HG140160

Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG140160-O U/ei Mitwirkend: der Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, die Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, der Handelsrichter Dr. Alexander Müller, die Handelsrichterin Verena Preisig, der Handelsrichter Dr. Thomas Lörtscher sowie der Gerichtsschreiber Roman Kariya Urteil vom 17. März 2016 in Sachen

1. SUVA,

2. Eidgenössische Invalidenversicherung (IV),

3. Schweizerische Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV), Klägerinnen 2, 3 vertreten durch SUVA, gegen A._____ Versicherungs-Gesellschaft AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 6) " 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägerinnen den Betrag von CHF 2'751'114.65 nebst Zins zu 5% auf CHF 2'373'027.20 seit 01.09.2014 zu bezahlen.

2. Eine Neuberechnung der Forderungen z.G. der Klägerinnen nebst Zins zu 5% per Urteilstag bleibt ausdrücklich vorbehalten.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag- ten." Sachverhaltsübersicht und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht

a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin 1 ist ein Sozialversicherer mit Sitz in Luzern. Ihr obliegt von Geset- zes wegen die Durchführung der Unfallversicherung (Art. 58 UVG). Sie ist eine öf- fentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit (Art. 61 Abs. 1 UVG). Die Klägerinnen 2 und 3 sind ebenfalls eidgenössische Sozialversicherungen. Sie bilden zusammen mit den Ergänzungsleistungen die sogenannte erste Säule. Be- treffen die nachfolgenden Ausführungen die Klägerinnen 1, 2 und 3 gleichermas- sen, werden sie nachfolgend gemeinsam als Klägerinnen bezeichnet. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Versicherungsgesellschaft mit Sitz in der Schweiz. Ihr Zweck ist der Betrieb aller Arten von Versicherungs- und Rück- versicherungsgeschäften mit Ausnahme der direkten Lebensversicherung.

b. Prozessgegenstand Am 18. Oktober 1998 fuhren B._____ (Lenker und materieller Halter des Fahr- zeugs), C._____ (Beifahrer vorne rechts) sowie D._____ (der jüngere Bruder von B._____ und Mitfahrer auf dem Rücksitz des Fahrzeugs) nicht angegurtet in Ba- sel-Stadt im PW Toyota Supra 3.0i Turbo um ca. 01:10 Uhr auf dem ...weg in Richtung "E._____". Es kam zu einem schweren Verkehrsunfall. B._____ erlag

- 3 - noch auf der Unfallstelle seinen Verletzungen. D._____ (nachfolgend als Geschä- digter bezeichnet) erlitt gemäss klägerischer Darstellung diverse auf das Unfaller- eignis zurückzuführende organische und psychische Verletzungen. Die Klägerin- nen machen geltend, dass sie in dieser Hinsicht Leistungen für Heilungskosten sowie Erwerbsausfallleistungen erbracht hätten und inskünftig erbringen würden. Die Klägerin 1 habe sodann eine Integritätsentschädigung entrichtet. Die Kläge- rinnen machen für die ausgerichteten und die künftigen Leistungen ein Regress- recht gegen die Beklagte geltend. Die Beklagte bestreitet ein solches und schliesst auf Abweisung der Klage. Vorab bestreitet sie die Rechts- und Parteifä- higkeit der Klägerinnen 2 und 3 sowie die Vertretungsbefugnis des Bundesamts für Sozialversicherungen und beantragt, auf die Klage der Klägerinnen 2 und 3 sei nicht einzutreten. In materieller Hinsicht ist zunächst das Vorliegen der Voraus- setzungen des Regressprivilegs im Sinne von Art. 44 Abs. 1 aUVG strittig. Hin- sichtlich des Ersatzanspruchs bestreitet die Beklagte in erster Linie die Kausalität zwischen den von den Klägerinnen geltend gemachten Beschwerden des Ge- schädigten und dem streitgegenständlichen Unfallereignis. Sodann bemängelt sie die Substanziierung der von den Klägerinnen erbrachten Leistungen. Und schliesslich ist hinsichtlich der künftigen Leistungen der Klägerinnen zwischen den Parteien insbesondere der anwendbare Kapitalisierungszinsfuss strittig. B. Prozessverlauf

a. Klageeinleitung Am 28. August 2014 (Datum Poststempel) reichten die Klägerinnen hierorts die Klage ein (act. 1).

b. Wesentliche Verfahrensschritte Mit Verfügung vom 1. September 2014 wurde den Klägerinnen Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses in der Höhe von CHF 48'000.– angesetzt (act. 6). Nach fristgerechtem Eingang des Vorschusses wurde der Beklagten mit Verfügung vom 18. September 2014 Frist zur Klageantwort angesetzt (act. 8, 9). Diese Frist wurde mit Verfügung vom 2. Oktober 2014 neu angesetzt, nachdem

- 4 - seitens des Gerichts festgestellt worden war, dass die ursprüngliche Frist zu kurz bemessen worden war (act. 14). Die Klageantwort wurde fristgerecht mit Eingabe vom 24. November 2014 erstattet (act. 16). Mit Schreiben vom 2. Dezember 2014 zeigte die Beklagte dem Gericht an, dass ihrerseits keine Vergleichsbereitschaft bestehe (act. 18). Mit Verfügung vom 4. Dezember 2014 wurde die Leitung des vorliegenden Prozesses an die Oberrichterin Dr. Claudia Bühler als Instruktions- richterin delegiert, ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und den Klägerinnen Frist zur Replik angesetzt (act. 19). Nach fristgerechtem Eingang der Replik vom

24. Februar 2015 sowie des nachgeführten klägerischen Beweismittelverzeichnis- ses vom 27. Februar 2015 (act. 21, 23) wurde den Beklagten mit Verfügung vom

2. März 2015 Frist zur Duplik angesetzt (act. 24). Diese wurde fristgerecht mit Eingabe vom 21. Mai 2015 erstattet und den Klägerinnen mit Verfügung vom

22. Mai 2015 zugestellt (act. 26, 30). Die Parteien haben auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet (act. 34; act. 35). Das Verfahren ist spruchreif. Auf die Parteivorbringen wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen, soweit sich dies als zur Entscheidfindung notwendig erweist. Erwägungen

1. Formelles 1.1. Zuständigkeit Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist unbestritten und ergibt sich aus Art. 38 ZPO (HEMPEL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 11 zu Art. 38 ZPO) sowie Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG.

- 5 - 1.2. Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerinnen 2 und 3 1.2.1. Parteistandpunkte Die Beklagte beantragt, auf die Klage der Klägerinnen 2 und 3 sei mangels Rechts- und Parteifähigkeit derselben einerseits und mangels Vertretungsbefug- nis des Bundesamt für Sozialversicherungen (nachfolgend: "BSV") andererseits nicht einzutreten. Sie bringt dazu zunächst vor, auf den vorliegenden Fall sei rückwirkend das ATSG zur Anwendung zu bringen. Bei den Rückgriffsregeln nach Art. 72 ff. ATSG handle es sich um Koordinationsrecht zwischen Sozialversiche- rungs- und Zivilrecht und nicht um materielle Bestimmungen im Sinne von Art. 82 ATSG. Sie wendet weiter ein, die Klägerinnen 2 und 3 könnten mangels Rechts- fähigkeit keine Regressklage erheben. Die AHV und die IV seien lediglich Sozial- versicherungssparten und keine selbständige juristischen Personen, weshalb sie auch nicht parteifähig seien. Seit Inkrafttreten des ATSG habe das BSV gemäss Art. 14 Abs. 1 ATSV unter Mitwirkung der zuständigen Ausgleichskasse und IV- Stelle die Rückgriffsrechte der Klägerinnen 2 und 3 geltend zu machen. Allerdings komme dem BSV keine eigene Befugnis zu, Regresse durchzuführen. Gemäss Art. 72 Abs. 1 ATSG könnten nur "Versicherungsträger" in die Ansprüche des Ge- schädigten subrogieren. Damit seien die Ausgleichskassen und IV-Stellen ge- meint, weshalb auch nur diesen Partei- und Prozessfähigkeit zukommen könne. Art. 14 Abs. 2 ATSG sehe alsdann vor, dass die Klägerin 1, sofern sie ihre eige- nen Rückgriffsrechte ausübe, gleichzeitig auch jene der Klägerinnen 2 und 3 gel- tend mache. In jener Konstellation verbleibe für das BSV, abgesehen von admi- nistrativen Aufgaben, keine Funktion mehr (act. 16 Rz. 8 ff.). Die Klägerinnen stellen sich replicando in erster Linie auf den Standpunkt, dass das ATSG vorliegend nicht zur Anwendung gelange, weil sich der streitgegen- ständliche Unfall vor dessen Inkrafttreten ereignet habe. Entsprechend verweisen sie auf die bisherige, d.h. vor dem Inkrafttreten des ATSG ergangene Rechtspre- chung des Bundesgerichts zur Partei- und Prozessfähigkeit der AHV und IV. Überdies bringen sie vor, dass selbst wenn das ATSG zur Anwendung käme, die bisher nach altem Recht berechtigten "Sozialversicherungsträger" nach wie vor

- 6 - berechtigt und verpflichtet seien, den Rückgriff durchzuführen. Der Bundesrat sei in Art. 72 Abs. 5 ATSG vom Gesetzgeber ermächtigt worden, Vorschriften über die Ausübung des Rückgriffrechts zu erlassen. Davon habe er in Art. 14 ATSV Gebrauch gemacht. In dessen Abs. 1 werde explizit festgehalten, dass die Rück- griffansprüche der AHV und IV durch das BSV geltend gemacht würden, welches diese Aufgabe den IV-Stellen und kantonalen Ausgleichskassen übertragen kön- ne, aber nicht müsse. Übe das BSV das Rückgriffsrecht für die AHV und IV aus, würden die Kompetenz- und Unterschriftsregeln des Bundes gelten. Mit Vollmach- ten vom März 2010 bzw. 30. September 2010 sei der Leiter des Bereichs Regress des BSV, F._____, zur Führung von Gerichtsprozessen ermächtigt worden. Die- ser wiederum habe die Klägerin 1 mit der Prozessführung beauftragt. Liege ein Fall von Art. 14 Abs. 2 ATSV vor, mache die Klägerin 1 die Rückgriffsansprüche auch für die AHV und IV geltend. Dafür bedürfe es keiner besonderen Vollmacht. Da diesfalls aber zwischen dem BSV und der Klägerin 1 die nötigen Vereinbarun- gen zu treffen seien, gehöre es zu den elementaren Sorgfaltspflichten eines Be- auftragten, von den mitbeteiligten Sozialversicherungsträgern, d.h. den Klägerin- nen 2 und 3, eine Prozessvollmacht einzuholen (act. 21 Rz. 7 ff.). 1.2.2. Anwendbares Recht Der vorliegende Unfall ereignete sich am 18. Oktober 1998. Zwischenzeitlich ist am 1. Januar 2003 das ATSG in Kraft getreten. Es ist somit das auf den vorlie- genden Fall und insbesondere das auf die Frage der Rechts- und Parteifähigkeit der Klägerinnen 2 und 3 anwendbare Recht zu bestimmen. Art. 82 Abs. 1 ATSG sieht vor, dass materielle Bestimmungen jenes Gesetzes auf die bei seinem Inkrafttreten laufenden Leistungen und festgesetzten Forderungen nicht anwendbar sind. KIESER zählt die Bestimmungen zum Rückgriff gemäss Art. 72 ATSG zu den materiellen Bestimmungen. Zudem hält er fest, dass die Art. 72 ff. ATSG anzuwenden seien, wenn sich das Ereignis nach dem Inkrafttre- ten des ATSG zugetragen habe, da die Regressbestimmungen vom Prinzip der Subrogation ausgingen und mithin den Zeitpunkt des Ereignisses als massge- bend betrachteten (KIESER, Kommentar zum ATSG, 3. Aufl. 2015, N. 20 zu Art. 82 ATSG; davon scheint im Übrigen auch das Bundesgericht auszugehen,

- 7 - vgl. Urteile des Bundesgerichts 2A.726/2006 vom 8. November 2007 E. 2; 4C.374/2005 vom 10. Januar 2006 E. 2.1; BGE 131 III 360 E. 7.1). Die Auffassung von KIESER überzeugt. Art. 72 Abs. 1 ATSG bestimmt, dass ge- genüber einem für den Versicherungsfall Haftpflichtigen der Versicherungsträger im Zeitpunkt des Ereignisses in die Ansprüche der versicherten Person eintritt. Somit ist als massgeblicher Zeitpunkt für dessen Anwendbarkeit auf den Unfalltag abzustellen. Die in Art. 72 ATSG vorgesehene Subrogation des "Versicherungs- trägers" führt weiter dazu, dass Letzterer gegenüber einem Dritten in die Rechts- stellung der versicherten Person eintritt. Diese verliert damit ihre Anspruchsbe- rechtigung, welche auf den "Versicherungsträger" übergeht. Somit hat diese Be- stimmung nicht nur verfahrensrechtliche Auswirkungen, sondern beschlägt auch den materiell-rechtlichen Anspruch. Dies erhellt auch daraus, dass die Beklagte gestützt auf eben diese neue Bestimmung die Rechtsfähigkeit und deshalb die Aktivlegitimation der Klägerinnen 2 und 3 (vgl. auch act. 26 Ziff. A.III) in Abrede stellt. Auch dies sind Begriffe des materiellen Rechts. Daraus folgt, dass vorlie- gend nicht das ATSG zur Anwendung kommt, sondern auf das im Unfallzeitpunkt geltende Recht abzustellen ist. 1.2.3. Partei- und Prozessfähigkeit der AHV und IV Die Partei- und Prozessfähigkeit sind Prozessvoraussetzungen, welche das Ge- richt von Amtes wegen zu prüfen hat (Art. 59 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 60 ZPO). Pro- zessfähigkeit setzt Handlungsfähigkeit voraus (Art. 67 Abs. 1 ZPO). Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist oder von Bundesrechts wegen als Partei auftreten kann (Art. 66 ZPO). In BGE 112 II 87 befasste sich das Bundesgericht mit der Frage der Partei- und Prozessfähigkeit der AHV und IV nach dem vor dem Inkrafttreten des ATSG gel- tenden Recht. In Erwägung 1 hielt es Folgendes fest: "Ob und inwiefern eine Behörde Rechtspersönlichkeit hat und daher Träger eigener Rechte und Pflichten sein kann, oder ob sie selber als blosses Organ eines Rechtssubjektes anzusehen ist, be- stimmt das jeweils massgebliche öffentliche Recht […]. Dazu ist hier vorweg festzuhalten, dass der

- 8 - Gesetzgeber in Art. 48ter ff. AHVG die Alters- und Hinterlassenenversicherung selber als An- spruchsberechtigte bezeichnet, indem er sie und nicht etwa die Eidgenossenschaft in die Ansprü- che des Versicherten und seiner Hinterlassenen eintreten lässt, wenn auf haftpflichtige Dritte zu- rückzugreifen ist. Diese Ordnung gilt sinngemäss auch für die Eidgenössische Invalidenversiche- rung (Art. 52 IVG). Sie wird ergänzt durch die vom Bundesrat gestützt auf Art. 48sexies AHVG er- lassenen Vorschriften über die Ausübung des Regressrechtes (Art. 79quater AHVV); danach ist der Rückgriff im Einzelfall unter Mitwirkung der Ausgleichskassen durch das Bundesamt für Sozialversi- cherung geltend zu machen, das sich ferner im Falle konkurrierender Regressrechte mit der SUVA und der Militärversicherung zu verständigen hat, die nötigen Vereinbarungen treffen und den Rück- griff auch kantonalen Ausgleichskassen übertragen kann. Nach dieser gesetzlichen Ordnung ist die Auffassung der Klägerin über ihre Rolle und Vertretung in Streitigkeiten um Regressforderungen bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Sie entspricht dem Sinn und Zweck der angeführten Normen sowie praktischen Bedürfnissen und ist daher auch sachlich gerechtfertigt." Das Bundesgericht hat sodann auch in seiner jüngeren Rechtsprechung die Par- tei- und Prozessfähigkeit der AHV und der IV nicht verneint (vgl. dazu beispielhaft BGE 134 III 636, Urteil des Bundesgerichts 4A_275/2013 vom 30. Oktober 2013, zit. Urteil 4C.374/2005). Davon ist vorliegend nicht abzuweichen. Somit ist ge- stützt auf Art. 48ter aAHVG und Art. 52 aIVG die Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerinnen 2 und 3 zu bejahen. 1.2.4. Fazit Vorliegend gelangen nicht die Rückgriffsbestimmungen von Art. 72 ff. ATSG, sondern jene der im Zeitpunkt des Unfalls geltenden aAHVG und aIVG zur An- wendung. Die Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerinnen 2 und 3 sind zu beja- hen. 1.3. Prozessführungsbefugnis der Klägerinnen 2 und 3; prozessuale Stellung der Klägerin 1 1.3.1. Ausgangslage Die Beklagte spricht den Klägerinnen 2 und 3 die Parteistellung im vorliegenden Verfahren auch deshalb ab, weil der Klägerin 1, da sie vorliegend eigene Ansprü-

- 9 - che geltend mache, gestützt auf Art. 14 Abs. 2 ATSV die Durchführung des Re- gresses für die AHV und IV obliege (act. 26 Rz. 13). 1.3.2. Rechtliche Grundlagen Von der Prozessfähigkeit, aber auch von der Aktiv- und Passivlegitimation ist die Prozessführungsbefugnis zu unterscheiden. Dabei handelt es sich um die Befug- nis, über das streitige Recht in eigenem Namen zu prozessieren. Es handelt sich dabei – im Gegensatz zur Aktiv- und Passivlegitimation – um eine Prozessvo- raussetzung. In der Regel ist diejenige Person, deren Aktiv- oder Passivlegitimati- on behauptet wird, prozessführungsbefugt. In bestimmten Fällen fallen (behaupte- te) Rechtsträgerschaft und Prozessführungsbefugnis indessen auseinander. Pro- zessiert eine Partei in eigenem Namen über fremdes Recht, so liegt eine soge- nannte Prozessstandschaft vor. Da eine gewillkürte Prozessstandschaft nach herrschender Lehre ausgeschlossen ist, setzt ein Prozessieren in eigenem Na- men über fremdes Recht eine gesetzliche Grundlage voraus (DOMEJ, in: Schwei- zerische Zivilprozessordnung, Handkommentar, Oberhammer, Domej, Haas [Hrsg.], N. 20 f., 29 zu Art. 67 ZPO). Als Prozessvoraussetzung ist die Prozess- führungsbefugnis ebenfalls von Amtes wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO). 1.3.3. Würdigung Wie gesehen, gelangen vorliegend die im Zeitpunkt des streitgegenständlichen Unfalls anwendbaren Bestimmungen zum Regress zur Anwendung. Gemäss Art. 48sexties aAHVG erlässt der Bundesrat nähere Vorschriften über die Aus- übung des Regressrechts. Entsprechend sieht Art. 79quater Abs. 1 aAHVV vor, dass der Rückgriff auf haftpflichtige Dritte – unter Mitwirkung der Ausgleichskas- sen und der IV-Stellen – durch das BSV geltend gemacht werde. Wenn die SUVA ebenfalls Rückgriff nimmt, erfolgt die Geltendmachung durch die SUVA. Diese Ordnung gilt sinngemäss auch für die IV (BGE 112 II 87 E. 1b). Im Lichte der obigen Ausführungen stellt sich somit die Frage, was unter dem Be- griff der Geltendmachung zu verstehen ist bzw. ob damit ein Vorgehen in eige- nem oder fremden Namen gemeint ist. Wie dem von den Klägerinnen ins Recht

- 10 - gelegten Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 13. Januar 1982 entnom- men werden kann, kommt dem BSV im Rahmen der Geltendmachung von Re- gressansprüchen der AHV und/oder der IV die Rolle eines Organs der AHV und der IV zu. Es vertritt in dieser Funktion die AHV und die IV vor Gericht (act. 22/192 Ziff. 3b). Aufgrund des Wortlautes von Art. 79quater Abs. 1 aAHVV muss der SUVA, d.h. der Klägerin 1, die gleiche Stellung zukommen, wenn gleichzeitig Regressansprüche der SUVA und der AHV und/oder der IV geltend gemacht werden. Die gesetzliche Ordnung ist mithin so zu verstehen, dass durch das BSV bzw. die SUVA ein fremdes Recht in fremdem Namen geltend gemacht wird und demzufolge nicht von einer (gesetzlichen) Prozessstandschaft auszuge- hen ist. 1.3.4. Fazit Die Prozessführungsbefugnis der Klägerinnen 2 und 3 ist zu bejahen. Die Kläge- rin 1 handelt von Gesetzes wegen als deren "Organ". Eine zusätzliche Bevoll- mächtigung ist dementsprechend nicht nötig. 1.4. Weitere Prozessvoraussetzungen Nachdem die Klägerinnen den Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet haben (vgl. lit. B.b.) und auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Klage einzutreten (vgl. Art. 59 ZPO).

2. Ausgangslage Wie gesehen, gelangen vorliegend die im Zeitpunkt des Unfalls geltenden Re- gressbestimmungen zur Anwendung (vgl. Ziff. 1.2.2). Nach Art. 41 aUVG tritt der Unfallversicherer gegenüber einem Dritten, der für den Unfall haftet, im Zeitpunkt des Ereignisses bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche des Versicherten und seiner Hinterlassenen ein. Für den Regress der AHV findet sich in Art. 48ter aAHVG, für jenen der IV in Art. 52 Abs. 1 aIVG i.V.m. Art. 48ter aAHVG eine entsprechende Subrogationsbestimmung. Die Subrogation setzt das Bestehen einer Haftpflichtforderung bzw. eines Ersatzanspruchs des Versicherten bzw. Geschädigten voraus.

- 11 - Die Klägerinnen stützen den Ersatzanspruch des Geschädigten gegen die Be- klagte auf Art. 58 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 65 Abs. 1 SVG (act. 1 Rz. 89). Nach Art. 58 Abs. 1 SVG haftet der Halter für den Schaden, wenn durch den Betrieb ei- nes Motorfahrzeugs ein Mensch getötet oder verletzt oder Sachschaden verur- sacht wird. Dabei haftet der Halter kausal. Ein Verschulden ist nicht vorausge- setzt. Der Geschädigte hat – bei vorliegender Geltung des Versicherungsobligato- riums im Sinne von Art. 63 SVG – gemäss Art. 65 Abs. 1 SVG im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer. Das Forderungsrecht gegen den Versicherer reicht nicht weiter als der Ersatzanspruch gegen den Haftpflichtigen selbst und setzt einen solchen vo- raus. Die Leistungspflicht der Versicherung richtet sich im Grundsatz und im Um- fang nach der Haftpflicht des Schädigers oder des Halters. Diese bestimmt, ob und wie viel der Versicherer zahlen muss, wobei die Garantiesumme gemäss Versicherungsvertrag die Obergrenze bildet (BGE 127 III 580 E. 2a). Ist der Ver- sicherte entlastet, ist es auch sein Haftpflichtversicherer (BGE 95 II 623 E. 2). Art. 44 Abs. 1 aUVG statuiert ein Regressprivileg. Demgemäss steht dem obliga- torisch Versicherten ein Haftpflichtanspruch gegen den Ehegatten, einen Ver- wandten in auf- und absteigender Linie oder eine mit ihm in häuslicher Gemein- schaft lebende Person nur zu, wenn der Belangte den Unfall – d.h. die plötzliche, nicht beabsichtigte, schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper (vgl. Art. 9 Abs. 1 aUVV) – absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat. Dieser Vorbehalt gilt gleichermassen im Rahmen des Regresses der AHV und IV (vgl. Art. 48ter aAHVG; Art. 52 Abs. 1 aIVG). Nach dem Gesagten gilt dieses Regressprivileg auch im vorliegend zu beurteilen- den Verhältnis zwischen Sozialversicherer und Haftpflichtversicherer des Schädi- gers bzw. Fahrzeughalters. Ersterer kann nur dann subrogieren, wenn ein Haft- pflichtanspruch besteht. Besteht kein solcher, weil das besondere Verhältnis zwi- schen der schädigenden und geschädigten Person das Entstehen einer Haft- pflichtforderung ausschliesst, kann auch keine Subrogation des Sozialversiche- rers stattfinden (RUMO-JUNGO, Haftpflicht und Sozialversicherung, 1998, Rz. 954). Sodann ist eine gegenüber dem nach Art. 63 SVG obligatorisch Versicherten gel- tende Entlastung, wie gesehen, auch bei der (direkten) Inanspruchnahme des

- 12 - Haftpflichtversicherers zu berücksichtigen (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4C.286/2003 vom 18. Februar 2004 E. 1.2 a.E.; ZR 103 [2004] Nr. 65 E. 4). Somit sind in einem ersten Schritt die Voraussetzungen eines Regresses gemäss dem vorgenannten Regressprivileg zu prüfen. Erst wenn diese bejaht werden können, ist im Weiteren die Prüfung der Voraussetzungen des Ersatzanspruchs des Geschädigten vorzunehmen.

3. Regressprivileg gemäss Art. 44 Abs.1 aUVG 3.1. Voraussetzungen

a) Merkmale Durch das Regressprivileg wird die Möglichkeit des Sozialversicherers be- schränkt, die gemäss Art. 44 aUVG privilegierten Personen gestützt auf eine Sub- rogation gemäss Art. 41 aUVG, Art. 48ter aAHVG bzw. Art. 52 Abs. 1 aIVG zu be- langen. Ein Rückgriff ist also nur dann möglich, wenn der Unfall bzw. Versiche- rungsfall durch sie absichtlich oder zumindest grobfahrlässig verursacht worden ist (zit. Urteil 2A.726/2006 E. 2.1). Der Begriff der Grobfahrlässigkeit im Sinne von Art. 44 aUVG ist grundsätzlich gleich wie im zivilrechtlichen Haftpflichtrecht zur verstehen. Grobfahrlässig han- delt demgemäss, wer elementare Vorsichtsgebote verletzt, die jeder verständige Mensch in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen beachten würde, um eine nach dem natürlichen Lauf der Dinge voraussehbare Schädigung zu vermeiden (Urteil des Bundesgerichts 2C_1087/2013 vom 28. Mai 2014 E. 4.2; zit. Urteil 2A.726/2006 E. 3; BGE 118 V 305 E. 2a; SCHMID, Qualifiziertes Ver- schulden nach UVG 44, in: Das Verschulden im Wandel des Privatversicherungs-, Sozialversicherungs-, und Haftpflichtrechts, Schaer/Duc/Keller, 1992, S. 238 ff., 238). Was grobe Fahrlässigkeit ist, bestimmt sich mithin nach den üblichen Mass- stäben. Es gibt keinen besonderen Grobfahrlässigkeitsbegriff nach Art. 44 aUVG (KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1993, S. 460). So ist auch nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (bei der Beurteilung von Regressprivilegien) nicht zwischen sozialversicherungsrechtlichem und haftpflichtrechtlichem Fahr-

- 13 - lässigkeitsstandard zu unterscheiden. Zu fragen ist nach dem unter den gegebe- nen Umständen indizierten Normverhalten, an welchem das tatsächliche Verhal- ten des Schädigers zu messen ist. Umstände und persönliche Verhältnisse sind im Sinne objektiver Gegebenheiten zu berücksichtigen (vgl. zit. Urteil des Bun- desgerichts 4C.286/2003 E. 3.3 f.). Es ist vorliegend somit von einem objektivierten Fahrlässigkeitsbegriff auszuge- hen. Demgemäss gilt jede negative Abweichung des tatsächlichen Verhaltens des Schädigers vom hypothetischen Verhalten eines durchschnittlich sorgfältigen Menschen in der Situation des Schädigers als sorgfaltswidrig und damit als fahr- lässig. Die erforderliche Sorgfalt richtet sich stets nach den konkreten Umständen. Subjektive Umstände werden insofern in die Beurteilung einbezogen, als das Alter des Schädigers, sein Beruf, seine Erfahrung oder unter Umständen auch sein Geschlecht zu berücksichtigen sind. Polizeilich motivierte Vorschriften, wie die Bestimmungen im Strassenverkehr, konkretisieren die erforderliche Sorgfalt. Die Verletzung solcher Vorschriften kann zumindest als Indiz für das Vorliegen einer Fahrlässigkeit dienen (REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2008, Rz. 844, 847, 849, 872; ZR 111 [2012] 45 S. 129 ff., 130 f.). Bei Fehlverhalten im Strassenverkehr ist grobe Fahrlässigkeit in der Regel dann anzunehmen, wenn in ursächlichem Zusammenhang mit dem Unfall eine elemen- tare Verkehrsvorschrift oder mehrere wichtige Verkehrsregeln schwerwiegend verletzt wurden. Nicht jede pflichtwidrige und unfallkausale Missachtung einer Verkehrsvorschrift bedeutet demgemäss eine grobe Fahrlässigkeit, ansonsten die Abgrenzung gegenüber der leichten Fahrlässigkeit entfiele. Auch die Verletzung einer elementaren Verkehrsvorschrift führt nicht notwendigerweise zur Annahme einer groben Fahrlässigkeit, da nicht allein auf den Tatbestand der verletzten Vor- schrift abzustellen ist. Vielmehr sind die gesamten Umstände des konkreten Falls zu würdigen und zu prüfen, ob subjektiv oder objektiv bedeutsame Entlastungs- gründe vorliegen, die das Verschulden in einem milderen Licht, somit die Ver- kehrsregelverletzung nicht als schwerwiegend erscheinen lassen. Um als grob- fahrlässig qualifiziert zu werden, muss das fragliche Verhalten nicht zwangsläufig waghalsig oder mutwillig sein (zit. Urteil 4C.286/2003 E. 3.1; BGE 118 V 305

- 14 - E. 2b). Die Schwelle liegt bereits tiefer. Das Verschulden muss aber in einem un- erklärlichen Verhalten liegen und eine empörte Reaktion bei anderen Leuten aus- lösen (BREHM, Motorfahrzeughaftpflicht, 2008, Rz. 427 m.w.H.). Im Zusammenhang mit der erwähnten Indizwirkung der Verletzung von Verkehrs- regeln für die Grobfahrlässigkeit ist alsdann festzuhalten, dass – wie der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung entnommen werden kann – die Sorgfalts- pflichtverletzung unfallkausal sein muss. Mit anderen Worten ist vorauszusetzen, dass sich die einer Verletzung der Verkehrsregeln innewohnende potentielle Ge- fahr auch tatsächlich verwirklicht hat. Somit reicht eine durch die in Frage stehen- de Verhaltensweise hervorgerufene – für eine Verurteilung nach Art. 90 Abs. 2 SVG möglicherweise ausreichende (vgl. GIGER, in: SVG Kommentar, 8. Aufl. 2014, N. 11 zu Art. 90 SVG) – bloss (erhöhte) abstrakte Gefährdung allein für die Bejahung der Grobfahrlässigkeit nicht aus. Sie spielt aber insofern eine Rolle, als die Anforderungen an die Sorgfalt umso höher sind, je schwieriger oder potentiell gefährlicher ein Fahrmanöver oder eine Situation ist (vgl. auch ZR 103 [2004] Nr. 65 S. 257 ff, 260). Im Haftpflichtrecht gilt denn auch, dass ein Verschulden – also im Falle der Fahrlässigkeit das Abweichen vom durchschnittlichen Normver- halten – nur dann beachtlich ist, wenn es für den Schaden kausal ist (OFTIN- GER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1995, § 5 N. 103). Dies muss im Rahmen von Art. 44 aUVG in Bezug auf den Unfall bzw. Versiche- rungsfall analog gelten, verlangt doch auch jene Bestimmung ein grobfahrlässiges Herbeiführen des Unfalls. Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ist also zu schliessen, dass im Anwendungsbereich von Art. 44 Abs. 1 aUVG ein Rückgriff nebst der Grobfahrlässigkeit an sich auch eine Ursächlichkeit und damit einen na- türlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem (vorwerfbaren) Verhalten des Schädigers und dem Unfall bzw. Versicherungsfall voraussetzt (vgl. dazu die Lehre zu der im Versicherungsvertragsrecht geltenden und im Wortlaut in dieser Hinsicht identischen Bestimmung von Art. 14 Abs. 2 VVG: HÖNGER/SÜSSKIND, in: Basler Kommentar, Bundesgesetzt über den Versiche- rungsvertrag, 2001, N. 8 ff. zu Art. 14 VVG sowie zit. Urteil 4C.286/2003 E. 5.3, woraus zu schliessen ist, dass auch das Bundesgericht einen Kausalzusammen- hang zwischen Fehlverhalten und Unfall voraussetzt.). Der natürliche Kausalzu-

- 15 - sammenhang ist zu bejahen, wenn das (vorgeworfene) Fehlverhalten nicht weg- zudenken ist, ohne dass der Eintritt des Unfalls bzw. Versicherungsfalls entfiele (vgl. FELLMANN/KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I., 2012, § 2 Rz. 407). Häusliche Gemeinschaft im Sinne von Art. 44 Abs. 1 a UVG bedeutet, dass schä- digende und geschädigte Person im gleichen Hause und in einer Gemeinschaft leben (KELLER, Bd. I a.a.O., S. 455). Massgeblich für die Privilegierung ist der Zeitpunkt des Unfalls und nicht jener der eigentlichen Belangung (SCHMID, a.a.O., S. 241). Zusammenfassend kann – das Vorliegen einer häuslichen Gemeinschaft voraus- gesetzt – also festgehalten werden, dass das Regressprivileg nach Art. 44 Abs. 1 aUVG dann nicht greift, wenn dem Schädiger grobfahrlässiges Verhalten vorzu- werfen ist, welches für den Unfall bzw. den Versicherungsfall ursächlich ist.

b) Beweislast und Beweismass Nach Art. 44 Abs. 1 aUVG wird die grobe Fahrlässigkeit zum Haftungsgrund. Ent- sprechend hat diejenige Partei, welche sich auf deren Vorliegen beruft, die Grob- fahrlässigkeit – mithin die vorgenannten Voraussetzungen – darzutun und zu be- weisen (Art. 8 ZGB; KELLER, a.a.O., S. 453, 460). Das Beweismass regelt den Grad der Sicherheit, mit welchem die tatbestands- mässigen Tatsachen nachgewiesen werden müssen, um die Rechtsfolge auszu- lösen (WALTER, in: Berner Kommentar, Art. 1–9 ZGB, 2012, N. 126 zu Art. 8 ZGB). Nach dem grundsätzlich im Bundesprivatrecht geltenden Regelbeweis- mass gilt der Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichts- punkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Ge- wissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vor- liegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allen- falls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Ausnahmen von diesem Regel- beweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend be- trachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind anderer-

- 16 - seits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Eine solche Beweiserleichterung setzt eine sogenannte "Beweisnot" voraus. Diese Vorausset- zung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Eine Beweisnot liegt aber nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach ohne Weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen. Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall können daher nicht zu einer Beweiserleichterung führen (BGE 130 III 321 E. 3.2). Das erforderliche Beweis- mass ist vielmehr generell-abstrakt zu bestimmen. Es steht mithin nicht im billigen Ermessen des Gerichts, einer singulären Sach- und Verfahrenslage durch Herab- setzung des Beweismasses Rechnung zu tragen. Ein in diesem Sinne variables Beweismass genügte den rechtsstaatlichen Anforderungen nicht (WALTER, a.a.O., N. 129, 143 zu Art. 8 ZGB). Nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichts- punkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE 130 III 321 E. 3.3; Ur- teil des Bundesgerichts 4C.222/2004 vom 14. September 2004 E. 2). Der nicht beweisbelasteten Partei steht es in diesem Zusammenhang frei, im Rahmen des Gegenbeweises eine abweichende Sachdarstellung aufzuzeigen, die neben der behaupteten Version ebenso ernsthaft in Frage kommt oder sogar näher liegt, oder Umstände geltend zu machen, welche die Glaubwürdigkeit des Ansprechers erschüttern. Stellt die nicht beweisbelastete Partei entsprechende Behauptungen auf und gelingt ihr der Gegenbeweis, würde der Hauptbeweis als gescheitert gel- ten, womit es sein Bewenden hätte (BGE 130 III 321 E. 3.4). Dieses Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt regelmässig in Bezug auf den natürli- chen Kausalzusammenhang (BGE 128 III 271 E. 2b/aa). Dies bedeutet für die vorliegende Frage der grobfahrlässigen Herbeiführung des streitgegenständlichen Unfalls bzw. Versicherungsfalls, dass der Unfallverlauf und

- 17 - dessen weiteren (äusseren) Umstände, d.h. insbesondere die von B._____ gefah- rene Geschwindigkeit sowie die Sicht-, Strassen und Witterungsverhältnisse, dem Regelbeweismass unterliegen. Weder geht aus Art. 44 aUVG eine Beweis- masserleichterung hervor noch sind die äusseren Umstände eines Unfallverlaufs und damit auch die vom Unfallverursacher gefahrene Geschwindigkeit ihrer Natur nach nicht unmittelbar beweisbar. Vielmehr sind die vorliegenden – von den Klä- gerinnen selbst eingeräumten – Beweisschwierigkeiten dadurch begründet, dass der konkrete Unfall rund 17 Jahre zurückliegt und sich dieser deshalb sowie auf- grund seines komplexen Verlaufs sowie der schlechten Dokumentation des effek- tiven Unfallgeschehens nicht mehr genau rekonstruieren lässt. Dies führt dazu, dass ein unfallanalytisches Gutachten – wie die Klägerinnen selbst vorbringen (act. 21 Rz. 43, 95.2) – mit Annahmen und Arbeitshypothesen arbeiten müsste. Dabei hängt es davon ab, wie genau ein Unfallanalytiker basierend auf den vor- handenen Informationen die wesentlichen Parameter eingrenzen kann und mit welcher Sicherheit er zu seinem Resultat kommt. Daraus erhellt, dass die vorlie- gende (mögliche) Beweisnot im Mangel an stichhaltigen Beweisen und nicht in der Beweisbarkeit der in Frage stehenden Tatsachen an sich gründen würde. Dies rechtfertigt aber keine – wie von den Klägerinnen verlangt (act. 21 Rz. 95.2)

– Reduktion des Beweismasses. Nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist hingegen zu beurteilen, ob das so bewiesene Verhalten bzw. die dadurch begangene Verletzung der Verkehrsregeln den Unfall bzw. Ver- sicherungsfall herbeigeführt haben, für diesen mithin ursächlich waren. 3.2. Ausgangslage In Bezug auf die Voraussetzungen des Regressprivilegs gemäss Art. 44 aUVG ist die von den Klägerinnen geltend gemachte häusliche Gemeinschaft der beiden Brüder, d.h. von B._____ und dem Geschädigten, die im Unfallzeitpunkt gemein- sam an der ...strasse … in Basel wohnten, unstrittig (act. 1 Rz. 12, 19; act. 16 Rz. 126). Somit ist auf diese Voraussetzung nicht weiter einzugehen. Nachfolgend bleiben damit die Voraussetzungen des grobfahrlässigen Verhaltens und dessen Ursächlichkeit für den Unfall zu prüfen.

- 18 - 3.3. Unbestrittener Unfallhergang Der Unfall ereignete sich am 18. Oktober 1998. Um ca. 1:10 Uhr lenkte B._____ den PW Toyota Supra 3.0i Turbo (nachfolgend: Unfallfahrzeug) und befuhr in Ba- sel-Stadt den ...weg in Fahrtrichtung "E._____". Als Mitfahrer befanden sich C._____ auf dem Beifahrer- und der Geschädigte auf dem Rücksitz des Fahr- zeugs. Alle drei Insassen waren nicht angeschnallt. Die Fahrbahn war nass. Nach dem Befahren der leichten Linkskurve geriet das Unfallfahrzeug aus der Fahrspur und kollidierte seitlich bzw. touchierte rund 55 m vor der Verzweigung "E._____" mit dem ausgangs Kurvenbereich vorschriftswidrig am linken Strassenrand par- kierten Lieferwagen Ford Courier 1.3 I des G._____ (nachfolgend: Ford Courier). Durch die seitliche Kollision mit dem Ford Courier wurde das Unfallfahrzeug nach rechts abgetrieben, überquerte den ...weg diagonal und überfuhr weiter unten das rechtsseitig gelegene Trottoir. Es durchbrach den hinter dem Trottoir verankerten Maschendrahtzaun und kollidierte mit der linken hinteren Wagenseite mit dem oberhalb der Grasböschung stehenden Beleuchtungskandelaber. Hernach über- wand das Unfallfahrzeug die stark abfallende Grasböschung und stürzte in der Folge ins Tankstellengelände, wobei es sich überschlug und schliesslich zwi- schen den Tanksäulen und dem Tankstellenshop auf dem Dach landete. Es prall- te dabei mit dem Heck gegen die Glaswand des Tankstellengehäuses und kam mit der Front gegen die ...strasse in Endlage zu liegen (act. 1 Rz. 13; act. 16 Rz. 21 ff.). Beim ...weg handelt es sich um eine sechs Meter breite (act. 1 Rz. 32; act. 16 Rz. 162) als Einbahnstrasse mit beschränktem Gegenverkehr (…-Bus, Rad- und Mofafahrer) signalisierte geteerte Nebenstrasse. Er ist – aus Anfahrtsrichtung von B._____ – eine Verbindungsstrasse zwischen der ...strasse und der Nebenstras- se "E._____", wo sich eine Disco befindet. Auf dem ...weg gilt als Innerortsstrasse die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h. An der Unfallstelle weist er ein Gefälle von 7.0 % auf. Der ...weg ist nachts durchgehend künstlich und gut beleuchtet (act. 1 Rz. 14; act. 16 Rz. 30 ff.).

- 19 - 3.4. Streitpunkte Hinsichtlich des konkreten Unfallhergangs bildet zwischen den Parteien die von B._____ gefahrene Geschwindigkeit der wesentliche Streitpunkt. Während die Klägerinnen eine von ihm in der leichten Linkskurve des ...wegs gefahrene Ge- schwindigkeit von 69 km/h behaupten (statt vieler: act. 1 Rz. 27.4; act. 21 Rz. 95.4), macht die Beklagte geltend, dass er nicht mit übersetzter Geschwindig- keit gefahren sei (act. 16 Rz. 25). Sie bringt wiederholt vor, dass die von den Klä- gerinnen behauptete Geschwindigkeit nicht habe erstellt bzw. ermittelt werden können (act. 16 Rz. 176, 178, 189). In Bezug auf die in der Unfallnacht herrschenden äusseren Umstände machen die Klägerinnen geltend, es habe im Unfallzeitpunkt leicht geregnet und die leichte Linkskurve des ...wegs bzw. der ...weg sei mit Laub bedeckt gewesen (act. 1 Rz. 13, 15, 40). Beides wird von der Beklagten bestritten (act. 16 Rz. 31, 38 ff., 80). Weiter ist zwischen den Parteien strittig, ob B._____ ortskundig war (act. 1 Rz. 19, 32; act. 16 Rz. 206, 226). Die Klägerinnen werfen B._____ vor, mit seinem (Fahr-)Verhalten gegen Art. 31 Abs. 1 SVG und Art. 32 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 VRV sowie gegen Art. 32 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV und durch die Nichtdurchsetzung der Gurtentragepflicht bei seinen Mitfahrern zusätzlich gegen Art. 57 Abs. 5 SVG i.V.m. Art. 3a Abs. 1 VRV verstossen zu haben (act. 1 Rz. 27 ff.), was von der Be- klagten wiederum bestritten wird (act. 16 Rz. 150 ff.). Schliesslich ist auch die Ursächlichkeit des von den Klägerinnen B._____ vorge- worfenen Verhaltens, insbesondere der klägerischenseits behaupteten Ge- schwindigkeit, als strittig zu werten. Darauf wird sogleich zurückzukommen sein. 3.5. Ursächlichkeit 3.5.1. Ausgangslage Wie gesehen, setzt ein Rückgriff im Anwendungsbereich von Art. 44 Abs. 1 aUVG nebst eines grobfahrlässigen Verhaltens an sich auch eine Ursächlichkeit und

- 20 - damit einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem (vorwerfbaren) Verhalten des Schädigers und dem Unfall bzw. Versicherungsfall voraus. Unter diesem Titel ist mithin zu prüfen, ob das seitens der Klägerinnen B._____ vorgeworfene Fehlverhalten, sprich die Geschwindigkeitsüberschreitung, die Ursache für den Verkehrsunfall und damit dafür war, dass das Unfallfahrzeug schliesslich im Tankstellengelände auf dem Dach zu liegen kam. Ist dies erstellt, wäre erst im Rahmen der Prüfung des Ersatzanspruchs die Kausalität zwischen dem Unfallereignis an sich und der geltend gemachten körperlichen und psychi- schen Beeinträchtigung von D._____ zu prüfen. Kann die Ursächlichkeit indessen nicht erstellt werden, greift das Regressprivileg gemäss Art. 44 Abs. 1 aUVG und ein Rückgriff durch die Klägerinnen ist – wie unter Ziffer 2 aufgezeigt – ausge- schlossen. 3.5.2. Parteibehauptungen Zunächst ist auf die diesbezügliche Behauptungslage einzugehen. Die Klägerinnen äussern sich nicht eingehend zur Ursächlichkeit. Ihren Vorbrin- gen ist aber zu entnehmen, dass sie der Auffassung sind, die von ihnen behaup- tete von B._____ gefahrene Geschwindigkeit von minimal 69 km/h sei die (wahr- scheinlichste) Ursache für das Abkommen des Unfallfahrzeugs von der Fahrlinie und damit letztendlich für die Kollision mit dem Ford Courier gewesen (vgl. etwa act. 21 insb. Rz. 65, aber auch Rz. 28, 117). Somit ist von einer klägerischerseits ausreichend behaupteten Ursächlichkeit auszugehen. Demgegenüber bringt die Beklagte an verschiedener Stelle ihrer Rechtsschrift vor, es sei nicht davon auszugehen, dass die am wahrscheinlichsten zutreffende Unfallursache für das Abkommen von der Fahrlinie im deutlich übersetzten Tem- po von mindestens 69 km/h liege (act. 26 insb. Rz. 197, aber auch Rz. 87, 297). Diese Bestreitung ist im Lichte der klägerischen Behauptungsdichte ebenfalls als ausreichend zu erachten. Entsprechend ist davon auszugehen, dass nicht nur die von B._____ gefahrene Geschwindigkeit von 69 km/h, sondern auch deren Ursächlichkeit für das (unbe-

- 21 - strittene) Abkommen des Unfallfahrzeugs von der Fahrlinie zwischen den Partei- en strittig ist. Über rechtserhebliche, streitige Tatsachen ist Beweis zu führen (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Wie gesehen, sind die Klägerinnen für die Grobfahrlässigkeit und damit auch für die Ursächlichkeit des grobfahrlässigen Verhaltens für den Unfall bzw. Versicherungsfall beweisbelastet. Sie haben somit für den natürlichen Kausalzu- sammenhang, welcher Tatfrage bildet, den Beweis zu erbringen, nämlich dass, sollte die von den Klägerinnen behauptete Geschwindigkeit des Unfallfahrzeugs von 69 km/h überhaupt erstellt werden können, diese Geschwindigkeit auch die überwiegend wahrscheinliche Ursache für das Abkommen von der Fahrlinie und letztendlich die Kollision mit dem Ford Courier gewesen wäre. Somit sind nachfol- gend in erster Linie die von den Klägerinnen zur Ursächlichkeit der Geschwindig- keit von 69 km/h des Unfallfahrzeugs für den Unfall angerufenen Beweismittel zu prüfen. 3.5.3. Beweismittel und Würdigung Die Klägerinnen rufen an den vorgenannten Stellen ihrer Rechtsschrift das Zu- satzgutachten 3 des H._____ vom 6. Februar 2015 (act. 22/195; nachfolgend: Zu- satzgutachten 3) sowie den von der Beklagten ins Recht gelegten Google Maps Ausschnitt der Unfallörtlichkeit (act. 17/3) und die unfallanalytische Expertise von I._____ vom 17. November 2014 (act. 17/7) als Beweismittel an. Wie aus den entsprechenden Vorbringen der Klägerinnen geschlossen werden kann, werden die letztgenannten beiden Beweismittel indessen zum Beweis der Tatsache ange- rufen, dass das Unfallgeschehen seinen Anfang beim Befahren einer leichten Linkskurve und nicht auf einer – wie von der Beklagten behaupteten – geraden Strecke genommen habe (act. 21 Rz. 28). Der offerierte Google Maps Ausschnitt der Unfallörtlichkeit und die unfallanalytische Expertise von I._____ dürften somit nicht als Beweismittel für den Kausalzusammenhang zwischen der Fahrge- schwindigkeit von 69 km/h und dem Unfall herangezogen werden. Somit ist auf jene Beweismittel nicht weiter einzugehen.

- 22 - Es verbleibt somit das Zusatzgutachten 3 als offeriertes Beweismittel für die Ur- sächlichkeit. Dabei handelt es sich um ein Parteigutachten, da die Klägerinnen das H._____ mit der Ausarbeitung desselben beauftragt haben (vgl. act. 21 Rz. 34). Die Aufzählung der zulässigen Beweismittel in Art. 168 ZPO ist abschliessend. Im Zivilprozess stellt ein Privatgutachten kein Beweismittel dar; weder als Urkunde im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. b ZPO noch als Gutachten im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO. Letztere Bestimmung lässt einzig vom Gericht eingeholte Gut- achten als Beweismittel zu. Parteigutachten kommt lediglich die Qualität von Par- teibehauptungen zu. Dies bedeutet, dass wenn die aufgrund eines Parteigutach- tens in den Prozess eingebrachten Tatsachen bestritten sind, diese gestützt auf die Parteigutachten allein nicht als bewiesen erachtet werden dürfen (Urteil des Bundesgerichts 4A_178/2015 vom 11. September 2015 E. 2.5.1. ff.). Wie vorstehend ausgeführt, hat die Beklagte vorliegend die Ursächlichkeit zwi- schen der Geschwindigkeit des Unfallfahrzeugs von mindestens 69 km/h als Un- fallursache klar bestritten. Die Klägerinnen vermögen daher die Ursächlichkeit ge- stützt auf das Zusatzgutachten 3, welches ein Parteigutachten darstellt, allein nicht zu beweisen. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte das Zusatzgutachten 3 als mangelhaft und inhaltlich nicht überzeugend wertet (act. 26 Rz. 94 ff.), unter Hinweis auf ihr eigenes Privatgutachten, nämlich die ergänzende unfallphysikali- sche Expertise von I._____ vom 15. Mai 2015 (act. 26 Rz. 197, act. 27/15 S. 18). Darin wird insbesondere festgehalten, dass auch das Zusatzgutachten 3 die Qua- lität der gutachterlichen Arbeit nicht habe verbessern können. Die klägerischen Gutachten würden sich durch zahlreiche methodische Unsauberkeiten und Fehler auszeichnen. Mangels Angaben der klägerischen Gutachter zu ihren Berechnun- gen seien diese nicht nachvollziehbar. Somit muss davon ausgegangen werden, dass die Klägerinnen mit dem Zusatzgutachten 3 den Beweis ohnehin nicht zu erbringen vermöchten, selbst wenn dieses als Beweismittel zugelassen würde, lassen doch die inhaltlichen Einwände der Beklagten gegen das Zusatzgutach- ten 3 der Klägerinnen, untermauert durch ihr eigenes Parteigutachten, erhebliche Zweifel an der Überzeugungskraft des Zusatzgutachtens 3 aufkommen.

- 23 - Weitere Beweismittel zur Ursächlichkeit, etwa ein gerichtliches Gutachten, haben die Klägerinnen nicht angeboten. Entsprechend ist festzuhalten, dass die Kläge- rinnen für den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen Geschwindigkeits- überschreitung und Unfall bzw. Versicherungsfall keine zulässigen Beweismittel nennen. Ein gerichtliches unfallanalytisches Gutachten und damit zulässiges Be- weismittel im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO rufen sie einzig zu der von B._____ gefahrenen Geschwindigkeit an (act. 21 Rz. 95.4, 135). Gemäss dem Prinzip der Beweisverbindung sind Beweismittel den entsprechenden Tatsachen- behauptungen zuzuordnen. Dies ist Aufgabe der Parteien (KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 29 zu Art. 221 ZPO; LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm, Hasenböhler, Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 51 zu Art. 221 ZPO). Somit genügt die allgemeine Beweisofferte der Klägerinnen, wonach sie ein unfallanalytisches Gutachten offerieren, für den (Eventual-)Fall, dass das Ge- richt an der Richtigkeit der klägerischen Sachdarstellung oder der vom H._____ erstellten Gutachten zweifeln sollte (vgl. act. 21 Rz. 35.2, 37), den Anforderungen an eine formgültige Beweisofferte nicht, weshalb ein solches für die Frage der na- türlichen Kausalität nicht abzunehmen ist. Es ist also nochmals festzuhalten, dass die Klägerinnen für die Frage der Ursächlichkeit bzw. der natürlichen Kausalität keine (zulässigen) Beweismittel offerieren. Daraus folgt, dass selbst wenn die von den Klägerinnen behauptete Geschwin- digkeit von minimal 69 km/h erstellt werden könnte, die Ursächlichkeit zum Unfall noch nicht erwiesen wäre, nämlich dass diese Geschwindigkeit den Unfall herbei- geführt, sprich sich auf das Unfallgeschehen ausgewirkt hat. Es wäre nicht er- stellt, dass die gemäss klägerischen Behauptungen von B._____ gefahrene Mi- nimalgeschwindigkeit von 69 km/h aufgrund der konkreten Strassenführung sowie der damaligen Strassenverhältnisse mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dazu geführt hat, dass B._____ von der Fahrspur abgekommen ist und mit dem Ford Courier kollidierte. Der weitere Unfallverlauf ist unbestritten und erscheint vorlie- gend nicht weiter zentral, da die Klägerinnen B._____ in dieser Hinsicht kein wei- teres Fehlverhalten vorwerfen. Zwar erscheint durchaus realistisch, dass wenn eine Geschwindigkeit von 69 km/h erstellt wäre, diese tatsächlich zu einem Kon-

- 24 - trollverlust von B._____ und damit zum Abkommen von der Fahrlinie geführt ha- ben könnte. Dem Gericht fehlt jedoch der nötige Sachverstand um zu beurteilen, ob es überwiegend wahrscheinlich ist, dass, ausgehend von einer Geschwindig- keit von 69 km/h, diese Geschwindigkeit einen Kontrollverlust von B._____ über sein Fahrzeug bzw. sein Abkommen von der Fahrspur bewirkt hat und damit Ur- sache für den weiteren Unfallverlauf war. Daran ändert auch nichts, dass die Be- klagte lediglich in unsubstanziierter Weise auf andere mögliche Unfallursachen eingeht (Ablenkung des Lenkers kurz vor der Kollision oder Sekundenschlaf; act. 16 Rz. 55, 63) und diese wohl auch als zumindest fahrlässiges, wenn nicht gar grobfahrlässiges Fehlverhalten zu werten sein dürften. Grundsätzlich reicht nämlich die blosse Bestreitung der Ursächlichkeit bzw. der natürlichen Kausalität. Die Verpflichtung zur Erhebung von Gegenbehauptungen besteht nicht (BGE 130 III 321 E. 3.4). Der Gegenbeweis und damit mögliche Gegenbehaup- tungen werden erst relevant, wenn der Hauptbeweis gelingt. Da die Klägerinnen, wie gesehen, lediglich ihr Parteigutachten als Beweismittel offerieren, dieses aber kein (zulässiges) Beweismittel darstellt, misslingt ihr der (Haupt-)Beweis der Ursächlichkeit zwischen Geschwindigkeitsüberschreitung und Unfall bzw. Versicherungsfall. Sie haben mithin als beweisbelastete Partei die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. 3.5.4. Fazit Es ist somit davon auszugehen, dass selbst wenn eine von B._____ gefahrene Minimalgeschwindigkeit von 69 km/h bewiesen werden könnte, diese für den Un- fall bzw. Versicherungsfall nicht ursächlich war. 3.5.5. Relevanz des Vergleichs zwischen der Beklagten und dem Geschädigten betreffend Direktschaden Die Klägerinnen bringen replicando zur Bekräftigung des von ihnen geltend ge- machten grobfahrlässigen Verhaltens von B._____ wiederholt vor, dass die Be- klagte im Direktschaden trotz des auch dort geltenden Haftungs- und Regresspri- vilegs im Sinne von Art. 44 Abs. 1 aUVG die Haftung und damit vorfrageweise

- 25 - auch ein grobfahrlässiges Verschulden von B._____ anerkannt habe, da sie den aus dem Unfallereignis vom 18. Oktober 1998 resultierenden Direktschaden mit einer Zahlung von CHF 325'000.– per Saldo aller Ansprüche reguliert habe. Sie machen in dieser Hinsicht weiter geltend, in dieser Beurteilung dürfte, was mit ho- her Wahrscheinlichkeit zu vermuten sei, die den ungünstigen Umständen völlig unangepasste Geschwindigkeit des Unfallfahrzeugs im Unfallzeitpunkt eine we- sentliche Rolle gespielt haben. Die gegenteiligen Behauptungen der Beklagten würden ein venire contra factum proprium darstellen und seien entsprechend nicht zu hören. Mit der Zahlung von CHF 325'000.– habe die Beklagte alsdann zugestanden, dass der Unfall auch nach deren Beurteilung Folge der Verletzung elementarer Verkehrsregeln gewesen sein müsse (statt vieler: act. 21 Rz. 35.1, 95.5, 97, 103). Sie berufen sich dabei auf die vom Geschädigten unterzeichnete Drittschadenerledigungsvereinbarung vom 4. November 2005 (act. 22/198). Die Beklagte weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Regulierung des Direktschadens gemäss der von den Klägerinnen zum Beweis offerierten Di- rektschadenerledigungsvereinbarung vom 4. November 2005 unter "Offenlassung der Haftungsfrage" und "unpräjudiziell" erfolgt sei. Entsprechend könne von einer Haftungsanerkennung keine Rede sein, weshalb die Klägerinnen aus dieser Ver- einbarung nichts zu ihren Gunsten ableiten könnten (act. 26 Rz. 17 ff.). Zunächst ist festzuhalten, dass die vorliegend in Frage stehende Vereinbarung mit einer Drittperson geschlossen wurde und insofern im Verhältnis zu den Kläge- rinnen ohnehin keine Haftungsanerkennung vorliegt. Weiter geht aus der betref- fenden Vereinbarung klar hervor, dass sie ohne Klärung der Haftungsfrage und unpräjudiziell geschlossen wurde, was wiederum gegen die Anerkennung einer Haftung und damit auch eines grobfahrlässigen, unfallursächlichen Verhaltens von B._____ spricht. Sodann ist zu berücksichtigen, dass solche Schadensregu- lierungen oftmals auch unter prozessökonomischen Aspekten und zur Vermei- dung eines langwierigen Prozesses geschlossen werden. Somit könnte aus dem Umstand, dass die Beklagte bereit war, CHF 325'000.– an den Geschädigten zu bezahlen einzig abgeleitet werden, dass sie ihre Position nicht als risikolos ein- schätzte. Dass sie vorliegend, mithin im effektiven Prozessfall, die Haftung be-

- 26 - streitet, kann ihr aber nach dem Gesagten nicht angelastet werden. Ebenso wenig genügt der blosse Umstand, dass eine solche Direktschadenserledigungsverein- barung zwischen der Beklagten und dem Geschädigten getroffen wurde, zum Beweis einer übersetzten Geschwindigkeit oder deren Ursächlichkeit für den Un- fall. Somit bleibt dieser Einwand der Klägerinnen unbeachtlich. 3.6. Zusammenfassung Besteht keine Ursächlichkeit zwischen dem grobfahrlässigen Fehlverhalten und dem Unfall bzw. Versicherungsfall, greift das Regressprivileg im Sinne von Art. 44 Abs. 1 aUVG. Entsprechend steht dem Geschädigten kein Haftpflichtanspruch gegenüber der Beklagten zu, sodass auch keine Subrogation der Klägerinnen stattfinden kann.

4. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen Eine Ursächlichkeit zwischen dem seitens der Klägerinnen B._____ vorgeworfe- nen grobfahrlässigen Verhalten und dem Unfall bzw. Versicherungsfall ist zu ver- neinen. Demzufolge greift das Regressprivileg gemäss Art. 44 Abs. 1 aUVG. Ent- sprechend besteht kein Haftpflichtanspruch des Geschädigten gegenüber der Be- klagten. Somit kann auch keine Subrogation der Klägerinnen stattfinden. Damit erübrigt sich die Prüfung der weiteren Voraussetzungen des Regressprivilegs so- wie des Ersatzanspruchs des Geschädigten. Die Klage ist demzufolge abzuwei- sen.

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5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1. Verteilungsgrundsätze Die Prozesskosten bestehen aus Gerichtskosten und Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei aufer- legt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt. Sind am Prozess mehrere Personen als Haupt- oder Nebenpartei beteiligt, so bestimmt das Gericht ihren Anteil an den Prozess- kosten, wobei es auf solidarische Haftung erkennen kann (Art. 106 ZPO). Eine so- lidarische Haftbarkeit rechtfertigt sich dann, wenn gemeinsame Rechtspositionen verfochten bzw. gleiche Interessen verfolgt werden (STERCHI, in: Berner Kommen- tar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 11 f. zu Art. 106 ZPO). Da die vorliegende Klage abzuweisen ist, unterliegen die Klägerinnen vollumfäng- lich. Entsprechend werden sie kosten- und entschädigungspflichtig. Sie verfolgen alsdann die identische Rechtsposition, weshalb sich vorliegend ihre solidarische Haftbarkeit rechtfertigt. 5.2. Gerichtskosten Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebVOG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsäch- lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebVOG). Der Streitwert beträgt vorliegend CHF 2'751'114.65. Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 und 2 GebVOG ist die Gerichtsgebühr auf CHF 55'000.– festzusetzen. Sie ist ausgangsgemäss den Klägerinnen unter solidarischer Haftung aufzuerlegen und vorab aus dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). 5.3. Parteientschädigung Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsge- bühren vom 8. September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Bei einem

- 28 - Streitwert von CHF 2'751'114.65 beträgt die Grundgebühr rund CHF 49'000.–. Sie ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient und deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhandlung ab. Für die Teil- nahme an zusätzlichen Verhandlung und für weitere notwendige Rechtsschriften wird ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundgebühr berechnet (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Bei der Festsetzung der Parteientschädigung ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die Beklagte eine zweite Rechtsschrift (Duplik) verfasste. Dies führt in Anwendung von §§ 4 und 11 AnwGebV zu einer Parteientschädigung in der Höhe von CHF 61'250.–, welche ausgangsgemäss der Beklagten zuzusprechen ist. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzuspre- chen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vol- len Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung um den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche aussergewöhnli- chen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005] 531 ff.). Die Beklagte verlangt eine Parteientschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer (act. 16 S. 2). Sie behauptet aber keine für die Zuspre- chung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen Umstände. Daher ist der Beklagten die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen. Das Handelsgericht erkennt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 55'000.–.

3. Die Kosten werden unter solidarischer Haftung den Klägerinnen auferlegt und vorab aus dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss bezogen.

4. Die Klägerinnen werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Beklag- ten eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 61'250.– zu bezahlen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Eidgenössische Finanz- marktaufsicht FINMA, 3003 Bern.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 2'751'114.65. Zürich, 17. März 2016 Handelsgericht des Kantons Zürich Vorsitzender: Gerichtsschreiber: Roland Schmid Roman Kariya