HG150187

Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG150187-O U/dz Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Präsident, und Oberrichter Prof. Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Thomas Klein, Mar- tin Fischer und Dr. Alexander Müller sowie der Gerichtsschreiber Dr. Moritz Vischer Urteil und Beschluss vom 28. November 2017 in Sachen A._____ AG, Klägerin neu vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. X1._____ neu vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ neu vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X3._____ gegen B._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____ betreffend Feststellung / Forderung

- 2 - Rechtsbegehren gemäss Klageschrift vom 4. September 2015: (act. 1 S. 2) "1. Es sei festzustellen, dass das zwischen der Klägerin und der Be- klagten geschlossene Aircraft Charter Agreement No. … vom

24. September 2014 (angepasst durch die Zusatzvereinbarung zum Flugzeug – Charter – Rahmenvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten vom 28. Mai 2015) über den 31. Oktober 2015 hinaus in Kraft ist.

2. Eventualiter sei festzustellen, dass die von der Beklagten am

25. August 2015 ausgesprochene Kündigung des Aircraft Charter Agreement No. … vom 24. September 2014 (angepasst durch die Zusatzvereinbarung zum Flugzeug – Charter – Rahmenvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten vom 28. Mai 2015) un- wirksam ist.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beklagten." Rechtsbegehren gemäss Klageänderungsschrift vom 5. Oktober 2016: (act. 45 S. 2) "4. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 6'699'061.25 zu- züglich 5% Zins − auf Fr. 220'936.25 ab dem 22. Oktober 2015; und − auf Fr. 4'978'125 ab dem 17. März 2016; zu bezahlen, ebenfalls unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten." Sachverhaltsübersicht und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht

a. Parteien und ihre Stellung Bei der Klägerin handelt es sich um eine Aktiengesellschaft, die namentlich den Betrieb eines Luftfahrtunternehmens zur Personen- und Frachtbeförderung be- zweckt. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft, deren Zweck insbesondere in der Orga- nisation, Durchführung sowie Vermittlung von Reisen besteht.

- 3 -

b. Prozessgegenstand Per 31. Oktober 2015 kündigte die Beklagte den zwischen den Parteien beste- henden Charterrahmenvertrag samt Zusatzvereinbarung. Die Zulässigkeit dieser Kündigung ist zwischen den Parteien umstritten und bildet den Kern des vorlie- genden Rechtsstreites. Die Klägerin klagt entsprechend vor allem auf gerichtliche Feststellung der Weitergeltung der genannten Verträge und fordert in diesem Zu- sammenhang von der Beklagten u.a. einen Betrag von insgesamt CHF 6'478'125.–. Zusätzlich – und damit unabhängig der beklagtischen Kündigung – macht sie Vergütungsforderungen (sog. "Forderungsgruppe 2") für durchgeführte, aber nicht durch die Beklagte bezahlte Flüge in der Höhe von insgesamt CHF 220'936.25 geltend. Der Streitwert wurde auf rund CHF 85 Mio. festgelegt. B. Prozessverlauf Am 4. September 2015 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klage samt Beilagen mit obigen Rechtsbegehren hierorts ein (act. 1; act. 2; act. 3/2-55). Den ihr mit Verfügung vom 9. September 2015 (act. 4) auferlegten Gerichtskostenvor- schuss leistete sie fristgerecht (act. 6). Mit Verfügung vom 5. Februar 2016 (act. 30) wurde der Beklagten Frist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt. Deren Erstattung samt Beilagen erfolgte am 8. April 2016 (act. 36; act. 37/1-21). Zwischenzeitlich wurden diverse prozessuale Anträge der Parteien, wie nament- lich Beweisschutzanträge und der Antrag auf Sicherstellung der Parteientschädi- gung, mit Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 2015 (act. 26) im Wesentlichen abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde. Hinsichtlich des Wortlauts der einzelnen Anträge und der diesbezüglichen Verfah- rensschritte kann – zwecks Vermeidung unnötiger Wiederholungen – auf die Er- wägungen im vorgenannten Beschluss verwiesen werden. Der anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 22. Juli 2016 geschlossene Ver- gleich (Prot. 18 ff.) wurde alsdann mit Eingabe der Klägerin vom 5. August 2016

- 4 - (act. 41) widerrufen. Mit Verfügung vom 5. September 2016 wurde ein auf die prozessuale Zulässigkeit der Feststellungsklage beschränkter, zweiter Schriften- wechsel angeordnet. Innerhalb dieser Frist reichte die Klägerin, nebst ihrer the- matisch beschränkten Replik vom 6. Oktober 2016 (act. 48; act. 49/1-12), eine Klageänderung vom 5. Oktober 2016 samt Beilagen hierorts ein (act. 45; act. 46/1-30; act. 47/F/A-J). Mit Verfügung vom 10. Oktober 2016 wurde der Beklagten Frist für die Erstattung der thematisch beschränkten Duplik samt Stellungnahme zur prozessualen Zu- lässigkeit der Klageänderung angesetzt (act. 50). Die thematisch beschränkte Duplik und die Stellungnahme zur Klageänderung datieren beide vom

14. November 2016 (act. 52; act. 53/1-18; act. 54). Die Klägerin nahm zu den ge- nannten Eingaben der Beklagten ihrerseits unaufgefordert mit Eingaben vom

23. Dezember 2016 Stellung (act. 57; act. 58/1-6; act. 59; act. 60/1-3). Mit Verfügung vom 10. Januar 2017 wurde den Parteien die Fortsetzung des Ver- fahrens mit der Durchführung der Hauptverhandlung mitgeteilt (act. 61). Die Hauptverhandlung wurde mit der nämlichen Verfügung thematisch auf die Frage der Zulässigkeit der Kündigung und die unter dem Titel "Forderungsgruppe 2" gel- tend gemachten Ansprüche der Klägerin beschränkt. Sie fand am 31. Mai 2017 statt (Prot. S. 30 ff.) und wurde anschliessend teilweise schriftlich fortgesetzt. Die (ebenfalls thematisch beschränkte) Duplik datiert vom 30. Juni 2017 (act. 77; act. 78/1-4). Die Klägerin nahm zur Duplik mit Eingabe vom 14. Juli 2017 (act. 81; act. 82/1) unaufgefordert Stellung, was die Beklagte am 31. Juli 2017 ihrerseits zu einer unaufgeforderten Stellungnahme (act. 83) veranlasste. Alsdann reichte die Klägerin am 29. August 2017 eine Noveneingabe ein (act. 84; act. 85), welche der Beklagten mit diesem Urteil zuzustellen ist. Das Verfahren erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu ergehen hat (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Eine weitere Verhandlung ist nicht notwendig. Auf die Par- teivorbringen ist im Folgenden, nur soweit für die Entscheidfindung notwendig, einzugehen.

- 5 - Erwägungen

1. Formelles 1.1. Zuständigkeit Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich blieben vorliegend zu Recht unbestritten (act. 1 N 9; act. 36 N 3). 1.2. Feststellungsinteresse 1.2.1. Streitpunkte Die Klägerin begründet ihr Feststellungsinteresse namentlich mit der seit der be- klagtischen Kündigung bestehenden Ungewissheit über das Schicksal des Char- terrahmenvertrags samt Zusatzvereinbarung, zumal diesbezüglich zwischen den Parteien Meinungsverschiedenheiten bestünden (act. 1 N 109; act. 48 N 48; act. 57 N 13). Angesichts der vereinbarten Charterpreis-Volumina von mehreren Millionen Schweizer Franken sei ihr diese Ungewissheit auch in wirtschaftlicher Hinsicht unzumutbar (act. 1 N 111; act. 48 N 53; act. 57 N 20). Mangels Fälligkeit der einzelnen Vergütungsforderungen habe die Klägerin auch keine umfassende Leistungsklage erheben können, weshalb einzig die erhobene Feststellungsklage zur Verfügung stünde (act. 1 N 112; act. 48 N 56). Insofern seien die Anforderun- gen an die Subsidiarität erfüllt, auch wenn in casu zusätzlich noch diverse Aus- nahmen greifen würden (ausführlich: act. 57 N 28). Die Beklagte bestreitet das Vorliegen eines schutzwürdigen Feststellungsinteres- ses unter Hinweis auf ihren mehrfach gegenüber der Klägerin klar kommunizier- ten Standpunkt über die Gültigkeit der Kündigung bzw. die Beendigung der ge- meinsamen Zusammenarbeit (act. 36 N 11 ff.; act. 52 N 15, N 35). Es bestehe folglich keine irgendwie geartete Ungewissheit über das Schicksal der streitge- genständlichen Verträge (act. 52 N 42). Eine Unzumutbarkeit dieser Situation für die Klägerin sei weder ersichtlich noch hinreichend durch diese dargetan worden (act. 36 N 35; act. 52 N 62). Ohnehin hätte die Klägerin eine Leistungsklage ein-

- 6 - reichen können, gerade weil ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich nicht vor dem 31. März 2018 zu erwarten sei (act. 36 N 28; act. 52 N 65, N 114). 1.2.2. Rechtliches Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Feststellungsklage zuzulas- sen, wenn die Klägerin an der sofortigen Feststellung ein erhebliches schutzwür- diges Interesse hat. Diese Voraussetzung ist namentlich gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung beseitigt werden kann und ihre Fortdauer der Klagepartei nicht zugemutet werden kann, weil sie sie in ihrer Bewegungsfreiheit behindert (BGE 133 III 282 E. 3.5; BGE 136 III 523 E. 5). Die Feststellungsklage ist damit gegenüber anderen Klagen subsidiär (BGE 135 III 378 E. 2.2). 1.2.3. Würdigung Entgegen der Ansicht der Beklagten (act. 52 N 13 ff.) führt die zwischen den Par- teien bestehende Meinungsverschiedenheit über die Gültigkeit der Kündigung – mit der h.L. – bereits zur Bejahung einer rechtserheblichen Ungewissheit (FÜLLE- MANN, DIKE-Komm-ZPO, Art. 88 ZPO N 8; KUKO-OBERHAMMER, Art. 88 ZPO N 13; WEBER, Die Feststellungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessord- nung, Diss., Basel 2013, N 149). Ob die Beklagte die Beendigung der Zusam- menarbeit gegenüber der Klägerin klar kommunizierte oder nicht, vermag daran nichts zu ändern. Die Beklagte vermischt mit ihren diesbezüglichen Ausführungen Aspekte der Eintretensfrage mit derjenigen der materiellen Beurteilung. Die Wir- kung einer ausgesprochenen Kündigung bildet Sachurteilsvoraussetzung, nicht Prozessvoraussetzung. Es handelt sich insofern, was die Klägerin zutreffend fest- hält (act. 48 N 46), um eine doppelrelevante Tatsache (in diesem Sinn: SUTTER- SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 2017, § 6 N 558), zumal eine ausgesprochene Kündigung im schweizerischen Recht nicht eo ipso das zu- grundeliegende Vertragsverhältnis beendigt; es wird darauf zurückzukommen sein (siehe 3.3.2. a.). Das Kriterium der Ungewissheit ist jedenfalls erfüllt. Gleiches gilt hinsichtlich der Unzumutbarkeit. Die Fortdauer der Ungewissheit

- 7 - über die Gültigkeit der Kündigung kann der Klägerin angesichts des hohen, meh- rere Millionen betragenden Werts der streitgegenständlichen Verträge nicht zu- gemutet werden. Dies steht im Einklang mit der bisherigen Praxis des hiesigen Gerichts, bejahte es doch im Rahmen einer (negativen) Feststellungsklage die Unzumutbarkeit bereits bei einem Betrag von knapp CHF 40'000.– (Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 12. Juni 2007 E. 3.2.4 = ZR 106 [2007] Nr. 79 E. 2.3.4.). Das Kriterium der Unzumutbarkeit ist damit ebenfalls er- füllt. Schliesslich verbleibt auf die Subsidiarität einzugehen. Unbestrittenermassen wa- ren die Vergütungsforderungen im Zeitpunkt der Klageeinreichung per 4. Sep- tember 2015 nicht fällig (act. 1 N 112; act. 36 N 28; act. 52 N 68). Der Klägerin stand zum damaligen Zeitpunkt einzig und alleine die Feststellungsklage zur Ver- fügung (vgl. statt vieler: KUKO-OBERHAMMER, Art. 88 ZPO N 17; WEBER, a.a.O., N 281). Es schadet der Klägerin nicht, dass einzelne Teilleistungen kurz nach Klageeinreichung fällig wurden. Denn auch dann war es der Klägerin unmöglich, den Gesamtbetrag mittels Leistungsklage einzufordern. Die Situation ist damit ei- ne gänzlich andere, als sie dem von der Beklagten angerufenen, bundesgerichtli- chen "obiter dictum" zugrunde lag (BGE 131 III 319 E. 3.5; act. 52 N 69). Die Klä- gerin reagierte auf die Fälligkeit einzelner Teilforderungen mittlerweile mit der Ein- reichung einer Klageänderung, was prozessual zulässig ist (siehe 1.3.) und nicht zum Entfallen des (verbleibenden) Feststellungsinteresses führt. Im Übrigen be- zweckt die eingereichte Feststellungsklage einen weitergehenden Rechtsschutz der Klägerin als sie ihn mittels einer Leistungsklage hätte durchsetzen können; denn für die Flugperioden ab Sommer 2016 wurde einzig eine Verhandlungs- pflicht für zukünftige Flugpläne vereinbart (act. 48 N 33; act. 48 N 56 dritter Spie- gelstrich m.w.H.). Ein gutheissendes Feststellungsurteil hätte also – entgegen der Ansicht der Beklagten (act. 52 N 43 ff.) – durchaus praktischen Nutzen für die Klägerin. Ohnehin wäre eine Vertragsauslegung, wie namentlich die Bestimmung des genauen Zeitpunktes der Fälligkeit einzelner Teilforderungen, gemäss Lehre der doppelrelevanten Tatsachen bei der materiellen Prüfung vorzunehmen. Der Vollständigkeit halber ist ferner zu erwähnen, dass die Feststellung der Gültigkeit einer Kündigung gemäss der h.L. einen Hauptanwendungsfall einer Feststel-

- 8 - lungsklage darstellt (statt vieler: BESSENICH / BOPP, ZPO-Kommentar, Art. 88 ZPO N 4). Die diesbezüglichen Einwände der Beklagten zielen dementsprechend ins Leere (act. 52 N 71 ff.). Ob sich beide klägerischen Feststellungsbegehren als zu- lässig erweisen oder nicht, braucht – angesichts der Gültigkeit der Kündigung (siehe 3.) – nicht entschieden zu werden. Die Subsidiarität der eingereichten Feststellungsklage liegt vor. 1.2.4. Fazit Zusammenfassend ist auf die Feststellungsklage vom 4. September 2015 einzu- treten. 1.3. Zulässigkeit der Klageänderung 1.3.1. Streitpunkte Die Klägerin führt aus, eine Klageänderung könne mittels beliebiger Eingabe er- folgen (act. 45 N 22; act. 59 N 9 ff.). Sämtliche neu mittels Leistungsklage einge- forderten Ansprüche hätten ihren Ursprung in denselben Verträgen, die bereits Gegenstand der eingereichten Klage bilden würden (act. 45 N 20; act. 59 N 17 f.). Ein sachlicher Zusammenhang bestehe demnach. Gerade die Prozessökonomie gebiete die Zulassung der Klageänderung (act. 45 N 21; act. 59 N 23). Die Beklagte hält die Klageänderung vom 5. Oktober 2016 für prozessual unzu- lässig und beantragt entsprechend, es sei auf sie nicht einzutreten. Die Klageän- derung, die nicht mit beliebiger Eingabe eingereicht werden könne (act. 54 N 9 ff.), stehe in keinem sachlichen Zusammenhang zur ursprünglichen Klage (act. 54 N 26 ff.). Ausserdem widerspreche deren Zulassung dem Gebot der Pro- zessökonomie (act. 54 N 38 ff.). Die Beklagte würde so in ihren Verteidigungs- rechten beschnitten werden (act. 54 N 42 ff.). 1.3.2. Rechtliches Gemäss Art. 227 Abs. 1 ZPO ist eine Klageänderung zulässig, wenn der geänder- te oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht.

- 9 - 1.3.3. Würdigung Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat seine früher publizierte Praxis, die ei- ne Klageänderung mit beliebiger Eingabe zuliess, mittlerweile aufgegeben (Be- schluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG160015-O vom 24. Mai 2017 = ZR 116 [2017] Nr. 612, E. 3.12). Da im vorliegenden Fall die Klageänderung noch vor der erwähnten und publizierten Praxisänderung eingereicht wurde, ist diese – auch aufgrund der nachfolgenden Erwägungen – noch als zulässig zu er- achten. Im Übrigen ist auch das Erfordernis der gleichen Verfahrensart erfüllt, da sowohl die Klage als auch die Klageänderung im ordentlichen Verfahren zu beurteilen sind. Dies blieb zu Recht unbestritten (act. 45 N 20; act. 54 N 23). Entgegen der Ansicht der Beklagten steht die Klageänderung ferner in einem sachlichen Konnex zur Klage, da sämtliche geltend gemachten Ansprüche auf denselben Verträgen, mithin demselben Lebenssachverhalt, basieren (in diesem Sinn auch: Urteil BGer 4A_255/2015 vom 1. Oktober 2015 E. 2.2.3.). Die Klage- änderung der Klägerin vom 5. Oktober 2016 erweist sich damit insgesamt als pro- zessual zulässig. Die diesbezüglichen beklagtischen Einwände drehen sich im Kreis und sind wi- dersprüchlich. Will man nämlich, wie die Beklagte, bereits auf die Feststellungs- klage mit dem Hinweis nicht eintreten, die Klägerin habe ja eine Leistungsklage einreichen können (act. 52 N 64) und will man schliesslich auch auf die Klageän- derung bzw. die neu eingereichte Leistungsklage mit dem Hinweis nicht eintreten, die Klägerin habe ja bereits eine Feststellungsklage eingereicht (act. 54 N 29), so verweigert man der Klägerin jeglichen Rechtsschutz. Das Prozessrecht hat aber lediglich dienende Funktion. Entsprechend anerkennt die h.L., dass bei während des Prozessverlaufs eingetretener Fälligkeit einzelner Forderungen mittels Klage- änderung fortan einzig auf Leistung zu klagen ist (statt vieler: PAHUD, DIKE- Komm-ZPO, Art. 227 ZPO N 9).

- 10 - 1.3.4. Fazit Zusammenfassend ist auf die Klageänderung vom 5. Oktober 2015 einzutreten.

2. Unbestrittener Sachverhalt und wesentliche Streitpunkte 2.1. Unbestrittener Sachverhalt Die Vorbringen der Parteien sind umfangreich, obschon der Sachverhalt im We- sentlichen unbestritten blieb. Die Klägerin und die Beklagte verbinden zwei Ver- träge, wobei der eine als "Aircraft Charter Agreement" vom 24. September 2014 (act. 3/9: "Charterrahmenvertrag") bezeichnet wurde und der andere als "Zusatz- vereinbarung zum Flug – Charter – Rahmenvertrag ("Aircraft Charter Agree- ment")" vom 28. Mai 2015 (act. 3/22). Mit letzterem Vertrag wurde die Anzahl der durch die Klägerin im Grundsatz zu erbringenden Flüge auf 518 Flüge (act. 1 N 86; act. 36 N 141) festgelegt. Von diesen 518 Flügen wurden schliesslich deren 48 nicht durch die Klägerin, sondern durch die C._____ AG, eine Drittgesellschaft, durchgeführt. Dies veranlasste die Beklagte zur Kündigung der genannten Verträge. 2.2. Wesentliche Streitpunkte Zwischen den Parteien ist strittig, ob die Durchführung der 48 Flüge durch die Klägerin geschuldet war oder nicht. Die Klägerin verneint dies unter Hinweis auf die fehlende Erhältlichkeit passender Slots an den Flughäfen; denn in Ziffer 3.2 des Charterrahmenvertrags sei ein Slotvorbehalt vereinbart worden. Ohne passenden Slot sei die Durchführung der 48 Flüge durch sie nicht geschuldet: "3.2. The Flight Program is subject to the coordination of slots. The departure and arrival times serve only for guidance and are subject to operational changes and depend on confirmation of the airport co-ordinators of the respective coun- tries. The Charter Services are provided irrespective of other means of transport and the Carrier does not guarantee any connection to other means of transport."

- 11 - Die Beklagte ist anderer Ansicht. Sie erachtet die 48 Flüge als vereinbart und durch die Klägerin geschuldet. Mangels persönlicher Leistungserbringung durch die Klägerin sei der massgebliche Schwellenwert von 95 Prozent des Charter- rahmenvertrags unterschritten worden und sie habe diesen und die Zusatzverein- barung gestützt auf Ziffer 16.3 lit. b) kündigen können: "16.3. The Charterer may otherwise extraordinarily terminate this Agreement

a) ...

b) in case the carrier does not perform the respective Flight Program for more than 95% (ninety five percent) per Flight Plan Period with its own Aircraft (excluding non-scheduled maintenance), then the Charterer shall have the right (but not the obligation) to terminate this Agreement with effect to the end of the respective Flight Plan Period."

3. Zulässigkeit der beklagtischen Kündigung vom 25. August 2015 3.1. Streitpunkte im Einzelnen Die Klägerin erachtet die Kündigung der Beklagten vom 25. August 2015 aus mehreren Gründen (nachfolgend 1-5) für unzulässig bzw. rechtsunwirksam. (Argument 1) Aufgrund der Regelung in Ziffer 3.2 des streitgegenständlichen Charterrahmenvertrags würden Flüge nämlich erst dann Bestandteil des Flugpro- gramms, wenn passende Slots erhältlich seien (sog. "Slotvorbehalt"). Einzig diese Flüge gälte es bei der Berechnung des Schwellenwerts von 95 Prozent, dessen Unterschreiten ein ausserordentliches Kündigungsrecht der Klägerin gemäss Zif- fer 16.3 lit. b) nach sich zöge, zu berücksichtigen (act. 1 N 121; act. 69 N 279 f.). (Argument 2) Ausserdem stelle Ziffer 16.3 lit. b) darauf ab, ob Flüge von der Klä- gerin selbst oder durch eine von ihr beauftragte Dritte durchgeführt worden seien. Diese Voraussetzung sei vorliegend nicht erfüllt, da die Beklagte eine Drittgesell- schaft direkt beauftragt habe (act. 1 N 123; act. 69 N 435). (Argument 3) Die Parteien hätten sich am 25. Juni 2015 auch einvernehmlich da- rauf geeinigt, dass der Beklagten kein Kündigungsrecht mehr zustünde (act. 1 N 124; act. 69 N 281 f.). (Argument 4) Ferner habe die Beklagte spätestens am 25. Juni 2015 gewusst, in welchem Umfang die Klägerin keine Slots habe erhältlich machen können. Die am

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25. August 2015 ausgesprochene Kündigung erweise sich demzufolge als ver- spätet. Die Beklagte habe ihr ausserordentliches Kündigungsrecht infolge Zeitab- laufs verwirkt (act. 1 N 125). (Argument 5) Ohnehin erweise sich das Verhalten der Beklagten als treuwidrig, da die Kündigung nur ein Druckmittel für die Neuverhandlung des Charterrah- menvertrags darstelle (act. 1 N 128; act. 69 N 283 f.). Die Beklagte erachtet ihre Kündigung vom 25. August 2015 dagegen für rechts- wirksam. (zu Argument 1) Unabhängig der Erhältlichkeit passender Slots gälte es bei der Berechnung des Schwellenwerts von 95 Prozent sämtliche Flüge gemäss Flug- programm zu berücksichtigen (act. 36 N 192, 194). Die Klägerin habe den besag- ten Schwellenwert mit der Nichtdurchführung der 48 Flüge unterschritten, was die Beklagte zur Kündigung berechtigt habe. (zu Argument 2) Die Beklagte habe sich durch das vertragswidrige Verhalten ge- zwungen gesehen, eine Drittgesellschaft mit der Durchführung der Flüge zu be- trauen. Daraus könne die Klägerin aber nichts zu ihren Gunsten ableiten (act. 36 N 353; act. 77 N 111). (zu Argument 3) Eine einvernehmliche Änderung der streitgegenständlichen Ver- träge habe nicht stattgefunden, wobei diese gemäss Ziffer 19.4 des Charterrah- menvertrags ohnehin schriftlich zu vereinbaren gewesen wäre (act. 36 N 202, 204, 355). (zu Argument 4) Die Kündigung erweise sich schliesslich nicht als verspätet, da der Schwellenwert erst mit dem 26. Flug per 20. August 2015 unterschritten wor- den sei (act 36 N 210, 357). (zu Argument 5) Auch sei die Kündigung in keiner Weise treuwidrig erfolgt (act. 36 N 216, 359; act. 77 N 126 ff.).

- 13 - 3.2. Beurteilungspunkte Auch wenn die Ausführungen der Klägerin hierzu stellenweise wenig stringent sind, gestand sie ein, dass die Nichtdurchführung der 48 Flüge (mit passenden Slots) die Unterschreitung des Schwellenwerts von 95 Prozent zur Folge hatte, welche eine Kündigung durch die Beklagte per 31. Oktober 2015 auslösen konn- te: act. 1 N 86 "Spätestens am 25. Juni 2015 war der Beklagten vor dem Hintergrund der be- zeichneten Slot-Problematik und der mit der Klägerin getroffenen Lösung klar, dass von den ursprünglich gemäss Zusatzvereinbarung für den Sommerflug- plan 2015 vorgesehenen 518 Flügen (…) weniger als 95% effektiv von bzw. in der Verantwortung der Klägerin durchgeführt würden." act. 69 N 197 "A._____ hat fast alle der nötigen Slots bereits für den ersten Flugplan, Som- mer 2015, erhalten – aber eben nicht alle: Für rund 9% der Flüge fehlten pas- send[e] Slots. Genau für diese voraussehbare Situation enthielt der Vertrag den üblichen Slot-Vorbehalt." Damit braucht im Folgenden insbesondere erstellt zu werden, ob tatsächlich keine passenden Slots verfügbar waren und ob überhaupt ein Slotvorbehalt vertraglich vereinbart wurde bzw. die Durchführung der 48 Flüge durch die Klägerin geschul- det war (siehe nachfolgend: 3.3.1. und 3.3.2.). 3.3. Rechtliches und Würdigung 3.3.1. Hauptbegründung (zu Argument 1)

a. Ungenügende Behauptungen hinsichtlich der Verfügbarkeit der Slots Die Klägerin geht, wie ausgeführt, davon aus, dass in den streitgegenständlichen Verträgen ein Slotvorbehalt vereinbart wurde. Sie schulde daher nur dann die Durchführung der einzelnen Flüge, wenn ein passender Slot erhältlich gemacht werden konnte (z.B. act. 81 N 21). Es liegt damit an der Klägerin, gestützt auf die vertraglichen Grundlagen substan- tiiert aufzuzeigen, was genau die Parteien unter "passend" verstanden haben. So muss sie insbesondere dartun, wie das vereinbarte Flugprogramm in zeitlicher

- 14 - Hinsicht zu erfüllen gewesen wäre. Denn nur so kann ermittelt werden, ob tat- sächlich passende Slots verfügbar waren oder nicht. Ein Slot ist nämlich – nach den unbestritten gebliebenen Darstellungen der Klägerin (act. 69 N 34; act. 77 N 139) – nichts anderes als eine Zeitnische, innerhalb welcher die Flughafeninfra- struktur eines Flughafens zum Starten oder Landen verwendet werden darf. Mit anderen Worten muss die Klägerin zunächst belegen, dass sie zur Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen die Flüge zu einer bestimmten Uhrzeit durchführen musste, um anschliessend überhaupt Ausführungen machen zu können, warum keine Slots zu dieser Zeit mehr erhältlich waren. Die Klägerin überspringt in ihren Parteivorträgen diese erste Stufe und geht offenbar davon aus, dass sie einen nach ihren Vorstellungen geplanten Flugplan auch tatsächlich – mit einer gewis- sen Beliebigkeit (ausdrücklich: act. 81 N 30 bezüglich der Rotation "ZRH-RHO- ZRH") – so durchführen musste. Die subjektive Erwartungshaltung einer einzigen Vertragspartei begründet aber noch keinen tatsächlichen Konsens im Sinne von Art. 1 Abs. 1 OR. So führte die Klägerin beispielsweise wörtlich aus: act. 69 N 372 "(…) Es waren keine Flüge "verschoben", was auch immer B'._____ damit meint, denn im Vertrag sind Flugzeiten nicht erwähnt (…)." act. 81 N 21 "(…) irgendwelche Slots sind immer verfügbar." act. 81 N 30 "Es ist zwar richtig, dass die Klägerin für die Rotation ZRH – RHO – ZRH alle geplanten Abflugs- und Landeslots in Zürich und Rhodos erhalten hatte. Das Problem lag aber darin, dass zum vorgesehenen Abflug nach Rhodos (…) das (…) Flugzeug noch nicht wieder zurück in Zürich war – und zwar aufgrund von Slotproblemen bei der Vormittagsrotation ZRH – AYT – ZRH (…)." Anders ausgedrückt anerkennt die Klägerin selbst, dass aufgrund der vertragli- chen Ausgestaltung letztlich der Grundsatz "Slots muss man haben" zur Anwen- dung gelangt. Schliesslich waren "irgendwelche" Slots ja immer verfügbar und vertraglich waren keine bestimmten Abflugs- und Ankunftszeiten vereinbart wor- den. Geschuldet waren in casu nämlich einzig bestimmte Flugrotationen an bestimm- ten Tagen (act. 81 N 22). Die Flugrotationen können, was exemplarisch anhand

- 15 - des tt. August 2015 und des tt. Juli 2015 aufgezeigt werden soll, aber auf ver- schiedene Arten durchgeführt werden, wobei die Klägerin, wie ausgeführt, eine gewisse Beliebigkeit anerkannte (act. 81 N 30). Es besteht mangels dargetaner vertraglicher Grundlage nämlich keine Notwendigkeit, den Flug "Zürich-Heraklion- Zürich" erst am Nachmittag des tt. Juli 2015 durchzuführen. So wäre es durchaus denkbar, dass die Klägerin für die genannte Rotation am Morgen des tt. Juli 2015 sowohl in Zürich als auch in Heraklion "passende" Slots erhalten hätte. Das glei- che gilt für die Rotation nach Rhodos am tt. August 2015. Umgekehrt bestehen zahlreiche mathematische Möglichkeiten, auf welche Art und Weise die einzelnen Flüge hätten durchgeführt werden können. Diese Möglichkeiten könnten bei- spielsweise auch Leerflüge, direkte Flüge zwischen den einzelnen Feriendestina- tionen, kürzere oder keine Pausen am Boden mit mehr Crew-Personal etc. um- fassen. Was wirtschaftlich für die Klägerin sinnvoll bzw. "passend" ist oder nicht, kann mangels gehörig behaupteter Vertragsgrundlage nicht massgebend sein. Zum Schluss ist festzuhalten, dass es – im Geltungsbereich des Verhandlungs- grundsatzes – nicht Aufgabe des erkennenden Gerichts sein kann und darf, die Sachdarstellung einer Partei aus den Beilagen selbst zusammenzutragen (BGE 141 III 549, nicht publ. E. 3.1 m.w.H.). Das Gericht braucht die Akten nicht nach entsprechenden Grundlagen zu durchforsten. Der Hinweis in der Replik auf Beila- ge 64 (act. 69 N 191) erweist sich daher als unzulässig, so dass es ohnehin an rechtsgenügenden Behauptungen hinsichtlich der streitgegenständlichen 48 Flü- gen fehlen würde. Die direkt in die Replik integrierten Tabellen erweisen sich zu- dem als stark fehlerhaft und können nur mit Hilfe der erwähnten Beilage über- haupt nachvollzogen werden, was ebenso unzulässig ist (z.B. act. 69 N 192: fal- sche Zeiten bei den Flügen nach Hurgada, welches fälschlicherweise als Herakli- on betitelt wurde, falsche "Standard Time of Arrival" beim Flug von Skopje nach Zürich [20.50 statt 20.05], act. 69 N 194: falsche, effektiv geflogene Abflugszeiten bei der Rotation Zürich-Skopje-Zürich, falsche "Standard Time of Departure" beim Flug von Mykonos [JMK; 10.50 statt 10.05]).

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b. Zwischenfazit Zusammenfassend vermag die Klägerin selbst unter der Annahme eines verein- barten Slotsvorbehalts nicht darzutun, dass sie keine passenden Slots erhältlich machen konnte. Damit ist die Durchführung der 48 Flüge selbst bei vereinbartem Slotvorbehalt durch sie geschuldet. Die Kündigung der Beklagten erweist sich demnach als zulässig, da die Klägerin die geschuldeten Flüge nicht selber geflo- gen hatte, womit der ausserordentliche Kündigungsgrund gemäss Ziffer 16.3 des Charterrahmenvertrags greift. Die Klage ist damit abzuweisen. 3.3.2. Eventualbegründung (zu Argument 1)

a. Vorbemerkung Als Vorbemerkung ist festzuhalten, dass eine ausgesprochene Kündigung im schweizerischen Recht nicht eo ipso das zugrundeliegende Vertragsverhältnis auflöst. Dies folgt aus dem Grundsatz "pacta sunt servanda". Gegenteiliges gilt nur bei entsprechender gesetzlicher oder vertraglicher Grundlage. Mit anderen Worten beendigt eine Kündigung den Vertrag nur dann, wenn dies das Gesetz, wie insbesondere in Art. 336a Abs. 1 OR, Art. 377 OR und Art. 404 Abs. 1 OR, oder der Vertrag selbst ausdrücklich so vorsehen. Auf den vorliegenden Chartervertrag gelangt indes keine der genannten gesetzli- chen Bestimmungen zur Anwendung (BGE 115 II 108 E. 4c; Urteil BGer 4A_641/2010 vom 23. Februar 2011 E. 3.2; Urteil BGer 4A_201/2016 vom

1. März 2017 E. 3.2.; HOCHSTRASSER, Der Beförderungsvertrag, Habil., Zürich 2015, N 293 f. m.w.H.). Demnach ist die Kündigung der Beklagten nur bei Vorliegen einer vertraglichen Grundlage zulässig, gleichgültig, ob die Beklagte sie als zulässig erachtet oder nicht. Im Folgenden wird daher namentlich zu prüfen sein, ob ein "Slotvorbehalt" vereinbart wurde oder nicht.

- 17 - Ob die Kündigung für die Beklagte, wie die Klägerin dies geltend macht (z.B. act. 69 N 245 ff.), aufgrund der geänderten Rahmenbedingungen, namentlich be- züglich Euro-Mindestkurs und Kerosinpreise, wirtschaftlich Sinn machte, ist für die vorliegende Streitsache hingegen nicht von Bedeutung. Dies folgt aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit. Die Parteien sind frei, die Beendigung eines Ver- trags zu regeln. Sind die vereinbarten Parameter erfüllt, ist das eigentlich Motiv der Kündigung irrelevant, weshalb darauf auch nicht weiter einzugehen ist.

b. Vertragsauslegung: Slotvorbehalt (Ziffer 3.2 Charterrahmenvertrag)? Wie schon die Ausführungen der Klägerin zum Schwellenwert (siehe vorne 3.2.) sind auch diejenigen zum angeblich vereinbarten Slotvorbehalt nicht völlig schlüs- sig. In der Klageschrift führte die Klägerin nämlich noch aus, dass für den Som- mer 2015 und Winter 2015 / 2016 ein von den Parteien verbindliches Flugpro- gramm vereinbart wurde (act. 1 N 57). Was aber "verbindlich" ist, kann nicht mehr unter einem Slotvorbehalt stehen. Unabhängig dieser unklaren Tatsachenvorbringen respektive der klägerischen Zugeständnisse spricht der Wortlaut von Ziffer 3.2 des Charterrahmenvertrags le- diglich von geringfügigen Änderungen, wie Abflugs- und Ankunftszeiten. Weiter- gehende Abänderungsrechte im Sinne eines Slotvorbehalts zugunsten der Kläge- rin sind rein vom Wortlaut her betrachtet nicht ersichtlich. Was gemeinhin unter "Slotkoordination" verstanden wird, ist erst im Rahmen der letzten Stufe einer ob- jektiven Vertragsauslegung zu berücksichtigen. Mit anderen Worten werden die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin erst dann relevant, wenn sich erstens kein tatsächlicher Konsens im Rahmen einer subjektiven Auslegung ermitteln lässt und zweitens eine normative Auslegung nach Treu und Glauben zu keinem Resultat führt. Denn die Vertragsauslegung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts eine subjektiv-objektive und orientiert sich nicht primär am "Üblichen" (statt vieler: BGE 131 III 606 E. 4.1); denn auch Unübliches kann ver- einbart werden. Stützt man sich im Rahmen dieser subjektiven Vertragsauslegung weiter auf die Entstehungsgeschichte ab, so wird ersichtlich, dass kein Slotvorbehalt vereinbart

- 18 - wurde. Schliesslich wurden diverse Formulierungen gestrichen, die weitergehen- de Abänderungsrechte des Flugprogramms durch die Klägerin vorgesehen hät- ten, was unbestritten blieb (act. 36 N 91; act. 77 N 17; act. 81 N 17; act. 37/6). Der Begriff "Flight Permit" umfasst dabei auch Slots (act. 77 N 17; act. 81 N 17): "3.2. The flight schedule set forth in the relevant Charter Contract is subject to the coordination of slots. If the Carrier does not notify the Charterer about the change of the flight schedule at least three (3) weeks before the departure of the first Flight, the flight schedule set forth in the Charter Contract is applicable. The departure and arrival times serve only for guidance and are subject to op- erational changes and depend on confirmation of the airport co-ordinators of the respective countries. The Charter Services are provided irrespective of oth- er means of transport and the Carrier does not guarantee any connection to other means of transport." "8.2. lf the Carrier is unable to operate the Flight, owing to late issuance, non- issuance or revocation of the required Flight Permits, the Carrier may withdraw from the Charter Contract in the scope covering every affected Flight (…)." Die Parteien haben durch die Streichung dieser Passagen weitgehende Abände- rungsrechte der Klägerin vertraglich ausgeschlossen. Aus der Entstehungsge- schichte des Vertrags lässt sich folglich kein Slotvorbehalt zugunsten der Klägerin ableiten. Vielmehr kann die durch die Klägerin angerufene Formulierung "The Flight Programm is subject to the coordination of slots" nach dem Ausgeführten nur noch untergeordnete Abänderungen des Flugprogramms umfassen. Es ist mit anderen Worten irrelevant, was die Klägerin unter diesem Satz versteht oder ver- standen hat, begründet die subjektive Erwartungshaltung einer einzigen Vertrags- partei noch keinen tatsächlichen Konsens. Immerhin hat die Klägerin – vor der Streichung der vorzitierten Passagen – erkannt, dass die beklagtischen Anwälte "fast den gesamten Vertrag neu und vermeintlich besser formuliert hatten". Kaum ein Absatz sei unverändert geblieben (act. 69 N 147). Es wäre zum damaligen Zeitpunkt an ihr gewesen, genau bzw. genauer zu prüfen, inwiefern diese weitge- henden Änderungen sich auch auf das Synallagma des Vertrags und damit inhalt- lich auswirken. Die Klägerin begnügte sich aber damit, dass "es keinen Hinweis auf konkrete inhaltliche Änderungen" gab (act. 69 N 148). Mit ihrer Unterschrift bzw. ihrem Akzept des Gegenantrags der Beklagten wurden die Abänderungs- rechte des Flugprogramms zu ihren Gunsten vertraglich ausgeschlossen.

- 19 - Kurzum gilt: Was ausdrücklich gestrichen wurde, kann über die Mittel der Ver- tragsauslegung nicht wieder als natürlicher Konsens der Parteien rekonstruiert werden. Die genau gleichen Schlüsse lassen sich auch mittels einer systematischen Be- trachtungsweise ziehen. Die fragliche Ziffer befindet sich unter dem Titel "§ 3 Charterer Services" und gerade nicht unter "§ 6: Agreement and changes of flight programm". Auch die in Ziffer 3.4 vorgenommene Risikoverteilung stützt diese Betrachtungs- weise. Anerkanntermassen ist nämlich die Klägerin als Fluggesellschaft für die Einholung passender Slots verantwortlich (act. 1 N 60). "Responsible" bedeutet, entgegen der Klägerin (act. 69 N 62), sehr wohl auch "haftbar", was auch der klä- gerischerseits zitierte Collins Dictionary so festhält (responsible = liable; https:// www.collinsdictionary.com/dictionary/english/responsible, abgerufen am

28. November 2017). Wenn die Beschaffung der Slots als Erfüllungshandlung für die Durchführung der Flüge aber in die Risikosphäre der Klägerin fällt, so muss dies wertungsmässig auch für ein Scheitern der Beschaffung gelten. Würde jetzt aber ein solcher Flug ohne Slot tatsächlich nicht Bestandteil des Flugprogramms bzw. Vertragsbestandteil werden, wie dies die Klägerin annimmt, so trüge schlussendlich die Beklagte wiederum das Beschaffungsrisiko. Dies widerspricht Ziffer 3.4 des Charterrahmenvertrags und kann insgesamt nicht dem wirtschaftli- chem Zweck des Vertrags entsprechen. Gerade die vertragliche Wiederholung der Bestimmung von Art. 5 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Flugplanvermitt- lung und die Koordination von Zeitnischen (Slots) auf Flughäfen vom tt. August 2005 (SR 748.131.2) verdeutlicht, dass die Parteien sich über die öffentlich- rechtlichen Vorgaben auch privatrechtlich darauf geeinigt haben, dass die Kläge- rin für die Einholung der Slots verantwortlich und haftbar war. Es existiert kein Slotvorbehalt.

c. Zwischenfazit Es wurde kein Slotvorbehalt vereinbart. Die Kündigung der Beklagten erweist sich aufgrund der Nichtdurchführung der 48 Flüge als zulässig.

- 20 - Die Klage ist damit auch mit dieser Eventualbegründung abzuweisen. 3.3.3. Unzulässigkeit der Kündigung aufgrund der fehlenden sonstigen Anwend- barkeit (zu Argument 2)? Nach dem Ausgeführten wurden sämtliche Flüge Vertragsbestandteil (siehe vorne 3.3.1. und 3.3.2.). Entsprechend hätten auch die 48 Flüge, welche die Beklagte schlussendlich einer Drittgesellschaft zur Durchführung übertrug bzw. übertragen musste, durch die Klägerin geflogen werden müssen. Aus ihrem vertragswidrigen Verhalten kann die Klägerin daher nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Beklagte war daher berechtigt, die 48 Flüge direkt, d.h. selber, an die C._____ AG zu ver- geben. Im Übrigen einigten sich die Parteien – gemäss Zugeständnis der Klägerin (act. 1 N 83) – auf die Direktvergabe an die C._____ AG. Die Kündigung der Be- klagten vom 25. August 2015 erweist sich (auch) vor diesem Hintergrund als zu- lässig. 3.3.4. Unzulässigkeit der Kündigung aufgrund der einvernehmlichen Regelung der Parteien (zu Argument 3)? Die Beklagte hält zu Recht fest, dass sämtliche Änderungen der streitgegenständ- lichen Verträge, samt deren Anhängen, gemäss Ziffer 19.4 schriftlich zu vereinba- ren sind (act. 36 N 204). Es gilt deshalb die Vermutung, dass die Parteien vor Er- füllung der Form nicht verpflichtet sein wollen (Art. 16 Abs. 1 OR). Der Klägerin misslingt der Beweis einer schriftlichen Änderung, offeriert sie doch lediglich Ge- sprächsnotizen einer Zeugin sowie diverse Zeugenaussagen zum Beweis (act. 1 N 83 ff.; act. 69 N 282). Auch nachträgliche Erfüllungshandlungen der Parteien, welche auf eine (konkludente) Vertragsänderung schliessen würden, sind weder ersichtlich noch dargetan worden. Die Beklagte verzichtete entsprechend nicht auf ihr Kündigungsrecht gemäss Charterrahmenvertrag, womit sich ihre Kündi- gung vom 25. August 2015 (auch) vor diesem Hintergrund als zulässig erweist.

- 21 - 3.3.5. Unzulässigkeit der Kündigung aufgrund von Zeitablauf (Verwirkung) (zu Ar- gument 4)? Es ist irrelevant, ob die Beklagte bereits am 25. Juni 2015 darüber im Bilde war, in welchem Umfang durch die Klägerin keine Slots beschafft werden konnten. Denn einerseits sieht der Vertrag in Ziffer 16.3 lit. b) ausdrücklich ein Kündigungsrecht – und damit keine Kündigungspflicht ("the right [but not the obligation]") – bei Unter- schreiten des Schwellenwerts vor und andererseits wurde der Schwellenwert erst am 20. August 2015 mit ausgefallenem Flug Nr. 26 (act. 36 N 210) unterschritten. Die Kündigung der Beklagten vom 25. August 2015 erweist sich (auch) vor die- sem Hintergrund als rechtzeitig und zulässig. 3.3.6. Unzulässigkeit der Kündigung aufgrund treuwidrigen Verhaltens der Be- klagten (zu Argument 5)? Wenn sich die Klägerin, wie mehrfach ausgeführt (siehe 3.3.1. und 3.3.2.) selbst vertragswidrig verhielt, kann sie sich nicht auf ein allfällig treuwidriges Verhalten der Beklagten berufen. Dieses ist auch a priori nicht ersichtlich. Die Kündigung der Beklagten vom 25. August 2015 erweist sich (auch) vor diesem Hintergrund als zulässig. 3.4. Fazit Die Kündigung der Beklagten vom 25. August 2015 erweist sich insgesamt als zu- lässig. Der Klägerin stehen entsprechend keine (Feststellungs-) Ansprüche zu. Dies betrifft namentlich die in der Klageänderungsschrift vom 5. Oktober 2016 un- ter dem Titel "Forderungsgruppe 1" und "Forderungsgruppe 3" geltend gemach- ten Ansprüche. Die Klage ist damit abzuweisen.

- 22 -

4. "Forderungsgruppe 2": Vergütungsforderungen betreffend gewisse durchge- führte, jedoch nicht bezahlte Flüge des Sommerflugprogramms 2015 4.1. Streitpunkte Die Klägerin fordert unter dem Stichwort "Forderungsgruppe 2" Vergütungen ge- wisser, unter dem Sommerflugplan 2015 durchgeführter, jedoch (noch) nicht be- zahlter Flüge von der Beklagten ein (act. 45 N 94 ff.; Prot. S. 31. f.). Die Beklagte bestreitet diese Ansprüche. Nach korrekter Ab- und Verrechnung ergebe sich sogar ein Guthaben zu ihren Gunsten (act. 72 N 6). 4.2. Unbestrittener Sachverhalt Die Klägerin verwies anlässlich der Hauptverhandlung vom 31. Mai 2017 pau- schal auf ihre Behauptungen in der Klageschrift (Prot. S. 31 f.). Sie bestritt insbe- sondere nicht die detaillierte beklagtische Abrechnung für die fragliche Zeitperiode (act. 2 N 42). Diese hat daher als unbestritten zu gelten (vgl. BGE 141 III 433 E. 2.6):

- 23 - Aufgrund des positiven Saldo zugunsten der Beklagten hat die Klägerin aber kei- nen Anspruch auf die unter dem Stichwort "Forderungsgruppe 2" geltend ge- machten Forderungen. 4.3. Fazit Es bestehen keine Ansprüche der Klägerin aus der "Forderungsgruppe 2". Die Klage ist auch in diesbezüglicher Hinsicht abzuweisen.

5. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen Es fehlt zum einen an substantiiert vorgetragenem Tatsachenfundament hinsicht- lich der Erhältlichkeit passender Slots und zum anderen wurde ein Slotvorbehalt auch nicht vereinbart. Die Kündigung der Beklagten vom 25. August 2015 findet in Ziffer 16.3 lit. b) des Charterrahmenvertrags eine vertragliche Stütze und ist ent- sprechend zulässig, was zur Klageabweisung hinsichtlich der (Feststellungs-) An- sprüche samt der Forderungsgruppen 1 und 3 führt. Mangels gehöriger Bestreitungen stehen der Klägerin auch keine Ansprüche aus einer Forderungsgruppe 2 zu, was die vollumfängliche Klageabweisung zur Folge hat. Bei diesem Resultat erübrigen sich weitergehende Beweiserhebungen. Dement- sprechend sind die Editionsanträge der Klägerin gemäss Klageschrift vom

4. September 2015, deren Behandlung mit Beschluss des hiesigen Gerichts vom

16. Dezember 2015 noch zurückgestellt wurde (act. 26 E. 3), infolge Gegen- standslosigkeit als erledigt abzuschreiben, soweit sie – was nicht vollends klar ist

– nicht schon durch die Klägerin zurückgezogen wurden (act. 69 N 325). Gleiches gilt hinsichtlich der Beweisschutzanträge gemäss Klageänderungsschrift vom

5. Oktober 2016. Demzufolge sind die entsprechenden Beilagen (act. 47: Ordner 1-5) nach Rechtskraft dieses Entscheides der Klägerin wieder herauszugeben.

- 24 -

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 6.1. Gerichtskosten Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert wird im Grundsatz durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Bei Feststellungsbegehren setzt das Gericht den Streitwert fest, so- fern sich die Parteien darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich un- richtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO; BGE 141 III 137 E. 2.2). Es orientiert sich am Wert des Rechts oder Rechtsverhältnisses, dessen Bestand oder Nichtbestand durch das Urteil festgestellt werden soll (BK-STERCHI, Art. 91 ZPO N 5; vgl. BGE 80 II 311 E. 1). In der Regel ist bei zwischen den Parteien bestehender Uneinig- keit über den Streitwert allerdings auf den höheren Betrag bzw. die klägerische Streitwertberechnung abzustellen (STEIN-WIGGER, ZPO-Kommentar, Art. 91 ZPO N 26 m.w.H.; in diesem Sinne auch BGE 140 III 571 E. 1.4). Diesen Lehrmeinungen folgend ist – entgegen der Beklagten (act. 36 N 21) – von einem Streitwert gemäss Klageschrift in der Höhe von CHF 85'583'550.– auszu- gehen (act. 1 N 8). Auf eine nachträgliche Berichtigung des Streitwerts, wie sie vorliegend durch die Klägerin in ihrer Klageänderungsschrift vom 5. Oktober 2016 vorgenommen wurde (act. 45 N 117), kann es nicht ankommen (KUKO-VAN DE GRAAF, Art. 91 ZPO N 10; vgl. BGE 116 II 431 E. 1). Das Verfahren war komplex und die Akten waren äusserst umfangreich. Es stellten sich zudem verschiedene komplexe rechtliche Fragen. Zudem mussten verschiedene Verfahrensanträge bearbeitet werden. Ausserdem fanden verschiedene Verhandlungen statt (Ver- gleichsverhandlung, Hauptverhandlung). Es resultiert eine ordentliche Gerichts- gebühr von CHF 500'000.–, wobei diese Gerichtsgebühr auch die Aufwendungen für den Beschluss vom 16. Dezember 2015 (act. 26) angemessen berücksichtigt. Sie ist ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen.

- 25 - 6.2. Parteientschädigung Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsge- bühren vom 8. September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Bei einem Streitwert von CHF 85'583'550.– beträgt die Grundgebühr rund CHF 485'000.–. Sie ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient und deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhandlung ab. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige Rechts- schriften wird ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundgebühr berech- net (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Bei der Festset- zung der Parteientschädigung ist vorliegend zu berücksichtigen, dass (zweimal) ein thematischer beschränkter, zweiter Schriftenwechsel durchgeführt wurde und die Beklagte zur klägerischen Stellungnahme zur Duplik eine Eingabe verfasste. Ferner unterlag die Beklagte aber mit ihrem Antrag auf Sicherstellung der Partei- entschädigung. Angesichts dessen erscheint eine Parteientschädigung von CHF 500'000.– als gerechtfertigt. Die Beklagte behauptete keine für die Zuspre- chung der Mehrwertsteuer erforderlichen, aussergewöhnlichen Umstände (vgl. Urteil BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5). Daher ist ihr die Parteient- schädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen. Das Handelsgericht beschliesst:

1. Die Verfahrensanträge 1–6 der Klägerin vom 4. September 2015 werden zu- folge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.

2. Die Verfahrensanträge 12–15 der Klägerin vom 5. Oktober 2016 werden zu- folge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben. Demzufolge wird nach Rechtskraft dieses Urteils und Beschlusses act. 47 (Ordner 1-6) der Klägerin herausgegeben.

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Erkenntnis.

- 26 - Das Handelsgericht erkennt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 500'000.–.

3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem ihr von geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 500'000.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines Doppels von act. 84 und act. 85.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 85'583'550.–. Zürich, 28. November 2017 Handelsgericht des Kantons Zürich Präsident: Gerichtsschreiber: Dr. George Daetwyler Dr. Moritz Vischer