HG150249

Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG150249-O U/dz Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Präsident, und Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, die Handelsrichter Dr. Peter Felser, Peter Leu- tenegger und Markus Koch sowie der Gerichtsschreiber Dr. Moritz Vischer Urteil vom 15. März 2018 in Sachen A._____ AG, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X2._____ gegen

1. B._____ GmbH,

2. C._____, Beklagte 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend UWG / Persönlichkeitsschutz

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.)

- 3 - Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht

a. Parteien und ihre Stellung Bei der Klägerin handelt es sich um eine weltweit tätige Bank mit Sitz in Zürich. Die Beklagte 1 bezweckt unter anderem den Betrieb einer Internet-Zeitung im Fi- nanz- und Wirtschaftsbereich. Der Beklagte 2 ist Journalist und mit seiner Einzelunternehmung im Handelsregis- ter eingetragen.

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b. Prozessgegenstand Prozessgegenstand bilden drei durch den Beklagten 2 verfasste Artikel, die in der Internet-Zeitung der Beklagten 1 veröffentlicht wurden. B. Prozessverlauf Am 9. November 2015 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klage samt Beilagen mit obigen Rechtsbegehren hierorts ein (act. 1; act. 2; act. 3/1-26). Den ihr mit Verfügung vom 12. November 2015 (act. 4) auferlegten Gerichtskostenvor- schuss leistete sie fristgerecht (act. 6). Mit Verfügung vom 12. Januar 2016 (act. 7) wurde den Beklagten Frist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt. Deren Erstattung samt Beilagen erfolgte am 25. April 2016 (act. 12; act. 13/1-5). Die Vergleichsverhandlung vom 23. August 2016 führte zu keiner Einigung (Prot. S. 8 f.). Auch die in der Folge aufgenommenen, aussergerichtlichen Vergleichs- gespräche scheiterten. Die Replik datiert vom 9. Dezember 2016 (act. 21; act. 22/1-6) und die Duplik vom 18. Juli 2017 (act. 46; act. 47/1-51). Alsdann reichte die Klägerin mit Eingabe vom 10. August 2017 eine unaufgeforderte Stel- lungnahme zur Duplik ein (act. 53). Die Parteien verzichteten auf die Durchfüh- rung einer Hauptverhandlung (act. 58; act. 59). Das Verfahren erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu ergehen hat (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden, nur soweit für die Entscheidfindung notwendig, einzugehen. Erwägungen

1. Formelles 1.1. Zuständigkeit Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind gegeben (Art. 36 ZPO, Art. 20 lit. a ZPO, Art. 5 Abs. 1 lit. d ZPO, Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG; zum Streitwerterfordernis siehe nachfol- gend: E. 4.).

- 5 - 1.2. Feststellungsinteresse Medieninhalte können heutzutage angesichts neuer, elektronischer Archivierungs- techniken auch nach ihrem erstmaligen, zeitgebundenen Erscheinen allgemein zugänglich bleiben und eingesehen werden (BGE 127 III 481 E. 1c/aa; Urteil BGer 5A_376/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 7.2). Dies gilt in besonderem Aus- mass bei Internet-Publikationen, wie sie vorliegend zu beurteilen sind. Mit ande- ren Worten zeitigen die Artikel weiterhin störende Auswirkungen im Sinne von Art. 28a Abs.1 Ziff. 3 ZGB. Die darin erhobenen, wahrheitswidrigen Ausführungen zu strafrechtlichen Ver- wicklungen der Klägerin in den USA (siehe nachfolgend: E. 2.2.) haben auch nicht an Aktualität eingebüsst. Verknüpfungen einer Person mit einem Strafverfahren vermögen im Geschäftsverkehr nämlich regelmässig langfristige Vorbehalte bei den Adressaten zu hinterlassen, was in der Rechtsprechung des hiesigen Ge- richts mehrfach anerkannt wurde (Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HE170166-O vom 29. Juni 2017 E. 6 = ZR 116 (2017) Nr. 69, S. 226 ff.; Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HE170229-O vom 25. September 2017 E. 4). Das Feststellungsinteresse der Klägerin ist deshalb – entgegen der Ansicht der Beklagten (act. 46 N 23) – zu bejahen. Des Weiteren ist die im Personenrecht geregelte Feststellungsklage lex specialis zur allgemeinen Feststellungsklage und insofern nicht subsidiärer Natur zu einer Leistungsklage (BBl 2006 S. 7288; gl.M. HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Einleitungsar- tikel des ZGB und Personenrecht, 3. Aufl., Zürich 2016 N 931). Damit können Feststellungs- und Leistungs- respektive Beseitigungsansprüche grundsätzlich nebeneinander bestehen, wie sie die Klägerin auch mit der vorliegenden Klage geltend macht. Nichts anderes kann im Bereich des UWG gelten, zumal die Klä- gerin in casu mit den Feststellungsbegehren weitergehenden Rechtsschutz an- strebt. Dies führt zum vollumfänglichen Eintreten auf die Klage. 1.3. Fazit Zusammenfassend ist auf die Klage einzutreten.

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2. Persönlichkeitsrechtswidrigkeit und Unlauterkeit der streitgegenständlichen Artikel 2.1. Vorbemerkungen: Verhältnis Lauterkeitsrecht und Persönlichkeitsrecht Die Ansprüche aus dem allgemeinen Persönlichkeitsschutz im Sinne von Art. 28 ff. ZGB stehen neben denjenigen aus UWG im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG (Urteil BGer 5A_376/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 2.1). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts beurteilt im Übrigen die Erfüllung des genannten UWG-Tatbestands im Wesentlichen nach den für eine Persönlich- keitsverletzung geltenden Gesichtspunkten (Urteil BGer 5A_376/2013 vom

29. Oktober 2013 E. 6.1.2 m.w.H.). 2.2. Artikel 1: "A._____ wie Fifa" vom tt. Oktober 2015 (act. 3/6) 2.2.1. Streitpunkte Die Klägerin sieht sich durch die Berichterstattung der Beklagten in ihrer Persön- lichkeit und in ihren Geschäftsverhältnissen insofern herabgesetzt, als sie auf ei- ner Stufe wie die FIFA mit in Tat und Wahrheit gar nicht bestehenden, strafrechtli- chen Vorwürfen ("kriminelle Organisation", "korrupt") konfrontiert werde (z.B. act. 1 N 20 ff., insb. N 26 f.). Die Beklagten bestreiten die Rechtswidrigkeit des Artikels unter Hinweis auf die erfolgte, wahrheitsgemässe Berichterstattung über die US-Verfahren der Klägerin (z.B. act. 46 N 5). Ausserdem sei die Klägerin von zahlreichen Schweizer Medien und einem amerikanischen Rechtsprofessor als "kriminelle Organisation" be- zeichnet worden (act. 46 N 6 ff.). Von einer Gleichsetzung der FIFA mit der Kläge- rin könne ohnehin keine Rede sein (act. 12 N 23). 2.2.2. Rechtliches und Würdigung a.) Persönlichkeitsverletzung / Unlauterkeit Auf Art. 28 ZGB können sich sowohl natürliche als auch juristische Personen be- rufen (Art. 53 ZGB; statt vieler: CHK-AEBI-MÜLLER, Art. 28 ZGB N 4). Eine Verlet-

- 7 - zung der Persönlichkeit liegt namentlich vor, wenn die Ehre einer Person beein- trächtigt wird, indem ihr berufliches, wirtschaftliches oder gesellschaftliches Anse- hen geschmälert wird. Dies beurteilt sich anhand eines objektiven Durchschnitts- lesers (BGE 127 III 481 E. 2b/aa; BGE 143 III 297 E. 6.5). Bereits im Titel "A._____ wie Fifa" erfolgt ein direkter Vergleich der Klägerin mit der FIFA. Im Text wird zusätzlich behauptet, der "grosse Président des Weltfuss- ballverbands" habe seine letzte Chance auf einen würdigen Abtritt im Frühling verspielt, als die US-Justiz klargemacht habe, dass sein Laden ein korrupter Ver- ein sei. Im folgenden Satz wird behauptet, der Spitzenmann des Finanzmultis [der Klägerin] habe ein Jahr zuvor den Ball auf dem Penaltypunkt gehabt, als ebenfalls die Amerikaner ihn und seine Bank zur kriminellen Organisation gestempelt hät- ten. Abgesehen von den augenfälligen Sportmetaphern sind beide Sätze stilistisch ähnlich aufgebaut. Es werden Parallelen zwischen beiden Organisationen und ih- ren Spitzenleuten gezogen, nämlich zwischen der FIFA und der A._____ (wie schon im Titel) einerseits sowie I._____ und E._____ andererseits. Dem Durch- schnittsleser wird suggeriert, dass die Klägerin in den USA strafrechtlich als kri- minelle Organisation, insbesondere wegen Korruption, zur Rechenschaft gezogen wurde. Dieser Eindruck wird durch die zusammenhanglose Schilderung der Reor- ganisation der Klägerin verstärkt. Hier wird mehrfach von einem "Verschleudern" finanzieller Mittel berichtet, wobei die Darstellung undurchsichtiger Geldflüsse wieder an den zuvor erhobenen Korruptionsvorwurf anzuknüpfen scheint. Damit wird das Ansehen der Klägerin beim Durchschnittsleser beeinträchtigt, wird ihr doch (sogar strafrechtlich) verwerfliches Verhalten unterstellt. Folglich ist eine Persönlichkeitsverletzung der Klägerin durch den Artikel "A._____ wie Fifa" zu be- jahen. Gleichzeitig ist der Artikel als unlauter einzustufen, setzt er doch die Ge- schäftsehre der Klägerin beim Durchschnittsleser herab und zeitigt so negative Auswirkungen auf deren Ansehen im Markt. Gerade auch der Geschäftszweck der Klägerin 1, das Betreiben einer Bank, wird im Artikel mit strafrechtlichen An- schuldigungen vermischt und die Klägerin wird als "kriminelle Bank" abgetan.

- 8 - b.) Rechtfertigungsgründe Die Beklagten sind für das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen beweisbelastet. Sie haben daher namentlich zu belegen, dass die Klägerin in den USA tatsächlich als kriminelle Organisation eingestuft und strafrechtlich zu Verantwortung gezo- gen wurde. Denn die wahrheitswidrige Berichterstattung ist nach ständiger Recht- sprechung des Bundesgerichts regelmässig nicht gerechtfertigt (BGE 111 II 209 E. 3c; BGE 119 II 97 E. 4a/bb; BGE 126 III 209 E. 3a; BGE 138 III 641 E. 4.1.2). Irrelevant sind in diesem Zusammenhang Aussagen von an diesem Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen über die Klägerin. Aufgrund des staatlichen Ge- waltmonopols genügen einzig Urteile und offizielle Stellungnahmen der US- Behörden zur Erbringung des Wahrheitsbeweises. Die Beklagten stützen sich vor- liegend nur auf drei solche Dokumente ab (act. 47/1-3). Kein einziges dieser Do- kumente erwähnt allerdings eine Verurteilung der Klägerin als kriminelle Organi- sation oder lässt Rückschlüsse über eine korrupte Verhaltensweise der Klägerin zu. Vielmehr bezieht sich insbesondere das "Plea Agreement" vom 19. Mai 2014, worauf die Klägerin zu Recht hinweist (act. 53 N 7), auf den strafrechtlichen Vor- wurf "conspiracy" zur Beihilfe von Steuerhinterziehung gemäss US-Recht (act. 47/2 Ziff. 1). Die allfällige Erfüllung dieses Tatbestandes impliziert per se we- der das Vorliegen einer kriminellen Organisation noch die Vornahme von Beste- chungshandlungen. Damit erweist sich der Bericht "A._____ wie Fifa" der Beklag- ten als wahrheitswidrig und nicht gerechtfertigt. Weitere Rechtfertigungsgründe sind weder ersichtlich noch wurden sie überhaupt dargetan. 2.2.3. Zwischenfazit Der Artikel "A._____ wie Fifa" verletzt die Klägerin in ihren Persönlichkeitsrechten. Ausserdem ist er als unlauter einzustufen.

- 9 - 2.3. Artikel 2: "D._____ raubt der A._____ das Herz" vom tt. Oktober 2015 (act. 3/11) und Artikel 3: "E._____ kriegt Kapital nicht zusammen" vom tt. Oktober 2015 (act. 3/17) 2.3.1. Streitpunkte Die Klägerin bringt vor, sie werde auch durch die beiden vorgenannten Berichte in unlauterer Weise in ihrer Persönlichkeit herabgesetzt. Gerade Begrifflichkeiten wie "Ganovenstück" und "Reibach" würden der Klägerin unterstellen, sie ermögli- che es, ihren saudi-arabischen Aktionären, einen unverhältnismässig hohen Ge- winn widerrechtlich zu erzielen (act. 21 N 71). Die Ereignisse rund um Kapitaler- höhungen im Umfeld der Klägerin seien beklagtischenseits falsch dargestellt wor- den, insbesondere hätten diese wie geplant durchgeführt werden können (act. 1 N 70). Von "nicht genügend Interessierten" könne also keine Rede sein (act. 21 N 76). Ausserdem hätten die Beklagten bei der Beschreibung des Bankenkonsor- tiums für die Bezugsrechtsemission federführende, renommierte und international bekannte Banken nicht erwähnt, was ebenfalls nicht korrekt sei (act. 21 N 78). Die Beklagten erachten die erfolgte Berichterstattung als zulässig und wahrheits- gemäss (z.B. act. 12 N 38, 40 f.). 2.3.2. Rechtliches und Würdigung Die herrschende Lehre verlangt im Persönlichkeitsrecht, dass die Verletzung eine gewisse Intensität aufweisen muss, um als solche zu gelten (BSK-MEILI, Art. 28 ZGB N 38). Auch im Lauterkeitsrecht verlangt das Bundesgericht – nach einer verfassungskonformen Auslegung im Lichte der Medienfreiheit – eine gewisse Schwere für die Bejahung der Unlauterkeit einer Äusserung (Urteil BGer 4C.167/2006 vom 16. Mai 2007 E. 6.1.2; CHK-FERRARI HOFER / VASELLA, Art. 3 UWG N 5 m.w.H.). Diese Anforderungen sind im vorliegenden Fall mit Aussagen wie "E._____ kriegt Kapital nicht zusammen" und es habe bei den Kapitalerhö- hungen "nicht genug Interessierte" gegeben sowie einer in den Worten der Kläge- rin "unvollständigen" Beschreibung des Bankenkonsortiums nicht erfüllt. Die Aus- sagen mögen zwar teilweise pointiert sein, sind in einer freiheitlichen Gesellschaft allerdings als sozialadäquat zu tolerieren. Den Beklagten ist diesbezüglich beizu-

- 10 - pflichten (act. 12 N 38). Ein Journalist verfügt über ein gewisses Ermessen, In- formationen und Zahlen zu verarbeiten und daraus eigene Schlussfolgerungen zu ziehen. Vereinfachungen sind solange zulässig, als sie insgesamt kein in wesent- lichen Zügen falsches Bild zeichnen (BGE 123 III 354 E. 2a). Die Klägerin ge- stand in casu ein, dass aufgrund von "Kursschwankungen" effektiv ein geringerer Bruttoerlös erzielt wurde, als er zunächst geschätzt respektive angestrebt war: act. 21 N 74 "Der 'erwartete Bruttoerlös' aus der Aktienplatzierung bei qualifizierten Investo- ren wurde in der Medienmitteilung vom tt. Oktober 2015 mit 'rund CHF 1,35 Milliarden' angegeben (…). Bei der Bezifferung des Bruttoerlöses von rund CHF 1,35 Milliarden handelte es sich damit klarerweise um eine Schätzung. Dass sich der Bruttoerlös aufgrund der definitiven Bedingungen der Aktienplat- zierung auf 1,32 Milliarden belief, war darauf zurückzuführen, dass der Durch- schnittskurs der Namenaktien der A._____ Group AG am 21. Oktober 2015 tie- fer lag (…)." Die aus diesem Tatsachenfundament gezogenen, kritischen und zugespitzten Schlussfolgerungen der Beklagten erreichen damit die notwendige Schwelle nicht, um sie als Verletzungshandlungen zu werten. Die Klägerin wird beim Durch- schnittsleser nicht in ihrer zivilrechtlichen oder wirtschaftlichen Ehre verletzt. Glei- ches gilt hinsichtlich der Begriffe "Ganovenstück" und "Reibach", zumal sich dem Durchschnittsleser deren polemische Verwendung ohne Weiteres aus dem Kon- text erschliesst. Jedenfalls wird der Klägerin nicht, wie sie dies aufführt (act. 1 N 67), unterstellt, sie wolle einen widerrechtlich hohen Gewinn erzielen. 2.3.3. Zwischenfazit Die Artikel "D._____ raubt der A._____ das Herz" vom tt. Oktober 2015 und "E._____ kriegt Kapital nicht zusammen" vom tt. Oktober 2015 erweisen sich als zulässig. 2.4. Urteilspublikation Die Beklagten berichteten aktenkundig mehrfach (act. 22/1-2) über diesen Pro- zess. Eine Urteilspublikation im Umfang der Klagegutheissung erweist sich vor diesem Hintergrund als verhältnismässig, zumal sich die beklagtische Internet- publikation an eine Vielzahl, namentlich nicht eruierbarer Adressaten richtete (vgl. BGE 106 II 92 E. 4a).

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3. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen Nur der Artikel "A._____ wie Fifa" (act. 3/6) erweist sich als persönlichkeitsverlet- zend und unlauter, was festzustellen ist. Entsprechend steht der Klägerin ein Be- seitigungsanspruch zu, weshalb die Beklagte 1 zu verpflichten ist, diesen Artikel auf ihrer Website zu löschen. Zudem ist dem Antrag auf Urteilspublikation inso- weit stattzugeben. Die beiden übrigen Artikel sind rechtlich nicht zu beanstanden. Dies führt zur teilweisen Klagegutheissung.

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen Sowohl die Festsetzung der Gerichtsgebühr als auch die Festsetzung der Partei- entschädigung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Der Streitwert wird im Grundsatz durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so setzt das Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO). In der Regel ist bei zwischen den Parteien bestehender Uneinigkeit über den Streitwert allerdings auf den höheren Betrag bzw. die kläge- rische Streitwertberechnung abzustellen (Urteil und Beschluss des Handelsge- richts des Kantons Zürich HG150187-O vom 28. November 2017 E. 6.1; STEIN- WIGGER, ZPO-Kommentar, Art. 91 ZPO N 26 m.w.H.; in diesem Sinne auch BGE 140 III 571 E. 1.4). Diesen Lehrmeinungen folgend ist – entgegen der Auffassung der Beklagten (act. 12 N 12) – von einem Streitwert gemäss Klageschrift in der Höhe von CHF 100'000.– auszugehen (act. 1 N 6). Dies führt zu einer ordentlichen Ge- richtsgebühr in der Höhe von CHF 9'000.–. Lediglich ein Artikel erweist sich als rechtswidrig. Daher ist die Gerichtsgebühr ausgangsgemäss, d.h. im Umfang ih- res Unterliegens, der Klägerin zu zwei Dritteln (entsprechend CHF 6'000.–) und den Beklagten zu einem Drittel (entsprechend CHF 3'000.–) aufzuerlegen und vorab aus dem klägerischen Kostenvorschuss zu beziehen. Die Klägerin ist aus- serdem zu verpflichten, den Beklagten unter Verrechnung ihrer eigenen Ansprü- che eine reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von CHF 3'600.– zu bezah-

- 12 - len. Mangels Darlegung der Berechtigung zum Vorsteuerabzug ist die Parteient- schädigung den Beklagten praxisgemäss ohne Mehrwehrsteuerzuschlag zuzu- sprechen (vgl. Urteil BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5). Das Handelsgericht erkennt:

1. In teilweiser Klagegutheissung wird festgestellt, dass die Beklagten 1-2 im Artikel auf der Website www.B._____.ch vom tt. Oktober 2015 unter dem Ti- tel "A._____ wie Fifa" die Klägerin in ihrer wirtschaftlichen Stellung und in ih- ren Geschäftsverhältnissen in unlauterer Weise herabgesetzt haben sowie ihre Persönlichkeitsrechte widerrechtlich verletzt haben, nämlich − durch die Gleichsetzung der A._____ mit der FIFA, welche als "korrup- ter Verein" bezeichnet wird; und − durch die tatsachenwidrige Behauptung "die Amerikaner" hätten den Verwaltungsratspräsidenten der A._____ und "seine Bank", die A._____, "zur kriminellen Organisation" gestempelt.

2. Die Beklagte 1 wird, unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis CHF 10'000.– im Widerhand- lungsfall, verpflichtet, den Artikel "A._____ wie Fifa" vom tt. Oktober 2015 auf der Website www.B._____.ch zu löschen.

3. Die Beklagte 1 wird verpflichtet, Dispositiv-Ziffer 1 dieses Urteils innerhalb eines Monats ab Rechtskraft dieses Urteils auf der Website www.B._____.ch in gleicher Grösse wie der Artikel vom tt. Oktober 2015 zu veröffentlichen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 9'000.–.

6. Die Kosten werden der Klägerin im Umfang von 2/3 (CHF 6'000).– und den Beklagten 1-2, unter solidarischer Haftung, im Umfang von 1/3

- 13 - (CHF 3'000).– auferlegt, aber vorab vollumfänglich aus dem Kostenvor- schuss der Klägerin gedeckt. Für den Betrag von CHF 3'000.– wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagten 1-2 eingeräumt.

7. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten 1-2 eine reduzierte Parteient- schädigung in der Höhe von CHF 3'600.– (je CHF 1'800.–) zu bezahlen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines Doppels von act. 59 und an die Beklagten unter Beilage eines Doppels von act. 58.

9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 100'000.–. Zürich, 15. März 2018 Handelsgericht des Kantons Zürich Präsident: Gerichtsschreiber: Dr. George Daetwyler Dr. Moritz Vischer