HG160039

Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG160039-O U/dz Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Präsident, und Ersatzoberrichte- rin Franziska Egloff, die Handelsrichter Werner Furrer, Jakob Frei und Jean-Marc Bovet sowie der Gerichtsschreiber Dr. Moritz Vischer Urteil und Beschluss vom 8. November 2017 in Sachen A._____ AG, …, Klägerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen Gewerkschaft B._____, Beklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren gemäss Klageschrift vom 17. Februar 2016: (act. 1 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 55'000.00 zu bezahlen sowie Verzugszins von 5% gerechnet ab Einreichung der Klage.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- klagten." Rechtsbegehren gemäss Replik vom 15. Dezember 2016: (act. 23 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 53'423.50 zu bezahlen sowie Verzugszins von 5% gerechnet ab Einreichung der Klage (17. Februar 2016).

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- klagten." Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht

a. Parteien und ihre Stellung Bei der Klägerin handelt es sich um eine Bauunternehmung, deren Zweck na- mentlich die Übernahme und Ausführung von Bauarbeiten jeder Art sowie den Handel mit Baumaterialien umfasst. Der Beklagte ist eine Gewerkschaft, die als Verein im schweizerischen Handels- register eingetragen ist.

b. Prozessgegenstand Streitgegenstand bilden diverse Schadenersatzforderungen der Klägerin aus der angeblich seitens des Beklagten initiierten, widerrechtlichen Bestreikung diverser Baustellen auf dem Gebiet der Stadt Zürich (C._____, D._____, E._____, F._____) am 10. November 2015.

- 3 - B. Prozessverlauf Am 17. Februar 2016 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klage samt Beilagen mit obigen Rechtsbegehren hierorts ein (act. 1; act. 2; act. 3/2-24). Den ihr mit Verfügung vom 19. Februar 2016 (act. 4) auferlegten Gerichts- kostenvorschuss leistete sie fristgerecht (act. 6). Mit Verfügung vom 11. März 2016 (act. 9) wurde dem Beklagten Frist zur Einreichung der Klageantwort ange- setzt. Deren Erstattung samt Beilagen erfolgte am 30. Mai 2016 (act. 11; act. 12/1-8). Der anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 19. August 2016 ge- schlossene Vergleich (Prot. 6 f.) wurde mit Eingabe der Klägerin vom

20. September 2016 (act. 17) widerrufen. Auch die in der Folge aufgenommenen aussergerichtlichen Vergleichsgespräche führten zu keiner Einigung (act. 19; act. 20), weshalb mit Verfügung vom 19. Oktober 2016 (act. 21) ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wurde. Die Replik datiert vom 15. Dezember 2016 (act. 23; act. 24/1-160) und die Duplik vom 3. März 2017 (act. 27; act. 28/1-2). Die Parteien verzichteten auf die Durchführung der Hauptverhandlung (act. 33; act. 34). Das Verfahren erweist sich damit als spruchreif, weshalb ein Urteil zu er- gehen hat (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden nur soweit für die Entscheidfindung notwendig einzugehen. Erwägungen

1. Formelles 1.1. Teilrückzug Mit der Replik fordert die Klägerin vom Beklagten "nur" noch einen Betrag von CHF 53'423.50 anstatt von CHF 55'000.–. Im Differenzbetrag von CHF 1'576.50 ist das Verfahren demnach zufolge Klagerückzugs als erledigt abzuschreiben (Art. 241 ZPO; vgl. LEUENBERGER, ZPO-Kommentar, Art. 227 ZPO N 6).

- 4 - 1.2. Zuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich blieb zu Recht unbestritten (act. 1 N 6; act. 11 N 5). Auch die sachliche Zuständigkeit ist gegeben. Denn der Begriff der geschäftlichen Tätigkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO ist – entgegen der Ansicht des Be- klagten (act. 11 N 3 f.) – mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der herrschenden Lehre sehr weit auszulegen (BGE 140 III 355 E. 2.3.1. m.w.H.; vgl. BGE 142 III 96 E. 3.3.2; DAETWYLER / STALDER, in: BRUNNER / NOBEL [Hrsg.], Han- delsgericht Zürich 1866-2016, Zuständigkeit, Verfahren und Entwicklungen, Fest- schrift zum 150. Jubiläum, Zürich / Basel / Genf 2016, S. 172 f. m.w.H.). Mit ande- ren Worten können auch, wie vorliegend u.a. geltend gemacht, deliktische An- sprüche unter den Begriff der geschäftlichen Tätigkeit fallen (Beschluss des Han- delsgerichts des Kantons Zürich HG160261-O vom 3. Januar 2017 E. 3.3.4; VET- TER, ZPO-Kommentar, Art. 6 ZPO N 21 m.w.H.). Zusammenfassend ist auf die Klage somit einzutreten. 1.3. Frage der Zulässigkeit der Klageänderung vom 15. Dezember 2016 1.3.1. Streitpunkte Der Beklagte erblickt im replicando vorgetragenen Tatsachenfundament der Klä- gerin eine unzulässige Klageänderung. Denn die Klägerin mache erstmals durch Zession erworbene Schadenersatzansprüche ihrer 69 Arbeitnehmer geltend, was eine "völlig neue sachverhaltliche Grundlage" im Sinne einer Klageänderung dar- stelle (act. 27 N 7). Aufgrund der Geringfügigkeit der so einforderten Beträge (zwischen circa CHF 270.– und CHF 690.–) gelange nicht die gleiche Verfahrens- art zur Anwendung, weshalb sich die Klageänderung als unzulässig erweise. Die Klägerin liess sich – trotz Zustellung der Duplik (Verfügung vom 9. März 2017 [act. 29]) – zur Zulässigkeit der "Klageänderung" nicht mehr vernehmen. Anzu- merken ist, dass eine formelle Fristansetzung entbehrlich war (BSK-WILLISEGGER, Art. 227 ZPO N 54).

- 5 - 1.3.2. Würdigung

a) Klageänderung? Gemäss Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO ist eine Klageänderung zulässig, wenn der ge- änderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht. Ei- ne Klageänderung umfasst nach der herrschenden Lehre nicht nur eine inhaltliche Änderung der Rechtsbegehren, sondern auch eine Änderung des Klagefunda- ments, d.h. die Klägerin leitet die Klage zusätzlich aus einem anderen Lebensvor- gang her (sog. "Lehre des zweigliedrigen Streitgegenstands"; OFK-ENGLER, Art. 227 ZPO N 2; KUKO-NAEGELI/MAYHALL, Art. 227 ZPO N 17). Auch das Bun- desgericht vertritt die Lehre des zweigliedrigen Streitgegenstands (BGE 139 III 126 E. 3.2; BGE 142 III 210 E. 2.1; BGE 143 III 254 E. 3.1). Vorliegend stützte die Klägerin ihr Klagefundament in der Klageschrift vom

17. Februar 2016 auf einen eigenen, ihr als Arbeitgeberin entstandenen Schaden ab. Der in der Replik vom 15. Dezember 2016 geltend gemachte Schaden ist hin- gegen angeblich den einzelnen Arbeitnehmern entstanden. Dementsprechend fussen die einzelnen Schadenersatzansprüche auf mehreren, unterschiedlichen Lebenssachverhalten, sind sie doch im einen Fall der Risikosphäre der Arbeitge- berin und in den anderen Fällen den Risikosphären der einzelnen Arbeitnehmer zuzuordnen. Die einzelnen Schadenersatzansprüche der Arbeitnehmer sind folg- lich nicht im Schadenersatzanspruch der Klägerin als Arbeitgeberin enthalten, sondern von diesem gänzlich unabhängig (vgl. BGE 123 III 16 E. 2a; BGE 139 III 126 E. 3.2.3). Jede einzelne Schadenersatzposition der Arbeitnehmer ist klar ab- gegrenzt und kann konkret definiert werden (vgl. BGE 143 III 254 E. 3.5). Es liegt somit eine Klageänderung im Sinne von Art. 227 ZPO vor. Daran vermögen auch die Zessionen – ohne über deren Gültigkeit zu urteilen – nichts zu ändern. Zum einen betonte das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Lehre des zweigliedrigen Streitgegenstands stets den Vorrang einer inhaltli- chen, d.h. qualitativen Betrachtungsweise (BGE 123 III 16 E. 2a; BGE 139 III 126 E. 3.2.3), und zum anderen wird durch eine Abtretung die Forderung auch materi-

- 6 - ellrechtlich gerade nicht verändert (vgl. Art. 169 OR; GAUCH / SCHLUEP / SCHMID / EMMENEGGER, N 3474). Die zedierte Forderung besteht damit aus ihrem ursprüng- lichen Rechtsverhältnis mit all ihren Vorzügen und Schwächen weiter fort (VON TUHR / ESCHER, S. 354). Kurz gefasst bleibt es auch nach den Abtretungen bei mehreren, wenngleich in der Hand der Klägerin gehaltenen und in objektiver Kla- genhäufung geltend gemachten Forderungen, die entsprechend auf mehreren, verschiedenen Lebenssachverhalten basieren. Es liegt eine Klageänderung vor.

b) Gleiche Verfahrensart? Die Klägerin macht mit der Klageänderung vom 15. Dezember 2016 zusammen- gefasst folgende Schadenersatzansprüche ihrer 69 Arbeitnehmer geltend (vgl. act. 24/156): Ereignis Summe der eingeforderten Beträge pro Ereignis Schaden aus Verdienstausfall (Baustelle C._____) CHF 3'380.40 Schaden aus Verdienstausfall (Baustelle D._____) CHF 4'755.50 Schaden aus Verdienstausfall (Baustelle E._____) CHF 11'429.40 Schaden aus Verdienstausfall (Baustelle F._____) CHF 5'767.80 ∑ CHF 25'333.10 Gemäss Art. 243 Abs. 1 ZPO gilt für vermögensrechtliche Streitigkeiten bis zu ei- nem Streitwert von CHF 30'000.– das vereinfachte Verfahren. Die zedierten Schadenersatzansprüche der Arbeitnehmer erreichen – selbst bei ihrer Zusam- menrechnung (dazu: BGE 142 III 788 E. 4; BRUNNER, Dike-Komm-ZPO, Art. 6 ZPO N 26; DAETWYLER / STALDER, a.a.O., S. 189 f. m.w.H.) – die erforderliche Streitwertgrenze von CHF 30'000.– nicht (total nur CHF 25'333.10). Diese An- sprüche sind so allesamt im vereinfachten Verfahren zu behandeln. Die Hauptklage ist indes im ordentlichen Verfahren zu behandeln. Damit liegt auf- grund der fehlenden gleichen Verfahrensart eine unzulässige Klageänderung vor. Auf die Klageänderung vom 15. Dezember 2016 ist folglich nicht einzutreten. Im

- 7 - Übrigen kann das Handelsgericht des Kantons Zürich keine Streitigkeiten im ver- einfachten Verfahren behandeln (Art. 243 Abs. 3 ZPO). 1.3.3. Zwischenfazit Zusammenfassend ist mangels gleicher Verfahrensart auf die Klageänderung vom 15. Dezember 2016 nicht einzutreten. 1.4. Fazit Im Umfang von CHF 1'576.50 ist das Verfahren zufolge Klagerückzugs als erle- digt abzuschreiben. Während auf die Klage vom 17. Februar 2016 einzutreten ist, erweist sich die in der Replik vorgenommene Klageänderung vom 15. Dezember 2016 als unzulässig. Auf sie ist nicht einzutreten.

2. Schaden 2.1. Streitpunkte Die Klägerin fordert im Wesentlichen den Ersatz von vier Schadenspositionen ("Personalkosten [Lohnzahlung]", "Nutzungsausfallentschädigung", "Schaden Rückgabe Beton" und "Zerstörte Mauer"); im Einzelnen ist dies wie folgt (act. 23 S. 20):

- 8 - Die Beklagte bestreitet die einzelnen Schadenersatzforderungen der Klägerin. Abgesehen von einer mangelhaften Substantiierung der Ansprüche liege teilweise auch kein Schaden im Rechtssinne vor (z.B. act. 27 N 25 f.). 2.2. Rechtliches und Würdigung

a) Personalkosten (Lohnzahlung) Die Klägerin fasst mit dem Beklagten vorliegend einen ausserhalb des Arbeitsver- trags stehenden Dritten ins Recht und fordert von ihm die durch die Bestreikung ohne Gegenwert gebliebenen Lohnkosten ein ("ohne Arbeit, kein Lohn"). In derar- tigen Konstellationen stellt sich die Frage, inwiefern überhaupt Schadenersatzan- sprüche aus der Arbeitsverhinderung des Arbeitsnehmers gegen einen Dritten als Verursacher geltend gemacht werden können. Schliesslich behält der Arbeitneh- mer seinen Erfüllungsanspruch aus Vertrag und die Arbeitgeberin ist – mangels Widerrechtlichkeit – Reflex- oder Drittgeschädigte, so dass in beiden Konstellatio- nen ein Schadenersatzanspruch gegenüber dem haftpflichtigen Dritten zu vernei- nen wäre (BK-REHBINDER/STÖCKLI, Art. 324a OR N 14). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung gesteht indes der Arbeitgeberin in derar- tigen Fällen durch Füllung einer Gesetzeslücke in Analogie zu Art. 51 Abs. 2 OR ein integrales Regressrecht auf den Dritten zu (BGE 126 III 521 E. 2a-b). Denn die Lohnfortzahlungspflicht dient nicht dem Schutz des haftpflichtigen Dritten, sondern demjenigen des Arbeitnehmers (ZK-STAEHELIN/VISCHER, Art. 324a OR N 53), oder in den Worten des Bundesgerichts: BGE 126 III 521 E. 2b "Indessen ist allgemein anerkannt, dass der Arbeitgeber den haftpflichtigen Dritten belangen kann. Ihn anders zu behandeln als etwa den Versicherer, (…), wäre weder einleuchtend noch billig und liefe entgegen dem Zweck sowohl der Lohnfortzahlungspflicht wie auch der haftpflichtrechtlichen Verantwortlichkeits- anschauung auf einen Schutz des Schädigers des Arbeitnehmers hinaus (…)." Diese Rechtsprechung ist in der Lehre – soweit ersichtlich – positiv rezipiert wor- den (BK-BREHM, Art. 41 OR N 31 m.w.H.). Auch das Bundesgericht hat sie mehr- fach implizit bestätigt (z.B. BGE 137 III 352 E. 4.4).

- 9 - Entgegen der Ansicht des Beklagten (z.B. act. 27 N 26) würde es im vorliegenden Fall damit nicht per se an einem ersatzfähigen Schaden der klägerischen Arbeit- geberin fehlen. Wie es sich damit aber genau verhält, braucht angesichts der noch aufzuzeigen- den, mangelhaften Behauptungen der Klägerin nicht geklärt zu werden. So kann auch offen bleiben, ob Lohn im Streikfall überhaupt durch die Klägerin geschuldet war oder nicht (zur Problematik etwa: BK-REHBINDER/STÖCKLI, Art. 324 OR N 42). Denn das Bundesgericht hielt im vorerwähnten Entscheid unmissverständlich fest, dass bei der Berechnung des Regressanspruchs der Arbeitgeberin auf den hypo- thetischen Schaden, den der Arbeitnehmer ohne die Zahlung der Arbeitgeberin erlitten hätte, abzustellen ist (BGE 126 III 521 E. 2c). Die Berechnung des Re- gressanspruches ist damit in jedem Fall eine konkrete, wird doch auf die effektiv ausbezahlten Beträge seitens der Arbeitgeberin abgestellt. Exemplarisch kann für eine solche Berechnung auf die unpublizierten Erwägungen im genannten Ent- scheid verwiesen werden (Urteil BGer 4C.292/1999 vom 26. September 2000 E. 3 f. [nicht publizierte E. in BGE 126 III 521]). Es kann daher entgegen der Klä- gerin nicht auf das Urteil des BGer 4A_507/2015 vom 19. Februar 2016 zum Werkvertragsrecht abgestellt werden (z.B. act. 23 N 29.1.2). Die Klägerin operiert in casu – in ausdrücklicher Kenntnis dieser Rechtsprechung (act. 23 N 27.5) – aber nicht mit konkreten Zahlen bzw. durch sie effektiv bezahl- ten Beträgen, sondern verweist (offenbar) durchwegs auf die Regie-Ansatztarife 2015 (act. 23 N 29.1, N 36.6, N 39.6, N 44.3). Es fehlt damit in den Parteivorträ- gen der Klägerin an entsprechenden Behauptungen, die eine konkrete, hypotheti- sche Schadenersatzbemessung ermöglichen würden. Dieses durch die Klägerin damit nur ungenügend vorgetragene Tatsachenfundament lässt sich auch nicht durch eine richterliche Schadenersatzbemessung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR korrigieren (vgl. z.B. Urteil BGer 4A_709/2011 vom 31. Mai 2012 E. 3.3.2 m.w.H.). Bereits aus diesem Grund ist der Klägerin kein Schadenersatz für Personalkosten (Lohnzahlung) zuzusprechen, und die Klage ist diesbezüglich abzuweisen.

- 10 - Ohnehin hätte die Klägerin keine zulässigen Beweismittel offeriert. Beispielsweise fusst die klägerische Schadenersatzberechnung, wie erwähnt, offenbar auf den Regie-Ansatztarifen 2015. Jedenfalls scheint die Klägerin davon in ihrer Replik bezüglich der Baustelle C._____ auszugehen ("Die [hier] aufgeführten Preisan- sätze entsprechen den Regie-Ansätzen 2015 für Bauarbeiten" [act. 23 N 29.1.1]; "Regietarif 2015" [act. 23 N 29.1.3]). Gleiches gilt hinsichtlich der ebenfalls gel- tend gemachten Nutzungsausfallentschädigung für die Baumaschinen. Abgese- hen davon, dass sich den hierzu eingereichten Beilagen act. 3/12 bzw. act. 3/14 nur die Regietarife für Baumaschinen entnehmen lassen, ist für das erkennende Gericht unklar, welche Tatsachenvorbringen mit diesen Urkunden bewiesen wer- den sollen. Denn sie scheinen integral sowohl für den Schadenersatzanspruch aus Lohnfortzahlung als auch für denjenigen aus Nutzungsausfall anerboten wor- den zu sein (z.B. act. 1 N 19.1; act. 1 N 19.2). Mehrthematische Beweismittel sind aber unzulässig (statt vieler: HASENBÖHLER, Das Beweisrecht der ZPO, Band 1, Zürich 2015, N 2.11). Dies führt dazu, dass – selbst wenn act. 3/12 und act. 3/14 hinsichtlich des Schadenersatzanspruches aus Lohnfortzahlung überhaupt ein Beweiswert zukäme – sie nicht als zulässige Beweismittel abgenommen werden könnten und die entsprechenden klägerischen Tatsachenvorbringen so als unbe- wiesen zu gelten hätten. Im Einzelnen gilt: Baustelle Höhe der Stundenansätze der einzelnen Arbeitnehmer C._____ kein (gültiges respektive taugliches) anerbotenes Beweismittel D._____ kein (gültiges respektive taugliches) anerbotenes Beweismittel E._____ kein anerbotenes Beweismittel F._____ kein anerbotenes Beweismittel Mit anderen Worten fehlt es bei den vorgebrachten Regie-Stundenansätzen der einzelnen Arbeitnehmer an (rechtsgenügend) offerierten Beweismitteln, weshalb der Klage auch in diesbezüglicher Hinsicht kein Erfolg beschieden sein kann. Zusammenfassend besteht mangels ausreichender Tatsachenvorbringen und formgültig offerierter Beweismittel kein Schadenersatzanspruch der Klägerin unter

- 11 - dem Titel "Personalkosten (Lohnzahlung)". Die Klage ist diesbezüglich abzuwei- sen.

b) Nutzungsausfallentschädigung Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt ein lediglich abstrak- ter Nutzungsausfall nicht als Schaden (BGE 115 II 474 E. 3a; BGE 126 III 388 E. 11a; BGE 132 III 379 E. 3.3.2). Genau diesen versucht die Klägerin vorliegend vom Beklagten einzufordern. Sie legt insbesondere nicht dar, inwiefern ihr aus dem Stillstand der Maschinen Mehrkosten oder sonstige Kosten, welche sich konkret im Sinne der Differenztheorie auf ihr Vermögen ausgewirkt haben, ent- standen sind. Überhaupt kommt die Klägerin ihrer Behauptungs- und Beweislast nicht gehörig nach. Sie lässt es beispielsweise – ohne Nennung von Beweismitteln – bei Sät- zen wie "Der durch Nutzungsausfall entstandene Schaden ist unzweifelhaft der Klägerin erwachsen" oder "Die in den Bauprozess integrierten Gerätschaften und Maschinen werden als (Vorhalte-)Kosten für ihre Dauer an der Baustelle dem Bauherrn in Rechnung gestellt" (act. 23 N 10.1) bewenden. Die durch die Klägerin vorgenommene Berechnung ist denn auch überhaupt nicht nachvollziehbar. Dies sei lediglich beispielhaft, als pars pro toto, bezüglich der Baustelle "D._____" ausgeführt. So führt die Klägerin aus, es würden lediglich die fixen Kosten AVS (Amortisation, Versicherung, Stationierung) zuzüglich eines Endzugschlages von 15 Prozent geltend gemacht (act. 23 N 37.4). Dies ergäbe – "der Einfachheit hal- ber mit 30 Tagen gerechnet" – einen AVS-Wert von total CHF 1'000.70. Mit ande- ren Worten müsste die Klägerin in Übereinstimmung mit ihren eigenen Ausfüh- rungen auf der Basis des Betrags von CHF 1'000.70 den Endzuschlag von 15 Prozent berücksichtigen. Dies tut sie scheinbar jedoch nicht: Sie berücksichtigt den Endzuschlag von 15 Prozent auf einem Betrag von CHF 1'592.30 (act. 23 N 37.4.3). Abgesehen davon ist die Berechnung des ursprünglichen Betrags von CHF 1'000.70 ohnehin nicht schlüssig dargetan worden, berücksichtigt die Kläge- rin doch offenbar irgendwelche nicht in ihrem Parteivortrag vorkommenden Gerät-

- 12 - schaften (vgl. act. 24/17 S. 2: Tachymeter, Betonkübel, Vibrostampfer, Abbruch- zange etc.). Zusammenfassend liegt hinsichtlich der eingeforderten Nutzungsausfallentschä- digung weder ein Schaden im Rechtssinne vor, noch wurde dieser rechtsgenü- gend behauptet und belegt. Die Klage ist diesbezüglich abzuweisen.

c) Schaden Rückgabe Beton Die Klägerin begnügt sich – in Verkennung ihrer Behauptungs- und Beweislast – erneut mit allgemein gehaltenen Sätzen wie "beide Fahrmischer mussten durch die Störung durch den Beklagten wieder unverrichteter Dinge und mit vollen Tanks zum Betonwerk zurück" (act. 23 N 32.3). Es wäre angesichts der konkreten beklagtischen Bestreitungen (act. 11 N 32; act. 27 N 130) aber an der Klägerin gewesen, genauer auszuführen, inwiefern ihr durch die "Rückgabe von Beton" ein Schaden im Sinne der Differenztheorie entstanden ist. Ohnehin unterliess sie es auch, taugliche Beweismittel zu offerieren. Es kann aufgrund des vorgetragenen Tatsachenfundaments damit nur schon nicht erstellt werden, wieviel Beton am fraglichen Tag verarbeitet wurde bzw. wieder abtransportiert werden musste. Da- mit kann der Klägerin aber diesbezüglich auch kein Schaden entstanden sein. Wiederum ist das Quantitativ nicht schlüssig behauptet worden. Es kann im Gel- tungsbereich des Verhandlungsgrundsatzes nicht Aufgabe des erkennenden Ge- richts sein, die Sachdarstellung einer Partei aus den Beilagen selbst zusammen- zutragen (Urteil BGer 4A_221/2015 vom 23. November 2015 E. 3.1 m.w.H. [nicht publizierte E. in BGE 141 III 549]). So soll sich die Höhe des Schadens aus einer

– unzulässigerweise nicht in den Parteivortrag integrierten – Beilage wie folgt zu- sammensetzen (act. 3/12a):

- 13 - In den klägerischen Parteivorträgen finden sich, wie bereits erwähnt, keine Aus- führungen zu den geltend gemachten, vorne stehend tabellarisch aufgeführten Rabatten und Zuschlägen wie "Anteil Firmentafel", "Anteil Bauwesen" usw.: act. 23 N 32.4 "Blatt 3 der Klagebeilage 12a […] belegt, welche Abzüge vom Bruttoangebot dieser Offerte gemacht wurden. Zuzüglich einem Kalkulations-Endzuschlag werden diese Abzüge dem Endpreis […] hin und zurück […] wieder zugeschla- gen." Zusammenfassend mangelt es an rechtsgenügend vorgetragenen Tatsachenbe- hauptungen der Klägerin hinsichtlich eines Schadens aus der Rückgabe von Be- ton. Die Klage ist diesbezüglich abzuweisen.

d) Zerstörte Mauer Angesichts der konkreten beklagtischen Bestreitungen (act. 11 N 46; act. 27 N 55 ff.; N 142 ff.) wäre es an der Klägerin gewesen, genauer auszuführen, wie sich die geltend gemachten Schadensersatzpositionen für die zerstörte Mauer auf der Baustelle "F._____" genau zusammensetzen. Insbesondere wäre aufzuzei- gen gewesen, warum der durch die Klägerin selbst erstellte Regierapport einen Schaden im Sinne der Differenztheorie belegen soll (act. 3/22). Jedenfalls stellt nach dem Ausgeführten weder ein abstrakter Nutzungsausfall für den T-Kran-

- 14 - Betrieb einen Schaden im Rechtssinne dar noch der Einsatz von eigenen Arbeit- nehmern. Die Klägerin liess es aber erneut bei pauschalen Vorbringen wie "Der Beklagte kann nicht ernsthaft bestreiten, dass die mutwillige Zerstörung einer Mauer einen Schaden verursacht" (act. 23 N 46) bewenden, was prozessual un- genügend ist. Zusammenfassend mangelt es an rechtsgenügend vorgetragenen Tatsachenbe- hauptungen der Klägerin hinsichtlich eines Schadens aus der Zerstörung einer Mauer auf der Baustelle "F._____". Die Klage ist diesbezüglich abzuweisen. 2.3. Fazit Nach dem Ausgeführten ist die Klage vollumfänglich abzuweisen.

3. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen Die Klägerin macht mit ihrer Klage weder im Lichte der Differenztheorie ersatzfä- hige Schadenspositionen geltend, noch vermag sie diese rechtsgenügend darzu- tun bzw. zu belegen. Die Klage ist vollumfänglich abzuweisen.

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen Sowohl die Festsetzungen der Gerichtsgebühr als auch der Parteientschädigung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Der Streitwert beträgt vorliegend CHF 55'000.–. Dies führt zu einer angesichts des Verfahrensaufwandes (doppelter Schriftenwechsel, ver- schiedene Themen, Aktenumfang, Vergleichsverhandlung) um einen Drittel leicht erhöhten Gerichtsgebühr von CHF 8'000.–, welche ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und teilweise aus ihrem Kostenvorschuss zu beziehen bzw. nachzufordern ist (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Bei der Festsetzung der Parteientschädigung ist vorliegend zu berücksichtigen, dass ein zweiter Schrif- tenwechsel stattfand. Dies führt zu einer durch die Klägerin zu bezahlenden und gegenüber der Grundgebühr um einen Drittel erhöhten Parteientschädigung in der Höhe von rund CHF 10'000.–. Mangels Antrags ist keine Mehrwertsteuer ge- schuldet.

- 15 - Das Handelsgericht beschliesst:

1. Das Verfahren wird im Umfang von CHF 1'576.50 zufolge Klagerückzugs als erledigt abgeschrieben.

2. Auf die Klageänderung der Klägerin vom 15. Dezember 2016 (Schadener- satzansprüche der einzelnen [69] Arbeitnehmer) wird nicht eingetreten.

3. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen richten sich nach dem nachfolgen- den Erkenntnis.

4. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung an die Parteien mit nachfol- gendem Erkenntnis. und erkennt sodann:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 8'000.–.

3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen; im nicht gedeckten Betrag werden die Kosten nachgefordert.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 10'000.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines Doppels von act. 33 und an den Beklagten unter Beilage eines Doppels von act. 34.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 16 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 55'000.–. Zürich, 8. November 2017 Handelsgericht des Kantons Zürich Präsident: Gerichtsschreiber: Dr. George Daetwyler Dr. Moritz Vischer