HG160148

Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG160148-O U/ei Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Ersatzoberrichterin Nicole Klausner, die Handelsrichterin Astrid Fontana, die Handels- richter Peter Schweizer und Prof. Dr. Othmar Strasser sowie der Gerichtsschreiber Jan Busslinger Urteil vom 12. Januar 2017 in Sachen A._____ AG, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) " 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten der Klägerin den Betrag von CHF 97'352.25 zzgl. Verzugszins wie folgt zu bezahlen: 5% auf den Betrag von CHF 8'125.90 seit dem 3.9.2015; 5% auf den Betrag von CHF 3'376.10 seit dem 10.9.2015; 5% auf den Betrag von CHF 14'931.30 seit dem 17.9.2015; 5% auf den Betrag von CHF 6'561.05 seit dem 24.9.2015; 5% auf den Betrag von CHF 16'270.50 seit dem 1.10.2015; 5% auf den Betrag von CHF 725.10 seit dem 1.10.2015; 5% auf den Betrag von CHF 5'099.20 seit dem 8.10.2015; 5% auf den Betrag von CHF 1'863.65 seit dem 8.10.2015; 5% auf den Betrag von CHF 13'864.95 seit dem 15.10.2015; 5% auf den Betrag von CHF 4'843.80 seit dem 22.10.2015; 5% auf den Betrag von CHF 9'670.90 seit dem 29.10.2015; 5% auf den Betrag von CHF 896.35 seit dem 19.11.2015; 5% auf den Betrag von CHF 5'392.35 seit dem 19.11.2015; 5% auf den Betrag von CHF 1'754.25 seit dem 26.11.2015; 5% auf den Betrag von CHF 1'643.35 seit dem 3.12.2015; 5% auf den Betrag von CHF 596.00 seit dem 17.12.2015; 5% auf den Betrag von CHF 1'318.80 seit dem 24.12.2015; 5% auf den Betrag von CHF 330.00 seit dem 31.12.2015; 5% auf den Betrag von CHF 88.70 seit dem 17.01.2016; sowie Betreibungskosten von CHF 203.30.

2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Betrei- bungsamtes Zürich 12, Schwamendingerplatz 1, 8051 Zürich, im Umfang der Forderung gemäss Ziff. 1 des Rechtsbegehrens zu beseitigen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen und zusätzlich Mehrwertsteuerzusatz von 8% zulasten der Beklagten." Sachverhalt und Verfahren A. Übersicht

a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in C._____ ZH. Sie bezweckt den Vertrieb von Verputz-, Mörtel- und Spezialproduk- ten für die gesamte Bauwirtschaft sowie alle damit zusammenhängenden Ge- schäfte (act. 1 Rz. 1; act. 3/1).

- 3 - Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in D._____ ZH. Sie bezweckt den Betrieb eines Dachdecker- und Fassadenbau- geschäftes (act. 1 Rz. 2; act. 3/2).

b. Prozessgegenstand Die Klägerin verlangt die Bezahlung offener Rechnungen für Warenlieferungen aufgrund von Bestellungen zwischen dem 27. Juli 2015 und dem 24. November 2015 über insgesamt CHF 97'352.25 (act. 1 Rz. 3, 17-70). B. Prozessverlauf Am 14. Juli 2016 erhob die Klägerin mit Klageschrift gleichen Datums Klage ge- gen die Beklagte (act. 1; act. 2; act. 3/1-2, 4-38). Mit Verfügung vom 18. Juli 2016 auferlegte der Vizepräsident der Klägerin einen Vorschuss für die Gerichtskosten und stellte der Beklagten die Klageschrift mit Beilagen zu (act. 5; act. 6/1-2). Den Gerichtskostenvorschuss leistete die Klägerin fristgemäss (act. 7). Mit Verfügung vom 14. September 2016, welche der Beklagten am 15. September 2016 zuging (act. 9/2), setzte das Gericht dieser eine Frist bis zum 16. November 2016 zur Einreichung einer Klageantwort an (act. 8). Die Beklagte liess sich innerhalb die- ser Frist nicht vernehmen. In der Folge setzte der Vizepräsident der Beklagten mit Verfügung vom 21. November 2016, welche ihr am 22. November 2016 zuging (act. 11/2), eine einmalige, kurze Nachfrist bis zum 12. Dezember 2016 zur Ein- reichung einer Klageantwort an, verbunden mit der Androhung, dass das Gericht bei Säumnis entweder einen Endentscheid treffen werde, sofern die Angelegen- heit spruchreif sei, oder zur Hauptverhandlung vorladen werde (act. 10). Nach Ab- lauf der Nachfrist stellte die Beklagte, neu vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, ein Gesuch um Fristwiederherstellung (act. 12; act. 13; act. 14/1-4), welches der Vizepräsident mit Verfügung vom 21. Dezember 2016 abwies (act. 15).

- 4 - Erwägungen

1. Formelles 1.1. Säumnisurteil Reicht die beklagte Partei auch innerhalb der Nachfrist keine Klageantwort ein, so trifft das Gericht einen Endentscheid, sofern die Angelegenheit spruchreif ist (Art. 223 Abs. 2 ZPO). Auf die Säumnisfolgen ist die Partei hinzuweisen (Art. 147 Abs. 3 ZPO). Spruchreife liegt vor, wenn das Gericht die Klage aufgrund der un- bestritten gebliebenen Behauptungen der klägerischen Partei durch Prozess- oder Sachurteil erledigen kann. An der Spruchreife mangelt es, wenn das Vor- bringen der klägerischen Partei unklar, widersprüchlich, unbestimmt oder offen- sichtlich unvollständig ist (fehlende Schlüssigkeit; Art. 56 ZPO) oder erhebliche Zweifel an der Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung bestehen (Art. 153 Abs. 2 ZPO). Nur die Prozessvoraussetzungen hat das Gericht von Amtes wegen zu prü- fen (Art. 60 ZPO; zum Ganzen je m.w.H.: Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG130183 vom 9. April 2014, in: ZR 2005 Nr. 2 E. 1.1.1. S. 3; WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 20-23 zu Art. 223 ZPO; LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 5-7a zu Art. 223 ZPO). Die Beklagte hat die Klageschrift sowie die Fristansetzungen erhalten (Ziffer B oben), jedoch keine Klageantwort eingereicht. Auf die Säumnisfolgen ist sie hin- gewiesen worden. Wie die nachfolgenden Ausführungen aufzeigen, erweist sich die Angelegenheit auch als spruchreif. Die Voraussetzungen für den Erlass eines Säumnisurteils sind deshalb erfüllt. 1.2. Örtliche Zuständigkeit Die Klägerin stützt sich zur Begründung der örtlichen Zuständigkeit auf Art. 17 Abs. 1 S. 1 ZPO (act. 1 Rz. 7-8).

- 5 - 1.2.1. Die Parteien können für einen bestehenden oder künftigen Rechtsstreit über Ansprüche aus einem bestimmten Rechtsverhältnis einen Gerichtsstand vereinbaren, wenn das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 17 Abs. 1 S. 1 ZPO). Unwirksam ist die Abweichung von einem (teil)zwingenden Gerichtsstand (Art. 9 Abs. 2 ZPO). Ein (teil)zwingender Gerichtsstand, welcher einer Gerichtsstands- vereinbarung entgegenstehen würde, besteht nicht. Eine Gerichtsstandsvereinba- rung ist deshalb grundsätzlich zulässig. 1.2.2. Die Vereinbarung bedarf der Schrift- oder Textform (Art. 17 Abs. 2 ZPO). Sie kann auch durch die Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen erfol- gen. Die Gültigkeit des Einbezugs der Allgemeinen Geschäftsbedingungen richtet sich nach den allgemeinen Voraussetzungen. Nach Vertragsschluss der Gegen- partei zur Kenntnis gebrachte Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nicht Vertragsinhalt (PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/JÖRG SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. 2014, N 1128d; ERNST A. KRAMER/ BRUNO SCHMIDLIN, in: Berner Kommentar, 1986, N. 214 zu Art. 1 OR; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2012, N 45.02). Grundsätzlich abzulehnen ist auch die Geltung für spätere Vertrags- schlüsse der Vertragsparteien (KRAMER/SCHMIDLIN, a.a.O., N. 214 zu Art. 1 OR). Bei einer Gerichtsstandsklausel ist darüber hinaus erforderlich, dass die verwen- dende Partei unter Berücksichtigung der Geschäftserfahrenheit und Rechtskunde der Gegenpartei davon ausgehen darf, dass diese die Gerichtsstandsklausel tat- sächlich zur Kenntnis genommen und in ihrer Bedeutung erfasst hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_247/2013 vom 14. Oktober 2013 E. 2.1.2 m.w.H.). Nach unbestritten gebliebener Darstellung der Klägerin erfolgte der Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (erstmals) auf dem Liefer- schein Nr. 0000443151 vom 28. Juli 2015 (act. 1 Rz. 8, 104; act. 3/34). Einen früheren Einbezug behauptet die Klägerin nicht. Da der Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen erst mit dem Liefer- schein und damit nach Vertragsschluss erfolgte, sind die Allgemeinen Geschäfts- bedingungen der Beklagten (act. 3/21) nicht gültig einbezogen worden. Folglich lässt sich eine Gerichtsstandsvereinbarung auch nicht auf deren Ziffer 8 stützen.

- 6 - 1.2.3. Mangels Gerichtsstandsvereinbarung gelten die gesetzlichen Zuständig- keitsvorschriften. Die örtliche Zuständigkeit besteht aufgrund des allgemeinen Vertragsgerichtsstandes nach Art. 31 ZPO. 1.3. Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit ist gestützt auf Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG gegeben. 1.4. Übrige Sachurteilsvoraussetzungen Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen Bemer- kungen Anlass.

2. Sachverhalt Die Beklagte hat die Sachdarstellung der Klägerin (act. 1 Rz. 15-93) nicht be- stritten. Ein Anlass, an der Richtigkeit der Darstellung der Klägerin zu zweifeln (Art. 153 Abs. 2 ZPO), besteht nicht. Sie gilt demnach als anerkannt. Zusammengefasst ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: Im Zusammenhang mit einem Bauprojekt an der …-Strasse in E._____ tätigte die Beklagte in der Periode von Juli bis Dezember 2015 [recte: November 2015] ver- schiedene Bestellungen bei der Klägerin (act. 1 Rz. 16). Dabei handelte es sich um Baumaterialien in den Produktsparten Aussenwärmedämmung, Grundputze, Verputze, Farben, Lacke und Grundierungen (act. 1 Rz. 15). Die Parteien hatten einen Rabatt für Katalogprodukte der Klägerin vereinbart, und die Klägerin stellte der Beklagten jeweils Sammelrechnungen (act. 1 Rz. 16). Dazu räumte die Be- klagte der Klägerin im Juli 2015 eine Sicherheit in Form eines WIR-Depots im Umfang von CHW 30'000.00 ein (act. 1 Rz. 73). Im Einzelnen handelte es sich um die folgenden Bestellungen und Sammelrech- nungen:

- 7 - Bestell- Gegenstand Betrag datum Sammelrechnung Nr. 0201510549 vom 4. August 2015 (act. 3/5) 27.07.2015 4 Big-Bag Combi-Putz 488 Silo 257 2'662.40 (act. 1 Rz. 17) 27.07.2015 120 Säcke Edelputz 400 Vollabrieb 4'405.70 (act. 1 Rz. 19) 40 Säcke Multimörtel 406 4 EURO-Paletten 29.07.2015 2 Kartons Tropfkantenprofil PVC 455.90 (act. 1 Rz. 20) 2 Kartons Eckprofiwinkel Mehrwertsteuer 601.90 Total 8'125.90 Sammelrechnung Nr. 0201510873 vom 11. August 2015 (act. 3/6) 04.08.2015 10 Kessel GreoColor Optisilc NCS S 2005-Y50R 3'126.00 (act. 1 Rz. 22) 200 kg Farbtonzuschlag für Farben Stufe 1 10 Kessel GreoColor OptiSilc NCS S 4005-Y20R 200 kg Farbtonzuschlag für Farben Stufe 2 Mehrwertsteuer 250.10 Total 3'376.10 Sammelrechnung Nr. 0201511215 vom 18. August 2015 (act. 3/7) 10.08.2015 4 Kunststoffschwämme 1'081.10 (act. 1 Rz. 24) 1 Palette Edelputz 400 Vollabrieb 1 EURO-Palette 2 Stypropor-Reibebretter 2 Glättekellen Kunststoff 11.08.2015 34 Bund Swisspor XPS 300 SO 11'041.40 (act. 1 Rz. 25) 400 Bund EPS Lambda White 030 160 mm 67 Bund EPS Lambda White 030 140 mm 11.08.2015 4 Kessel GREOFLEX Bitumen 1'203.25 (act. 1 Rz. 26) 6 Kessel Dispersionskleber 14.08.2015 1 Reibebrett 245.10 (act. 1 Rz. 27) 2 Glättekellen 4 Kunststoffschwämme 6 tesa Easy Cover UV 6 Handrollen Optima Plus 6 tesakrepp Standard Maler/Gipser 2 Berner Putzkellen 5 Gomastit 2001 hellgrau 14.08.2015 10 Säcke Edelputz 400 Vollabrieb 254.45 (act. 1 Rz. 28) Mehrwertsteuer 1'106.00 Total 14'931.30 Sammelrechnung Nr. 0201511672 vom 25. August 2015 (act. 3/8) 17.08.2015 2 Karton DoRondo Montagerondellen PE 4'078.25 (act. 1 Rz. 31) 2 Karton Hybrid-Dichtstoff weiss 3 Karton Fensteranschlussprofile 3 Karton Eckprofilwinkel 3 Karton Fugendichtband BG 1 20 Recycling-Säcke 1 Kanne GreoPrime Tiefgrund W 10 Walzen Perlon Gold 1 Staubbürste 2 Bügel zu Stecken für Radiatorenroller 1 Dispersionspinsel PEKA-AQUAsynt Pro 75 mm 1 Dispersionspinsel PEKA-AQUAsynt Pro 60 mm 20.08.2015 3 Big-Bag Combi-Putz 488 Silo 257 1'996.80 Mehrwertsteuer 486.00 Total 6'561.05

- 8 - Bestell- Gegenstand Betrag datum Sammelrechnung Nr. 0201512105 vom 1. September 2015 (act. 3/9) 21.08.2015 300 Bund EPS Lambda White 030 180 mm 8'284.45 (act. 1 Rz. 34) 134 Bund EPS Lambda White 030 140 mm 21.08.2015 80 Säcke Combi-Putz 488 4'003.65 (act. 1 Rz. 35) 40 Säcke WDVS Sockelputz 435 6 Kessel GREOFLEX Bitumen 2K 5 Kessel Dispersionskleber 24.08.2015 40 Bund Swisspor XPS 300 SO 2'777.20 (act. 1 Rz. 36) Mehrwertsteuer 1'205.20 Total 16'270.50 Sammelrechnung Nr. 0201512104 vom 1. September 2015 (act. 3/10) 24.08.2015 1 BIG Wipes Industrial+ 40's 671.40 (act. 1 Rz. 38) 1 Ersatzklinge Cutter 1 Universalmesser Cutter 1 Karton Bogen mit 8 Sauglöcher siafast Kom 150 1 Karton Bogen mit 8 Sauglöcher siafast Kom 100 12 tesakrepp Standard Maler/Gipser 10 tesa Easy Cover Papier 4 tesa Easy Cover Folie 2 Rollen A._____ Schutzvlies 1 Heizkörperpinsel PEKA-AQUAsynt dick 50 mm 1 Heizkörperpinsel PEKA-AQUAsynt dick 70 mm 3 Abstreifgitter 1 Bügel zu Stecken für Radiatorenroller 10 Walzen Perlon Gold 1 Japanspachtel-Garnitur rostfrei ERGO 1 Flächenspachtel DUO-Flex 1 Kessel GreoColor NormaStar Ral9016 1 Kessel GreoColor NormaStar NCS S 0500-N 1 DECOTRIC 2 Eimer 1800 bedruckt ohne Deckel Mehrwertsteuer 53.70 Total 725.10 Sammelrechnung Nr. 0201512372 vom 8. September 2015 (act. 3/11) 28.08.2015 200 Bund EPS Lambda White 030 3'630.85 (act. 1 Rz. 40) 28.08.2015 5 Kessel GREOFLEX Bitumen 2K 1'090.65 (act. 1 Rz. 41) 4 Karton Hybrid-Dichtstoff weiss 1 EURO-Palette Mehrwertsteuer 377.70 Total 5'099.20 Sammelrechnung Nr. 0201512592 vom 8. September 2015 (act. 3/12) 31.08.2015 80 Säcke Combi-Putz 488 1'725.60 (act. 1 Rz. 43) 2 EURO-Paletten Mehrwertsteuer 138.05 Total 1'863.65 Sammelrechnung Nr. 0201513145 vom 15. September 2015 (act. 3/13) 09.09.2015 80 Säcke Multimörtel 406 2'596.00 (act. 1 Rz. 44) 2 EURO-Paletten 07.09.2015 40 Säcke Multimörtel 046 4'748.40 (act. 1 Rz. 45) 40 Säcke Multiplanspachtel 407 20 Rollen Glasgittergewebe Typ 3000 3 Karton Tropfkantenprofil PVC 50 Recycling-Säcke 3 Karton Rondellen STR EPS 3 EURO-Paletten

- 9 - Bestell- Gegenstand Betrag datum 07.09.2015 27 Bund EPS Lambda White 030 140 mm 3'496.70 (act. 1 Rz. 46) 100 Bund Lambda White 030 180 mm 50 Bund EPS Lambda White 030 220 mm 07.09.2015 3 Big-Bag Combi-Putz 488 in silo 257 1'996.80 (act. 1 Rz. 47) Mehrwertsteuer 1'027.05 Total 13'864.95 Sammelrechnung Nr. 02015413630 vom 22. September 2015 (act. 3/14) 14.09.2015 25 Kessel GreoColorOptiSilc NCS S 2005-Y50R 4'485.00 (act. 1 Rz. 49) 500 kg Farbtonzuschlag für Farben Stufe 1 5 Kessel GreoColor OptiSilc NCS S 4005-Y20R 100 kg Farbtonzuschlag für Farben Stufe 2 2 EURO-Paletten Mehrwertsteuer 358.80 Total 4'843.80 Sammelrechnung Nr. 0201514064 vom 29. September 2015 (act. 3/15) 18.09.2015 4 Bund EPS Lambda Fassade 030 60 mm 4'865.75 (act. 1 Rz. 51) 7 Bund EPS Lambda Fassade 030 80 mm 60 Bund EPS Lambda White 030 140 mm 8 Bund EPS Lambda White 030 160 mm 1 Bund Swisspor XPS 300 SO 60 mm 2 Bund Swisspor XPS 300 SO 80 mm 14 Bund Swisspor XPS 300 SO 140 mm 5 Bund Swisspor XPS 300 SO 160 mm 20 Bund Swisspor XPS 300 SO 180 mm 18.09.2015 50 Bund EPS Lambda White 030 220 mm 1'738.75 (act. 1 Rz. 52) 24 Bund EPS Lambda White 030 260 mm 18.09.2015 20 Recycling-Säcke 2'350.05 (act. 1 Rz. 53) 3 Karton Hybrid-Dichtstoff weiss 5 Kessel GREOFLEX Bitumen 2K 2 Karton PU-Klebeschaum 533 3 Karton DoRondo Montagerondellen PE Mehrwertsteuer 716.35 Total 9'670.90 Sammelrechnung Nr. 0201515571 vom 20. Oktober 2015 (act. 3/16) 14.10.2015 5 Einheiten GreoLux Haftvorlack, zzgl. VOC-Anteil 829.95 (act. 1 Rz. 55) [Lenkungsabgabe] 5 Einheiten GreoLux Haftemaille seidenglanz, zzgl. VOC-Anteil [Lenkungsabgabe] Mehrwertsteuer 66.40 Total 896.35 Sammelrechnung Nr. 0201515572 vom 20. Oktober 2015 (act. 3/17) 13.10.2015 80 Säcke Combi-Putz 488 2'035.80 (act. 1 Rz. 56) 5 Rollen Glasgittergewebe Typ 3000 2 EURO-Paletten 13.10.2015 1 Bügel zum Stecken 38.30 (act. 1 Rz. 57) 1 Plattpinsel gebogen 1 Walze Felt extra kurz 1 Einheit GreoLux Haftemaille seiden glanz, zzgl. VOC-Anteil [Lenkungsabgabe] 1 kg Farbtonzuschlag für Lacke Stufe 3 13.10.2015 40 Säcke Multimörtel 406 2'918.80 (act. 1 Rz. 58) [recte: 5 Kessel GreoColor OptiSilc NCS S 4005-Y20R 14.10.2015] 100 kg Farbtonzuschlag für Farben Stufe 1 8 Kessel GREOFLEX Bitumen 2K 2 EURO-Paletten

- 10 - Bestell- Gegenstand Betrag datum Mehrwertsteuer 399.45 Total 5'392.35 Sammelrechnung Nr. 0201516101 vom 27. Oktober 2015 (act. 3/18) 19.10.2015 40 Säcke Combi-Putz 488 1'624.30 5 Säcke Quarz-Haftbrücke 440 8 Rollen Glasgittergewebe Typ 3000 2 EURO-Paletten Mehrwertsteuer 129.95 Total 1'754.25 Sammelrechnung Nr. 0201516526 vom 3. November 2015 (act. 3/19) 27.10.2115 7 Kessel GreoColor OptiSilc 1'028.10 (act. 1 Rz. 61) 140 kg Farbtonzuschlag für Farben Stufe 1 EURO-Palette 27.10.2015 25 Bund EPS Lambda White 031 180 mm 388.50 (act. 1 Rz. 62) 0.75 Stunden Aufwand für die Demontage eines Si- 105.00 (act. 1 Rz. 62) los Mehrwertsteuer 121.75 Total 1'643.35 Sammelrechnung Nr. 0201517566 vom 17. November 2015 (act. 3/20) 06.11.2015 1 Kessel GreoColor OptiSilc NCS S 4005-Y20R 258.30 (act. 1 Rz. 64) 20 kg Farbtonzuschlag für Farben Stufe 2 Transportkostenanteil 12.11.2015 8 Bund EPS Lambda White 031 140 mm 293.55 (act. 1 Rz. 65) 4 Bund EPS Lambda White 031 180 mm 4 Bund EPS Lambda White 031 100 mm Mehrwertsteuer 44.15 Total 596.00 Sammelrechnung Nr. 0201518002 vom 24. November 2015 (act. 3/23) 17.11.2015 5 Kessel GREOFLEX Bitumen 2K 1'221.10 (act. 1 Rz. 67) 5 Karton Hybrid Dichtstoff weiss 1 EURO-Palette Mehrwertsteuer 97.70 Total 1'318.80 Sammelrechnung Nr. 0201518342 vom 1. Dezember 2015 (act. 3/24) 24.11.2015 1 Kessel zu 20 kg GreoColor OptiSilc NCS S 4005- 305.55 (act. 1 Rz. 68) Y20R 1 Kessel zu 5 kg GreoColor OptiSilc NCS S 4005- Y20R 25 kg Farbtonzuschlag für Farben Stufe 2 Transportkostenanteil Mehrwertsteuer 24.45 Total 330.00 Mit Rechnung Nr. 0201511216 vom 17. Dezember 2015 belastete die Klägerin der Beklagten zudem eine Differenz aus [falsch berechneten] Währungsrabatten von CHF 88.70 (act. 1 Rz. 70; act. 3/25). Die Summe aller Rechnungen beträgt CHF 97'352.25, was dem mit der Klage geltend gemachten Betrag entspricht.

- 11 - Nachdem die Sammelrechnungen unbezahlt geblieben waren, erhöhte die Be- klagte auf Betreiben der Klägerin die Sicherheit um CHW 18'000.00 (act. 1 Rz. 74, 75, 87, 88). Da die Beklagte die ausstehenden Beträge weiterhin nicht beglich, bot die Klägerin die Möglichkeit einer ratenweisen Tilgung an (act. 1 Rz. 77). Die Klägerin sandte der Beklagten den Entwurf einer Abzahlungsverein- barung vom 8. Dezember 2015 (act. 1 Rz. 78; act. 3/26). Mit Schreiben vom

17. Dezember 2015 bezog sich die Beklagte auf eine Vereinbarung mit der Kläge- rin, wonach sie 10 % des Jahresumsatzes mit WIR-Geld bezahlen könne (act. 1 Rz. 79, 88; act. 3/27). Zudem stellte die Beklagte der Klägerin eine Rechnung vom 16. Dezember 2015 über CHF 47'230.85 mit einer Beilage "Ausmasskontrol- le" zu (act. 1 Rz. 80-82; act. 3/28; act. 3/29). In der Abzahlungsvereinbarung vom

16. Dezember 2015 bot die Beklagte der Klägerin entsprechend die Bezahlung von 10% in WIR-Geld an und zog den Betrag gemäss Rechnung vom

16. Dezember 2015 ab (act. 1 Rz. 86, 87; act. 3/30). Mit Schreiben vom

17. Dezember 2015 bestritt die Klägerin das Bestehen einer WIR-Vereinbarung sowie die Begründetheit der Rechnung vom 16. Dezember 2015 (act. 1 Rz. 89; act. 3/31). Die Beklagte bestand mit Schreiben vom 23. Dezember 2015 auf der WIR-Vereinbarung. Hinsichtlich der Rechnung vom 16. Dezember 2015 brachte sie vor, das falsch gelieferte Material der Klägerin habe zu Mehraufwand mit Kos- tenfolgen geführt (act. 3/32). In der gegen die Beklagte eingeleiteten Betreibung erhob diese am 23. März 2016 Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl vom 9. März 2016 (act. 1 Rz. 92; act. 3/33). Bis anhin ist der geforderte Betrag unbezahlt geblieben (act. 1 Rz. 93).

3. Rechtliches 3.1. Hauptforderung Die Klägerin stützt sich auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen (act. 1 Rz. 102-114; act. 3/21). Es ist weder behauptet noch ersichtlich, dass die Parteien bei der Vereinbarung eines Rabattes für Katalogprodukte der Klägerin auch deren Allgemeinen Geschäftsbedingungen einbezogen haben (vgl. act. 1 Rz. 16). Da diese der Beklagten erst nach Vertragsschluss auf den Lieferscheinen zur Kennt-

- 12 - nis gebracht worden sind, besteht kein gültiger Einbezug. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen im Zusammenhang mit der Gerichtsstandsvereinbarung unter Ziffer 1.2.2 oben verwiesen. Das Rechtsverhältnis der Parteien richtet sich des- halb ausschliesslich nach den gesetzlichen Bestimmungen über den Kaufvertrag (Art. 184 ff. OR). Die Klägerin hat Anspruch auf Bezahlung des Kaufpreises aus Art. 184 Abs. 1 OR sowie, soweit geltend gemacht, auf die Erstattung der Transportkosten aus Art. 189 Abs. 1 OR. Die Beklagte hat die von der Klägerin geltend gemachten Be- träge (vgl. Ziffer 2 oben) – zufolge Säumnisses – nicht wirksam bestritten. Der in der Aufstellung der Klägerin enthaltene Aufwand von CHF 105.00 für die Demontage eines Silos am 30. Oktober 2015 wurde weder in Grund noch in Um- fang bestritten (act. 1 Rz. 62; act. 3/19). Der Anspruch auf Schadenersatz aus dieser Nebenpflichtverletzung ergibt sich aus Art. 97 Abs. 1 OR. Die Forderung der Klägerin könnte durch Verrechnung oder Minderung teilweise untergegangen sein. Die Beklagte beruft sich zwar in den Schreiben vom

17. Dezember 2015 (act. 3/27) bzw. der Rechnung vom 16. Dezember 2015 mit Beilage "Ausmasskontrolle" (act. 3/28; act. 3/29) sowie im Schreiben vom

23. Dezember 2015 (act. 3/32) auf eine angebliche Falschlieferung, doch sub- stantiiert sie weder die pauschal behauptete Falschlieferung noch macht sie allfäl- lige Sachmängel (im Sinne einer Schlechtlieferung) geltend. Damit ist weder der Bestand eines Verrechnungs- noch eines Minderungsanspruchs rechtsgenügend ausgewiesen. Demnach ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 97'352.25 zu bezah- len. 3.2. Zinsforderung Die in den Rechnungen angesetzten Netto-Zahlungsfristen von jeweils 30 Tagen qualifizieren als vorgezogene Mahnungen i.S.v. Art. 102 Abs. 1 OR. Der gesetzli- che Verzugszins von 5 % stützt sich auf Art. 104 Abs. 1 OR. Im Einzelnen erge- ben sich damit Verzugszinsforderungen im folgenden Umfang:

- 13 - Rechnung Verfalldatum Betrag Zinstage Betrag × Zinstage 0201510549 03.09.2015 CHF 8'125.90 0 CHF 0.00 (act. 3/5) 0201510873 10.09.2015 CHF 3'376.10 7 CHF 23'632.70 (act. 3/6) 0201511215 17.09.2015 CHF 14'931.30 14 CHF 209'038.20 (act. 3/7) 0201511672 24.09.2015 CHF 6'561.05 21 CHF 137'782.05 (act. 3/8) 0201512105 01.10.2015 CHF 16'270.50 28 CHF 455'574.00 (act. 3/9) 0201512104 01.10.2015 CHF 725.10 28 CHF 20'302.80 (act. 3/10) 0201512372 08.10.2015 CHF 5'099.20 35 CHF 178'472.00 (act. 3/11) 0201512592 08.10.2015 CHF 1'863.65 35 CHF 65'227.75 (act. 3/12) 0201513145 15.10.2015 CHF 13'864.95 42 CHF 582'327.90 (act. 3/13) 0201513630 22.10.2015 CHF 4'843.80 49 CHF 237'346.20 (act. 3/14) 0201514064 29.10.2015 CHF 9'670.90 56 CHF 541'570.40 (act. 3/15) 0201515571 19.11.2015 CHF 896.35 76 CHF 68'122.60 (act. 3/16) 0201515572 19.11.2015 CHF 5'392.35 76 CHF 409'818.60 (act. 3/17) 0201516101 26.11.2015 CHF 1'754.25 83 CHF 145'602.75 (act. 3/18) 0201516526 03.12.2015 CHF 1'643.35 90 CHF 147'901.50 (act. 3/19) 0201517566 17.12.2015 CHF 596.00 104 CHF 61'984.00 (act. 3/20) 0201518002 24.12.2015 CHF 1'318.80 111 CHF 146'386.80 (act. 3/23) 0201518342 31.12.2015 CHF 330.00 117 CHF 38'610.00 (act. 3/24) 0201511216 17.01.2016 CHF 88.70 134 CHF 11'885.80 (act. 3/25) Total CHF 97'352.25 CHF 3'481'586.05 Das erste Verfalldatum vom 3. September 2015 ist der Stichtag, aufgrund dessen sich die Zinstage berechnen. Zwischen dem ersten Verfalltag am 3. September 2015 und dem mittleren Verfalltag liegen 36 Zinstage (Total der Produkte [CHF 3'481'586.05] / Total der Beträge [CHF 97'352.25]), womit sich der

9. Oktober 2015 (3. September 2015 + 36 Tage) als mittlerer Verfalltag ergibt. Demnach ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin auf die Hauptforderung Zins seit 9. Oktober 2015 zu bezahlen.

4. Rechtsvorschlag Der Gläubiger kann im Zivilprozess die Beseitigung des durch den Schuldner er- hobenen Rechtsvorschlags verlangen (Art. 79 Abs. 1 S. 1 SchKG). Die entspre- chende Klage muss er innerhalb eines Jahres ab Zustellung des Zahlungsbefehls an den Gläubiger erheben (Art. 88 Abs. 2 SchKG; BGE 125 III 45 E. 3b S. 46-47).

- 14 - Das Betreibungsamt stellte der Beklagten den Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. 1 vom 9. März 2016 am 15. März 2016 zu (act. 2/13). Die Klägerin reichte ihre Klage am 14. Juli 2016 und somit innerhalb der Jahresfrist ein. Der Rechtsvorschlag ist deshalb im Umfang der zugesprochenen Forderung zu beseitigen, wobei der Zinsenlauf erst am 20. November 2015 beginnen kann, da er mit diesem Datum in Betreibung gesetzt worden ist, und der gesetzliche Zins- satz von 5 % zu verwenden ist. Die darüber hinaus in Betreibung gesetzte Neben- forderung und die Umtriebsspesen macht die Klägerin in der Klage nicht geltend. Im Mehrbetrag ist das Begehren um Beseitigung des Rechtsvorschlages deshalb abzuweisen.

5. Betreibungskosten Die Klägerin verlangt den Ersatz der Betreibungskosten in der Höhe von CHF 203.30. Die Höhe entspricht den von der Klägerin vorgeschossenen (Art. 68 Abs. 1 S. 2 SchKG) Kosten des Zahlungsbefehls vom 9. März 2016 (act. 3/33), weshalb diese im beantragten Umfang zuzusprechen sind.

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 6.1. Kostenauflage Da die Beklagte unterliegt, sind ihr die Prozesskosten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Prozesskosten sind die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). 6.2. Gerichtskosten Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Dieser beträgt CHF 97'352.25 (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Die nach § 4 Abs. 1 GebV OG ermittelte ordentliche Gerichtsgebühr beträgt rund CHF 8'650.00. Da das Verfahren nach Säumnis erledigt werden kann, rechtfertigt

- 15 - sich eine Reduktion der Grundgebühr nach § 4 Abs. 2 i.V.m. § 10 Abs. 1 GebV OG um einen Viertel. Die Gerichtsgebühr ist deshalb auf CHF 6'500.00 festzusetzen und ausgangsge- mäss der Beklagten aufzuerlegen. Diese Kosten sind aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken (Art. 111 Abs. 1 S. 1 ZPO). Für die der Beklagten auferlegten Kosten ist der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). 6.3. Parteientschädigung Bei berufsmässig vertretenen Parteien bestimmt sich der Kostenersatz nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwalts- gesetzes vom 17. November 2003). Er richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Dieser beträgt CHF 97'352.25 (Art. 91 Abs. 1 ZPO; s. bereits Ziffer 6.2 oben). Die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV ermittelte Grundgebühr beträgt rund CHF 10'750.00. Der Anspruch auf die Grundgebühr ist mit der Erarbeitung der Klagebegründung entstanden (§ 11 Abs. 1 Satz 1 AnwGebV). Gründe für Zu- schläge oder Reduktionen bestehen nicht. Da die selber mehrwertsteuerpflichtige Klägerin nicht darlegt, inwieweit sie die für die Rechtsvertretung bezahlte Mehr- wertsteuer nicht als Vorsteuerabzug geltend machen kann, ist der beantragte Mehrwertsteuerzusatz nicht zu gewähren (Kassationsgericht des Kantons Zürich, Entscheid vom 19. Juli 2005, ZR 104 [2005] Nr. 76 = SJZ 101 [2005] 531, E. III.2.d; Handelsgericht des Kantons Zürich, Urteil und Beschluss vom

26. August 2015 E. 15.3.2, abrufbar unter, obiter bestätigt durch Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5). Die Beklagte ist ausgangsgemäss zur Zahlung einer Parteientschädigung von CHF 10'750.00 an die Klägerin zu verpflichten.

- 16 - Das Handelsgericht erkennt:

1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 97'352.25 zuzüglich Zins zu 5 % seit 9. Oktober 2015 sowie Betreibungskosten von CHF 203.30 zu be- zahlen.

2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1, Betreibungsamt Zürich 12, Zahlungsbefehl vom 9. März 2016, wird im Umfang von CHF 97'352.25 zu- züglich Zins zu 5 % seit 20. November 2015 sowie Betreibungskosten von CHF 203.30 beseitigt. Im Mehrbetrag wird das Begehren um Beseitigung des Rechtvorschlags ab- gewiesen.

3. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 6'500.00 festgesetzt.

4. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die der Beklagten auferlegten Kosten wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.

5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 10'750.00 zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 97'352.25.

- 17 - Zürich, 12. Januar 2017 Handelsgericht des Kantons Zürich Vizepräsident: Gerichtsschreiber: Oberrichter Roland Schmid Jan Busslinger