HG140244

Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG140244-O U/ei Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Ersatzoberrichterin Nicole Klausner, die Handelsrichter Ruedi Kessler, Michael Küttel und Alexander Pfeifer sowie der Gerichtsschreiber Matthias- Christoph Henn Beschluss vom 20. April 2016 in Sachen A._____, Klägerin vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren der Klage: (act. 1 S. 2) " 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen noch zu beziffernden Betrag zu bezahlen, mindestens jedoch CHF 1'000'000.–, nebst Zins zu 5% seit 18. März 2013 für [einen] Betrag von CHF 976'500.– sowie seit 30. November 2013 für alle CHF 976'500.– übersteigenden Beträge;

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. der gesetzli- chen Mehrwertsteuer zu Lasten der Beklagten." Rechtsbegehren der Klageantwort: (act. 25 S. 2) " 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen;

2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zulasten der Klägerin." Prozessualer Antrag der Klageantwort: (act. 25 S. 2) "Die Akten aus dem gegen C._____, D._____, E._____, F._____ und G._____ geführten Strafverfahren der Staatsanwaltschaft III des Kan- tons Zürich seien zum Prozess beizuziehen und der Beklagten zu edie- ren."

- 3 - Inhaltsübersicht: Sachverhalt und Verfahren..……………………………………. 4 A. Sachverhaltsübersicht…………………………………………….. 4

a. Parteien und ihre Stellung………………………………………… 4

b. Prozessgegenstand……………………………………………….. 4 B. Prozessverlauf…………..…………………………………………. 5 Erwägungen………………………………………………………. 6

1. Zuständigkeit..……………………………………………………... 6

2. Streitverkündung………………...………………………………… 6

3. Unbeziffertes Rechtsbegehren...………………………………… 6 3.1. Parteistandpunkte.………………………………………………… 6 3.2. Grundlagen………………………………………………………... 7 3.3. Unbezifferte Forderungsklage im engeren Sinne.…………….. 8 3.4. Keine Unmöglichkeit / Unzumutbarkeit der Bezifferung….…… 8 3.4.1. Leitlinien………………...………………………………………….. 8 3.4.2. Würdigung…………...…………………………………………….. 10 3.4.3. Zwischenfazit………………………………………………………. 16 3.5. Keine Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht…..……………. 16 3.6. Keine Aufforderung zur Verbesserung nach Art. 132 Abs. 1 ZPO………………………………………………. 18 3.7. Rechtsfolge………………………………………………………... 18 3.7.1. Grundsatz………………………………………………………….. 18 3.7.2. Auslegung des Rechtsbegehrens……………………………….. 18 3.7.3. Mindestwert als Klagebetrag…………………………………….. 19

4. Ergebnis……………………………………………………………. 21

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen……………………………. 21 5.1. Streitwert………………………………………………………….. 21 5.2. Prozesskosten……………………………………………………. 21 5.3. Mehrwertsteuer…………………………………………………… 22 Dispositiv…………………………………………………………. 23

- 4 - Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht

a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin ist eine 1999 errichtete gemeinnützige Stiftung, die nicht gewinnori- entiert handelt, sondern nur Kostendeckung anstrebt. Der Stiftungszweck besteht u.a. darin, ''im Raume … ein Heim für pflegebedürftige, betagte Menschen zu schaffen, insbesondere für solche, die keinen Kontakt zu einer Familie haben. Zu diesem Zweck kann die Stiftung eine Wohnung oder ein Haus mieten oder kau- fen". Seit 2001 betreibt die Klägerin das Alters- und Pflegezentrum H._____ in …. Ausserdem betreut die Klägerin ältere Menschen durch betreutes Wohnen einzeln oder in Seniorenwohngemeinschaften in separat dazu gemieteten Wohnungen. Die Klägerin ist Mitglied im Heimverband der Schweiz und in die Pflegeheimliste der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich aufgenommen. Seit 2006 bietet die Klägerin zudem Spitex-Dienstleistungen an (act. 1 Rz. 10 f.; act. 25 Rz. 46; vgl. auch act. 3/2 und act. 3/4-5). Die Beklagte ist seit 1997 als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und betreibt ein Treuhandbüro in .... Ihr Verwaltungsratspräsident I._____ gehört als Einzelmitglied der Treuhandkammer an. Gemäss Protokoll der Stiftungsrats- sitzung der Klägerin vom 18. Februar 2003 wurde die Beklagte von der Klägerin mit der Revision beauftragt und revidierte in der Folge die Rechnungen der Kläge- rin für den Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis und mit 31. Dezember 2008 (act. 1 Rz. 12; act. 25 Rz. 46; vgl. auch act. 3/3).

b. Prozessgegenstand Die Klägerin ist der Meinung, die Beklagte habe während ihrer Amtsdauer als Re- visionsstelle ihre Kontroll- und Sorgfaltspflichten missachtet. Insbesondere habe die Beklagte erkennen müssen, dass die externen Management-Beauftragten für die Geschäftsführung des Altersheims H._____ der Klägerin trotz fehlender ver- traglicher Grundlage sowie im Widerspruch zum (wohltätigen) statutarischen Stif-

- 5 - tungszweck und den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen für gemeinnützi- ge, steuerbefreite Stiftungen während Jahren nicht marktkonforme, völlig überris- sene Honorare bezogen hätten. Diese und auch weitere Verstösse habe die Be- klagte mit entsprechenden Einschränkungen ihrer Revisionsberichte sowie auch Anzeigen an die zuständige Aufsichtsbehörde verhindern können und müssen. Da sie dies während sieben Jahren pflichtwidrig unterlassen und über alle gravie- renden Unregelmässigkeiten bei der Klägerin hinweggesehen habe, sei der Klä- gerin der mit der vorliegenden Klage geltend gemachte Folgeschaden entstanden (act. 1 Rz. 4 ff.). Die Beklagte bringt dagegen vor, der Stiftungsrat selbst sei für die Erstellung der Buchhaltung verantwortlich gewesen und die von der Klägerin kritisierten Zahlungen seien aus der Buchhaltung ersichtlich bzw. der Klägerin und dem Stiftungsrat auch bekannt gewesen. Es sei nicht Aufgabe der Revisionsstel- le, die operative Tätigkeit des Stiftungsrats zu hinterfragen. Im Übrigen sei die Entschädigung an die externen Management-Beauftragten marktkonform gewe- sen. Sie lehnt daher jegliche Zahlungspflicht ab (act. 25 Rz. 30 ff.). B. Prozessverlauf Die Klägerin machte die Klage über obgenanntes Rechtsbegehren am

12. Dezember 2014 beim Handelsgericht des Kantons Zürich rechtshängig (act. 1; Datum Poststempel). Nach Eingang des klägerischen Vorschusses für die Gerichtskosten von CHF 31'000.– (Prot. S. 2 f.; act. 9) wurde der Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (Prot. S. 4). Mit Eingabe vom

20. Februar 2015 beantragte die Beklagte, ihr sei die Frist zur Beantwortung der Klage abzunehmen und das Verfahren sei bis zur rechtskräftigen Erledigung des gegen andere potentiell Haftpflichtige geführten Strafverfahrens zu sistieren. Ebenso sei die Klägerin dazu aufzufordern, über die laufenden Strafverfahren Auskunft zu geben und die jeweiligen Akten seien beizuziehen. Schliesslich ver- kündete die Beklagte C._____, D._____, E._____, F._____ und G._____ den Streit (act. 17). Mit Präsidialverfügung vom 23. Februar 2015 wurde die Streitver- kündung der Beklagten vorgemerkt und deren prozessuale Anträge wurden ab- gewiesen (act. 19). Am 23. März 2015 erstattete die Beklagte innert angesetzter Nachfrist die schriftliche Klageantwort (act. 25). Mit Verfügung vom 1. April 2015

- 6 - wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Prot. S. 10). Die Replik der Klä- gerin datiert vom 15. Juni 2015 (act. 32) und die Duplik der Beklagten vom

21. September 2015 (act. 36). Erwägungen

1. Zuständigkeit Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des hiesigen Handelsgerichts ist gege- ben (Art. 6 Abs. 2 und 3 sowie Art. 85 Abs. 1 Satz 2 ZPO i.V.m. § 44 GOG sowie Art. 40 ZPO; vgl. ferner RÜETSCHI, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, ZPO Komm., Art. 40 N 8) und auch unbestritten geblieben (act. 1 Rz. 2; act. 25 Rz. 1 ff.).

2. Streitverkündung Die Klägerin hat in Anwendung von Art. 78 Abs. 1 ZPO den folgenden Personen den Streit verkündet: C._____, D._____, E._____, F._____ und G._____ (Prot. S. 5). Diese haben in der Folge keine Prozesshandlungen vorgenommen.

3. Unbeziffertes Rechtsbegehren 3.1. Parteistandpunkte Die Klägerin klagt gemäss obgenanntem Rechtsbegehren 1 auf einen noch zu beziffernden Betrag, der sich jedoch mindestens auf CHF 1'000'000.– belaufe. Sie führt dazu aus, die Klage gehe vorläufig auf eine Mindestsumme als provisori- schem Streitwert. Sie behalte sich – unter Hinweis auf Art. 85 ZPO – eine endgül- tige Bezifferung nach Abschluss des Beweisverfahrens vor. Letzteres beinhalte die Erstellung von Expertisen, die Edition von Prüfungsprotokollen der Beklagten bzw. deren Auskunft über die von ihr durchgeführten Prüfungshandlungen und deren Resultate. Die Klägerin habe bis anhin von der Beklagten trotz zweimaliger Aufforderung keine Prüfungsprotokolle erhalten. Auch würden erst die beantrag- ten Expertisen zeigen, welche Vergütung für das Management des Heims im frag- lichen Zeitraum marktüblich und damit vom statutarischen Zweck der Klägerin als

- 7 - gemeinnütziger, steuerbefreiter Stiftung gedeckt gewesen wäre, sowie welche Prüfungshandlungen für die Beklagte geboten gewesen wären (act. 1 Rz. 3). Die Beklagte äussert sich nicht zur Frage der Zulässigkeit einer solchen Klage und weist lediglich darauf hin, dass die Möglichkeit, den Forderungsbetrag allenfalls erst nach Abschluss eines Beweisverfahrens festzulegen, keine Erleichterungen im Zusammenhang mit der Substantiierung der Haftungsvoraussetzungen bedeu- te (act. 36 Rz. 221). 3.2. Grundlagen Eine Forderungsklage auf Geld ist grundsätzlich zu beziffern (Art. 84 Abs. 2 ZPO). Genügende Bestimmtheit des Rechtsbegehrens ist eine Prozessvoraussetzung, mangels welcher grundsätzlich auf die Klage nicht einzutreten ist (BK ZPO- MARKUS, Art. 85 N 11). Die Anforderung der Bezifferung gilt allerdings nicht abso- lut, sondern hat in Form der unbezifferten Forderungsklage eine Ausnahme erfah- ren. Nach Art. 85 Abs. 1 ZPO kann die klagende Partei eine unbezifferte Forde- rungsklage erheben, wenn es ihr unmöglich oder unzumutbar ist, ihre Forderung bereits zu Beginn des Prozesses zu beziffern. Sie muss dabei einen Mindest- streitwert angeben, der als vorläufiger Streitwert gilt. Dies hat insbesondere dort zu gelten, wo erst das Beweisverfahren die Grundlage der Bezifferung der Forde- rung abgibt; hier ist dem Kläger zu gestatten, die Präzisierung erst nach Ab- schluss des Beweisverfahrens vorzunehmen. Dabei regelt Art. 85 Abs. 1 ZPO sowohl die unbezifferte Forderungsklage im engeren Sinne einerseits wie die Stu- fenklage andererseits (BGE 140 III 409, E. 4.3. und E. 4.3.1. sowie Urteil des Bundesgerichts 4A_375/2015 vom 26. Januar 2016, E. 3. und 5.3.1.). Bei der unbezifferten Forderungsklage im engeren Sinne wird die Bezifferung als Ergebnis des Beweisverfahrens nachträglich möglich bzw. zumutbar, wobei die klagende Partei entsprechende Begehren auf Edition von Urkunden oder Einver- nahmen von Zeugen stellt, die ihr zur notwendigen Information zur Bezifferung verhelfen (BK ZPO-MARKUS, Art. 85 N 3). Sie wird vor diesem Hintergrund auch als "nachträglich zu beziffernde Forderungsklage aufgrund des Beweisergebnis- ses" bezeichnet (GUT, Die unbezifferte Forderungsklage nach der Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, Diss. Basel, Basel 2014 = BSR Reihe A Bd. 116,

- 8 - Rz. 274). Die Stufenklage ist dagegen dadurch charakterisiert, dass ein materiell- rechtlicher Hilfsanspruch auf Rechnungslegung mit einer unbezifferten Forde- rungsklage verbunden wird (BGE 140 III 409, E. 4.3.). 3.3. Unbezifferte Forderungsklage im engeren Sinne Vorliegend erhebt die Klägerin keinen materiell-rechtlichen Hilfsanspruch auf Rechnungslegung. Solches ergibt sich weder aus den Klagebegehren noch aus deren Begründung. Zwar weist die Klägerin darauf hin, die Beklagte habe die Ar- beitsunterlagen bezüglich ihrer Revision trotz entsprechender Aufforderung bis- lang nicht herausgegeben, was im Übrigen auch den anerkannten Prüfungsstan- dards widerspreche (act. 1 Rz. 157 ff., 191 und 204; vgl. ferner act. 32 Rz. 231). Ein auf materielles Recht abgestütztes selbständiges (Hilfs)Begehren, mit wel- chem im Sinne einer (sukzessiven) objektiven Klagenhäufung – zusätzlich zur Forderung auf Geldzahlung – Auskunfts- oder Rechenschaftsansprüche einge- klagt würden (GUT, a.a.O., Rz. 241; siehe auch BK ZPO-MARKUS, Art. 85 N 16 ff.), liegt aber gerade nicht vor. Vielmehr wird die endgültige Bezifferung der Klage- summe für den Zeitpunkt nach Abschluss des Beweisverfahrens vorbehalten und mit dem Ausstehen verschiedener Beweiserhebungen (Edition Prüfungsprotokol- le, Gutachten) begründet (act. 1 Rz. 3). Es geht daher hier um eine unbezifferte Forderungsklage im engeren Sinne. 3.4. Keine Unmöglichkeit / Unzumutbarkeit der Bezifferung 3.4.1. Leitlinien Die Bezifferung des Rechtsbegehrens ist insbesondere dann als unmöglich anzu- sehen, wenn die klagende Partei die Höhe ihres Anspruchs nicht kennen kann, weil diese von Informationen bzw. Tatsachen abhängig ist, über die sie nicht ver- fügt und die nicht in ihrem Einflussbereich liegen. Die Unmöglichkeit ist gegeben, wenn diese Informationen erst und nur durch das Beweisverfahren im Prozess oder – im Falle der hier nicht vorliegenden Stufenklage – durch ein vorgängig zu behandelndes Begehren auf Abrechnung im Rahmen einer Stufenklage erlangt werden können. Erst wenn die fehlenden Informationen überhaupt vorprozessual erlangt werden können, stellt sich die Frage nach der Zumutbarkeit der entspre-

- 9 - chenden Massnahmen (GUT, a.a.O., Rz. 116 f.). Die Zulassung der unbezifferten Forderungsklage ist restriktiv zu handhaben. Der blosse Umstand, dass es schwierig ist, einen Schaden zu quantifizieren, stellt für sich genommen grund- sätzlich keine Unzumutbarkeit dar, die Forderung zu beziffern (B. KLETT, Scha- denersatzrente: Die Rahmenbedingungen aus dem Verfahrensrecht und aus dem Anwaltsrecht, HAVE Personen-Schaden-Forum 2011, S. 76). Der Begriff der Un- zumutbarkeit ist eng zu umschreiben, da das Beweisverfahren grundsätzlich nicht dazu dienen soll, Lücken bezüglich der Bezifferung oder der Behauptungen zu schliessen. Die Unzumutbarkeit ist deshalb nur für Situationen annehmbar, in welchen sich die klagende Partei in einer regelrechten Behauptungsnot befindet (WALDMANN, Informationsbeschaffung durch Zivilprozess, Diss. Basel, Basel 2009 = BSR Reihe A Bd. 96, S. 286 f.; BSK ZPO-SPÜHLER, Art. 85 N 5; für einen gross- zügigeren Massstab dagegen KUKO ZPO-OBERHAMMER, Art. 85 N 4 ff.). Im Wei- teren ist hervorzuheben, dass sich die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit auf die Forderungsbezifferung beziehen muss. Besteht diesbezüglich kein Informations- defizit, kann von vornherein keine Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit vorliegen und muss die Klage auch von Beginn weg beziffert werden (BAUMANN WEY, Die unbezifferte Forderungsklage nach Art. 85 ZPO, Diss. Luzern, Zürich/Basel/Genf 2013 = LBR Bd. 75, Rz. 426 f.; anschaulich auch Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau ZB 96 118 vom 18. Februar 1997, publiziert in: RBOG 1997 200). Das Beweisverfahren dient nicht dazu, dem Kläger seine Behauptungs- und Sub- stantiierungslast abzunehmen, wenngleich die unbezifferte Forderungsklage die- sen Grundsatz natürlich betreffend die Bezifferung des Forderungsbetrags abmil- dert, insoweit diese nicht möglich oder zumutbar ist (vgl. auch BGE 140 III 409, E. 4.3.1.). Ein Editionsbegehren kann über diesen engen Rahmen hinaus aber – ausser es ist Teil einer zulässigen Stufenklage – gerade nicht der Beschaffung rechtsgenügender Tatsachenbehauptungen dienen, sondern bloss dem Beweis derselben (vgl. Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG020374 vom

15. November 2004, publiziert in: sic! 2007 843 ff., E. 4.1.3.). Wird eine (für ein Beweisverfahren erforderliche) rechtsgenügliche Substantiierung des Hauptan- spruchs erst aufgrund der zu edierenden Informationen möglich, ist vielmehr ein

- 10 - Vorgehen mittels Stufenklage notwendig (BOPP/BESSENICH, in: SUTTER- SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, ZPO Komm., Art. 85 N 10; so auch BAUMANN WEY, a.a.O., Rz. 123). Die Zulassung der unbezifferten Forderungsklage im enge- ren Sinne darf nicht den Weg für eine unzulässige Beweisausforschung ebnen (BAUMANN WEY, a.a.O., Rz. 451; BK ZPO-MARKUS, Art. 85 N 14). Schliesslich obliegt der klagenden Partei der Nachweis, dass und inwieweit eine Bezifferung unmöglich oder unzumutbar ist. Dafür genügt nicht, wenn sie einzig unter Hinweis auf fehlende Informationen auf die an sich erforderliche Bezifferung verzichtet (BGE 140 III 409, E. 4.3.2.). 3.4.2. Würdigung Vorliegend zeigt die Klägerin nicht auf und ist im Übrigen auch nicht ersichtlich, weshalb die Bezifferung der Klage ohne die von der Klägerin angeführten Be- weisabnahmen nicht möglich oder nicht zumutbar sein sollte. Sie behält sich die endgültige Bezifferung für einen Zeitpunkt nach abgeschlossenem Beweisverfah- ren unter anderem mit Blick auf die Edition der Prüfungsprotokolle der Beklagten vor. Wie dargestellt, kann diese offerierte Edition zwar dazu dienen, von der Klä- gerin rechtsgenüglich behauptete Pflichtverletzungen der Beklagten zu beweisen. Soweit solche der Klägerin noch nicht bekannt bzw. solche nicht behauptet sind, kann es aber nicht Aufgabe des Beweisverfahrens sein, ihr erst die nötigen Infor- mationen dafür zu beschaffen. Eine Stufenklage, die solches unter Umständen leisten könnte, liegt – wie ausgeführt – nicht vor. Die Klägerin legt im Weiteren nicht dar, inwiefern erst die Kenntnis der Prüfungsprotokolle die Bezifferung der Klage möglich oder zumutbar erscheinen liesse. Immerhin führt sie – wenn auch an anderem Ort als bei ihrer (knappen) Begründung der fehlenden Bezifferung der Klage – aus, sie kenne weder die Prüfungshandlungen noch die Prüfungser- gebnisse der Beklagten für die Geschäftsjahre 2003 bis 2007 und könne deshalb die Angemessenheit der von der Beklagten durchgeführten Prüfungen noch nicht im Detail nachvollziehen und beurteilen (act. 1 Rz. 191 und 204). Selbst wenn dies zutreffen sollte, wird auch damit noch nicht klar aufgezeigt, in welcher Weise dieser Umstand einer Bezifferung der klägerischen Forderung entgegen stehen sollte.

- 11 - Der geltend gemachten Forderung liegen nämlich die – unabhängig vom Vorlie- gen der Prüfungsprotokolle – erhobenen Vorbringen zugrunde, die Beklagte habe während ihrer gesamten Amtsdauer ihre Kontroll- und Sorgfaltspflichten als Revi- sionsstelle gravierend missachtet. Die Beklagte hätte erkennen müssen, dass die externen Management-Beauftragten der Klägerin vertraglich nicht geschuldete und nicht marktkonforme, völlig überrissene Honorare bezogen hätten und dass diese die von ihnen zu erledigenden Aufgaben an Dritte übertragen hätten, die von der Klägerin dafür noch einmal entlöhnt worden seien. Da die Beklagte pflichtwidrig keine entsprechenden Einschränkungen ihrer Revisionsberichte und Anzeigen an die Aufsichtsbehörde vorgenommen habe und über alle gravieren- den Unregelmässigkeiten bei der Klägerin hinweggeschaut habe, sei der einge- klagte (Fortsetzungs)Schaden entstanden (act. 1 Rz. 4 ff.; vgl. auch Rz. 228 ff.). Dieser bestehe aus den unzulässigen Mittelabflüssen in den Jahren 2004 bis September 2010. Würden nur die Überweisungen an die externen Management- Beauftragten, die dem Wortlaut der einschlägigen Vereinbarung entgegenstün- den, berücksichtigt, betrage dieser Schaden CHF 1'802'439.58. Berücksichtige man zusätzlich den Umstand, dass nicht nur vereinbarungswidrige Bezüge, son- dern auch nicht marktkonforme Bezüge unzulässig seien, betrage der Fortset- zungsschaden in der nämlichen Zeit CHF 3'407'439.40 (act. 1 Rz. 222). Hätte die Beklagte die pflichtgemässen Einschränkungen des Revisionsberichts für das Geschäftsjahr 2002 oder 2003 gemacht, wäre der danach bei der Klägerin auf- grund der Machenschaften der externen Management-Beauftragten entstandene Folgeschaden vermieden worden (act. 1 Rz. 225). Gestützt auf diese Annahme ermittelt die Klägerin die erwähnten Schadensbeträge, indem sie für jedes Ge- schäftsjahr die tatsächlich geleisteten Vergütungen bzw. Mittelabflüsse denjeni- gen gegenüberstellt, die sich ihrer Ansicht nach aus der Management- Vereinbarung ergäben bzw. die marktkonform seien (act. 1 Rz. 41 ff. und 151 ff.). Daraus ergibt sich, dass die Höhe des Schadens, welcher der Klägerin nach ihren Behauptungen durch die ungenügende Revisionstätigkeit der Beklagten entstan- den sei, nicht von deren einzelnen Prüfungshandlungen oder Prüfungsergebnis- sen abhängt. Dieser Schaden ergibt sich vielmehr aus der Summe der Mittelab- flüsse, die ab dem Jahr 2004 durch die Management-Beauftragten der Klägerin

- 12 - veranlasst wurden. Laut klägerischem Standpunkt hätte nämlich in diesem Zeit- punkt die Beklagte pflichtgemäss Einschränkungen des Revisionsberichts für das Geschäftsjahr 2003 sowie auch eine Anzeige an die Aufsichtsbehörde vorge- nommen haben müssen, welche insbesondere aufgrund der Zweck- und Statu- tenwidrigkeit und Nichtgenehmigung der Management-Vereinbarung, der unzu- lässigen alleinigen Verfügungsberechtigung der Management-Verantwortlichen über das Bankkonto der Klägerin, der fehlenden Kostendeckung bzw. gar Über- schuldung, der fehlenden Reservebildung der Klägerin sowie der übrigen Unre- gelmässigkeiten (z.B. bezüglich der nicht statutenkonformen Zusammensetzung des Stiftungsrates und nichtigen Wahl von C._____) geboten gewesen wären (act. 1 Rz. 218 und 221). Der klägerische Standpunkt geht davon aus, dass auf diese Weise die zweck- und statutenwidrigen Mittelabflüsse spätestens Ende 2004 hätten gestoppt werden können (act. 1 Rz. 221). Es sei der Beweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erbracht, dass durch ein rechtzeitiges Eingrei- fen der Beklagten mit den (versäumten) pflichtgemässen Einschränkungen ihres Revisionsberichts für das Geschäftsjahr 2002 oder 2003 der danach bei der Klä- gerin aufgrund der Machenschaften der Management-Verantwortlichen entstan- dene Folgeschaden hätte vermieden werden können (act. 1 Rz. 225). Die bean- tragte Edition der Prüfungsprotokolle der Beklagten sowie die beantragte Exper- tise zu den für die Beklagte gebotenen und von dieser unterlassenen Revisions- handlungen werde das "konkret grosse Ausmass ihres Verschuldens noch ver- deutlichen" (act. 1 Rz. 234). Soweit war es der Klägerin offensichtlich möglich, Behauptungen aufzustellen und diese Behauptungen – zu deren allfälliger Substantiiertheit hier allerdings nichts gesagt ist – hätten sie auch in die Lage versetzt, ihre Klage zu beziffern. Nichts anderes belegt sie selbst in der Klageschrift, indem sie die Mittelabflüsse – wenn auch in Bezug auf zwei unterschiedliche Referenzgrössen (Vergütungen nach Massgabe der Management-Vereinbarung und nach Massgabe des Marktübli- chen) – auf den Rappen genau ausrechnet (CHF 1'802'439.58 bzw. CHF 3'407'439.40; act. 1 Rz. 222). Dies verwundert auch nicht, da die Mittelab- flüsse bei ihr selbst und nicht etwa bei der Beklagten stattgefunden haben.

- 13 - Nun ist zwar ein Wissen um die Umstände, welche genauen Prüfungshandlungen von der Beklagten unternommen wurden bzw. welche Prüfungsergebnisse zu welchem Zeitpunkt genau vorlagen, für die Klägerin zweifelsohne von Interesse. Sie wäre dadurch allenfalls in die Lage versetzt, besser nachzuvollziehen oder aufzuzeigen, vor welchem Hintergrund das behauptete pflichtwidrige Unterlassen, bestimmte Einschränkungen in den Revisionsberichten oder Anzeigen an die Auf- sichtsbehörde vorzunehmen, zu sehen ist. Dies kann nicht zuletzt auch die Er- folgsaussichten der (bereits erfolgten) Darstellungen beschlagen, es seien Ein- schränkungen in den Revisionsberichten oder Anzeigen an die Aufsichtsbehörde pflichtwidrig unterlassen worden, und so bei der Entscheidung helfen, in welcher Höhe der ermittelte Schaden geltend gemacht werden soll. In diesem Sinne führt die Klägerin ebenso aus, die Nichtherausgabe der Protokolle "erschwere" ihr "den Nachweis der entsprechenden Pflichtverletzungen der Beklagten" (act. 32 Rz. 231). Die unbezifferte Forderungsklage dient jedoch gerade nicht dazu, der Klägerin diesbezügliche Unsicherheiten zu nehmen oder Erleichterungen einzu- räumen, indem sie es ihr erlauben würde, erst nach dem Beweisverfahren die ausgemachten Pflichtverletzungen detaillierter darzustellen (vgl. dagegen offen- bar act. 1 Rz. 176 und act. 32 Rz. 210) oder allenfalls auch auf das Geltendma- chen bestimmter Positionen, bezüglich derer sich die anfänglichen Behauptungen nicht beweismässig erhärten liessen, zu verzichten. Lediglich soweit die Unkennt- nis der fraglichen Umstände die Forderungsbezifferung verunmöglicht oder un- zumutbar macht, darf die Bezifferung (einschliesslich deren Substantiierung) erst später erfolgen. Es kann dagegen nicht darum gehen, die Klägerin erst mit Durch- führung des Beweisverfahrens in die Lage zu versetzen, zu entscheiden, welchen Teil eines behaupteten und bezifferbaren Schadens sie einklagen möchte, und damit ihre Risiken aus einem ungewissen Ausgang des Beweisverfahrens zu mi- nimieren. Wie bereits dargelegt, war vorliegend – ausgehend von der bereits erfolgten, klä- gerischen Darstellung – sehr wohl eine Bezifferung der Mittelabflüsse ab dem Zeitpunkt, ab welchem der Beklagten ein unterbliebenes Einschreiten der Stif- tungsaufsicht angelastet wird, möglich und geboten. Es ist weder ersichtlich noch aufgezeigt worden, wie eine genauere "Unterfütterung" der bereits behaupteten

- 14 - Unterlassungen die der Beklagten zur Last gelegte und auf den Unterlassungen beruhende Höhe der Mittelabflüsse beeinflussen würden. Sofern im Übrigen Er- kenntnisse aus den zu edierenden Prüfungsprotokollen eine Zurechnung von dar- über hinausgehenden Mittelabflüssen infolge (der Klägerin jetzt noch unbekann- ten) weiteren Unterlassungen oder Pflichtverletzungen erlauben sollen, kann das Beweisverfahren auch hier gerade nicht als Mittel der Informationsbeschaffung dienen. Das Ausgeführte gilt ebenfalls, soweit die Klägerin die Bezifferung von einer "Auskunft der Beklagten über die von ihr durchgeführten Prüfungshandlungen" (act. 1 Rz. 3) abhängig machen möchte, womit sie allem Anschein nach auf die an verschiedenen Orten offerierte persönliche Befragung von I._____ (act. 1 Rz. 24 f., 51, 63, 80, 97 und 110) Bezug nimmt. Im Weiteren führt die Klägerin an, erst die Erstellung der anerbotenen einschlägi- gen Expertisen würde Aufschluss darüber geben, welche Prüfungshandlungen für die Beklagte in Anbetracht der gesamten Umstände des vorliegenden Falles ge- boten gewesen wären (act. 1 Rz. 3). Dabei bezieht sie sich namentlich auf die von ihr offerierte Expertise durch einen geeigneten Revisionsexperten bezüglich der in den Geschäftsjahren 2002-2008 gebotenen Revisionshandlungen und Berichter- stattung (act. 1 Rz. 25, 28 f., 51, 63, 80, 97 und 110). Zunächst ist darauf hinzu- weisen, dass die Klägerin auch hier nicht darlegt, weshalb erst das Vorliegen der fraglichen Expertise eine Bezifferung der Forderung möglich oder zumutbar ma- chen würde. Vielmehr erlaubt die von ihr an die behaupteten, pflichtwidrigen Un- terlassungen geknüpfte Hypothese, bestimmte Mittelabflüsse wären verhindert worden, eine Bezifferung des Schadens. Darüber hinaus kann es auch nicht an- gehen, der Klägerin über das Institut der unbezifferten Forderungsklage im enge- ren Sinne und damit über das Beweisverfahren die Einschätzung abzunehmen, welche Prüfungshandlungen der Beklagten geboten gewesen sind oder nicht, so- fern überhaupt darüber gutachterliche Aussagen erfolgen könnten (vgl. auch act. 36 Rz. 277). Soweit die Schwierigkeit der Einschätzung auf einen einge- schränkten Wissensstand der Klägerin über die genaue Vornahme dieser Prü- fungshandlungen zurückgeht (vgl. act. 1 Rz. 191 und 204), kann sie diesen – wie

- 15 - bereits ausgeführt – über das Beweisverfahren gerade nicht korrigieren, da die Beweisabnahme den entsprechenden substantiierten Behauptungen folgt und nicht umgekehrt. Geht es dagegen um den Beweis genügend erhobener Behaup- tungen, kann es – auch in Bezug auf anerbotene Gutachten – nicht der Sinn der unbezifferten Forderungsklage im engeren Sinne sein, das einer (bezifferbaren) Klage immanente Risiko, mehr einzuklagen, als schlussendlich durch das Be- weisverfahren erstellt werden kann, der klagenden Partei über eine spätere Bezif- ferung abzunehmen. Nur wo eine Grundlage zur Bezifferung schlicht fehlt, darf die Bezifferung erst nach dem Beweisverfahren erfolgen (vgl. auch LEUMANN LIEBSTER, Die Stufenklage im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Basel, Ba- sel 2005, S. 106, zitiert nach GUT, a.a.O., Rz. 115). Ferner legt die Klägerin in Be- zug auf die von ihr angeführten Unterlassungen dar, weshalb diese aus ihrer Sicht pflichtwidrig gewesen seien bzw. dass die Beklagte gebotene Prüfungshandlun- gen nicht vorgenommen habe (act. 1 Rz. 8 f., 24 ff., 51, 62 f., 80, 97, 110, 132 ff., 166 ff. und 177 ff.; act. 32 Rz. 14 ff.). Auch dies hätte ihr das erst zu erstellende Gutachten nicht abnehmen können. Schliesslich wird die fehlende Bezifferung der Klage damit begründet, erst die be- antragten Expertisen würden die Höhe einer marktüblichen Vergütung für das Management des Heims im fraglichen Zeitraum aufzeigen. Auch dies vermag nicht zu überzeugen. Die Klägerin beziffert nämlich sehr wohl die Höhe des Schadens für den Fall, dass nicht nur vereinbarungswidrige Bezüge von Ma- nagementverantwortlichen unzulässig, sondern sämtliche nicht marktkonforme Bezüge gesetzes- und statutenwidrig seien, und zwar auf CHF 3'407'439.40. Sie legt dieser Bezifferung Annahmen der "marktüblichen Vergütung für ein Alters- und Pflegezentrum in der Grösse des H._____" zugrunde, die sich auf Lohndaten einer Gehaltserhebung aus dem Jahre 2005 des Curaviva-Dachverbands stützen (act. 1 Rz. 151 ff.). Damit widerlegt sie selbst die Behauptung, eine diesbezügli- che Bezifferung sei weder möglich noch zumutbar. Dass offen ist, ob diese An- nahmen im Rahmen eines allfälligen Beweisverfahrens durch die beantragten Ex- pertisen gestützt würden, bedeutet gerade nicht, die Klägerin könne die Beziffe- rung erst nach Vorliegen der Expertise vornehmen.

- 16 - 3.4.3. Zwischenfazit Nach dem Ausgeführten liegen die Voraussetzungen einer unbezifferten Forde- rungsklage im engeren Sinne nach Art. 85 Abs. 1 ZPO nicht vor. Das (unbeziffert) gestellte Rechtsbegehren erweist sich daher im Hinblick auf Art. 84 Abs. 2 ZPO als ungenügend. 3.5. Keine Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht Ist das Vorbringen einer Partei unklar, widersprüchlich, unbestimmt oder offen- sichtlich unvollständig, so gibt ihr das Gericht durch entsprechende Fragen Gele- genheit zur Klarstellung und zur Ergänzung (Art. 56 ZPO). Nach der Verhand- lungsmaxime tragen grundsätzlich die Parteien die Verantwortung für die Beibrin- gung des Tatsachenfundaments. Der Zweckgedanke der allgemeinen gerichtli- chen Fragepflicht nach Art. 56 ZPO besteht darin, dass eine Partei nicht wegen Unbeholfenheit ihres Rechts verlustig gehen soll, indem der Richter bei klaren Mängeln der Parteivorbringen helfend eingreifen soll. Die Ausübung der gerichtli- chen Fragepflicht darf keine Partei einseitig bevorzugen und nicht zu einer Verlet- zung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Parteien führen. Vor allem dient die gerichtliche Fragepflicht nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten der Partei- en auszugleichen. Wie weit das Gericht eingreifen soll, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, namentlich von der Unbeholfenheit der betroffenen Partei. Bei anwaltlich vertretenen Parteien hat die richterliche Fragepflicht nur eine sehr ein- geschränkte Tragweite (Urteil des Bundesgerichts 4A_375/2015 vom 26. Januar 2016, E. 7.1. mit weiteren Hinweisen). Zunächst ist vorliegend fraglich, ob überhaupt von einem unklaren, widersprüchli- chen, unbestimmten oder offensichtlich unvollständigen Vorbringen bzw. Rechts- begehren im Sinne des Art. 56 ZPO gesprochen werden kann. Eine Annahme von Unvollständigkeit scheitert bereits daran, dass keine eigentliche Lücke im Rechts- begehren vorliegt, sondern sich die anwaltlich vertretene Klägerin vielmehr be- wusst des Instruments der unbezifferten Forderungsklage bedient hat, in der Auf- fassung, deren Voraussetzung lägen hier vor bzw. seien genügend dargelegt (vgl. act. 1 Rz. 3 sowie das zur Publikation vorgesehene Urteil des Bundesgerichts 4A_375/2015 vom 26. Januar 2016, E. 7.1.). Daher liegt auch weder ein unklares

- 17 - Vorbringen noch ein (unbegründet) unbestimmt gebliebenes Rechtsbegehren vor (vgl. SUTTER-SOMM/GRIEDER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, ZPO Komm., Art. 56 N 24). Aber auch, wenn man das unbezifferte Rechtsbegehren, bei dem eine Bezifferung möglich und zumutbar gewesen wäre, als unbestimmtes oder offensichtlich un- vollständiges Vorbringen im Sinne von Art. 56 ZPO auffassen wollte (vgl. GUT, a.a.O., Rz. 133; LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, ZPO Komm., Art. 221 N 39), verbliebe hier kein Raum für eine Ausübung der ge- richtlichen Fragepflicht. Die Klägerin ist nämlich anwaltlich vertreten und war von sich aus zur Bezifferung ihrer Klage bzw. im Falle der bewussten Erhebung einer unbezifferten Forderungsklage im engeren Sinne zur umfassenden Darlegung der Voraussetzungen nach Art. 85 ZPO gehalten (BGE 140 III 409, E. 4.3.2.; MOHS, OFK-ZPO, Art. 84 N 3). Damit konform geht auch die Ansicht, dass ebenfalls im Anwendungsbereich von Art. 85 Abs. 2 ZPO keine Bezifferungsnachfrage an die anwaltlich vertretene Partei zu erfolgen hat, sobald diese in die Lage versetzt wird, die Bezifferung vorzunehmen (MOHS, OFK-ZPO, Art. 85 N 4 sowie Ent- scheid der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern, ZK 12 366, vom

13. März 2014, E. 9.4 f.). Eine Aufforderung zur Bezifferung durch das Gericht, welches nach den klägerischen Vorbringen die Voraussetzungen von Art. 85 ZPO nicht für gegeben erachtet, würde vor diesem Hintergrund auch eine einseitige Bevorzugung der Klägerin bedeuten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_375/2015 vom 26. Januar 2016, E. 7.1.; vgl. ferner GLASL, DIKE-Komm-ZPO, Art. 56 N 19, der unzulängliche oder unzulässige Rechtsbegehren überhaupt von der richterli- chen Fragepflicht ausnehmen möchte). Lediglich ergänzend ist anzuführen, dass die Annahme einer ausgedehnten gerichtlichen Fragepflicht trotz anwaltlicher Ver- tretung auch einen gewissen Anreiz für die klagende Partei darstellen könnte, bei Klageanhebung (versuchsweise) auf die Bezifferung zu verzichten, wenn sich die Bezifferung zwar als schwierig oder aufwendig, nicht jedoch als tatsächlich un- möglich oder unzumutbar erweist.

- 18 - 3.6. Keine Aufforderung zur Verbesserung nach Art. 132 Abs. 1 ZPO Die fehlende Bezifferung der Klage stellt im Weiteren keinen Mangel im Sinne von Art. 132 Abs. 1 ZPO dar, zu dessen Verbesserung das Gericht eine Nachfrist ein- zuräumen hätte (BGE 140 III 409, E. 4.3.2.; Urteil des Bundesgerichts 4A_375/2015 vom 26. Januar 2016, E. 7.2.; vgl. auch BGE 137 III 617, E. 6.4.). 3.7. Rechtsfolge 3.7.1. Grundsatz Wird ein Rechtsbegehren nicht beziffert, ohne dass ausnahmsweise auf dessen Bezifferung verzichtet werden könnte (z.B. gestützt auf Art. 85 ZPO), ist auf die Klage nicht einzutreten (BGE 140 III 409, E. 4.4.; GUT, a.a.O., Rz. 131 und 335 m.w.H.; MOHS, OFK-ZPO, Art. 85 N 4; BSK ZPO-SPÜHLER, Art. 85 N 11). 3.7.2. Auslegung des Rechtsbegehrens Die Rechtsfolge des Nichteintretens auf unbezifferte Begehren steht unter dem Vorbehalt des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV), weshalb grundsätz- lich zu prüfen ist, ob durch eine Auslegung des Rechtsbegehrens im Lichte seiner Begründung ermittelt werden kann, dass die Klage auf die Zusprechung eines be- stimmten Geldbetrages gerichtet ist (BGE 137 III 617, E. 6.2. mit weiteren Hinwei- sen). Vorliegend steht einer Auslegung des Rechtsbegehrens im Sinne der Einforde- rung eines bestimmten Klagebetrages entgegen, dass die Klägerin eindeutig und offenbar bewusst eine unbezifferte Forderungsklage im engeren Sinne nach Art. 85 ZPO erhoben hat, was sich nicht nur aus der Formulierung des Rechtsbe- gehrens (unter Nennung eines Mindestwertes der Klage, vgl. Art. 85 Abs. 1 Satz 2 ZPO), sondern auch aus dessen Begründung ergibt (act. 1 Rz. 3). Sie möchte sich vor dem Vorliegen der oben im Einzelnen abgehandelten Beweiserhebungen gerade auf keinen Klagebetrag festlegen bzw. steht auf dem Standpunkt, ihr In- formationsdefizit verhindere eine Bezifferung. Es wäre daher nicht statthaft, die von ihr angestrengte unbezifferte Forderungsklage in eine Klage umzudeuten, die auf die Leistung eines bestimmten Betrages geht (auch nicht auf den Mindest-

- 19 - wert, dazu sogleich unten), obwohl sie immerhin bestimmte Schadensbeträge im Einzelnen errechnet und gegenübergestellt. Es könnte zudem auch nicht gesagt werden, welcher dieser klägerischerseits genannten Schadenssummen den For- derungsbetrag der Klage bilden sollten: In Frage kämen hauptsächlich die als un- zulässig eingestuften Mittelabflüsse basierend auf den Management-Vergütungen nach Massgabe der Management-Vereinbarung (CHF 1'802'439.58) oder nach Massgabe des Marktüblichen (CHF 3'407'439.40; act. 1 Rz. 222). Die Klägerin hat jedenfalls bewusst keinen dieser (von ihr errechneten) Beträge zum Inhalt des Rechtsbegehrens gemacht. 3.7.3. Mindestwert als Klagebetrag? In der Literatur wird teilweise die Meinung vertreten, die Klage sei – anstatt, dass auf sie nicht eingetreten werde – in Höhe des angegebenen Mindeststreitwerts zu beurteilen (KUKO ZPO-OBERHAMMER, Art. 85 N 9, und BOHNET, in: BOH- NET/HALDY/JEANDIN/SCHWEIZER/TAPPY, Code de procédure civile commenté, Art. 85 N 20; BAUMANN WEY, a.a.O., Rz. 470 und 568, jedoch nur unter der Vo- raussetzung einer entsprechenden vorgängigen Androhung). Dies ist indessen – im Einklang mit der Rechtsprechung und Lehre, die auf Nichteintreten schliesst (vgl. auch die oben unter Erw. 3.7.1. zitierten Fundstellen) – abzulehnen. Der Mindestwert wird nach Art. 85 Abs. 1 ZPO angegeben, um die Bestimmung des provisorischen Streitwerts vorzunehmen, nach welchem sich wiederum die sachli- che Zuständigkeit und Verfahrensart bestimmt (BK ZPO-MARKUS, Art. 85 N 20; vgl. auch Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006, 7287). Der Mindestwert ist vor diesem Hintergrund nicht als Aussage der klagenden Partei zu verstehen, was sie letztlich will; er ist kein Akt der Dispo- sition über den geltend gemachten Anspruch. Seine Bedeutung liegt vielmehr le- diglich in der Nennung eines Streitwertes (MEIER, in FELLMANN/WEBER, Haftpflicht- prozess 2010, S. 27 f.; GUT, a.a.O., Rz. 491). Eine Umdeutung der vorliegend angegebenen "Mindestsumme als provisori- schem Streitwert" von CHF 1'000'000.– (Rechtsbegehren 1 und act. 1 Rz. 3) in eine bezifferte Klageforderung erschiene hier darüber hinaus als problematisch, da nicht ohne Weiteres klar ist, wie diese Klagesumme zu ermitteln wäre. Es sind

- 20 - verschiedene Berechnungen mit entsprechend unterschiedlicher Höhe des Scha- dens für die Jahre 2004 bis 2010, jeweils pro Jahr, nebeneinander dargelegt wor- den (act. 1 Rz. 222). Im Übrigen wird in der Klageschrift erwähnt, die Klägerin ha- be die Beklagte mit Schreiben vom 14. Februar 2013 aufgefordert, ihr einen Vor- schlag zur Regelung des durch die Überweisungen der Management- Verantwortlichen an die J._____ AG sowie durch die Belastung der angeblichen Lizenzkosten Spitex entstandenen Schadens in Höhe von CHF 976'500.– zu un- terbreiten (act. 1 Rz. 157; diese Summe ergibt sich allem Anschein nach aus der Addition verschiedener der genannten Mittelabflüsse, vgl. act. 3/184). Dieser be- reits einmal gegenüber der Beklagten geltend gemachte Betrag weist zumindest von der Höhe her eine starke Nähe zum angegebenen Mindestwert von CHF 1'000'000.– auf. Es wird nun nicht deutlich, ob ein allfälliger Schaden in Höhe des genannten Min- destwertes, der sich aus verschiedenen der geltend gemachten Schadenposten, jeweils in ganzem oder nur teilweisem Umfang, zusammensetzen kann, anhand einer blossen Addition von Mittelabflüssen (vgl. act. 1 Rz. 157), anhand einer sol- chen unter Abzug der Beträge, auf welche die Management-Verantwortlichen nach der Management-Vereinbarung Anspruch gehabt hätten (vgl. act. 1 Rz. 149) oder unter Abzug einer marktüblichen Vergütung (vgl. act. 1 Rz. 151 ff.), zu be- stimmen wäre. Offen bliebe mit anderen Worten, welche, wie berechneten Scha- denspositionen zu welchem Teil geltend gemacht würden. In einer solchen Aus- gangslage wäre zumindest fraglich, ob der anzunehmende (Teil)Klagebetrag sich als genügend substantiiert erwiese (vgl. BK ZPO-MARKUS, Art. 86 N 12 m.w.H., wobei auch nach den jüngeren Urteilen des Bundesgerichts 4A_194/2012 vom

20. Juli 2012, E. 1.3 f., und 4A_91/2014 vom 11. Juli 2014, E. 5., eine Substantiie- rung und eindeutige Bestimmung des über den eingeklagten (Teil)Betrag hinaus- gehenden Schadens verlangt wird). Eine durch das Gericht vorzunehmende Umdeutung der Klage im Sinne einer Be- schränkung auf den angegebenen Mindestwert ist daher nicht angezeigt, zumal die Klage bewusst auf die Bezifferung und eine entsprechende abschliessende Substantiierung eines Forderungsbetrages verzichtet hat.

- 21 -

4. Ergebnis Nachdem das Rechtsbegehren nach zweifach durchgeführtem Schriftenwechsel nicht den Anforderungen von Art. 84 Abs. 2 ZPO genügt, und auch kein Anwen- dungsfall von Art. 85 ZPO vorliegt, ist auf die Klage nicht einzutreten. Das Nicht- eintreten hat vor einer allfälligen Fortführung des Verfahrens zu erfolgen (vgl. BGE 140 III 159, E. 4.2.4, BK ZPO-ZINGG, Art. 59 N 22, und ZÜRCHER, in: SUTTER- SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, ZPO Komm., Art. 60 N. 13-15, wobei vorlie- gend die Frage der unbezifferten Forderungsklage im bisherigen Verfahren von der Klägerin durchaus thematisiert wurde; vgl. act. 1 Rz. 3 und ferner auch act. 36 Rz. 221). Der von der Beklagten mit Klageantwort erneuerte prozessuale Antrag um Beizug von Strafakten (act. 25 S. 2 und Rz. 4 ff.; act. 36 S. 2 Rz. 7 ff.; vgl. act. 17 und 19), ist daher ebenfalls nicht zu behandeln. Auch erübrigt sich die Durchführung einer allfälligen Hauptverhandlung.

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1. Streitwert Die von der Klägerin angegebene Mindestsumme von CHF 1'000'000.– gilt als provisorischer Streitwert der vorliegenden Klage (Art. 85 Abs. 1 ZPO; vgl. auch zur Bemessung des Vorschusses für die Gerichtskosten act. 5). Gegen diese klä- gerische Mindestwertangabe opponiert im Übrigen auch weder die Beklagte (vgl. act. 25 und 36) noch erweist sich die Angabe als offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 91 Abs. 2 ZPO (vgl. BOPP/BESSENICH, in: SUTTER-SOMM/HASEN- BÖHLER/LEUENBERGER, ZPO Komm., Art. 85 N 19; GUT, a.a.O., Rz. 496 f.). Da der Prozess vor einer nachträglichen Bezifferung endet, wird der Mindeststreitwert de- finitiv (GUT, a.a.O., Rz. 498). 5.2. Prozesskosten Die Prozesskosten, welche die Gerichtskosten und die Parteientschädigung um- fassen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), werden der unterliegenden Partei auferlegt, wobei im Falle des Nichteintretens die klagende Partei als unterliegend gilt (Art. 106 Abs. 1

- 22 - ZPO). Diesem Ausgang entsprechend sind die Kosten und Entschädigungen vor- liegend vollumfänglich der Klägerin aufzuerlegen. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse, dem Zeitaufwand des Ge- richts sowie der Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d sowie § 4 GebV OG). Die ordentliche Gerichtsgebühr beträgt vorliegend CHF 30'750.–. Sie ist in Anwendung von §§ 4 und 10 Abs. 1 GebV OG auf vier Fünftel, das heisst auf CHF 24'600.–, zu reduzieren, da zwar ein zweifacher Schriftenwechsel erfolgte, jedoch weder eine Vergleichsverhandlung durchgeführt wurde noch ein Entscheid in der Sache ergeht. Die der Klägerin auferlegten Gerichtskosten werden aus dem von ihr geleisteten Vorschuss bezogen (Art. 111 Abs. 1 ZPO; Prot. S. 2 f. und act. 9). Die Höhe der Parteientschädigung wird nach der Anwaltsgebührenverordnung (AnwGebV) festgesetzt. Die Grundgebühr ist mit der Beantwortung der Klage ver- dient und deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an einer allfälligen Haupt- verhandlung ab; für jede weitere Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Weitere Erhöhungen sind – entgegen den Vorbringen der Beklagten, die Rechtsschriften der Klägerin seien sehr umfangreich und hät- ten der Beklagten durch Unübersichtlichkeit sowie unzählige Wiederholungen zu- sätzlich einen unverhältnismässigen Aufwand generiert (act. 25 S. 68; act. 36 Rz. 280 ff.) – nicht vorzunehmen. Die Parteientschädigung beträgt daher vorlie- gend nach Massgabe von §§ 2, 4 und 11 AnwGebV CHF 39'250.– (125 % der Grundgebühr). 5.3. Mehrwertsteuer Die Beklagte beantragt, ihr sei die Parteientschädigung unter Zuzug von Mehr- wertsteuer zuzusprechen (act. 25 S. 2), wogegen die Klägerin nicht opponiert (vgl. act. 32). Der in Frage stehende Anspruch auf Parteientschädigung ist daher in Anwendung des Kreisschreibens der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2006 (mit Ergänzung vom 17. September 2010) ohne Weiteres um

- 23 - den Mehrwertsteuerzusatz von 8 % zu erhöhen. Daraus ergibt sich ein Entschä- digungsanspruch der Beklagten von CHF 42'390.–. Das Handelsgericht beschliesst:

1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 24'600.–.

3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Vorschuss bezogen.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 42'390.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 1'000'000. Zürich, 20. April 2016 Handelsgericht des Kantons Zürich Gerichtsschreiber: Matthias-Christoph Henn