HG130134

Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG130134-O U/ei Mitwirkend: Oberrichter Peter Helm, Präsident, und Prof. Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Markus Koch, Bruno Rüegg und Kaspar Wälti sowie die Gerichtsschreiberin Claudia Feier Urteil vom 17. August 2015 in Sachen A._____ SA, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ gegen

1. B._____,

2. C._____, Beklagte 1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____ betreffend Forderung

- 2 - Inhaltsverzeichnis Rechtsbegehren ...............................................................................................................3 Sachverhalt und Verfahren ...........................................................................................3 A. Sachverhaltsübersicht ...........................................................................................3

a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................................3

b. Prozessgegenstand ...................................................................................................3 B. Prozessverlauf ..........................................................................................................4 Erwägungen ......................................................................................................................5

1. Formelles ...................................................................................................................5 1.1. Zuständigkeit...............................................................................................................5

2. Unbestrittener Sachverhalt ...................................................................................5

3. Aktivlegitimation ......................................................................................................8 3.1. Parteistandpunkte ......................................................................................................8 3.2. Rechtliches..................................................................................................................9 3.3. Würdigung ...................................................................................................................9 3.4. Fazit..............................................................................................................................9

4. Pflichtverletzung ....................................................................................................10 4.1. Parteistandpunkte ....................................................................................................10 4.1.1. Standpunkt der Klägerin ......................................................................................10 4.1.2. Standpunkt des Beklagten 1 ...............................................................................11 4.1.3. Standpunkt der Beklagten 2 ................................................................................12 4.2. Rechtliche Grundlagen............................................................................................12 4.3. Würdigung .................................................................................................................15 4.4. Fazit............................................................................................................................18

5. Schaden....................................................................................................................18 5.1. Parteistandpunkte ....................................................................................................18 5.2. Rechtliche Grundlagen............................................................................................19 5.3. Würdigung .................................................................................................................19 5.4. Fazit............................................................................................................................20

6. Zusammenfassung ................................................................................................20

7. Kosten- und Entschädigungsfolgen .................................................................21 7.1. Gerichtskosten..........................................................................................................21 7.2. Parteientschädigungen ...........................................................................................21

- 3 - Rechtsbegehren: (act. 1) " 1. Es seien die Beklagten je einzeln unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der Klägerin CHF 2'000'000.– zuzüglich Zins zu 5% seit 30. Dezember 2009 zu bezahlen.

2. Es sei die Ersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten durch das Ge- richt festzusetzen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen solidarisch zulasten der Be- klagten." Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht

a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich mit dem Zweck der An- lage von Kapitalien und der Verwaltung von Vermögenswerten (act. 1 Rz. 4). Der Beklagte 1 war vom 12. November 2004 bis 12. April 2010 Verwaltungsrat der Klägerin mit Einzelunterschrift. Die Beklagte 2 gehörte dem Verwaltungsrat der Klägerin vom 19. Dezember 1995 bis 29. März 2010 an, anfänglich als Mitglied und zuletzt als Vizepräsidentin jeweils mit Kollektivunterschrift zu Zweien (act. 1 Rz. 7 f.). Die Klägerin war Alleinaktionärin der inzwischen konkursiten D._____ AG (act. 1 Rz. 5).

b. Prozessgegenstand Die Beklagten haben handelnd für die Klägerin der D._____ AG am 30. Dezem- ber 2009 ein Darlehen von CHF 2'000'000.– unter Einräumung eines bedingten Forderungsverzichts gewährt. Nachdem die Beklagten aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden waren, erhob die Klägerin die vorliegende Verantwortlichkeitskla- ge mit der Begründung, durch die Darlehensgewährung an die finanziell marode D._____ AG hätten die Beklagten ihre Sorgfalts- und Treuepflichten verletzt. Die Beklagten bestreiten eine Pflichtverletzung und das Vorliegen eines Schadens

- 4 - insbesondere unter Hinweis darauf, dass die Alleinaktionärin der Klägerin mit dem umstrittenen Vorgehen einverstanden gewesen sei. B. Prozessverlauf Die Klägerin machte die vorliegende Klage am 9. August 2013 (Datum Poststem- pel) beim Handelsgericht des Kantons Zürich rechtshängig (act. 1). Nach Eingang des Kostenvorschusses für die Gerichtskosten reichten die Beklagten innert der ihnen angesetzten Frist am 30. und 31. Oktober 2013 die Klageantworten ein (act. 7, 12 und 15). Am 10. März 2014 fand eine Vergleichsverhandlung statt, welche zu keiner Einigung führte (Prot. S. 8 f.). Mit Verfügung vom 17. März 2014 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Prot. S. 10). Die Replikschrift da- tiert vom 3. Juni 2014 (act. 22). Die Duplikschriften vom 18. September 2014 er- folgten ebenfalls fristgerecht (act. 26 und 28). Mit Eingabe vom 14. Oktober 2014 ersuchte die Klägerin um Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme mit der Be- gründung umfangreicher Rechtsschriften und neuer Beweismittel (act. 32). Mit Verfügung vom 15. Oktober 2014 wurde den Parteien unter Hinweis auf das No- venrecht mitgeteilt, dass kein dritter Schriftenwechsel durchgeführt werde (act. 33). Mit Eingabe vom 27. Oktober 2014 teilte die Klägerin mit, dass sie auf eine Stellungnahme verzichte (act. 35). Innert mit Präsidialverfügung vom 29. April 2015 angesetzter Frist erklärte die Klägerin explizit und die Beklagten stillschweigend den Verzicht auf die Durchfüh- rung der Hauptverhandlung (act. Prot. S. 16, act. 38). Der Prozess erweist sich als spruchreif.

- 5 - Erwägungen

1. Formelles 1.1. Zuständigkeit Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist unbestritten und ergibt sich aus Art. 40 und Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO in Verbindung mit § 44 lit. b GOG.

2. Unbestrittener Sachverhalt Die Klägerin ist eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der E._____ (E._____), einer liechtensteinischen Familienstiftung mit Sitz in Vaduz, die ausserdem Betei- ligungen an diversen weiteren Unternehmen hält (act. 12 Rz. 76). Die Klägerin ih- rerseits besitzt sämtliche Aktien der seit Mitte 2002 im Handelsregister eingetra- genen D._____ AG (heute D._____ AG in Liquidation) (act. 12 Rz. 79). Die E._____ beschloss übergeordnet für ihre Tochtergesellschaften die Strategie und liess diese Strategie durch die entsprechenden Verwaltungsräte umsetzen. So gab die E._____ auch das Geschäftsmodell und den Businessplan für die D._____ AG vor (act. 12 Rz. 83). Zweck der D._____ AG war unter anderem die Sammlung und Distribution von Informationen, insbesondere im Zusammenhang mit Aluminium, sowie der Handel mit diesen Artikeln und Erzeugnissen (act. 1 Rz. 5). Die D._____ AG sollte hierzu eine Online-Plattform aufbauen, einen soge- nannten F._____ (act. 12 Rz. 84). Die D._____ AG wurde durch Darlehen finan- ziert, die von der E._____ an die Klägerin überwiesen und von dieser an die D._____ AG weitergeleitet wurden (act. 22 Rz. 9). Im Zeitraum vom 1./2. Septem- ber 2002 bis zum 23. Oktober 2009 gewährte die E._____ der Klägerin zu diesem Zweck insgesamt 15 Darlehen über CHF 12'850'000.–, welche jeweils an die D._____ AG weitergeleitet wurden. Allein seit dem 28. Januar 2009 richtete die E._____ zuhanden der D._____ AG Darlehen im Umfang von gesamthaft CHF 3'650'000.– aus (act. 1 Rz. 18, act. 22 Rz. 11). Zuletzt gewährte die E._____ zuhanden der D._____ AG am 23. Oktober 2009 ein Darlehen von CHF 750'000.– (act. 1 Rz. 18 und act. 22 Rz. 11). Am 15. Oktober 2009 be-

- 6 - schloss der klägerische Verwaltungsrat Aktien der G._____ S.A. zu verkaufen und vom Erlös CHF 2'000'000.– vor dem 31. Dezember 2009 der D._____ AG als Darlehen zu gewähren (act. 1 Rz. 20). Am 9. Dezember 2009 fällte der Stiftungs- rat der E._____ aufgrund des damaligen Vermögensstandes der E._____ folgen- den Beschluss: " Der Stiftungsrat beschliesst hiermit die unverzügliche Aussetzung aller ausserordentlichen Finanzgeschäfte bzw. Gewährung von Darlehen seitens der Stiftung […] sowie dass bei eventuellen Geschäften, die ohne den verpflichtenden, ausdrücklichen, formalen und detail- lierten Beschluss des Stiftungsrates durchgeführt werden, persönlich jene Person haftet, die diese Geschäfte vornimmt. " (act. 22 Rz. 16, act. 23/39) Am 30. Dezember 2009 zahlte die Klägerin das Darlehen von CHF 2'000'000.– wie geplant an die D._____ AG aus (act. 1 Rz. 20). Ein schriftlicher Darlehensver- trag bestand in diesem Moment noch nicht. Indessen besteht ein Darlehensver- trag vom 17. Februar 2010 über 16 Darlehen, welcher auch das vorliegend inte- ressierende Darlehen einschliesst (act. 3/37). Diesem Darlehensvertrag ist eine weitere Vereinbarung gleichen Datums angehängt, welche mit "bedingter Forde- rungsverzicht" betitelt ist. Darin finden sich folgende Bestimmungen: " 2. Forderung Die Gläubigerin gewährte der Schuldnerin ein Darlehen in der Höhe von CHF 14'850'000.00 (…).

3. Forderungsverzicht Die Gläubigerin verzichtet auf ihre in Abs. 2 genannte Forderung in Höhe von CHF 14'850'000.00 und die darauf anfallenden Zinsen. Dieser Forderungsverzicht erfolgt unter der auflösenden Bedingung, dass bei Befriedigung der Forderung der Gläubigerin in ursprünglicher Höhe einschliesslich Zinsen während des Verzichts keine Gefährdung der Ansprüche der übrigen Gläubiger eintritt (Besserungsfall), d.h.:

a) Die Gläubigerin kann eine Begleichung ihrer Forderung nur aus künftigen Jahresüber- schüssen (jeweils 35% des Jahresüberschusses nach Abzug des Verlustvortrages) oder aus sonstigen künftigen Aktivvermögen, das die Verbindlichkeiten übersteigt, ver- langen;

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b) Die Gläubigerin kann die Begleichung ihrer Forderung im Falle einer Liquidiation, eines Konkurses oder einer sonstigen Beendigung der Schuldnerin nur verlangen, wenn sämtliche übrigen Gläubigen der Schuldnerin befriedigt sind. (…)" Am 15. März 2010 wurde der Beklagte 1 vom Stiftungsrat abgesetzt, wobei be- züglich der Rechtmässigkeit dieser Absetzung noch Gerichtsverfahren in Liech- tenstein hängig sind (act. 12 Rz. 78). Ebenfalls am 15. März 2010 wurde der Be- klagte 1 durch die Generalversammlung als Mitglied des Verwaltungsrates der Klägerin abberufen. Bei der D._____ AG wurde der Beklagte 1 durch Beschluss der Generalversammlung vom 7. April 2010 abberufen (act. 12 Rz. 103). Die Be- klagte 2 erklärte mit Schreiben vom 19. März 2010 ihren Rücktritt aus dem Ver- waltungsrat der Klägerin (act. 16/6). Mit Verfügung des Konkursgerichtes des Be- zirksgerichts Zürich vom 1. Oktober 2010 wurde über die D._____ AG zufolge In- solvenzerklärung der Konkurs eröffnet (act. 3/4). Die Klägerin hat (vereinfachte) Darstellungen aus den Jahresrechnungen der D._____ AG aufgeführt, welche von den Beklagten nicht bestritten wurden. Die fi- nanzielle Lage der D._____ AG präsentierte sich von 2007 bis 2009 demnach wie folgt:

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3. Aktivlegitimation 3.1. Parteistandpunkte Die Beklagten machen geltend, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert, weil sie mit ihrer Klage den Verlust ihrer Darlehensforderung infolge Konkurs der D._____ AG geltend mache und damit einen mittelbaren Schaden. Sie handle jedoch weder in Prozessstandschaft für die D._____ AG noch habe sie sich deren Verantwortlich- keitsansprüche im Konkurs abtreten lassen. Auch für Klagen ausserhalb des Konkurses sei sie nicht aktivlegitimiert (act. 12 Rz. 134 f., act. 15 Rz. 67 f.). Die

- 9 - Klägerin bejaht ihre Aktivlegitimation unter Hinweis darauf, dass sie als Darle- hensgeberin nach Art. 754 OR berechtigt sei, den ihr durch pflichtwidriges Verhal- ten von Verwaltungsratsmitgliedern entstandenen Schaden als Gesellschafts- schaden geltend zu machen (act. 22 Rz. 19). 3.2. Rechtliches Das Gesetz erwähnt in Art. 754 und 755 drei Anspruchsberechtigte: Die Gesell- schaft selbst, die Aktionäre und die Gesellschaftsgläubiger. Der Aktionär oder Gesellschaftsgläubiger ist dann zur Verantwortlichkeitsklage legitimiert, wenn er in seiner Eigenschaft als Aktionär oder Gesellschaftsgläubiger geschädigt wurde. Nicht allen Anspruchsberechtigten stehen die gleichen Ansprüche zu. Es ist zu unterscheiden zwischen unmittelbarem und mittelbarem Schaden bzw. Schaden der Gesellschaft. Im Bereich des Schadens der Gesellschaft ist weiter zu unter- scheiden zwischen Ansprüchen ausser Konkurs, die nur der Gesellschaft und den Aktionären zustehen, und Ansprüchen im Konkurs, die von allen Anspruchsbe- rechtigten geltend gemacht werden können (GERICKE/WALLER, BSK OR II, 4. Aufl., N 3 zu Art. 754). 3.3. Würdigung Vorliegend klagt die A._____ SA als Gesellschaft, weil sie durch pflichtwidriges Verhalten ihrer Organe geschädigt worden sei. Hierzu ist sie gemäss Art. 754 Abs. 1 OR aktivlegitimiert. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Schaden durch eine Darlehensgewährung entstanden sein soll, welche zu einer Gläubiger- stellung der A._____ SA gegenüber einer später konkursiten Gesellschaft führte. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich gerade nicht um eine Klage der A._____ SA als Gläubigerin im Konkurs der D._____ AG gegen deren Organe. 3.4. Fazit Der Aktivlegitimation der Klägerin steht nichts entgegen.

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4. Pflichtverletzung 4.1. Parteistandpunkte 4.1.1. Standpunkt der Klägerin Die Klägerin macht geltend, die Beklagten hätten bei der Darlehensgewährung verschiedene Pflichten verletzt. Zusammengefasst macht sie folgende Pflichtver- letzungen geltend, wobei sie davon ausgeht, dass die D._____ AG im Zeitpunkt der Darlehensgewährung offensichtlich überschuldet war (act. 1 Rz. 39):

1) Die Beklagten seien ihrer Sorgfaltspflicht als Verwaltungsräte i.S.v. Art. 717 Abs. 1 OR nicht nachgekommen, indem sie trotz Wissens um die finanziell schlechte Situation der D._____ AG eine Risikoanalyse im Vorfeld der Dar- lehensgewährung unterlassen hätten (act. 22 Rz. 35).

2) Der Beklagte 1 habe die ihm bekannten Informationen über die finanziell schlechte Lage der D._____ AG und die Liquidität der Klägerin ignoriert und nicht verwertet. Dadurch habe der Beklagte 1 unsorgfältig gehandelt (act. 22 Rz. 38).

3) Die Beklagte 2 hätte sich vorgängig über die finanzielle Situation der D._____ AG wie auch der Klägerin informieren müssen. Sie hätte auch spä- testens anlässlich der Generalversammlung vom 15. Oktober 2009 realisie- ren müssen, dass sie mangelhaft informiert ist und ihr die Details der Darle- hensgewährung und der finanziellen Situation der beiden Gesellschaften nicht bekannt waren. Unter diesen Umständen hätte sie die Darlehensge- währung an die D._____ AG ablehnen müssen (act. 22 Rz. 39 f.).

4) Die Beklagten hätten gegen die Gesellschaftsinteressen der Klägerin verstossen, indem sie einen Grossteil der Liquidität der Klägerin in ein (wei- teres) Darlehen umgewandelt und damit die Aktiven der Klägerin in langfris- tigen Forderungen konzentriert hätten. Indem zudem ein bedingter Forde- rungsverzicht abgegeben worden sei, sei die Aktivseite der Bilanz der Kläge- rin um diesen Betrag von CHF 2'000'000.– verringert worden, was zum vor- liegend eingeklagten Schaden geführt habe (act. 22 Rz. 46).

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5) Der Beklagte 1 habe seine Treuepflicht gegenüber der Klägerin verletzt, als er bei der Gewährung des Darlehens vom 30. Dezember 2009 sowohl die Klägerin als auch die D._____ AG vertreten habe. Die Interessen der Kläge- rin als Muttergesellschaft und jene der D._____ als Tochtergesellschaft sei- en nicht deckungsgleich gewesen, zumal es im Interesse der Klägerin ge- wesen wäre, die D._____ AG aufzugeben und in den Konkurs zu schicken. Der Beklagte 1 habe demnach in einem konkreten Interessenkonflikt gehan- delt, weshalb es einer speziellen Ermächtigung oder nachträglichen Ge- nehmigung durch ein über- oder nebengeordnetes Organ für dieses Ge- schäft bedurft hätte. Die Beklagte 2 habe diese Ermächtigung bzw. Geneh- migung nicht erteilen können, vielmehr wäre ein Generalversammlungsbe- schluss nötig gewesen (act. 1 Rz. 47). 4.1.2. Standpunkt des Beklagten 1 Der Beklagte 1 bestreitet eine Pflichtverletzung und macht im Wesentlichen gel- tend, die D._____ AG und das von ihr verfolgte Projekt F._____ habe sich noch in der Aufbauphase befunden. Der Beklagte 1 sei aber überzeugt gewesen, dass die D._____ AG bald in die Gewinnzone kommen würde, zumal sich in der Alumini- umindustrie ein Aufwärtstrend abgezeichnet habe (act. 12 Rz. 122, 162, act. 28 Rz. 459). Die D._____ AG sei während dieser Aufbauphase bewusst während Jahren mittels erheblicher Darlehen finanziert worden, welche von der E._____ der Klägerin gewährt und von dieser der D._____ AG "weitergereicht" worden seien. Die E._____ habe nie beschlossen, dass das Projekt F._____ nicht mehr verfolgt werde bzw. dass die Klägerin die D._____ AG nur aus Stiftungsgeldern finanzieren dürfe. Der Beklagte 1 habe demnach nur die bisherige Strategie wei- terverfolgt, als er das Darlehen der D._____ AG gewährt habe. Die Darlehensge- währung sei damit im Einverständnis der E._____ und damit der Klägerin erfolgt. Indem die E._____ an der Verwaltungsratssitzung, an welcher der Beschluss zur Gewährung des fraglichen Darlehens gefasst worden sei, vertreten gewesen sei, habe die E._____ und mit ihr die Klägerin dieses Vorgehen toleriert bzw. geneh- migt (act. 12 Rz. 122, 125, 136, 140, act. 28 Rz. 375). Es habe bei der fraglichen Darlehensgewährung auch kein Interessenkonflikt vorgelegen und selbst wenn

- 12 - dies der Fall gewesen wäre, wäre dieser von der E._____ und damit der Klägerin genehmigt worden (act. 12 Rz. 142). 4.1.3. Standpunkt der Beklagten 2 Auch die Beklagte 2 macht im Wesentlichen geltend, die D._____ AG habe sich in einer Aufbauphase befunden, wobei sie mit Wissen und Willen der E._____ mit- tels ungesicherten Darlehen mit Rangrücktritten während Jahren finanziert wor- den sei. Bei diesem Geschäfts- und Finanzierungsmodell seien Verluste in Kauf genommen worden (act. 15 Rz. 15, 16, 19, 26, 39). Der Verwaltungsrat der Kläge- rin habe diese Strategie lediglich um- und fortgesetzt. Da sich in der Aluminiumin- dustrie ein positiver Trend abgezeichnet habe und eine Verbesserung der finanzi- ellen Lage der D._____ AG habe erwartet werden dürfen, habe nichts dagegen gesprochen (act. 15 Rz. 39, act. 26 Rz. 9.5). Sodann sei die E._____ und mit ihr die Alleinaktionärin der Klägerin durch die (gewollten) personellen Verflechtungen über die finanziellen Verhältnisse der D._____ AG jederzeit im Bilde gewesen. In- dem Vertreter der E._____ an der Verwaltungsratssitzung, an welcher das fragli- che Darlehen beschlossen wurde, anwesend gewesen seien, habe die E._____ dieses Darlehen genehmigt (act. 15 Rz. 10.8, 21, act. 26 Rz. 17.3 und 221.4). Im Übrigen stellt sich die Beklagte 2 auf den Standpunkt, sie hätte sich im Verwal- tungsrat ohnehin nicht gegen den Präsidenten durchsetzen können, da sie ledig- lich Kollektivunterschrift besessen habe (act. 15 Rz. 15). 4.2. Rechtliche Grundlagen Die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sind sowohl der Gesellschaft als den einzel- nen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen (Art. 754 Abs. 1 OR). Zu den Pflichten des Verwaltungsrats gehört zunächst nach Art. 716 Abs. 2 OR die Führung der Geschäfte. Die unübertragbaren und unent- ziehbaren Aufgaben sind in Art. 716a OR aufgeführt. Sodann gilt die Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR und die Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionäre gemäss dessen Abs. 2.

- 13 - Die Klägerin stützt sich im Wesentlichen auf eine Verletzung der Sorgfalts- und Treuepflicht. Die Anforderungen daran fasst das Bundesgericht wie folgt zusam- men: "Nach Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats, sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Die gesetz- lich normierte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats ihr Verhalten am Gesellschaftsinteresse ausrichten. Für die Sorgfalt, die der Verwal- tungsrat bei der Führung der Geschäfte der Gesellschaft aufzuwenden hat, gilt ein objektiver Massstab. Die Verwaltungsräte sind zu aller Sorgfalt verpflichtet und nicht nur zur Vorsicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen. Das Verhalten eines Verwaltungsratsmitglieds wird deshalb mit demjenigen vergli- chen, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss han- delnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann. Die Sorg- falt richtet sich nach dem Recht, Wissensstand und den Massstäben im Zeitpunkt der fraglichen Handlung oder Unterlassung. Bei der Beurteilung von Sorgfalts- pflichtverletzungen hat mithin eine ex ante Betrachtung stattzufinden" (BGE 139 III 24 E. 3.2, m.w.H.). In Konzernverhältnissen kann es vorkommen, dass sich die Muttergesellschaftsin- teressen und jene der – auch hundertprozentigen – Tochtergesellschaft zuwider- laufen, was im Haftungsrecht insoweit Schwierigkeiten aufwirft, als unklar ist, wessen Interessen das Tochterorgan prioritär behandeln muss. Eine ähnliche Fragestellung wird in Bezug auf das Doppelorgan aktuell, das in zwei Gesell- schaften, mithin der Mutter- und Tochtergesellschaft Einsitz nimmt. Wer in mehre- ren Unternehmen als Organ tätig wird, ist grundsätzlich allen zur Treue i.S.v. Art. 717 Abs. 1 OR verpflichtet (GRAF, Haftung im Konzernverhältnis: Durchset- zung von Ansprüchen gegenüber Tochterorganen, GesKR 2014, S. 62). Downstream-Leistungen wie die vorliegenden werden unter Umständen nur des- halb gewährt, weil das handelnde Organ der Muttergesellschaft einen Interessen- konflikt hat. Dies ist etwa der Fall, wenn es als Doppelorgan handelt, d.h. ein In- sichgeschäft vorliegt. Gemäss Bundesgericht sind solche Geschäfte wegen der unausweichlichen Interessenkollision grundsätzlich unzulässig. Eine Ausnahme besteht aber, wenn die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen nach der

- 14 - Natur des Geschäfts ausgeschlossen ist oder der Vertretene den Vertreter zum Vertragsschluss mit sich selbst besonders ermächtigt hat oder das Geschäft nachträglich genehmigt. Die Ermächtigung bzw. Genehmigung kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen. Eine stillschweigende Ermächtigung wird bei einer konzernmässigen Verflechtung der beiden Gesellschaften vermutet (GLANZMANN, Sanierung von Tochtergesellschaften, SJZ 110/2014 S. 10 mit Hinweis auf ZR 1978 Nr. 44 E. 2b, worin aus der Ermächtigung zur Doppelvertretung auf eine In- kaufnahme der Gefahr nachteiliger Auswirkungen auf die eine oder andere Ge- sellschaft geschlossen wird). Im Urteil 4A_74/2012 18. Juni 2012 hat sich das Bundesgericht mit Downstream- Darlehen wie dem Vorliegenden befasst. Insbesondere hat es die Ansicht der Vo- rinstanz geschützt, wonach ein entsprechender Mittelabfluss bei der Muttergesell- schaft pflichtwidrig sei, wenn keine Aussichten auf Rückzahlung mehr gegeben seien. Dieses Urteil wurde in der Lehre teilweise kritisiert. Insbesondere GLANZ- MANN bemängelt die Undifferenziertheit der von der Vorinstanz getroffenen Aus- sagen, zumal das Ausrichten von Downstream-Leistungen an finanziell ange- schlagene Tochtergesellschaften in der Schweizer Sanierungspraxis weit verbrei- tet sei (GLANZMANN, a.a.O. insb. S. 11). Jedenfalls fällt eine Verantwortlichkeit ausser Betracht, wenn die ins Recht ge- fasste Organperson nachzuweisen vermag, dass sie mit dem Einverständnis des Geschädigten gehandelt hat. So kann sich die betreffende Organperson gegen- über der auf Schadenersatz klagenden Gesellschaft auf die haftungsbefreiende Einrede "volenti non fit iniuria" berufen, wenn sie im ausdrücklichen oder still- schweigenden Einverständnis aller Aktionäre gehandelt hat oder einen gesetzes- konform gefassten und unangefochten gebliebenen Beschluss der Generalver- sammlung vollzieht. Ferner sind Schadenersatzansprüche der Gesellschaft auch ausgeschlossen, wenn die Generalversammlung den verantwortlichen Organen gemäss Art. 758 Abs. 1 OR die Décharge erteilt hat. Analog entfällt eine Haftung gegenüber der Gesellschaft, wenn diese bzw. deren Alleinaktionär in Kenntnis der Verhältnisse Organhandlungen toleriert, die normalerweise Schadenersatzan- sprüche im Sinne von Art. 754 OR begründen würden (BGE 131 III 640 E. 4.2.1

- 15 - und Urteil des Bundesgerichts 4A_15/2013 vom 11. Juni 2013, E. 4.1). Dafür, dass das Verhalten des Alleinaktionärs der Gesellschaft entgegen gehalten wer- den kann, nennt BERTSCHINGER verschiedene Gründe: Einerseits erkennt er im Al- leinaktionär ein faktisches Organ der Gesellschaft, dessen Verhalten der Gesell- schaft nach Art. 55 Abs. 1 ZGB zuzurechnen ist. Damit entspreche das Handeln des Alleinaktionärs automatisch dem Willen der Gesellschaft. Andererseits befin- de sich der Alleinaktionär quasi permanent in einer Universalversammlung, wes- halb Handlungsanweisungen gegenüber Verwaltungsräten zugleich als Déchar- gebeschlüsse zu gelten hätten. Derartige Fallkonstellationen rechtfertigten es, das Verhalten des Alleinaktionärs der Gesellschaft entgegenzuhalten und somit vom Grundsatz der Trennung zwischen Gesellschaft und Aktionär abzuweichen (BERTSCHINGER, Aktienrechtliche Verantwortlichkeit: Weisungen des Alleinaktio- närs an die Verwaltungsräte schliessen Anspruch der Gesellschaft aus, in: SZW 2000 S. 197 ff.). 4.3. Würdigung Die D._____ AG wurde seit ihrer Gründung mittels ungesicherter Darlehen unter Erklärung von Rangrücktritten finanziert, die von der E._____ zu diesem Zweck der Klägerin gewährt wurden. Dieses Finanzierungsmodell schlug sich im stetig wachsenden Fremdkapital der D._____ AG nieder. Ende 2009 wies die D._____ AG ein Fremdkapital von über CHF 15'000'000.– aus, welchem gerade einmal knapp CHF 4'000'000.– an Aktiven gegenüberstanden. Ein ähnliches Bild zeigte sich bereits in den Jahren 2008 und 2007. Selbst die Bilanz per 31. Dezember 2006 wies bereits ein sehr hohes Fremdkapital aus, welches die Aktiven deutlich überstieg (act 3/8). Aufgrund der Rangrücktrittserklärungen dürfte es zumindest an einer Überschuldung, welche die Folgen von Art. 725 OR nach sich zieht, feh- len. Wirtschaftlich betrachtet könnte in derart strukturierten Darlehen auch Eigen- kapital gesehen werden. Unabhängig davon, ob der Zustand der D._____ AG als Überschuldung bezeichnet wird oder nicht, befand sich die D._____ AG spätes- tens seit dem Jahr 2006 in einem finanziell sehr bedenklichen Zustand. Beschei- denen Erträgen standen stets massive Aufwände gegenüber was dazu führte, dass die D._____ AG Jahr für Jahr beträchtliche Verluste auswies. Es ist nicht

- 16 - einmal eine Tendenz der Verbesserung der Ertragslage auszumachen, vielmehr stagnierten die Erträge seit 2007 praktisch, während der Aufwand – insbesondere der Personalaufwand – teilweise erheblich zunahm und die D._____ AG durch Ausrichtung von teils beträchtlichen Darlehen immer weiter mit Liquidität versorgt wurde (zu den Bilanzen und Erfolgsrechnungen vgl. act. 3/8 bis 3/11). Dass je- mals Sanierungsmassnahmen geplant geschweige denn durchgeführt wurden, behaupten die Parteien nicht. Die D._____ AG war demnach schon Jahre vor der umstrittenen Darlehensgewährung in einem desolaten Zustand und ohne die fi- nanziellen Mittel der Konzernmutter E._____ offenkundig nicht überlebensfähig. Die Aufrechterhaltung dieser Situation über Jahre ist unter betriebswirtschaftli- chen Gesichtspunkten nicht nachvollziehbar und kaum darauf zurückzuführen, dass sich die D._____ AG noch in der Aufbauphase befunden hat. Das Wissen betreffend die höchst bedenkliche wirtschaftliche Lage der D._____ AG müssen sich aufgrund der personellen Verflechtungen sowohl die Organe der E._____ als auch jene der Klägerin zurechnen lassen. Trotz der bekannten Finanzlage der D._____ AG war die E._____ als Alleinaktionärin der Klägerin nicht nur damit ein- verstanden, dass die D._____ AG mittels Darlehensgewährung mit finanziellen Mitteln erheblichen Ausmasses versorgt wird (seit September 2002 gesamthaft CHF 12'850'000.–), sondern hat dies bis zum 23. Oktober 2009 auch selber ver- anlasst, indem sie diese Darlehen der Klägerin zur "Durchreichung" an die D._____ AG ausgezahlt hat. Dieses Verhalten der E._____ als Alleinaktionärin der Klägerin ist letzterer gemäss dem in Erw. 5.2. Ausgeführten zuzurechnen. Nachdem die Klägerin jahrelang damit einverstanden war, die D._____ AG trotz deren äusserst schlechter finanzieller Lage mittels Darlehen zu unterstützen, ver- hält sie sich widersprüchlich, wenn sie sich nun auf die Pflichtwidrigkeit solcher Darlehen beruft (vgl. BGE 131 II 640 E. 4.2.1 und Urteil des Bundesgerichts 4A_15/2013 vom 11. Juli 2013, E. 4.1). Überdies ist davon auszugehen, dass die E._____ nicht nur im Allgemeinen mit Darlehensgewährungen an die D._____ AG einverstanden war, sondern auch konkret mit dem Darlehen vom 30. Dezember 2009: Die E._____ war an der Ver- waltungsratssitzung vom 15. Oktober 2009, an welcher der Beschluss betreffend die Gewährung des vorliegend umstrittenen Darlehens gefasst wurde, mit den

- 17 - beiden Stiftungsräten H._____ und I._____ vertreten. Die Alleinaktionärin der Klägerin E._____ und damit die Klägerin war demnach über die Absicht der Ge- währung des umstrittenen Darlehens bereits in diesem Zeitpunkt informiert. Es wird von den Parteien jedoch nicht behauptet, dass sie sich in irgendeiner Form gegen diesen Beschluss gestellt oder etwas dagegen unternommen hätte. Statt- dessen hat die E._____ kurz darauf, am 23. Oktober 2009, selber veranlasst, dass der D._____ AG ein weiteres Darlehen von CHF 750'000.– aus ihren Mitteln gewährt wird (act. 1 Rz. 18 und act. 22 Rz. 11). Daraus ist zu schliessen, dass die Alleinaktionärin der Klägerin und mit ihr die Klägerin das bisher praktizierte Ge- schäftsmodell auch nach dem Verwaltungsratsbeschluss vom 15. Oktober 2009 der Klägerin noch immer unterstützte und mit der umstrittenen Darlehensgewäh- rung an die D._____ AG einverstanden war. Daran ändert auch der von der Konzernmutter und Alleinaktionärin gefasste Be- schluss vom 9. Dezember 2009 nichts. Damit war zwar deutlich, dass die E._____ fortan keine eigenen Mittel mehr für die D._____ AG (und für andere Tochterge- sellschaften) zur Verfügung stellen wird. Dieser Beschluss hatte jedoch nichts mit einer allfälligen Pflichtwidrigkeit einer Darlehensgewährung zu tun, sondern viel- mehr mit dem "damaligen Vermögensstand der E._____" (vgl. act. 22 Rz. 16). Dem Beschluss kann nicht entnommen werden, dass die E._____ auf ihr bisheri- ges, jahrelang zu Tage getretenes Einverständnis mit der Finanzierung der finan- ziell stark geschwächten D._____ AG über Darlehen zurückgekommen wäre. Vielmehr wird klargestellt, dass sie selber die Mittel für derartige Finanzierungen nicht mehr bereitstellen würde. Indem im Beschluss festgehalten wird, dass bei Geschäften, die ohne Beschluss des Stiftungsrates durchgeführt würden, jene Person hafte, die diese Geschäfte vornehme, überlässt sie es ihren Tochterge- sellschaften, ob sie diese Praxis auf eigene Rechnung fortführen wollten. Aus dem Beschluss vom 9. Dezember 2009 musste die Klägerin jedenfalls nicht schliessen, dass die E._____ mit der weiteren Alimentierung der D._____ AG nicht mehr einverstanden sei – sofern diese nicht das Vermögen der E._____ be- trifft. Hätte die E._____ jegliche Unterstützung der D._____ AG unterbinden wol- len, hätte sie diesen Willen als Konzernmutter jederzeit mittels einer Weisung kundgeben können.

- 18 - In Bezug auf den geltend gemachten Interessenkonflikt des Beklagten 1 ist fest- zuhalten, dass der Beklagte 1 im Konzern der E._____ über Jahre eine Doppel- bzw. Dreifachorganschaft inne hatte, welche fast zwangsläufig Interessenkonflikte mit sich bringt. Mit der konzernmässigen Verflechtung, namentlich der Einsetzung des Beklagten 1 als Verwaltungsrat sowohl bei der Klägerin als auch bei der D._____ AG, hat die Konzernmutter E._____ den Beklagten 1 zur Doppelvertre- tung stillschweigend ermächtigt, unter Inkaufnahme allfälliger nachteiliger Auswir- kungen in Form von Interessenkonflikten. Indem die Klägerin gerade diesen Um- stand geltend macht, mit welchem sie bis anhin einverstanden war, verhält sie sich auch hier widersprüchlich. Ein allfälliger Interessenkonflikt bei der Ausrich- tung des umstrittenen Darlehens an die D._____ AG führt demnach nicht zur Pflichtwidrigkeit dieses Geschäfts. 4.4. Fazit Eine Haftung der Beklagten gegenüber der Gesellschaft entfällt aufgrund des zu- mindest konkludenten Einverständnisses der Klägerin mit den als pflichtwidrig ta- xierten Verhaltensweisen. Die Klage ist demnach abzuweisen.

5. Schaden 5.1. Parteistandpunkte 5.1.1. Die Klägerin macht geltend, ihr sei durch die Gewährung des Darlehens vom 30. Dezember 2009 an die D._____ AG ein Schaden von CHF 2'000'000.– entstanden, weil mit einer Konkursdividende nicht zu rechnen sei und das Darle- hen damit unwiderruflich verloren sei. Daher hätten sich die klägerischen Aktiven um den Darlehensbetrag von CHF 2'000'000.– vermindert (act. 1 Rz. 28, act. 22 Rz. 26, 121). 5.1.2. Die Beklagten bestreiten das Vorliegen eines Schadens. Es habe sich nicht um eine ungewollte Verminderung des Vermögens gehandelt. Überdies sei die Schadensberechnung ungenügend und unsubstantiiert. Zudem lasse die Klägerin ausser Acht, dass die D._____ AG ihr am 29. April 2010 eine Zahlung von CHF 500'000.– geleistet habe. Dies zeige, dass das Darlehen nicht vollumfänglich

- 19 - und unwiderruflich verloren sei (act. 12 Rz. 140, 142, act. 28 Rz. 382, act. 15 Rz. 26, 28, act. 26 Rz. 25 f.). 5.2. Rechtliche Grundlagen Auch im Verantwortlichkeitsrecht entspricht der Schaden dem allgemeinen Scha- densbegriff: Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Er entspricht der Differenz zwi- schen dem gegenwärtigen – nach dem schädigenden Ereignis festgestellten – Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Er- eignis hätte (BGE 132 III 359 E. 4; 132 III 564 E. 6.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_462/2009 E. 2.1 (nicht publ. in BGE 136 III 322 ff.); 4A_177/2011 E. 4.3; vgl. z.B. auch BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage Zürich 2009, § 18 N 360). Der Schaden kann in einer direkten Abnahme des Vermögens (Verminderung der Aktiven oder Vermehrung der Passiven) oder in entgangenem Gewinn bestehen. Entsprechend der allgemeinen Regel des Haftpflichtrechts, zu welchem die Art. 754 ff. OR gehören, obliegt es dem Verantwortlichkeitskläger, die Elemente des Verantwortlichkeitsanspruchs, darunter insbesondere den Schaden, zu sub- stantiieren und zu beweisen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_410/2011 E. 3.1; 4A_462/2009 E. 2). 5.3. Würdigung Es ist unbestritten, dass die Klägerin der D._____ AG am 30. Dezember 2009 ei- nen Betrag von CHF 2'000'000.– bezahlte. Dieser Mittelabfluss erfolgte jedoch im Rahmen eines Darlehensvertrages, unter Begründung einer Rückzahlungsver- pflichtung des Darlehensnehmers. Der bedingt ausgesprochene Forderungsver- zicht änderte nichts daran, dass die D._____ AG noch immer zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet war. Es handelt sich nicht um einen endgültigen Ver- zicht auf die Darlehensrückzahlung, sondern um einen Rangrücktritt. Dadurch wird die Rückzahlungsverpflichtung zwar gewissen Bedingungen unterworfen, je- doch nicht aufgehoben. Die Darlehensgewährung unter bedingtem Forderungs-

- 20 - verzicht führt – für sich allein betrachtet – demnach nicht zu einem Schaden im Sinne der Differenztheorie. Ein aus der Darlehensgewährung resultierender Schaden trat erst im Moment der Konkurseröffnung über die D._____ AG ein. Für den Fall der Konkurseröffnung sieht die Vereinbarung vom 17. Februar 2010 vor, dass die Klägerin die Beglei- chung ihrer Forderung nur verlangen könne, wenn alle übrigen Gläubiger der D._____ AG befriedigt sind. Der Konkurs an sich führt damit nicht zwangsläufig zu einem Schaden im eingeklagten Umfang von CHF 2'000'000.–. Die Klägerin macht indessen keine Ausführungen dazu, welcher Betrag im Konkurs der D._____ AG nach Befriedigung der Gläubiger übrig bleiben würde. Sie behauptet lediglich, dass mit einer Konkursdividende nicht zu rechnen sei (act. 1 Rz. 28). Ohne weitere Begründung ist diese Behauptung unsubstantiiert. 5.4. Fazit Selbst wenn man von einer Pflichtwidrigkeit ausgehen würde, müsste die Klage wegen Fehlens eines hinreichend substantiierten Schadens abgewiesen werden.

6. Zusammenfassung Die Klägerin wirft den Beklagten vor, sie hätten ihre Pflichten verletzt, indem sie der D._____ AG am 30. Dezember 2009 ein ungesichertes Darlehen von CHF 2'000'000.– gewährt hatten, da aufgrund der finanziellen Lage der D._____ AG in diesem Zeitpunkt keine Aussicht auf Rückzahlung bestanden habe. Dabei blendet sie jedoch aus, dass es gerade dem langjährig praktizierten Geschäfts- modell ihrer Alleinaktionärin, der E._____, entsprach, die D._____ AG trotz deren schlechter finanzieller Lage, mit ungesicherten Darlehen zu finanzieren. Das Ein- verständnis der Alleinaktionärin der Klägerin mit diesem Geschäftsmodell schliesst eine Pflichtverletzung der früheren Organe der Klägerin aus. Dies gilt umso mehr, als die Alleinaktionärin konkret auch das strittige Darlehen geduldet hat, obwohl sie an der Verwaltungsratssitzung, an welcher der entsprechende Beschluss gefasst wurde, vertreten war und ohne weiteres dagegen hätte ein-

- 21 - schreiten können. Überdies fehlt es an einem hinreichend substantiierten Scha- den. Die Klage ist deshalb abzuweisen.

7. Kosten- und Entschädigungsfolgen 7.1. Gerichtskosten Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse, dem Zeitaufwand des Gerichts sowie der Schwierigkeit des Falles. Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 2'000'000.–. Un- ter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist eine volle Gerichtsgebühr geschuldet. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin leistete in Anwendung von Art. 98 ZPO einen Vorschuss für die Gerichtskosten. Die Gerichtskosten sind aus diesem Vorschuss zu beziehen. 7.2. Parteientschädigungen Gemäss Art. 759 Abs. 2 OR kann der Kläger mehrere Beteiligte gemeinsam für den Gesamtschaden einklagen und verlangen, dass der Richter im gleichen Ver- fahren die Ersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten festsetzt. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung im Lichte der Materialien und der Systematik in dem Sinn ausgelegt, dass der Kläger, der mehrere Verantwortliche gemeinsam für den Ge- samtschaden einklagt, das Kosten- und Entschädigungsrisiko nur gegenüber ei- ner Gegenpartei trägt und nicht gegenüber jedem Beklagten (BGE 122 III 324 E. 7b S. 326 mit Hinweisen). Die Kostenverteilung nach Art. 759 Abs. 2 OR in diesem Sinne gilt indes nicht apodiktisch. Den Umständen des Einzelfalls darf durchaus Rechnung getragen werden. Insbesondere kann es sich rechtfertigen, mehreren in Streitgenossenschaft beklagten Organen je eine Parteientschädigung zuzusprechen, wenn sie intern in einem Interessenkonflikt stehen und es einem Anwalt standesrechtlich untersagt wäre, alle Beklagten gemeinsam zu vertreten, weil sie sich gegenseitig belasten (BGE 125 III 138 E. 2d). An dieser Rechtspre-

- 22 - chung, die in der Literatur begrüsst wurde, hat das Bundesgericht bisher festge- halten (Urteil 4A_267/2008 vom 8. Dezember 2008 E. 7.1 mit Hinweisen). Vorliegend hat die Klägerin zwei Verwaltungsräte gemeinsam eingeklagt, welche separat vertreten werden. Die eingenommenen Standpunkte differieren indessen nicht grundlegend, so dass ein Interessenkonflikt unter den beklagten Verwal- tungsräten und damit ein objektiv-sachlicher Grund für getrennte Vertretungen nicht auf der Hand liegt. Es scheint denn auch eine gewisse Koordination zwi- schen den Parteivertretern stattgefunden zu haben, wie an den teilweise sehr ähnlichen Formulierungen der Rechtschriften zu erkennen ist. Die Parteientschädigung für die Kosten der berufsmässigen Vertretung ist nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren zu bemessen. Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der Begrün- dung bzw. Beantwortung der Klage verdient (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Hinzu kommen Zuschläge gemäss § 11 Abs. 2 AnwGebV für die Teilnahme an der Ver- gleichsverhandlung und die Redaktion der zweiten Rechtsschrift. Die so resultie- rende Gebühr von sieben Fünfteln der Grundgebühr ist nach dem vorstehend Ausgeführten auf neun Fünftel zu erhöhen. Insgesamt wäre damit den Beklagten zusammen eine Parteientschädigung von CHF 74'600.– zuzusprechen. Aus- gangsgemäss rechtfertigt es sich demnach, den Beklagten eine Parteientschädi- gung von je CHF 37'300.– zuzusprechen. Das Handelsgericht erkennt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 40'000.–.

3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten eine Parteientschädigung von je CHF 37'300.– zu bezahlen.

- 23 -

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 2'000'000.–. Zürich, 17. August 2015 Handelsgericht des Kantons Zürich Vorsitzender: Gerichtsschreiberin: Peter Helm Claudia Feier