HG150100

Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG150100-O U/ei Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, die Handelsrichter Dr. Felix Graber, Thomas Klein und Thomas Steinebrunner sowie der Gerichts- schreiber Dr. Giulio Donati Urteil vom 6. Juli 2017 in Sachen

1. A._____,

2. B._____,

3. C._____ AG , Kläger 1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen D._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Datenschutz

- 2 - Ursprüngliches Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung ihrer Orga- ne und Geschäftsleiter gemäss Art. 292 StGB im Widerhand- lungsfall zu verbieten, dem U.S. Departement of Justice (DOJ) oder einer anderen Behörde der Vereinigten Staaten von Amerika in irgendeiner Weise direkt oder indirekt die Kläger betreffende Dokumente oder Informationen, namentlich über Art und Umfang der Geschäftsbeziehung mit der Beklagten oder im Zusammen- hang mit diesen geschäftlichen Aktivitäten, zu übermitteln, her- auszugeben oder sonstwie direkt oder indirekt zugänglich zu ma- chen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% MWST zu Lasten der Beklagten." Geändertes Rechtsbegehren: (act. 21 S. 2) "1. Es sei der Beklagten unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, dem U.S. Departement of Justice (DOJ) oder einer anderen Behörde der Vereinigten Staaten von Amerika aus- serhalb eines Amts- oder Rechtshilfeverfahrens in irgendeiner Weise direkt oder indirekt den Kläger betreffende Dokumente, In- formationen oder Daten, namentlich über Art und Umfang seiner Tätigkeit für die Beklagte, zu übermitteln, herauszugeben oder sonst wie direkt oder indirekt zugänglich zu machen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% MWST zu Lasten der Beklagten." Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht

a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin 3 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in … und bezweckt die Anlage und Verwaltung von Vermögenswerten aller Art. Sie wurde von den Klägern 1 und 2 gegründet; diese sind Mitglied (Kläger 1) respektive Präsident (Kläger 2) des Verwaltungsrates der Klägerin 3 (act. 1 Rz. 2, Rz. 70; act. 3/1). Im Rahmen ihrer

- 3 - wirtschaftlichen Tätigkeit betreuten die Kläger auch Kunden der Beklagten (act. 1 Rz. 71 ff.). Die Beklagte ist eine als Aktiengesellschaft organisierte Schweizer Privatbank mit Sitz in Zürich; sie bezweckt die Durchführung von Bank- und Finanzgeschäften al- ler Art im In- und Ausland (vgl. act. 3/2 und act. 1 Rz. 3).

b. Prozessgegenstand Am 29. August 2013 stellte das US-Justizministerium (Department of Justice; fortan DoJ) ein Programm vor, das Schweizer Banken ermöglicht, ihre strafrecht- liche Verantwortlichkeit im Hinblick auf mögliche Verstösse gegen US-Recht zu bereinigen ("Program for non-prosecution agreements or non-target letters for swiss banks"; fortan US-Programm, vgl. auch die zutreffende Darstellung der Klä- ger: act. 1 Rz. 48 f.). Das US-Programm ermöglicht es Schweizer Banken, zur di- rekten Regelung ihrer Situation mit den US-amerikanischen Behörden in einer von vier Kategorien teilzunehmen. Die Beklagte nimmt am US-Programm als "Ka- tegorie 2 Bank" teil (act. 1 Rz. 61). Das sind Banken, gegen welche die US- Behörden keine Strafuntersuchung führen, die aber Grund zur Annahme haben, gegen die US-Gesetzgebung verstossen zu haben und ein sog. Non-Prosecution- Agreement (fortan NPA) anstreben. Die Beklagte hat während laufendem Verfah- ren ein NPA abgeschlossen (act. 12 S. 7 Rz. 5.1). Sie möchte, um ihren Verpflich- tungen aus dem NPA nachzukommen, Informationen betreffend die Kläger an US-amerikanische Behörden übermitteln, so insbesondere deren namentliche Nennung im Zusammenhang mit von der Bank betreuten Bankverbindungen mit einem Bezug zur USA (vgl. act. 1 Rz. 11). Dem widersetzen sich die Kläger. B. Prozessverlauf Am 28. Mai 2015 (Datum Poststempel) reichten die Kläger ihre Klageschrift samt Beilagen beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein (act. 1; act. 3/D, 1–45). Den ihnen mit Verfügung vom 2. Juni 2015 auferlegten Vorschuss für die Gerichtskos- ten in der Höhe von CHF 25'000.00 (act. 5) leisteten die Kläger bzw. die Klägerin 3 für die Kläger fristgemäss (act. 7), worauf der Beklagten mit Verfügung vom

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3. Juli 2015 Frist zur Einreichung ihrer Klageantwort angesetzt wurde (act. 8). Nach erteilter Fristerstreckung (act. 10; Prot. S. 4) reichte die Beklagte ihre Kla- geantwort samt Beilagen fristgerecht ein (act. 12; act. 13/1–3). Mit Verfügung vom

8. Dezember 2015 ordnete das hiesige Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an und setzte den Klägern Frist bis zum 29. Februar 2016 an, um eine zweite Rechtsschrift (Replik) einzureichen (act. 14). Nach erteilter Fristerstreckung (act. 20; Prot. S. 5), erstatteten die Kläger mit Eingabe vom 14. April 2016 (Datum Poststempel) ihre schriftliche Replik samt Beilagen (act. 21; act. 22/1–28). Mit Verfügung vom 19. April 2016 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um ihre schriftliche Duplik einzureichen (act. 23). Innert erstreckter Frist (act. 25; Prot. S. 8) erstattete die Beklagte ihre Duplik samt Beilagen (act. 26; act. 27/4–5). Mit Verfügung vom 18. Juli 2016 wurde die Duplik den Klägern zugestellt und der Aktenschluss verfügt (act. 28). Mit Eingabe vom 29. Juli 2016 (Datum des Ein- gangs) reichten die Kläger eine Stellungnahme zu den Dupliknoven ein (act. 30), welche der Beklagten zugestellt wurde (Prot. S. 10). Es erfolgten keine weiteren Eingaben der Parteien. Mit Verfügung vom 27. Juni 2017 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung ver- zichtet werde, unter Androhung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Haupt- verhandlung angenommen würde (act. 31). Die Verfügung konnte den Parteien am 28. Juni 2017 zugestellt werden (act. 32/1–2). Die Parteien haben auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet (act. 33 und act. 34). Der Pro- zess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). C. Beweisvorbringen der Parteien Sowohl die Kläger als auch die Beklagte offerieren ihre Beweismittel form- und fristgerecht, versehen mit je einem Beweismittelverzeichnis (act. 3/D, 1–45; act. 13/1–3; act. 22/1–28; act. 27/4–5).

- 5 - Erwägungen

1. Formelles 1.1. Zuständigkeit Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist gegeben (Art. 20 lit. d ZPO sowie Art. 6 Abs. 2 ZPO und § 44 lit. b GOG) und wird zu Recht auch von keiner Partei in Frage gestellt. 1.2. Einfache Streitgenossenschaft der Kläger Im vorliegenden Verfahren sollen Rechte und Pflichten zwischen den Klägern 1–3 sowie der Beklagten beurteilt werden, die auf gleichartigen Tatsachen und Rechtsgründen beruhen. Die Kläger bilden dabei eine einfache Streitgenossen- schaft im Sinne von Art. 70 Abs. 1 ZPO. 1.3. Änderung des Rechtsbegehrens durch die Kläger Die Kläger haben in ihrer Replik vom 14. April 2016 ihr ursprüngliches Rechtsbe- gehren dahingehend präzisiert, dass sie das beantragte Verbot nur für Handlun- gen der Beklagten ausserhalb von Amts- oder Rechtshilfeverfahren verlangen (vgl. act. 21, S. 2 und act. 21, Rz. 6 f.). Die Beklagte nimmt in ihrer Duplik die Ein- schränkung des Rechtsbegehrens zur Kenntnis und bestreitet die Zulässigkeit der Änderung nicht (act. 26, S. 2 Rz. 4). Mit der vorgenommenen Einschränkung des Rechtsbegehrens verlangen die Klä- ger weniger als mit dem ursprünglichen Rechtsbegehren, welches – zwar nicht ausdrücklich – auch ein Verbot im Rahmen von Amts- oder Rechtshilfeverfahren beinhaltete. Die Einschränkung der Rechtsbegehren ist prozessrechtlich zulässig (Art. 227 Abs. 3 ZPO).

2. Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes Das Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG) gilt für das Bearbeiten von Da- ten natürlicher und juristischer Personen durch private und Bundesorgane (Art. 2

- 6 - Abs. 1 DSG). Dabei fallen unter den Begriff Personendaten alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen, wobei natürliche oder ju- ristische Personen von der Bearbeitung betroffen sein können (Art. 3 lit. a und b DSG). Bearbeiten ist jeder Umgang mit Personendaten, unabhängig von den an- gewandten Mitteln und Verfahren, insbesondere das Beschaffen, Aufbewahren, Verwenden, Umarbeiten, Bekanntgeben, Archivieren oder Vernichten von Daten (Art. 3 lit. e DSG). Unter dem Begriff Bekanntgabe wird gemäss Art. 3 lit. f DSG das Zugänglichmachen von Personendaten wie das Einsichtgewähren, Weiterge- ben und Veröffentlichen verstanden. Das von den Klägern begehrte Datenliefe- rungsverbot betrifft vorliegend Daten im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a und b DSG. Deren Weitergabe stellt grundsätzlich ein Bekanntgeben im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. f. DSG dar. Gemäss Art. 15 Abs. 1 DSG richten sich Klagen zum Schutz der Persönlichkeit im Zusammenhang mit der Bearbeitung von Personendaten durch private Personen nach den Art. 28, 28a und 28l ZGB, wobei die klagende Partei insbesondere verlangen kann, dass keine Daten an Dritte bekannt gegeben wer- den. Demnach kann, wer in seiner Persönlichkeit durch die Bearbeitung von Per- sonendaten durch private Personen widerrechtlich verletzt wird, zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen (Art. 15 Abs. 1 DSG i.V.m. Art. 28 Abs. 1 ZGB) und insbesondere beantragen, die drohende Ver- letzung sei zu verbieten (Art. 15 Abs. 1 DSG i.V.m. Art. 28a Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Wer Personendaten bearbeitet, darf die Persönlichkeit der betroffenen Person nicht widerrechtlich verletzen (Art. 12 Abs. 1 DSG). Widerrechtlich im Sinne der genannten Bestimmung ist die Verletzung der Persönlichkeit durch Datenbearbei- tung dann, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwie- gendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetze gerechtfertigt ist (Art. 13 Abs. 1 DSG).

3. Voraussetzungen einer grenzüberschreitenden Datenlieferung 3.1. Unstrittig geht es vorliegend um eine (drohende) grenzüberschreitende Be- kanntgabe von Daten. Gemäss Art. 6 Abs. 1 DSG dürfen Personendaten nicht ins Ausland bekannt gegeben werden, wenn dadurch die Persönlichkeit der betroffe- nen Personen schwerwiegend gefährdet würde, namentlich weil eine Gesetzge-

- 7 - bung fehlt, die einen angemessenen Schutz gewährleistet. Art. 6 Abs. 2 DSG ent- hält einen abschliessenden Katalog von alternativen Rechtfertigungsgründen, die auch bei Fehlen einer Gesetzgebung, die einen angemessenen Datenschutz ge- währleistet, eine Datenbekanntgabe ins Ausland ermöglichen (MAURER-LAMBROU/ STEINER, in: Basler Kommentar zum DSG, Aufl. 3, Basel 2014, Art. 6 N 22c). Auf- grund von Art. 6 Abs. 1 DSG gilt demnach das Fehlen einer Gesetzgebung, die einen angemessenen Datenschutz gewährleistet, als Persönlichkeitsverletzung, deren Widerrechtlichkeit jedoch bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes nach Art. 6 Abs. 2 DSG entfällt (vgl. (MAURER-LAMBROU/ STEINER, in: Basler Kommentar zum DSG, a.a.O., Art. 6 N 11). 3.2. Die USA kennen keine umfassende Datenschutzgesetzgebung und garan- tieren keinen angemessen Schutz der Daten; darin stimmen die Parteien überein (vgl. act. 1 Rz. 157, Rz. 159; act. 12, S. 9 Rz. 1.3; S. 10 Rz. 2.4). Rechtsquellen des Datenschutzes sind der vierte Verfassungszusatz, risikospezifische Bundes- gesetze für bestimmte Sektoren sowie das Recht der Einzelstaaten. Dem Staat ist es grundsätzlich erlaubt, Daten zu erheben. Lediglich für die Veröffentlichung von persönlichen Daten durch Bundesbehörden besteht im Federal Privacy Act 5 U.S.C. 552a (1974) ein grundsätzliches Verbot, welches jedoch Ausnahmen kennt. Gestützt auf den Freedom of Information Act 5 U.S.C. 522(a) können zu- dem Kopien von Unterlagen der Bundesbehörden in der Regel von jedermann angefordert werden (DETERMANN, in: Passadelis/Rosenthal/Thür (Hrsg.), Daten- schutzrecht, Beraten in Privatwirtschaft und öffentlicher Verwaltung, Basel 2015, Ziff. 33.3 ff., 33.40). Entsprechend ist auch der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (EDÖB) gemäss seiner (unverbindlichen) Länderliste der Ansicht, dass in den USA nur Datenbearbeiter, die in Bezug auf Personenda- ten, welche aus der Schweiz stammen, dem US-Swiss-Safe-Harbor-Framework beitreten und auf der Liste des US Department of Commerce verzeichnet sind, ei- nen angemessenen Schutz im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG garantieren (Länder- liste abrufbar unter: http://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/ 00626/00753/index.html besucht am 16. September 2015). Die Zertifizierung nach dem US-Swiss Safe Harbor Framework führt indessen nur zum Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a DSG, d.h. zur Gewähr-

- 8 - leistung eines angemessenen Schutzes im Ausland durch einen Vertrag, welche die Datenbekanntgabe rechtfertigt. Die Existenz des US-Swiss Safe Harbor Frameworks bestätigt hinsichtlich der Gesetzgebung zum Datenschutz der USA aber ebenfalls, dass diese keinen angemessenen Schutz im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG gewährleistet. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die seit dem 12. April 2017 bestehende Möglichkeit zur Zertifikation für das Swiss- US-Privacy-Shield nur für die Datenübermittlung an US-Privatunternehmen gilt ("Privacy Shield – das Wichtigste" in Kürze, abrufbar unter: www.edoeb.admin.ch/datenschutz). 3.3. Bei Bekanntgabe von Personendaten aus der Schweiz an die US- Behörden DoJ oder IRS ist somit durch die dortige Gesetzgebung kein angemes- sener Datenschutz im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG gewährleistet. Entsprechend droht durch die beabsichtigte Bekanntgabe von Personendaten der Kläger an die- se US-Behörden durch die Beklagte eine Persönlichkeitsverletzung der Kläger nach Art. 6 Abs. 1 DSG, welche nur bei Vorliegen eines der in Art. 6 Abs. 2 DSG aufgezählten Rechtfertigungsgründe nicht widerrechtlich ist (vgl. auch ROSENT- HAL/JÖHRI, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz sowie weiteren, ausge- wählten Bestimmungen, Zürich 2008, Art. 6 N 36). 3.4. Für das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes im Sinne von Art. 6 Abs. 2 DSG trägt die Beklagte die Behauptungs-, die Substanziierungs- und die Beweis- last (vgl. RAMPINI, in: Basler Kommentar zum DSG, a.a.O., Art. 15 N 3; ROSENT- HAL/JÖHRI, Handkommentar DSG, a.a.O., Art. 6 N 36): 3.4.1. Die Parteien tragen die Verantwortung für die Beschaffung des Tatsachen- stoffes. Sie haben dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Die Parteien haben alle Tatbestandselemente der materiellrechtlichen Normen zu behaupten, die den geltend gemachten Anspruch begründen. Der Behauptungslast ist Genü- ge getan, wenn die Parteien in ihrem Tatsachenvortrag in allgemeiner Weise sämtliche Tatsachen benennen, welche unter die ihr Begehren stützenden Nor- men zu subsumieren sind. Ein solchermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss

- 9 - auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Bestreitet der Prozessgegner den schlüs- sigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substanziierungslast. Die Vorbringen sind dies- falls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so um- fassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 127 III 365 E. 2b; Urteile 4A_427 vom 28. November 2016, E. 3.3; 4A_1/2016 vom 25. April 2016 E. 2.1; 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015, E. 6.3.1; 4A_210/2009 vom 7. April 2010, E. 3.2, je mit Hinweisen). Ein globaler Verweis auf eingereichte Unterlagen genügt den Anforderungen an Behauptung und Substanziierung nicht (Urteil 5A_61/2015 vom

20. Mai 2015 E. 4.2.1.3 mit Hinweisen). Da sich der Gegenstand der Behaup- tungs- und Substanziierungslast nach der materiellrechtlichen Anspruchsgrundla- ge richtet, bestimmen für Rechtsverhältnisse des Bundesprivatrechts die an- wendbaren Normen des Bundesrechts, welche Tatsachen zu behaupten und zu substanziieren sind (BGE 123 III 183 E. 3e; Urteile 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015, E. 6.3.1; 4A_210/2009 vom 7. April 2010, E. 3.3). 3.4.2. Nach Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet (BGE 141 III 241 E. 3.1: Urteil 5A_96/2016 vom 18. November 2016, E. 3.1). Die Beweislast für das Bestehen einer Rechtfertigung trägt derjenige, der sich darauf beruft, mithin der Datenex- porteur (ROSENTHAL/JÖHRI, Handkommentar DSG, a.a.O., Art. 6 N 36). Die Be- klagte trägt demnach die Behauptungs- und Beweislast, dass die von ihr gewollte Datenlieferung an die USA für die Wahrung eines überwiegenden öffentlichen In- teresses unerlässlich ist (vgl. auch Urteil des Handelsgerichts Zürich HE150500 vom 7. April 2016, E. 4.7; Urteil des Handelsgerichts Zürich HE150348 vom

18. Februar 2016, E. 8.6; RAMPINI, in: Basler Kommentar zum DSG, a.a.O., Art. 15 N 3).

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4. Zulässigkeit einer grenzüberschreitenden Datenlieferung 4.1. Vorliegend kommt als Rechtfertigungsgrund für die (angestrebte) grenz- überschreitende Datenlieferung einzig die Wahrung eines überwiegenden öffentli- chen Interesses im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG in Frage, zumal die Beklag- te keinen anderen Rechtfertigungsgrund anruft (vgl. act. 12 S. 8 Rz. 1.2). 4.2. Die Lieferung der Daten muss für die Wahrung des öffentlichen Interesses unerlässlich sein. "Unerlässlich" bedeutet "notwendig". Unerlässlichkeit liegt mit anderen Worten dann vor, wenn die betroffenen überwiegenden öffentlichen Inte- ressen nur durch die Lieferung der entsprechenden Daten gewahrt werden kön- nen. Die Unerlässlichkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG muss im Urteils- zeitpunkt vorliegen (Urteil 4A_83/2016 vom 22. September 2016, E. 3.3.4). Ob die Lieferung von Daten unerlässlich ist, um ein öffentliches Interesse zu wahren, ist stets konkret zu beurteilen. Dabei ist gemäss Bundesgericht die (prozessual zu berücksichtigende) Veränderung der tatsächlichen Situation (auch) materiell- rechtlich zu berücksichtigen. Das Datenschutzrecht bezweckt den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden (Art. 1 DSG). Im Zentrum der Erwägungen steht daher immer die Persön- lichkeit dieser Betroffenen (Urteil 4A_83/2016 vom 22. September 2016, E. 3.3.4). 4.3. Die Beklagte bringt vor, der Nichtabschluss eines NPA oder die Nichterfül- lung eines abgeschlossenen NPA würden zur Anklageerhebung gegen die Be- klagte durch die amerikanischen Behörden führen. Eine Anklageerhebung sei mit dem Ausschluss der betroffenen Bank aus dem Handel mit US-Dollar verbunden und sei darum für praktisch alle Banken der Gruppe 2 existenzbedrohend. Der Untergang einer Bank sei für den Finanzplatz Schweiz und die Volkswirtschaft der Schweiz systemrelevant. Neben dem Bundesrat gingen sowohl das EFD als auch die legiferierenden politischen Instanzen von einem überwiegenden öffentlichen Interesse aus (act. 12, S. 3 Rz. 1.1). Die Gefährdung einer kleineren Bank der Gruppe 2 sei nicht weniger systemrelevant als die einer grösseren Bank, denn in der Gefährdung dieser Gruppe liege die Systemrelevanz (act. 12, S. 4 Rz. 1.1). Insofern bestehe ein öffentliches Interesse der Schweiz daran, dass die Banken der Gruppe 2 erhalten blieben (act. 12, S. 10 Rz. 2.2, S. 11 Rz. 2.8).

- 11 - 4.4. Vorweg ist festzuhalten, dass die von der Exekutive und der Legislative geäusserten Absichten und Interessen nicht die Freiheit der Rechtsprechung zu tangieren vermögen. Vorbehalten bleibt selbstredend der Einfluss des Gesetzge- bungsverfahrens bei der Auslegung verabschiedener Gesetze, was vorliegend aber nicht relevant ist. Insofern folgt aus den Äusserungen des Bundesrates und des Parlaments, die im Zusammenhang mit der Lösung des Bankenstreits ge- macht wurden, nicht die Zulässigkeit der grenzüberschreitenden Datenlieferung. Ob sie hinsichtlich der Frage, ob ein überwiegendes Interesse vorliegt, relevant sind, kann, wie nachfolgend darzulegen, offen bleiben. 4.5. Die Beklagte geht im Rahmen ihrer Argumentation betreffend die Zulässig- keit einer Datenlieferung nach Art. 6 DSG vor allem auf das Tatbestandsmerkmal des (überwiegenden) öffentlichen Interesses im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG ein: Da ein öffentliches Interesse gegeben sei, sei auch die Datenlieferung zuläs- sig. Indessen vermag die Beklagte die Erfüllung des zweiten Tatbestandsmerk- mals von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG, welches kumulativ gegeben sein muss, nicht hinreichend darzutun: Die Datenlieferung muss – wie erwähnt – zur Wahrung ei- nes überwiegenden öffentlichen Interesses auch unerlässlich sein. Die Beklagte setzt sich mit diesem Tatbestandsmerkmal kaum auseinander. Die Ausführungen der Beklagten zum Tatbestandsmerkmal der Unerlässlichkeit der Datenlieferung lassen sich wie folgt zusammenfassen: Die Nichterfüllung des abgeschlossenen NPA führe zur Anklageerhebung durch die amerikanischen Behörden, was zum Untergang der Beklagten führe. Die Vermeidung ihres Untergangs sei im öffentli- chen Interesse der Schweiz. Folgerichtig sei die Lieferung der Daten unerlässlich für die Wahrung dieses öffentlichen Interesses der Schweiz. Für die beklagtischen Überlegungen reicht demnach eine drohende Anklageerhebung durch die ameri- kanischen Behörden. Damit eine notwendige Datenlieferung angenommen wer- den kann, muss jedoch eine Anklageerhebung konkret drohen. Sie darf nicht bloss möglich sein. 4.6. So bestätigte das Bundesgericht im Urteil 4A_83/2016 vom 22. September 2016 das Urteil des hiesigen Handelsgerichts, gemäss welchem eine Datenliefe- rung im Rahmen des US-Bankenprogramms als unzulässig befunden wurde, un-

- 12 - ter anderem mit der Begründung, dass die Bekanntgabe der Daten im Urteilszeit- punkt nicht notwendig gewesen sei, um (überwiegende) öffentliche Interessen zu wahren (Urteil 4A_83/2016 vom 22. September 2016, E. 3.4.3 a.E.). Seit dem Ur- teil des Bundesgerichts vom 22. September 2016 bis heute sind keine tatsächli- chen Entwicklungen eingetreten, die im Hinblick auf analoge Streitfälle – wie dem vorliegenden – eine andere als die bundesgerichtliche Einschätzung nahelegen würden. Es bestehen zurzeit jedenfalls keine Anhaltspunkte dafür, dass der Steu- erstreit zwischen der Schweiz und den USA im Falle eines gerichtlichen Verbots der Herausgabe der streitgegenständlichen Daten erneut entfacht bzw. die Kün- digung des US-Programms drohen oder gegen die Beklagte Anklage erhoben würde. Die allgemeine Meldepflicht gestützt auf ein abgeschlossenes NPA reicht für sich allein nicht aus, um die Unerlässlichkeit der Datenlieferung zu begründen. Eine solche allgemeine Meldepflicht der Bank bestand auch bereits im erwähnten Bundesgerichtsentscheid. 4.7. Um eine Anklageerhebung hinreichend darzutun, die konkret gegen die Beklagte droht, müsste die Beklagte aufzeigen, dass die US-Behörden ihr gerade im Hinblick auf die Nichtlieferung der streitgegenständlichen Daten angedroht ha- ben, Anklage zu erheben. Die Beklagte behauptet aber nicht, dass die amerikani- schen Behörden ihr angedroht hätten, Anklage zu erheben, sollte sie die Daten nicht liefern. Zwar scheint die Beklagte davon auszugehen, die Nichtlieferung der streitgegenständlichen klägerischen Daten führe automatisch zur Kündigung des NPA und zur Anklageerhebung (vgl. act. 26 S. 6 Rz. 16 und S. 7 Rz. 20). Dass die US-Behörden die streitrelevanten Daten ausdrücklich herausverlangt hätten, verbunden mit der Androhung der Anklageerhebung, geht aus den Akten freilich nicht hervor. Die Kläger weisen zu Recht daraufhin, dass die Beklagte diesbezüg- lich keine Beweismittel nennt, die eine spezifische Aufforderung seitens der ame- rikanischen Behörden aufzeigen würden, die streitrelevanten Daten zu liefern, an- sonsten gegen die Beklagte Anklage erhoben werde (vgl. act. 30 Rz. 6; siehe auch act. 26, S. 6 Rz. 16 und S. 7 Rz. 20). Ebenso wenig zeigt die Beklagte auf, dass in analogen Fällen jemals Anklage erhoben wurde – dies, obwohl bereits mehrere Gerichtsentscheide ergangen sind, die eine Datenlieferung untersagten. Die Beklagte beruft sich wohl auch hier auf die aufgrund des NPA bestehende all-

- 13 - gemeine Meldepflicht. Die Meldepflicht gestützt auf das NPA genügt, wie erwähnt, aber nicht, um eine Unerlässlichkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 2 DSG bejahen zu können. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch der im NPA vor- gesehene Mechanismus für den Fall, dass die US-Behörden von einer Verletzung des NPA ausgehen: Die zuständige US-Behörde hat der Beklagten vorgängig – also bevor sie Anklage erhebt – schriftlich anzuzeigen, dass sie von einer Verlet- zung des NPA ausgeht. In der schriftlichen Anzeige hat die Behörde der Beklag- ten eine Frist von 30 Tagen anzusetzen, innert welcher die Beklagte ihren Stand- punkt erklären sowie aufzeigen kann, welche Massnahmen sie zur Wiedergutma- chung ergriffen hat. Die US-Behörden müssen diese Stellungnahme in ihren Er- wägungen, ob sie Anklage erheben möchten, zwingend miteinbeziehen (act. 13/3 S. 6). Mithin kann nicht davon ausgegangen werden, dass bei Nichtlieferung das zwischen der Beklagten und den US-Behörden abgeschlossene NPA wieder auf- gehoben würde, zumal der Weiterbestand des NPA auch im Interesse der US- Behörden liegt: Ein NPA hat nicht bloss finanzielle Folgen, sondern installiert auch eine Kooperationspflicht der Bank, die sich über einen längeren Zeitraum in der Zukunft erstreckt (vgl. act. 13/3). Die US-Behörden sichern sich damit auch für die Zukunft die Lieferung zahlreicher Informationen, die im Falle einer Aufhebung des NPA entfallen würde. Letzteres dürfte kaum im Interesse der US-Behörden sein; ihr Interesse dürfte vielmehr im Vollzug des NPA liegen, was ebenfalls gegen eine konkret drohende Anklageerhebung spricht. 4.8. Das allfällige Bestehen eines öffentlichen Interessens der Schweiz vermag für sich allein jedenfalls nicht die Unerlässlichkeit einer Datenlieferung zu begrün- den. Nicht überzeugend ist die beklagtische Ansicht, wonach eine Anklage durch die US-amerikanische Strafjustiz gegen eine einzelne Bank gleichzeitig existenz- gefährdend für alle Banken sei, die der gleichen Gruppe angehören wie die ange- klagte Bank. Dieses Vorbringen, welches gewissermassen von einer Art "Sippen- haft" ausgeht, zielt letztlich auf das Tatbestandsmerkmal des überwiegenden öf- fentlichen Interessens (welches darin liegen würde, dass keine Bank untergeht und der Finanzplatz nicht in Mitleidenschaft gezogen wird) und nicht auf dasjenige der Unerlässlichkeit, weshalb auf die vorstehenden Erwägungen zur Unerlässlich- keit zu verweisen ist. Soweit die Beklagte davon ausgeht, dass der Untergang ei-

- 14 - ner einzelnen Bank für den Schweizer Finanzplatz systemrelevant sei, tangiert ih- re Argumentation wiederum das öffentliche Interesse im Zusammenhang mit einer grenzüberschreitenden Datenlieferung, weshalb darauf nicht einzugehen ist. Im- merhin ist zum beklagtischen Vorbringen, wonach für die Frage, ob eine Bank systemrelevant sei, deren wirtschaftliche Grösse keine Rolle spiele und einzig de- ren Zugehörigkeit zur Gruppe 2 des Bankenprogramms massgebend sei, weil in der Gefährdung dieser Gruppe die Systemrelevanz liege (vgl. act. 12, S. 3 f. Rz. 1.1), folgendes festzuhalten: Die Argumentation der Beklagten betreffend die Systemrelevanz würde dazu führen, dass jede noch so kleine Bank systemrele- vant wäre, solange sie der Gruppe 2 angehört. Das ist unzutreffend. Vielmehr hängt die Systemrelevanz einer Bank entscheidend von ihrer wirtschaftlichen Grösse ab und damit von ihrem Einfluss auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des schweizerischen Finanzsystems (und der schweizerischen Volkswirtschaft). In welcher Gruppe sich eine Bank am Bankenprogramm beteiligt – ein Entscheid, der ohnehin jede Bank nach eigener Einschätzung und freiem Ermessen trifft –, hat hingegen mit der Frage der Systemrelevanz nichts zu tun. 4.9. Die Beklagte möchte weiter gestützt auf die vom Bundesrat erteilte Bewilli- gung im Sinne von Art. 271 StGB ausführen, dass damit das öffentliche Interesse der Schweiz, den US-Streit durch Abschluss eines NPA beenden zu können, ma- nifest sei (act. 12, S. 6 Rz. 4.1). Aus der Erteilung der genannten Bewilligung kann zwar durchaus ein öffentliches Interesse der Schweiz abgeleitet werden, je- doch nicht die Unerlässlichkeit der Datenlieferung im Sinne von Art. 6 DSG. Die Wirkung der erteilten Bewilligung beschränkt sich auf Art. 271 StGB und erfasst die Normen des Datenschutzgesetzes gerade nicht. 4.10. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine Datenbekanntgabe in die USA nur bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes nach Art. 6 Abs. 2 DSG kei- ne widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung darstellt. Ein solcher Rechtferti- gungsgrund liegt aber hinsichtlich der streitgegenständlichen Personendaten nicht vor. Insbesondere gelingt es der Beklagten nicht, überzeugend darzulegen, dass die Datenlieferung unerlässlich ist.

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5. Fazit 5.1. Durch die von der Beklagten beabsichtigte Bekanntgabe der klägerischen Personendaten ans DoJ resp. an den IRS droht eine widerrechtliche Persönlich- keitsverletzung der Kläger. Gestützt auf Art. 15 Abs. 1 DSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 Ziff. 1 ZGB ist der Beklagten daher zu verbieten, der US- Steuerbehörde (IRS) oder dem US-Justizministerium (DoJ) irgendwelche Daten betreffend die Kläger herauszugeben. Antragsgemäss ist dieses Verbot für den Widerhandlungsfall mit der Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB der verantwortlichen Organe der Beklagten mit Busse (bis zu CHF 10'000.00) zu ver- binden. 5.2. Dementsprechend kann darauf verzichtet werden, auf die weiteren Vor- bringen der Kläger einzugehen und zu prüfen, ob auch diese einer Datenlieferung entgegenstehen würden. 5.3. Die Kläger beantragen im geänderten Rechtsbegehren ein Verbot der Her- ausgabe von "den Kläger betreffende Dokumente, Informationen oder Daten, na- mentlich über Art und Umfang seiner Tätigkeit für die Beklagte", während sie im ursprünglichen Rechtsbegehren noch ein Verbot der Herausgabe von "die Kläger betreffende Dokumente oder Informationen, namentlich über Art und Umfang der Geschäftsbeziehung mit der Beklagten oder im Zusammenhang mit diesen ge- schäftlichen Aktivitäten" beantragten. Gemäss übereinstimmender Darstellung der Parteien waren die Kläger aber nie für die Beklagte tätig, weshalb es keinen Sinn macht, die Herausgabe von Daten über Art und Umfang der Tätigkeit der Kläger für die Beklagte zu verbieten. Bei der namentlichen exemplarischen Aufzählung im geänderten Rechtsbegehren handelt es sich wohl um ein offensichtliches Ver- sehen, bezieht sich die ausgetauschte Formulierung doch nur auf einen einzigen "Kläger", statt wie ursprünglich auf "die Kläger ". Demnach ist das Verbot im Sin- ne des ursprünglichen Rechtsbegehrens auszusprechen, jedoch mit der Ein- schränkung auf Daten ausserhalb eines Amts- oder Rechtshilfeverfahrens, wie im geänderten Rechtsbegehren verlangt.

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6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 6.1. Vermögensrechtliche Streitigkeit sowie Streitwert 6.1.1. Beide Parteien gehen davon aus, dass die vorliegende Streitigkeit nicht vermögensrechtlich ist (act. 1 Rz. 6 ff.; act. 12, S. 2 Rz. 3; act. 26, S. 2 Rz. 2). Die Frage, ob eine Streitigkeit vermögensrechtlicher oder nichtvermögensrechtlicher Natur ist, liegt nicht in der Disposition der Parteien. Nichts anderes kann aus Art. 91 Abs. 2 ZPO abgeleitet werden: Der in Art. 91 Abs. 2 ZPO enthaltene Vor- behalt zu Gunsten einer Einigung der Parteien betreffend ihre nicht auf eine be- stimmte Geldsumme gerichteten Rechtsbegehren findet einerseits aufgrund sei- nes Wortlauts, andererseits zufolge seiner Stellung im 7. Titel ("Streitwert") des

1. Teils der ZPO keine (direkte) Anwendung auf die Frage, ob eine vermögens- rechtliche Streitigkeit vorliegt. Die Bestimmung befasst sich einzig mit der Frage, wie der Streitwert zu ermitteln ist, und setzt mithin voraus, dass das Rechtsbegeh- ren seiner Natur nach überhaupt in Geld bewertet werden kann, also eine vermö- gensrechtliche Streitigkeit vorliegt (BGE 140 III 145, E. 5.2). 6.1.2. Der Begriff der vermögensrechtlichen Streitigkeit respektive Angelegenheit oder Sache wird in der Zivilprozessordung an keiner Stelle definiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist massgebend, ob mit der Klage letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird. Ist dies der Fall, liegt ei- ne vermögensrechtliche Streitigkeit vor (BGE 139 II 404 E. 12.1; BGE 118 II 528 E. 2c; BGE 116 II 379 E. 2a). Ein Vermögensinteresse besteht nicht nur, wenn di- rekt die Leistung einer bestimmten Geldsumme umstritten ist, sondern schon dann, wenn der Entscheid unmittelbar finanzielle Auswirkungen zeitigt oder mit- telbar ein Streitwert konkret beziffert werden kann; in diesen Fällen werden von den Betroffenen letztlich wirtschaftliche Zwecke verfolgt (BGE 135 II 172 E. 3.1 mit Hinweisen). Dass die genaue Berechnung des Streitwertes nicht möglich oder dessen Schätzung schwierig ist, genügt nicht, um eine Streitsache als eine solche nichtvermögensrechtlicher Natur erscheinen zu lassen (BGE 142 III 145; BGE 139 II 404 E. 12.1; BGE 108 II 77 E. 1a).

- 17 - 6.1.3. Vorliegend stehen wirtschaftliche Interessen im Vordergrund. Die Kläger 1– 3 betreuten im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit Kunden, die Bankkonten bei der Beklagten hatten. Der von ihnen begehrte Datenschutz wirkt sich primär auf ihre berufliche Tätigkeit aus: Den Klägern geht es letztlich darum, nicht in Ver- fahren von US-Behörden einbezogen zu werden und dadurch geschäftlichen Schaden zu erleiden. Daran ändert vorliegend auch nichts, dass die Kläger 1 und 2 natürliche Personen sind. Es handelt sich darum um eine vermögensrechtliche Streitigkeit (vgl. Urteil 4A_83/2016 vom 22. September 2016, E. 4.3; Urteil 4A_239/2014 vom 2. Juli 2014, E. 2.1 ff.). 6.1.4. Da die Parteien irrtümlicherweise von einer nicht vermögensrechtlichen Streitigkeit ausgingen, haben sie auch keinen Streitwert angegeben. Dieser ist folglich vom Gericht zu schätzen. Bei der Festsetzung des Streitwerts für die vor- liegende Klage ist das wirtschaftliche Interesse der Kläger an der Erhaltung und Ausübung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit im entsprechenden Treuhand- und Ver- mögensverwaltungsdienstleistungssektor massgebend. Angesichts der möglichen existentiellen Einschränkung in der Ausübung einer derartigen Funktion im ent- sprechenden Wirtschaftssektor ist ein Streitwert in der Höhe von CHF 500'000.00 je Kläger angemessen. 6.1.5. Die Kläger bilden eine einfache Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 71 Abs. 1 ZPO. Gemäss Art. 93 Abs. 1 ZPO werden bei einfacher Streitgenossen- schaft die geltend gemachten Ansprüche zusammengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen. Der Streitwert beläuft sich daher auf CHF 1'500'000.00. 6.2. Gerichtskosten Die Gerichtsgebühr beträgt bei einem Streitwert in Höhe von CHF 1'500'000.00 rund CHF 35'750.00 (§ 4 Abs. 1 GebV OG). In Anwendung von § 4 Abs. 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr aufgrund des nicht übermässig aufwendigen Verfah- rens auf CHF 40'000.00 festzusetzen. Die Einschränkung des Rechtsbegehrens durch die Kläger wirkt sich vorliegend nicht auf die Verteilung der Kosten aus

- 18 - (siehe zur Einschränkung des Rechtsbegehrens Erw. 1.3). Die Gerichtsgebühr ist ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 6.3. Parteientschädigungen Die Grundgebühr, auf die der Anspruch mit der Erarbeitung oder Beantwortung der Klage entsteht, deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptver- handlung ab. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und weiteren notwendigen Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von jeweils höchstens der Hälfte der Grundgebühr berechnet; diese darf insgesamt jedoch nicht überschrit- ten werden (§ 11 Abs. 1–3 AnwGebV). Die Grundgebühr ist für die zweite Rechtsschrift leicht, jedoch mangels Mehraufwandes für die Vertretung der drei Kläger nicht nach § 8 AnwGebV zu erhöhen. Die von der Beklagten den Klägern zu bezahlende Parteientschädigung ist mithin in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 11 AnwGebV auf CHF 42'000.00 festzusetzen. Gestützt auf Art. 106 Abs. 3 ZPO ist die Parteientschädigung den Klägern je zu einem Drittel zuzuspre- chen, da sie durch den selben Rechtsvertreter vertreten werden, keine anderen Gründe für eine anderes Verteilverhältnis sprechen und auch die Kläger zum Ver- teilverhältnis nichts ausführen. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Prozessentschädigung zuzuspre- chen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vol- len Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung um den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche aussergewöhnli- chen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (vgl. Urteil 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016, E. 4.5 sowie Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Juli 2005; ZR 104 (2005) Nr. 76, SJZ 101 (2005) 531 ff.). Die Kläger beantragen, ihnen eine Parteientschädigung zuzüglich der Mehr- wertsteuer zuzusprechen (act. 21 S. 2), ohne das Vorliegen der für die Zuspre- chung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen Umstände zu be- haupten. Die Parteientschädigung ist daher ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.

- 19 - Das Handelsgericht erkennt:

1. Der Beklagten wird unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe und Ge- schäftsleiter gemäss Art. 292 StGB verboten, dem U.S. Departement of Jus- tice (DoJ) oder einer anderen Behörde der Vereinigten Staaten von Amerika ausserhalb eines Amts- oder Rechtshilfeverfahrens in irgendeiner Weise di- rekt oder indirekt die Kläger betreffende Dokumente oder Informationen, namentlich über Art und Umfang der Geschäftsbeziehung mit der Beklagten oder im Zusammenhang mit diesen geschäftlichen Aktivitäten, zu übermit- teln, herauszugeben oder sonst wie direkt oder indirekt zugänglich zu ma- chen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 40'000.00.

3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und – soweit möglich – aus dem von der Klägerin 3 geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Klägerin 3 wird in diesem Umfang das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern 1–3 eine Parteientschädigung von zusammen CHF 42'000.00 zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 1'500'000.00.

- 20 - Zürich, 6. Juli 2017 Handelsgericht des Kantons Zürich Vorsitzender: Gerichtsschreiber: Oberrichter Roland Schmid Dr. Giulio Donati