originär verfügt. Auch nach er- folgter Abtretung an die Klägerin handelt es sich um verschiedene Ansprüche. Mangels hinreichender Spezifizierung ist es nicht möglich, die Zulässigkeitsvo- raussetzungen der einzelnen Klagen zu beurteilen. Nachfolgend ist zu zeigen, dass das Gericht deshalb nicht entscheiden kann, inwiefern es für die Ansprüche örtlich zuständig ist.

3. Internationale und örtliche Zuständigkeit 3.1. Der Gerichtsstand der objektiven Klagenhäufung nach Art. 8a Abs. 2 IPRG setzt – im Unterschied zu Art. 6 Abs. 1 LugÜ – die internationale Zuständigkeit nach einer anderen Bestimmung des internationalen Zivilprozessrechts voraus (Botschaft zum Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des revidierten Übereinkommens von Lugano über die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 18. Februar 2009, BBl 2009 1777, Ziff. 5.2 S. 1827-1828). Im Zusammenhang mit der subjektiven Klagenhäufung hat die Rechtsprechung für die Vor-Vorgängerbestimmung von Art. 8a Abs. 1 IPRG in Art. 129 Abs. 3 aIPRG entschieden, dass sich der Ankergerichtsstand auch aus einer Gerichts- standsvereinbarung mit einem der Streitgenossen ergeben kann (BGE 117 II 204 E. 2c S. 207-208) und diese Praxis später auch auf den entsprechenden Binnen- gerichtsstand von Art. 7 Abs. 1 GestG [inzwischen ausser Kraft] übertragen (BGE 129 III 80 E. 2.3.3 S. 86; so schon THOMAS MÜLLER, in: Thomas Müller/Markus

- 14 - Wirth (Hrsg.), Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2001, N. 25 und FN. 78 zu Art. 7 GestG). Das Schrifttum befürwortet die Anwendung dieser Praxis auch auf den Gerichtsstand der objektiven Klagenhäufung in Art. 15 Abs. 2 ZPO (bzw. früher Art. 7 Abs. 2 GestG) (EVA BORLA-GEIER, in: DIKE-Kommentar ZPO, hrsg. von Ale- xander Brunner/Dominik Gasser/Ivo Schwander, 2. Aufl. 2016, N. 25 zu Art. 15 ZPO; THOMAS SUTTER-SOMM/ALAIN GRIEDER, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 21 zu Art. 15 ZPO; MARC WEBER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, a.a.O., N. 20 zu Art. 15 ZPO; MÜLLER, a.a.O., N. 34 zu Art. 7 GestG; einschränkend dagegen ULRICH HAAS/MICHAEL SCHLUMPF, in: Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessord- nung, a.a.O., N. 5 zu Art. 15 ZPO; ablehnend PETER REETZ, Die allgemeinen Best- immungen des Gerichtsstandsgesetzes, Diss. Zürich 2001, S. 121). Da sich Art. 8a Abs. 2 IPRG eng an die korrespondierende Bestimmung im Binnenver- hältnis von Art. 15 Abs. 2 ZPO anlehnt (Botschaft vom 18. Februar 2009, a.a.O., Ziff. 5.2 S. 1828), lässt sich das Auslegungsergebnis der letzteren auch im Rah- men von Art. 8a Abs. 2 IPRG heranziehen, soweit sich durch den aufgrund des weiteren Regelungsbedarf bei internationalen Verhältnissen bedingten abwei- chenden Wortlaut keine Unterschiede ergeben. Für den Gerichtsstand der subjek- tiven Klagenhäufung im Binnenverhältnis hat die Gesetzgebung mit Art. 15 Abs. 1 ZPO die Begründung des Ankergerichtsstands durch eine Gerichtsstandsverein- barung freilich inzwischen ausdrücklich ausgeschlossen (Botschaft vom 28. Juni 2006, a.a.O., Ziff. 5.2.2 S. 7263), nicht dagegen im internationalen Verhältnis mit dem später beschlossenen Art. 8a Abs. 1 IPRG, weshalb auch in diesem Fall die erwähnte Rechtsprechung weiterhin anwendbar ist (STEPHEN V. BERTI/LORENZ DROESE, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, hrsg. von Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Anton K. Schnyder/Stephen V. Berti, 3. Aufl. 2013, N. 12 zu Art. 8a IPRG). Von der Gerichtsstandsvereinbarung für den Ankergerichtsstand zu unterschei- den ist ein allfälliger vereinbarter Gerichtsstand für den Annexanspruch. In Bin- nenverhältnissen muss der Gerichtsstand der objektiven Klagenhäufung hinter zwingenden Gerichtsständen zurücktreten (SUTTER-SOMM/GRIEDER, a.a.O., N. 22 zu Art. 15 ZPO). Im Verhältnis zu einer (abweichenden) Gerichtsstandsvereinba-

- 15 - rung für den Annexanspruch geht die ganz herrschende Meinung im Schrifttum aufgrund der Vermutung der Ausschliesslichkeit der Gerichtsstandsvereinbarung (Art. 17 Abs. 1 S. 2 ZPO) von deren Vorrang aus (BERNHARD BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, hrsg. von Heinz Haus- heer/Hans Peter Walter, 2012, N. 69 zu Art. 17 ZPO; MATTHIAS COURVOISIER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Stämpflis Handkommentar, hrsg. von Baker & McKenzie, Bern 2010, N. 27 zu Art. 17 ZPO; DANIEL FÜLLEMANN, in: Brun- ner/Gasser/Schwander, a.a.O., N. 30 zu Art. 17 ZPO; MARTIN HEDINGER/YANNICK SEAN HOSTETTER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 31 zu Art. 17 ZPO; REETZ, a.a.O., S. 121). Vorliegend richtet sich zwar die Wirkung der Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 23 LugÜ, auch wenn sie vor dessen Inkraft- treten abgeschlossen worden ist (Art. 63 Abs. 1 LuGÜ; BERNHARD BERGER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, hrsg. von Christian Oetiker/Thomas Weibel, 2. Aufl. 2016, N. 19 zu Art. 23 LugÜ). Da unter dem LugÜ gemäss Art. 23 Abs. 1 S. 2 LugÜ jedoch ebenfalls die Vermutung der Ausschliesslichkeit des ver- einbarten Gerichtsstands gilt (BERGER, a.a.O., N. 61 zu Art. 23 LugÜ), steht ein anderer vereinbarter Gerichtsstand für den Annexanspruch dem Gerichtsstand der objektiven Klagenhäufung entgegen. 3.2. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass für die Ansprüche aus dem Mandatsvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten vom 23. November 1998 eine Gerichtsstandsklausel für Zürich (act. 1 Rz. 14; act. 31 Rz. 173; act. 3/5 Ziff. 9) und für die Ansprüche aus dem Mandatsvertrag der C1._____REI vom

11. März 1996 eine Gerichtsstandsklausel für Genf (act. 1 Rz. 16; act. 31 Rz. 173; act. 3/2) besteht. Letztere Vereinbarung ist im Rahmen einer Sachübernahme auf die Beklagte übergegangen (act. 31 Rz. 52-54, 177; act. 32/9). 3.3. Die internationale Zuständigkeit der schweizerischen Gerichtsbarkeit ergibt sich für beide Ansprüche je aus Art. 23 Abs. 1 LugÜ. Während jedoch für die An- sprüche aus dem Mandatsvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten vom

23. November 1998 nach derselben Bestimmung auch die örtliche Zuständigkeit in Zürich gegeben ist, womit ein tauglicher Ankergerichtsstand nach Art. 8a Abs. 2 IPRG vorliegt, steht beim Annexanspruch die Gerichtsstandsklausel für Genf ei-

- 16 - ner örtlichen Zuständigkeit in Zürich entgegen. Die in Frage stehende Gerichts- standsklausel lässt einzig die Wahl des Sitzgerichtsstands der C1._____REI durch die Beklagte zu (Ziff. 6 Abs. 2 der Vereinbarung vom 11. März 1996; act. 3/2). Die Vermutung der Ausschliesslichkeit gemäss Art. 23 Abs. 1 LugÜ fin- det sich damit nicht widerlegt. Eine Konzentration am Ankergerichtsstand gemäss Art. 8a Abs. 2 IPRG ist nicht möglich. Die Zuständigkeit in Zürich ist deshalb auf die Ansprüche aus dem Mandatsvertrag vom 23. November 1998 beschränkt. Da es jedoch an einer Spezifizierung zwischen den Ansprüchen aus diesem und dem Mandatsvertrag vom 11. März 1996 fehlt (Ziffer 2.3 oben), ist eine Entscheidung über die Erfüllung der Prozessvoraussetzungen nicht möglich. Die Klägerin stützt sich zur Begründung der örtlichen Zuständigkeit darauf, dass sich durch die Abtretung der Ansprüche aus dem Mandatsvertrag vom 11. März 1996 an die Klägerin in beiden Verhältnissen dieselben Parteien gegenüber stün- den und ein sachlicher Zusammenhang bestehe (act. 1 Rz. 20-22; act. 39 Rz. 44- 46). Als Nebenrecht i.S.v. Art. 170 Abs. 1 OR geht die Gerichtsstandsvereinba- rung jedoch zusammen mit dem Anspruch auf den Zessionar über, sofern sie nicht untrennbar mit der Person des Zedenten verknüpft ist (Art. 170 Abs. 1 OR; DANIEL GIRSBERGER/JOHANNES LUKAS HERMANN, in: Basler Kommentar, Obligatio- nenrecht, hrsg. von Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand,

6. Aufl. 2015, N. 8 zu Art. 170 OR [S. 918] m. Nw.). Der sachliche Zusammen- hang ist im Rahmen von Art. 8a Abs. 2 IPRG nur zu prüfen, wenn auch die übri- gen Voraussetzungen erfüllt sind. Weiter macht die Klägerin geltend, die Genfer Gerichte würden sehr wahrschein- lich das Verfahren aufgrund sachlichen Zusammenhangs gemäss Art. 127 Abs. 1 ZPO ungeachtet der örtlichen Zuständigkeit mit Einverständnis des hiesigen Ge- richts überweisen (act. 39 Rz. 56). Ein (zusätzlicher) Gerichtsstand des Sachzu- sammenhangs ergibt sich aus Art. 127 ZPO nicht (NINA J. FREI, in: Berner Kom- mentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, a.a.O., N. 3 zu Art. 127 ZPO). Die Klägerin kann sich jedoch auf eine, allerdings streitige, Lehrmeinung stützen, wo- nach Art. 127 Abs. 1 ZPO die örtliche Zuständigkeit des erstangerufenen Gerichts für die zweitangehobene Klage nicht verlange (FREI, a.a.O., N. 10 zu Art. 127

- 17 - ZPO; JULIA GSCHWEND/REMO BORNATICO, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, a.a.O., N. 65 zu Art. 127 ZPO; MARTIN KAUFMANN, in: DIKE- Kommentar ZPO, a.a.O., N. 27 zu Art. 127 ZPO; ROGER WEBER, in: Kurzkommen- tar Schweizerische Zivilprozessordnung, a.a.O., N. 5 zu Art. 127 ZPO; a.A. MAR- KUS AFFENTRANGER, in: Handkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, a.a.O., N. 3 zu Art. 127 ZPO; FELIX DASSER, in: Müller/Wirth, a.a.O., N. 22 zu Art. 36 GestG; ADRIAN STAEHELIN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 6 zu Art. 127 ZPO). Im Präzedenzfall BGE 132 III 178 E. 5.3 S. 185 be- standen zwar zwingende, aber alternative Gerichtsstände. Vorliegend besteht zum einen angesichts der Ausschliesslichkeit der Gerichtsstandsvereinbarung die entsprechende Alternativität der Gerichtsstände nicht. Zum anderen ergeben sich die Gerichtsstände aus Art. 23 LugÜ unterstehenden Gerichtsstandsvereinbarun- gen. Es würde dem internationalen Charakter des LugÜ zuwider laufen, durch das nationale Zivilverfahrensrecht zu ausschliesslichen noch zusätzliche Zuständig- keiten zu schaffen. Wollte man dessen ungeachtet von dem Erfordernis der örtlichen Zuständigkeit des erstangerufenen Gerichts für die zweiterhobene Klage absehen, lässt sich ei- ne Zuständigkeit vorliegend schon deshalb nicht auf Art. 127 Abs. 1 ZPO stützen, weil die Klage beim zweiten Gericht noch gar nicht erhoben worden ist, und die- ses folglich kein Übernahmeersuchen gestellt und keine Überweisungsentschei- dung gefällt hat, gegen welche die Parteien die Beschwerde hätten ergreifen kön- nen (Art. 127 Abs. 2 ZPO). Sodann bleibt immer noch fraglich, ob der Sachzu- sammenhang hinreichend eng ist bzw. sich eine Übernahme geradezu aufdrängt. In der Rechtsprechung als Anwendungsfall von Art. 127 Abs. 1 ZPO genanntes Beispiel ist die (von der Rechtshängigkeit i.S.v. Art. 62 ZPO nicht erfasste) Ver- rechnungsforderung, welche mit einem gleichzeitig an einem anderen Gericht rechtshängigen Anspruch identisch ist (BGE 142 III 626 E. 8.4 S. 628; BGE 141 III 549 E. 6.5 S. 552-553). Im vorliegenden Fall macht jedoch die Klägerin einen wei- teren Anspruch geltend. Die Parteiidentität hat erst die ihr nahestehende Gesell- schaft durch Abtretung des Anspruchs geschaffen. Die Praxis zur Verrechnungs- forderung lässt sich auf diese Konstellation nicht einfach übertragen.

- 18 - Aus Art. 127 Abs. 1 ZPO ergibt sich somit keine abweichende Beurteilung der ört- lichen Unzuständigkeit für die Ansprüche aus dem Mandatsvertrag vom 11. März

1996. Damit ist auf die vorliegende Klage nicht einzutreten.

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Streitwert Gemäss Art. 85 Abs. 1 S. 2 ZPO gilt bei einer unbezifferten Forderungsklage der von der klagenden Partei angegebene Mindestwert als vorläufiger Streitwert. Das Gericht setzt den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Der im Rah- men der Stufenklage geltend gemachte Auskunftsanspruch ist als blosser Hilfs- anspruch bei der Streitwertberechnung nicht zu berücksichtigen (MATTHIAS STEIN- WIGGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 24 zu Art. 91 ZPO). Ausser Betracht bleiben auch Eventualbegehren (Art. 91 Abs. 1 S. 2 ZPO). Die Klägerin hat den vorläufigen Streitwert auf CHF 40'000.00 beziffert (act. 1 Rz. 137), was von der Beklagten unbestritten geblieben ist (act. 31 Rz. 210). Der Streitwert ist deshalb auf CHF 40'000.00 festzusetzen. 4.2. Gerichtskosten Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsäch- lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Bei einem Streitwert von CHF 40'000.00 beträgt die nach § 4 Abs. 1 GebVOG ermittelte Grundgebühr CHF 4'750.00. Da ein prozessualer Nichteintretensentscheid ergeht, ist diese in Anwendung von § 10 Abs. 1 GebV OG auf CHF 3'000.00 zu reduzieren. 4.3. Parteientschädigungen Bei berufsmässig vertretenen Parteien richtet sich die Höhe der Parteientschädi- gung nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2

- 19 - des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). Die Parteientschädigung richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Bei einem Streitwert von CHF 40'000.00 beträgt die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV ermittelte Grundgebühr CHF 6'100.00. Da der Anspruch auf diese mit der Erarbeitung eines Schriftsatzes entsteht (§ 11 Abs. 1 S. 1 AnwGebV), ist sie nicht zu reduzieren. Dagegen ist der Beklagten für die knappe Stellungnahme vom 4. April 2017 auch kein Zuschlag gemäss § 11 Abs. 2 AnwGebV zu gewähren. 4.4. Verteilung Bei Nichteintreten gilt die klagende Partei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 S. 2 ZPO), womit ihr die Kosten aufzuerlegen sind (Art. 106 Abs. 1 S. 1 ZPO). Nach- dem die Beklagte in der Klageantwort vom 16. Februar 2017 verschiedene von der Klägerin in Ziffer 1 des Rechtsbegehrens geforderte Auskünfte erteilt hat, stellt sich die Frage, ob zufolge entsprechender Gegenstandslosigkeit gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO von den Verteilungsgrundsätzen abzuweichen ist. Da der Nichteintretensentscheid mangels Spezifizierung der gehäuften Klagen und Zuständigkeit, über welche vorab zu entscheiden ist (ZÜRCHER, a.a.O., N. 12, 15 zu Art. 60 ZPO), ergeht, ist nicht mehr zu prüfen gewesen, ob ein schutzwürdiges Interesse (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) vorgelegen hat, welches zufolge Gegen- standslosigkeit (Art. 242 ZPO) nachträglich entfallen ist. Diese Prüfung ist auch im Zusammenhang mit der Verteilung der Prozesskosten nicht nachzuholen. Ist mangels Erfüllung von Prozessvoraussetzungen, insbesondere mangels Zustän- digkeit, auf eine Klage nicht einzutreten, kann das Gericht der beklagten Partei Prozesskosten allenfalls dann auferlegen, wenn gerade ein durch diese verur- sachter Wegfall der Prozessvoraussetzungen zu einem Nichteintretensentscheid geführt hat. Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall, weshalb kein Grund zur Ab- weichung von den Verteilungsgrundsätzen besteht. Das Handelsgericht beschliesst:

1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.

- 20 -

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'000.00.

3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr ge- leisteten Kostenvorschuss verrechnet.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 6'100.00 zu bezahlen. Die Parteientschädigung wird von der geleiste- ten Sicherheit der Klägerin bezogen. Im Mehrbetrag wird die Sicherheit der Klägerin unter Vorbehalt des Verrechnungsrechts zurückerstattet.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage einer Kopie von act. 45.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 40'000.00. Zürich, 9. Mai 2017 Handelsgericht des Kantons Zürich Gerichtsschreiber: Jan Busslinger