HG110231

Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG110231-O U/dz Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller, Vizepräsident, und Dr. George Daetwyler, die Handelsrichterin Ursula Suter, die Han- delsrichter Martin Hablützel und Fabio Oetterli sowie die Gerichts- schreiberin Claudia Feier Urteil vom 16. April 2013 in Sachen A._____ LTDA., Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y1._____ betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1) " 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen Betrag von Fr. 67'502.15, zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 21.02.2011.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag- ten. " Das Gericht zieht in Erwägung: I. Einleitung und Sachverhalt

1. Parteien Die Klägerin ist eine 2003 gegründete und nach … [dem] Recht [des Staates Z._____] konstituierte Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in … (Z._____), welche Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Beschaffung von Wirtschaftsinformationen und der Vermittlung von Geschäften erbringt (act. 3/4 und act. 16 S. 4 Ziff. 3). Bei der Beklagten handelt es sich um eine 1985 nach schweizerischem Recht gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, deren Zweck die Vermögensverwaltung und Anlageberatung für – auch im Ausland wohnhafte – Dritte sowie die Erbringung von Finanzdienstleistungen aller Art ist (act. 3/2 und act. 12 S. 3).

2. Sachverhaltsübersicht 2.1. Am 10. September 2003 schlossen die Parteien eine als "AGENCY AG- REEMENT" bezeichnete Vereinbarung (act. 3/5). Darin verpflichtete sich die Klä- gerin im Wesentlichen zur Vertretung der Beklagten in Z._____ und zur Vermitt- lung von in Z._____ ansässigen Kunden mit Vermögenswerten in der Schweiz, die der Beklagten ein Vermögensverwaltungsmandat erteilen, sowie zu deren Be- treuung (act. 3/5 lit. A und Ziff. 2.1 sowie act. 1 lit. B Ziff. 1). Die Beklagte ver- pflichtete sich im Gegenzug, der Klägerin quartalsweise einen Anteil von 3/8 an

- 3 - den aufgrund dieser Vermögensverwaltungsmandate erzielten Einnahmen zu ent- richten (act. 3/5 Ziff. 5.1). Für das letzte Quartal 2010 leistete die Beklagte diesen Anteil allerdings nicht mehr. Sie anerkannte zwar die Forderung der Klägerin im Grundsatz, stellte dieser aber eine Schadenersatzforderung zufolge Vertragsver- letzung gegenüber (act. 1 lit. B Ziff. 2 und act. 12 Ziff. 23). 2.2. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin die Leistung des ausste- henden Anteils an den Verwaltungsgebühren für das letzte Quartal 2010 im Um- fang von CHF 67'502.15 (act. 1 lit. B Ziff. 2). Die Beklagte ihrerseits beantragt die Abweisung der Klage zufolge Tilgung der Forderung durch Verrechnung mit ihrem Schadenersatzanspruch (act. 12 S. 2). II. Prozessuales

1. Prozessverlauf Am 2. November 2011 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Kla- geschrift ein (act. 1). Nachdem die Klägerin der ihr auferlegten Pflicht zur Leistung von Sicherheiten für Gerichtskosten und Parteientschädigung nachgekommen war (Prot. S. 4-6), erstattete die Beklagte mit Eingabe vom 2. Februar 2012 die Klageantwort (act. 12). Am 19. März 2012 teilte die Klägerin mit, dass von ihr niemand zu einer Vergleichsverhandlung erscheinen werde, da ihre Vergleichsbe- reitschaft klein sei. Auf die Durchführung einer Vergleichsverhandlung wurde des- halb verzichtet (Prot. S. 9). Mit Verfügung vom 19. März 2012 wurde die schriftli- che Fortsetzung des Verfahrens angeordnet (Prot. S. 10). In der Folge erstatteten die Parteien Replik (Eingabe vom 6. Juni 2012, act. 16) und Duplik (Eingabe vom

14. August 2012, act. 18). Mit Verfügung vom 20. Februar 2013 wurde den Par- teien Frist angesetzt, um sich zur Frage des Verzichts auf eine Hauptverhandlung zu äussern (Prot. S. 13). Die Klägerin wünschte in der Folge die Durchführung ei- ner mündlichen Hauptverhandlung während die Beklagte auf eine solche verzich- tete (act. 23 und 24). Am 16. April 2013 fand die Hauptverhandlung statt (Prot. S. 14 f.). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

- 4 -

3. Zuständigkeit 3.1. Die Parteien haben eine schriftliche Gerichtsstandsvereinbarung getroffen, worin sie die Gerichte der Stadt Zürich unter Ausschluss anderer Gerichte für sämtliche Streitigkeiten in Zusammenhang mit der Vereinbarung für zuständig er- klärten (act. 3/5 Ziff. 17.1). Zumindest eine Partei hat ihren Sitz im Hoheitsgebiet eines durch das LugÜ gebundenen Staates und es werden die Gerichte eines solchen Staates für zuständig erklärt. Die Voraussetzungen von Art. 23 Ziff. 1 LugÜ sind somit erfüllt, weshalb das Handelsgericht Zürich örtlich zuständig ist. Dieser Gerichtsstand entspricht im Übrigen auch dem ordentlichen Gerichtsstand am Sitz der Beklagten gemäss Art. 2 LugÜ in Verbindung mit Art. 112 IPRG. 3.2. Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichtes ist ebenfalls gegeben, da die Beklagte im schweizerischen Handelsregister und die Klägerin in einem ver- gleichbaren ausländischen Register eingetragen ist, die Streitigkeit die geschäftli- che Tätigkeit beider Parteien betrifft und der Streitwert CHF 30'000.– übersteigt (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). 3.3. Das Rechtsbegehren der Beklagten lautet "Die Klage sei – soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann – vollumfänglich abzuweisen." (act. 12 S. 2). Es sind indessen keine Nichteintretensgründe ersichtlich und solche werden von der Beklagten auch nicht geltend gemacht. Auf die Klage ist somit einzutreten. III. Materielles

1. Provisionsanspruch der Klägerin 1.1 Unbestrittener Sachverhalt 1.1.1. Am 10. September 2003 schlossen die Parteien einen als "AGENCY AG- REEMENT" bezeichneten Vertrag (act. 3/5). Die Klägerin verpflichtete sich darin insbesondere zur Vertretung der Beklagten in Z._____ "for the purpose of car- rying out, on behalf of B._____, the Commercial Contacts" (act. 3/5 Ziff. 2.1). Aus lit. A und Ziff. 1.1 der Vereinbarung ergibt sich, dass darunter vor allem die An- werbung und Vermittlung von in Z._____ ansässigen Kunden zu verstehen ist, die

- 5 - bereits über Vermögenswerte in der Schweiz verfügen und wünschen, dass diese von der Beklagten verwaltet werden. Darüber hinaus gehörte es zu den Aufgaben der Klägerin, diese Kunden vor Ort zu betreuen (act. 1 lit. B Ziff. 1). Die Erbrin- gung von Finanzdienstleistungen hingegen war vom Aufgabenbereich der Kläge- rin explizit ausgeschlossen (act. 3/5 Ziff. 2.2). Die Beklagte verpflichtete sich im Gegenzug, der Klägerin 3/8 der aufgrund der Vermittlungstätigkeit der Klägerin erzielten Einnahmen in Form von Verwaltungsgebühren (sog. Management Fees) zu vergüten (act. 3/5 Ziff. 5.1 und act. 1 lit. B Ziff. 1). Diese Beteiligung an den Einnahmen war quartalsweise geschuldet, wobei die Beklagte der Klägerin jeweils innert 15 Tagen nach Quartalsende eine Abrechnung über die vereinnahmten Verwaltungsgebühren zuzustellen hatte (act. 3/5 Ziff. 5.1 und 5.3). Die entspre- chende Zahlung hatte bis zum letzten Arbeitstag des auf das Quartalsende fol- genden Monats zu erfolgen (act. 3/5 Ziff. 7.1). Sodann unterwarfen sich die Par- teien einem Konkurrenzverbot. Dieses sah vor, dass die Klägerin nur die Beklagte in Z._____ vertreten und keine anderen Verträge abschliessen darf, worin sie sich verpflichtet, für Dritte ähnliche Dienstleistungen zu erbringen wie für die Beklagte (act. 3/5 Ziff. 3.1). Die Beklagte ihrerseits verpflichtete sich, keine anderen Verträ- ge abzuschliessen, welche ihre Vertretung in Z._____ und die Ausübung von "Commercial Contacts" in Z._____ betreffen (act. 3/5 Ziff. 3.2). Bis in das Jahr 2010 wurde die Zusammenarbeit der Parteien vertragsgemäss abgewickelt. Der Vertrag wurde bis Ende 2010 von keiner Partei gekündigt (act. 12 Ziff. 13). 1.1.2. Im Januar 2011 kam die Beklagte weder ihrer Pflicht zur Abrechnung noch zur Zahlung betreffend das letzte Quartal 2010 nach, weshalb sie mit Schreiben der Klägerin vom 11. Februar 2011 aufgefordert wurde, ihr die Abrechnung bis spätestens 21. Februar 2011 zuzustellen (act. 1 lit. B Ziff. 2 und 3/6). Am 29. März 2011 bestätigte die Beklagte zwar einen ausstehenden Saldo zugunsten der Klä- gerin im Umfang von CHF 67'826.05, erhob aber ihrerseits aufgrund behaupteter Vertragsverletzungen eine Schadenersatzforderung gegen die Klägerin (act. 3/7). Mit Schreiben vom 20. April 2011 stellte sie der Klägerin eine detaillierte Abrech- nung betreffend den ausstehenden Anteil an den Verwaltungsgebühren zu, wel- chen diese nun klageweise einfordert (act. 1 lit. B Ziff. 2). Die Beklagte bestreitet

- 6 - die eingeklagte Forderung im Grundsatz nicht, macht aber geltend, die Forderung sei durch Verrechnung untergegangen (act. 12 Ziff. 23). 1.2. Anwendbares Recht Die vorliegend zu beurteilenden Rechtsbeziehungen weisen einen Auslandsbe- zug auf, weshalb vorab die Frage nach dem anzuwendenden Recht zu klären ist. Gemäss Art. 116 Abs. 1 IPRG unterstehen Verträge in erster Linie dem von den Parteien gewählten Recht. Die Parteien kamen vorliegend überein, dass schwei- zerisches Recht auf die Vereinbarung zur Anwendung gelangen soll ("This Ag- reement shall be governed and construed in accordance with the laws of Switzer- land", act. 3/5 Ziff. 17.1). Diese Vereinbarung entspricht den Anforderungen ge- mäss Art. 116 Abs. 2 IPRG, weshalb schweizerisches Recht zur Anwendung ge- langt. 1.3. Würdigung 1.3.1 Wesentliche Merkmale der vorliegenden Vereinbarung sind einerseits die Vermittlung von Kunden durch die Klägerin für die Beklagte und andererseits die Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin an den aufgrund der vermittelten Man- date erzielten Einnahmen zu beteiligen. Diese Konstellation von Vertragspflichten findet sich beim Agenturvertrag im Sinne von Art. 418a ff. OR wieder. Da die Klä- gerin die Kunden lediglich an die Beklagte zu vermitteln hat, jedoch selber keine Vertragsabschlüsse vornimmt, liegt eine Qualifikation als Vermittlungsagenturver- trag nahe. Der eingeklagte Anteil an den Einnahmen entspricht somit einer Ver- mittlungsprovision gemäss Art. 418g Abs. 1 OR. Die Klägerin hat sich gemäss Vertrag jedoch nicht auf reine Vermittlung zu beschränken, vielmehr wird der Ver- trag um ein auftragsrechtliches Element ergänzt, indem die Klägerin die vermittel- ten Kunden auch vor Ort zu betreuen hat (act. 1 lit. B Ziff. 1 und act. 3/5 Ziff. 2.1). Aufgrund des gegenseitigen Konkurrenzverbotes ist sodann von einer (beidseiti- gen) Exklusivagentur auszugehen (act. 3/5 Ziff. 3.1 und 3.2). Soweit der Vertrag keine besonderen Anordnungen enthält, gelangen somit grundsätzlich die Be- stimmungen des Agenturvertrages zur Anwendung.

- 7 - 1.3.2. Die Beklagte hat die eingeklagte Forderung im Grundsatz nicht bestritten. Die zugunsten der Klägerin ausstehende Provision ergibt sich im Übrigen auch aus den von der Beklagten eingereichten Unterlagen (act. 13/4). Sofern die nach- folgende Beurteilung der verrechnungsweise geltend gemachten Forderungen der Beklagten keine andere Schlussfolgerung notwendig machen, hat die Beklagte ih- rer vertraglichen Verpflichtung zur Leistung der ausstehenden Beteiligung nach- zukommen. Gegen den von der Klägerin geltend gemachten Zins von 5 % seit dem 21. Februar 2011 erhebt die Beklagte keine Einwände. Bei Geldschulden ist ab Eintritt des Verzuges Verzugszins zu leisten (Art. 104 OR). Ist ein bestimmter Verfalltag vereinbart, gerät der Schuldner bereits nach dessen Ablauf in Verzug. Vorliegend haben die Parteien vereinbart, dass die Provision am letzten Arbeits- tag des Monats, der auf das Ende eines Quartals folgt, zu leisten ist (act. 3/5 Ziff. 7.1). Dabei handelt es sich um einen Verfalltag, weshalb die Beklagte bereits mit Ablauf des 31. Januar 2011 in Verzug fiel. Der geltend gemachte (spätere) Beginn des Zinsenlaufes entspricht dem letzten Tag der Frist, welche die Klägerin der Beklagten für die Zustellung der Abrechnung angesetzt hat (act. 3/6). Zufolge der Dispositionsmaxime ist der Betrag von CHF 67'502.15 somit ab dem 21. Feb- ruar 2011 zu 5 % zu verzinsen. 1.4. Zwischenergebnis Vorbehältlich der nachfolgend zu prüfenden Verrechnungsforderung wäre die Klage im Umfang von CHF 67'502.15 zuzüglich 5 % Zins seit 21. Februar 2011 demnach gutzuheissen.

2. Verrechnung 2.1. Verrechnung setzt voraus, dass sich zwei gleichartige Forderungen gleich- zeitig gegenüberstehen, wobei die Verrechnungsforderung fällig und klagbar sein muss. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, gehen Verrechnungs- wie Hauptforde- rung durch einseitige Willenserklärung des Verrechnenden bis zur Höhe des nied- rigeren Forderungsbetrages unter (Art. 120 ff. OR). Die Verrechnungswirkung wird auf den Zeitpunkt zurückbezogen, in dem sich die Forderungen erstmals zur

- 8 - Verrechnung geeignet gegenüberstanden (sog. Verrechnungslage; Art. 124 Abs. 2 OR). 2.2. Die Verrechnung wurde seitens der Beklagten mit ihrer Klageantwort aus- drücklich erklärt (act. 12 Ziff. 24). Schadenersatzansprüche werden grundsätzlich mit ihrer Entstehung fällig (Art. 75 OR). Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe ihr im dritten und vierten Quartal 2010 Kunden abgeworben, worauf diese gekündigt hätten und per 1. Januar 2011 zu einem Konkurrenzunternehmen ge- wechselt seien (act. 12 Ziff. 14). Somit stand bereits anfangs 2011 fest, dass aus diesen Mandaten keine Einnahmen mehr zu erzielen und allfällige diesbezügliche Aufwendungen nutzlos waren. Das behauptete vertragsbrüchige Verhalten der Klägerin wirkte sich demnach bereits anfangs 2011 auf das Vermögen der Be- klagten aus, womit die entsprechenden Schadenersatzforderungen fällig sind. Die Forderungen sind ferner gleichartig und gegenseitig, so dass die Voraussetzun- gen der Verrechnung grundsätzlich vorliegen.

3. Schadenersatzanspruch der Beklagten 3.1. Unbestrittener Sachverhalt Während ungekündigtem "AGENCY AGREEMENT" sind bei der Beklagten in den letzten Tagen des Jahres 2010 sowie in den ersten Tagen des Jahres 2011 Man- datskündigungen von sämtlichen – mithin 62 – … Klienten [des Staates Z._____] der Beklagten eingegangen. Nach erfolgter Kündigung wechselten die Klienten per 1. Januar 2011 zur C._____ GmbH Zürich, einer Konkurrentin der Beklagten (act. 12 Ziff. 14 und 15). Im Vorfeld dieser Kündigungen verliessen zwei bei der Beklagten als Vermögensverwalter tätige Mitarbeiter die Firma. Dabei handelte es sich namentlich um D._____, der im ersten Quartal 2010 auf eigenen Wunsch ausschied, und um E._____, welchem von der Beklagten per Ende September 2010 gekündigt worden war. Letzterer wurde danach für die C._____ GmbH tätig (act. 12 Ziff. 13 und act. 13/1). Ende 2010 kündigte auch der Vermögensverwalter F._____ und wechselte ebenfalls zur C._____ GmbH, wo er seit dem 1. Januar 2011 die Z._____-Kunden, die von der Beklagten zu letzterer gewechselt sind, in

- 9 - vergleichbarer Weise betreute wie vormals bei der Beklagten. Seit dem 1. Januar 2011 ist auch die Klägerin für die C._____ GmbH tätig (act. 12 Ziff. 16). 3.2. Standpunkt der Beklagten Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, die Kündigungen seien von der Klägerin zu verantworten. Namentlich habe die Klägerin selbst, teilweise in Zu- sammenwirken mit F._____, im dritten und vierten Quartal 2010 sämtliche 62 … Kunden [des Staates Z._____] kontaktiert und zum Teil auch persönlich besucht und dazu veranlasst, den Vermögensverwaltungsvertrag mit der Beklagten zu kündigen und per 1. Januar 2011 zur C._____ GmbH zu wechseln. Ohne mass- gebliche Mitwirkung der Klägerin seien diese Kündigungen überhaupt nicht mög- lich gewesen, zumal sämtliche Kontakte zu Z._____-Kunden immer und aus- schliesslich von der Klägerin organisiert worden seien. Die Klägerin habe den Kontakt zu den Kunden monopolisiert und die Kündigung sämtlicher Z._____- Kunden orchestriert (act. 12 Ziff. 14-16). In Bezug auf das Zusammenwirken mit F._____ macht die Beklagte geltend, die Klägerin habe diesen dazu verleitet und dabei unterstützt, seine vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Beklagten zu verletzen und sich auch im strafrechtlichen Sinne unredlich zu verhalten (act. 12 Ziff. 18). Dieser habe in der Zeit, als er noch in ungekündigter Stellung bei der Beklagten und auf deren Rechnung in Z._____ unterwegs gewesen sei, mit Unterstützung der Klägerin und in Begleitung von weiteren Vertretern der Klägerin mitgeholfen, die Kündigungen der Z._____-Kunden einzuholen, und diese dazu veranlasst, neue Verträge mit der C._____ GmbH abzuschliessen (act. 12 Ziff. 18). Durch dieses Abwerben von Kunden, teilweise in Zusammenwirken mit F._____, einerseits und durch die am 1. Januar 2011 aufgenommene Tätigkeit für die C._____ GmbH andererseits, habe die Klägerin das "AGENCY AGREE- MENT" vom 10. September 2003 verletzt (act. 12 Ziff. 16-18). Durch die Kündigung der 62 Z._____-Kunden sei der Beklagten ein Schaden ent- standen. Dieser setze sich aus entgangenen Einnahmen im Umfang von CHF 375'500.– sowie unnütz gewordenen Aufwendungen im Umfang von CHF 85'700.– zusammen (act. 12 Ziff. 26 und 30, act. 18 Ziff. 31 und act. 19/4). Die entgangenen Einnahmen wiederum setzten sich zusammen aus den von Ja-

- 10 - nuar bis September 2011 ausgebliebenen Management Fees der Z._____- Kunden sowie Retrozessionen in etwa der gleichen Grössenordnung, unter Abzug der der Klägerin zustehenden Provision sowie der Lohnzahlungen für die Mitar- beiter F._____, D._____ und E._____ (act. 12 Ziff. 25 und 26). Die unnütz gewor- denen Aufwendungen bestünden in den anteilsmässigen Lohnkosten einer Assis- tentin (CHF 33'000.–), Kosten für Lizenzen und Hardwareunterhalt (CHF 15'200.–) sowie Mietkosten für Büroräumlichkeiten (CHF 37'500.–) (act. 19/4). Diese Aufwendungen stellten deshalb einen Schaden dar, weil sie nach der Kündigung der Z._____-Kunden nicht mehr notwendig gewesen seien und bei einer vertragskonformen Kündigung durch die Klägerin rechtzeitig hätten reduziert werden können (act. 12 Ziff. 28). 3.4. Standpunkt der Klägerin Die Klägerin bestreitet eine Vertragsverletzung und macht geltend, nicht für die Mandatskündigungen verantwortlich gewesen zu sein. Zudem rügt sie die unge- nügende Substantiierung der entsprechenden Behauptungen der Beklagten (act. 16 lit. C Ziff. 3 und 4). Zur Möglichkeit einer Kontaktaufnahme durch die Be- klagte oder deren Mitarbeiter führt sie aus, dass aus Sicherheitsgründen der di- rekte Kontakt aus der Schweiz mit den Kunden aus Z._____ zwar möglichst ver- mieden werde. Dies bedeute aber nicht, dass der Verwalter in der Schweiz nicht über alle "Know-Your-Client"-relevanten Informationen, inklusive Telefonnummern und Adressen, verfügen würde. Es bedeute auch nicht, dass man Kunden nicht aus der Schweiz oder aus … [Staat in Europa], wo E._____ seinen Hauptwohn- sitz habe, kontaktieren könne. Es sei daher unzutreffend, dass die Klägerin Z._____-Kunden orchestriert oder monopolisiert habe. Schon aufgrund der in der Schweiz für Banken und Vermögensverwalter gültigen Vorschriften habe für die Verfügbarkeit aller relevanten Informationen in der Schweiz gesorgt werden müs- sen (act. 16 lit. B Ziff. 5). Die Klägerin führt zudem aus, E._____ habe allen Grund gehabt, sich den kaltschnäuzigen Rauswurf nicht gefallen zu lassen und habe über alle Informationen verfügt, um mit diesen Kunden in Kontakt zu treten, von welchen er einen Grossteil persönlich kenne. Wenn sie (die Klägerin) diesen Be- mühungen wohlwollend zugeschaut habe, sei dies mehr als verständlich. Daraus

- 11 - lasse sich aber kein Verstoss der Klägerin gegen vertragliche Verpflichtungen ab- leiten (act. 16 lit. B Ziff. 6). Zum Vorwurf, dass sie seit dem 1. Januar 2011 die Z._____-Kunden zusammen mit F._____ bei der C._____ GmbH, einer Konkur- rentin der Beklagten, nach gleichem Muster betreue, wie vormals bei der Beklag- ten, äussert sich die Klägerin nicht. Der von der Beklagten geltend gemachte Schaden wird hingegen vollumfänglich bestritten (act. 16 lit. C Ziff. 2). In Bezug auf die behaupteten entgangenen Retrozessionen wirft die Klägerin der Beklagten zudem mangelnde Substantiierung vor und weist darauf hin, dass die Retrozessi- onen rechtlich ohnehin den Kunden und nicht der Beklagten zustünden (act. 16 lit. B Ziff. 4). Bezüglich der unnützen Aufwendungen bestritt sie insbesondere de- ren Kausalität und machte geltend, die Beklagte habe auf zu grossem Fuss ge- lebt, zu viel Platz gebraucht, zu viel Verwaltungsaufwand betrieben und zu wenig erfolgreich agiert (act. 16 lit. C Ziff. 4). 3.4. Würdigung 3.4.1.Vertragsverletzung 3.4.1.1. Die Beklagte erblickt eine Vertragsverletzung einerseits im behaupteten Abwerben der Klienten zugunsten der C._____ GmbH und andererseits im (unbe- strittenen) Tätigwerden der Klägerin für diese Konkurrenzgesellschaft ab 1. Janu- ar 2011 "nach gleichem Muster wie für die Beklagte". Der Agent hat die Interessen des Auftraggebers mit der Sorgfalt eines ordentli- chen Kaufmannes zu wahren (Art. 418c Abs. 1 OR). Diese Interessenwahrungs- pflicht bedeutet auch, dass der Agent gegenüber dem Auftraggeber ein gewisses Mass an Treuepflicht einzuhalten hat. Zur Treuepflicht des Agenten gehört unter anderem, dass er jede Doppelvermittlung und -vertretung unterlässt. Er hat auch jede Interessenkollision zu vermeiden und falls sich doch eine ergibt, den Interes- sen des Auftraggebers den Vorzug zu geben. Sodann hat er jede unmittelbar schädigende Konkurrenz sowie unredliche Handlungen zu unterlassen (BÜHLER, in: Zürcher Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, 3. Auflage 2000, Art. 418c, Rz. 3 - 5).

- 12 - 3.4.1.2. Die Beweislast, und damit auch die Behauptungslast für eine Vertragsver- letzung, obliegt der Partei, welche die Vertragsverletzung geltend macht (Art. 8 ZGB). Dabei sind die Behauptungen genügend zu substantiieren. Die konkreten Anforderungen an die Substantiierung ergeben sich einerseits aus den Tatbe- standsmerkmalen der angerufenen Norm und andererseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Die Tatsachenbehauptungen müssen dabei so konk- ret formuliert sein, dass ein substantiiertes Bestreiten möglich ist (Urteil des Bun- desgerichts 4A.588/2011 vom 3. Mai 2012, E. 2.2.1). Bestreitet der Prozessgeg- ner das Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei, hat diese die rechtserheb- lichen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zer- gliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (Urteil des Bundesge- richts 4A.210/2009 vom 7. April 2010, E. 3.2). Auch Bestreitungen sind grundsätz- lich zu substantiieren. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind diesbezüg- lich jedoch nicht die gleichen Anforderungen an die Substantiierung zu stellen wie bei Sachbehauptungen, welche die Beurteilung des daraus abgeleiteten An- spruchs erlauben sollen. Es muss vielmehr genügen, wenn die Bestreitung ihrem Zweck entsprechend konkretisiert wird, um den Behauptenden zu der ihm oblie- genden Beweisführung zu veranlassen (BGE 105 II 143 E. 6a/bb; 115 II 1 E. 4). In Bezug auf die geltend gemachte Kundenabwerbung zugunsten eines Konkur- renzunternehmens werfen sich die Parteien gegenseitig ungenügende Substanti- ierung der Behauptungen bzw. Bestreitungen vor (act. 16 lit. C Ziff. 3 und act. 18 Ziff. 4). In ihrer Klageantwortschrift hat die Beklagte den Sachverhalt des Abwer- bens von Kunden durch die Klägerin nur sehr kursorisch umschrieben. Es fehlen insbesondere genaue Angaben dazu, wer von der Klägerin zu welchem Zeitpunkt mit welchen Kunden in Kontakt getreten sein soll und wann welche Kunden effek- tiv gekündigt haben. Auch der Vorgang des Abwerbens an sich wird nicht näher umschrieben. Die Beklagte hält lediglich fest, die Klägerin habe die Klienten zur Kündigung veranlasst bzw. F._____ in solchem Bestreben unterstützt. Worin ge- nau dieses "Veranlassen" bzw. "Unterstützen" bestanden haben soll, geht aus den Behauptungen der Beklagten jedoch nicht hervor. Zwar sind auch die Bestrei- tungen der Klägerin nicht sehr detailliert ausgefallen. Sie macht aber immerhin

- 13 - ausdrücklich geltend, nicht für die Mandatskündigungen verantwortlich zu sein (act. 16 lit. C Ziff. 3) und hält der Beklagten zudem eine nicht von vornherein un- plausible eigene Version dessen, wie es zu den durchaus erklärungsbedürftigen Kundenabgängen gekommen sein soll, entgegen (act. 16 lit. B Ziff. 5 und 6). An- gesichts der bereits nicht sehr detaillierten beklagtischen Behauptungen und den erwähnten milderen Anforderungen an die Substantiierung bei Bestreitungen, wurde die Behauptung, die Klägerin selbst habe die Z._____-Kunden der Beklag- ten zur Kündigung veranlasst oder bei solchen Bestrebungen aktiv mitgewirkt, genügend bestritten. Es wäre daher an der Beklagten gewesen, die angebliche Vertragsverletzung nach der diesbezüglichen Darstellung der Klägerin weiter zu substantiieren und spätestens in ihrer zweiten Rechtsschrift taugliche, den einzel- nen Tatsachenbehauptungen zugeordnete Beweismittel zu bezeichnen (Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO in Verbindung mit Art. 229 Abs. 1 ZPO). Der in ihrer Klageant- wort zu diesem Sachverhalt als Beweis eingereichte Handelsregisterauszug der C._____ GmbH bestätigt lediglich, dass die Mitarbeiter E._____ und F._____ mit Statutenänderung vom 28. April 2011 in die C._____ GmbH als Gesellschafter aufgenommen wurden (act. 12 Ziff. 14 und act. 13/1), was selbstredend nichts über eine Vertragsverletzung durch die Klägerin aussagt. Auch die als Beweismit- tel eingereichte "Liste der Z._____-Kunden" erweist sich hierfür als ungeeignet, handelt es sich dabei doch um ein von der Beklagten zu Prozesszwecken erstell- tes Dokument, welches nicht etwa die Namen der 62 betroffenen Kunden, son- dern nur die Namen sieben … Orte [im Staat Z._____], an welchen diese wohnen sollen, enthält (act. 12 Ziff. 15 und act. 13/2). Der Zeugenbeweis, der möglich ge- wesen wäre, wurde so nicht offeriert. Der von der Beklagten bezeichnete Zeuge Dr. H._____ wurde zu einer nicht rechtsrelevanten Thematik angerufen (act. 12 Ziff. 21). Weitere Beweismittel, welche ihre Behauptung der Kundenabwerbung untermauern, hat die Beklagte nicht bezeichnet, obwohl sie im Besitz von ent- sprechenden Informationsquellen sein dürfte. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vertragsverletzung durch Kundenabwerbung nicht ausreichend substan- tiiert wurde, weshalb sich hier auch kein Beweisthema öffnet. Überdies erweisen sich die bezeichneten Beweismittel als ungeeignet. Entsprechend ist die Verrech- nungsforderung – soweit sie sich darauf stützt – abzuweisen. Wie die nachfolgen-

- 14 - den Ausführungen zum behaupteten Schaden noch zeigen werden, würde man zum gleichen Ergebnis gelangen, selbst wenn man vom Vorliegen der behaupte- ten Vertragsverletzung ausginge. 3.4.2. Schaden 3.4.2.1. Schaden ist eine unfreiwillige Vermögensverminderung, die in einer Ver- minderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen kann. Er entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Er- eignis hätte (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Zürich 2008, 9. Auflage, Rz. 2848). Entgangener Gewinn liegt vor, wenn sich das Vermögen des Geschädigten ohne die schädigende Handlung in Zukunft vermehrt hätte. Da es sich dabei um die Beurteilung eines hypotheti- schen Geschehensablaufes handelt, muss grundsätzlich eine gewisse Wahr- scheinlichkeit genügen. Zur Ermittlung sind von den entgangenen Einnahmen die (hypothetischen) Aufwendungen, welche bei der Gewinnerzielung angefallen wä- ren, in Abzug zu bringen. 3.4.2.2. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte ihre Schadenersatzan- sprüche zumindest teilweise auf zwei verschiedene Sachverhalte stützt. Einer- seits habe sie aufgrund der von der Klägerin zu verantwortenden Mandatskündi- gungen Schaden erlitten. Andererseits sei ihr auch durch das Tätigwerden der Klägerin für die Konkurrenzgesellschaft C._____ GmbH seit dem 1. Januar 2011 "nach gleichem Muster wie für die Beklagte" Schaden entstanden (act. 12 Ziff. 16 und 23). Weshalb und in welcher Höhe der Beklagten durch den letztgenannten Umstand ein Schaden entstanden sein soll, geht aus ihren Rechtsschriften jedoch nicht hervor. Wo immer ein Schaden beziffert wird, wird er auf die behauptete Abwerbung der Kunden zurückgeführt (act. 12 Ziff. 26 und 28 ff.). Teilweise wird die Tätigkeit der Klägerin für die Konkurrentin ab 1. Januar 2011 nicht einmal als Schadensursache aufgeführt (vgl. act. 12 Ziff. 31 ff.). Mangels entsprechender Behauptungen ist daher davon auszugehen, dass der Beklagten durch das Tätig- werden der Klägerin ab 1. Januar 2011 für die C._____ GmbH kein weiterer

- 15 - Schaden entstanden ist; zumindest wurde ein solcher nicht ausreichend substan- tiiert. Im Folgenden ist das Augenmerk deshalb auf den im Zusammenhang mit der Kundenabwerbung geltend gemachten Schaden zu richten. 3.4.2.3. Die Beklagte wirft der Klägerin eine Vertragsverletzung vor und verlangt u.a. Ersatz für entgangene Einnahmen, welche sie auf das Abwerben von Klien- ten durch die Klägerin zurückführt; mit anderen Worten verlangt sie Schadener- satz im Umfang des positiven Interesses. Dabei spricht die Beklagte nicht explizit von entgangenem Gewinn, sondern von entgangenen Einnahmen. Es sind zwar Konstellationen denkbar, in welchen der Schaden den entgangenen Einnahmen und nicht dem entgangenen Reingewinn entspricht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.225/2006 vom 20. September 2006, E. 2.4). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Geschädigte bereits zweiseitige Verträge abgeschlossen und seine eigenen Leistungen schon vollumfänglich erbracht hat, aber die Leistung der Ge- genpartei wegen des schädigenden Verhaltens des Dritten nicht mehr erhältlich machen kann. Bei dieser Sachlage hat der Geschädigte die eigenen Aufwendun- gen nicht eingespart, weshalb diese nicht nochmals als hypothetische Kosten vom entgangenen Erlös abgezogen werden dürfen. Die Beklagte behauptet vor- liegend jedoch nicht, sie hätte in Bezug auf die 62 Z._____-Mandate bereits sämt- liche Aufwendungen erbracht. Im Gegenteil bringt sie in ihren Berechnungen die der Klägerin zustehende Provision sowie die Lohnzahlungen zuhanden der Ver- mögensverwalter F._____, D._____ und E._____ von den Einnahmen in Abzug (act. 12 Ziff. 25). Es ist daher davon auszugehen, dass die Beklagte sinngemäss entgangenen Gewinn geltend macht. 3.4.2.4. Bezüglich der geltend gemachten nutzlosen Aufwendungen (act. 12 Ziff. 28) ist festzuhalten, dass diese auch bei korrekter Erfüllung des Agenturver- trages angefallen wären. Im Rahmen des positiven Interesses fällt ein Schaden, der durch den Abschluss des Vertrages verursacht worden ist, also jener Scha- den, der sowieso, auch im Falle der Erfüllung, eingetreten wäre, grundsätzlich ausser Betracht. Solche Aufwendungen können zumindest nicht neben dem Er- satz des Schadens, der infolge des Entganges des Gewinns entstanden ist, aus-

- 16 - geglichen werden. Sie werden aber dadurch ersetzt, dass der zu leistende Betrag so zu berechnen ist, dass dem Geschädigten trotz der Aufwendungen der betref- fende Gewinn zufällt (KELLER, Das negative Interesse im Verhältnis zum positiven Interesse, Diss. Zürich 1949, S. 259 lit. aa.; LÜCHINGER, Schadenersatz im Ver- tragsrecht, Diss. Fribourg 1999, Rz. 184). Solche Kosten könnten allenfalls im Rahmen des negativen Interesses separat ersetzt werden. Solange der Geschä- digte seinen Schadenersatzanspruch jedoch auf eine Vertragsverletzung im Sinne von Art. 97 Abs. 1 OR stützt, kommt ein Ersatz des negativen Interesses nicht in Frage, zumal sich das positive und das negative Interesse gegenseitig aus- schliessen. Auch eine Kombination einzelner Positionen der beiden Interessen ist nicht möglich (LÜCHINGER, a.a.O., Rz. 215 f.). Sollten die von der Beklagten gel- tend gemachten Aufwendungen tatsächlich mit Blick auf die Erzielung von Ge- winn aus jenen Z._____-Mandaten getätigt worden sein, so wären diese Kosten bei der Berechnung des entgangenen Gewinns insofern zu berücksichtigen, als dass sie nicht von den hypothetischen Einnahmen in Abzug gebracht werden. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte mit ihrer Argumentation nicht Ersatz nutzloser Aufwendungen, sondern entgangenen Gewinn mindestens im Umfang des getätigten Aufwands verlangt. 3.4.2.5. Wer Schadenersatz beansprucht, hat nach Art. 42 Abs. 1 OR, der ge- mäss Art. 99 Abs. 3 OR auch für die Haftung aus Vertrag gilt, den Schaden zu behaupten und zu beweisen. Auch wer entgangenen Gewinn fordert, hat, unge- achtet dessen, dass es sich dabei um eine hypothetische Grösse handelt, dem Gericht die Grundlagen zur Schadensfeststellung zu liefern. Grundsätzlich kann hierzu auf das vorstehend in Ziff. 3.4.1.2. zur Substantiierung Gesagte verwiesen werden. Es ist jedoch zu ergänzen, dass das Bundesgericht gerade, wo es um das Mass und die Berechnung von Schadenersatz geht, geringere Anforderungen an die Bestreitungen stellt. Namentlich räumt es dem Belangten das Recht ein, vom Kläger den rechtsgenüglichen Nachweis zu verlangen und sich folglich mit blossem Bestreiten zu begnügen. Vom Belangten zu verlangen, dass er die Sachvorbringen des Geschädigten wiederlegen muss, liefe auf eine nicht vorge- sehene Umkehr der Beweislast hinaus (BGE 105 II 143 E. 6a/bb und 115 II 1 E. 4).

- 17 - Mit der Begründung, ihre Ausführungen bezüglich entgangene Management Fees und Retrozessionen sowie Aufwendungen seien von der Klägerin nicht hinrei- chend substantiiert bestritten worden, verzichtet die Beklagte zumindest hinsicht- lich der Management Fees und Retrozessionen auf weitere Ausführungen (act. 18 Ziff. 30). Da es vorliegend aber die Beklagte ist, welche hier einen Schaden gel- tend macht, ist es grundsätzlich an ihr, diesen zu behaupten und zu beweisen. Gemäss vorstehend zitierter bundesgerichtlicher Rechtsprechung durfte sich die Klägerin in der vorliegenden Konstellation auf pauschales Bestreiten eines Scha- dens beschränken. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte ihre Schadenersatzan- sprüche nur rudimentär bezifferte und kursorisch begründete, obwohl sie sich diesbezüglich in grösserer Beweisnähe befindet als die Klägerin. Die Bestreitun- gen der Klägerin sind demnach als genügend zu erachten, weshalb im Folgenden zu prüfen ist, ob die Beklagte sämtliche Schadenspositionen hinreichend behaup- tet und bewiesen hat. 3.4.2.6. Die Beklagte geht zur Berechnung des geltend gemachten Schadens da- von aus, dass sie im Jahr 2011 ohne die behauptete Kundenabwerbung durch die Klägerin gleich hohe Einnahmen aus Management Fees erzielt hätte wie im Jahr 2010, nämlich CHF 750'000.–. Unter Abzug des Anteils für die Klägerin von 3/8 ergebe dies einen Einnahmebetrag von CHF 470'000.–. Sodann zählt sie zu die- sem Betrag Einkünfte aus Retrozessionen "in etwa der gleichen Grössenordnung" hinzu. Vom so errechneten, aber nicht genannten Totalbetrag bringt sie Lohnzah- lungen, welche den Mitarbeitern F._____, D._____ und E._____ im Jahre 2010 ausgerichtet worden seien, in Abzug und erhält so einen Betrag von netto rund CHF 500'000.–, welcher der Beklagten im Jahr 2010 "übrig geblieben" sei (act. 12 Ziff. 25). Da der Vertrag erst per Ende September 2011 hätte gekündigt werden können, resultiere für das Jahr 2011 ein aufgrund der Vertragsverletzung ausge- fallener Einnahmebetrag von CHF 375'500.– (act. 12 Ziff. 26). Weitere Aufwen- dungen im Zusammenhang mit den Z._____-Mandaten erwähnt die Beklagte zwar, bringt sie jedoch nicht in Abzug, da sie nach Behauptung der Beklagten im Zeitpunkt der Mandatskündigungen bereits angefallen seien, was im Lichte der Erwägungen in Ziffer 3.4.2.4. folgerichtig ist (act. 12 Ziff. 28 ff.).

- 18 - 3.4.2.7. Die Einnahmen aus Management Fees im Jahr 2010 werden von der Be- klagten mit CHF 750'000.– konkret beziffert (act. 12 Ziff. 25). Diesen Betrag ent- nimmt die Beklagte aus der hierzu als Beweis offerierten "Aufstellung über die Einnahmen und Ausgaben 2010" (act. 13/4), worin für das Jahr 2010 Einnahmen aus Management Fees von total CHF 751'938.10 aufgeführt werden. Die Beklag- te stellt jedoch keine Behauptungen dazu auf, weshalb im Jahr 2011 Einnahmen in der gleichen Höhe zu erwarten gewesen wären, mithin äussert sie sich nicht zur hypothetischen Entwicklung der Einnahmen. Zur Beurteilung einer allfälligen Konstanz der Einnahmen aus den Z._____-Vermögensverwaltungsmandaten feh- len insbesondere Angaben zu den Einnahmen in den Vorjahren sowie entspre- chende Beweisofferten. Die entgangenen Einnahmen aus Management Fees wurden somit – zusammenfassend – ungenügend substantiiert. Selbst wenn man die Angaben als genügend substantiiert betrachten würde, wären die hierzu offe- rierten Beweismittel unzureichend. Namentlich geht die Beweiskraft der "Aufstel- lung über die Einnahmen und Ausgaben 2010" (act. 13/4) nicht über jene einer Parteibehauptung hinaus und vermag auch nichts über die hier interessierende hypothetische Entwicklung der Einnahmen auszusagen. Weitere Beweise wurden von der Beklagten diesbezüglich nicht offeriert, obwohl sie dies spätestens mit ih- rer zweiten Rechtsschrift hätte tun sollen. 3.4.2.8. Die behaupteten Einnahmen aus Retrozessionen im Jahr 2010 werden überhaupt nicht beziffert. Die Formulierung "in etwa der gleichen Grössenord- nung" stellt keine hinreichende Bezifferung dar. Die Beklagte führt auch nicht aus, woraus sie einen Anspruch auf Retrozessionen ableitet und weshalb solche im Jahr 2011 in gleichem Umfang angefallen wären wie im Jahr 2010. Abgesehen davon, dass es grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts ist, die Schadenspositi- onen anhand der eingereichten Beilagen selber zu ermitteln, ergibt sich Bestand und Höhe eines allfälligen Anspruchs aus Retrozessionen auch nicht aus den eingereichten Beweismitteln. So finden vereinnahmte Retrozessionen in der "Auf- stellung über die Einnahmen und Ausgaben 2010" keine Erwähnung (act. 13/4). Ebenso unbehelflich ist das Dokument "Entschädigungsstruktur zum Standardver- trag der Beklagten". Darin findet sich zwar ein Passus, wonach – sollte die Depot- bank oder Dritte Retrozessionen oder andere Entschädigungen und Vergütungen

- 19 - gewähren – der Anspruch auf diese der Beklagten zustehe und der Kunde auf ei- ne Ablieferung verzichte (act. 19/2 Ziff. 2). Daraus geht aber nicht hervor, ob, von wem und gegebenenfalls in welchem Umfang der Beklagten Retrozessionen auf die Z._____-Vermögenswerte gewährt werden. Auch die (hypothetischen) Ein- nahmen aus Retrozessionen sind somit unzulänglich substantiiert worden. Auch wenn man von hinreichender Substantiierung ausginge, würde es an ungenügen- den Beweisofferten scheitern. Wie bereits erwähnt, ergibt sich aus den einge- reichten Beweismitteln (act. 13/4 und act. 19/2) nichts, was die Behauptung der Beklagten stützen würde. Weitere Beweismittel bezüglich der entgangenen Ret- rozessionen wurden von der Beklagten nicht offeriert. 3.4.2.9. Die Höhe der auf die behaupteten Einnahmen anfallenden (hypotheti- schen) Aufwendungen werden – mit Ausnahme der Provision der Klägerin – nicht beziffert. Stattdessen wird wiederum auf das Dokument "Aufstellung über die Ein- nahmen und Ausgaben 2010" verwiesen (act. 13/4). Daraus sind jedoch nur die Provisionsansprüche der Klägerin im Jahr 2010 ersichtlich. Angaben zu Lohnkos- ten oder anderen im Zusammenhang mit den Z._____-Mandaten notwendigen Aufwendungen fehlen. Da die angeblich entgangenen Retrozessionen nicht bezif- fert wurden, kann die mutmassliche Höhe der Aufwendungen auch nicht nach- träglich berechnet werden. Mangels substantiierter Angaben zu den auf die Ein- nahmen entfallenden Aufwendungen, lässt sich der entsprechende Gewinnanteil nicht ermitteln. Im Übrigen wurden auch keine Beweismittel eingereicht oder offe- riert, welche die Höhe der Aufwendungen belegen könnten. 3.4.2.10. Nachdem die Höhe des im Jahr 2011 zu erwartenden Gewinns aufgrund unzureichender Substantiierung nicht ermittelt werden kann, ist zu prüfen, ob zu- mindest die bereits getätigten Aufwendungen unter dem Titel von entgangenem Gewinn im Sinne eines Mindestschadens zugesprochen werden könnten. Teil- weise wird in der Lehre die Meinung vertreten, der Gläubiger müsse im Rahmen der Geltendmachung des positiven Interesses die Möglichkeit haben, anstelle des positiven Interesses im eigentlichen Sinn als Mindestschaden das negative Inte- resse und damit Ersatz für nutzlos gewordene Aufwendungen zu verlangen. Da- bei wird im Sinne einer Rentabilitätsvermutung davon ausgegangen, dass der

- 20 - Nutzen aus dem Vertrag jedenfalls die Auslagen und Aufwendungen gedeckt hät- te. Gerechtfertigt wird diese Überlegung damit, dass der entgangene Gewinn bis- weilen nicht beweisbar bzw. schwierig zu bemessen ist (SCHWENZER, Schweizeri- sches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Basel 2006, 4. Auflage, Rz. 14.30; LÜ- CHINGER, a.a.O., Rz. 445 f., 496 ff. und 1161). Ein solcher Anspruch auf Aufwen- dungsersatz ist indessen jenen Fällen vorzubehalten, in welchen sich der entgan- gene Gewinn wegen der Natur des Rechtsgeschäfts nicht bemessen lässt (LÜ- CHINGER, a.a.O., Rz. 446). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die Berechnung des entgangenen Gewinns bietet in der vorliegenden Konstellation nicht einmal besondere Schwierigkeiten, weshalb der Beklagten kein Anspruch auf Aufwen- dungsersatz zusteht. Selbst wenn von der Ersatzfähigkeit dieser Aufwendungen auszugehen wäre, müsste die entsprechende Forderung, wie nachfolgend zu zei- gen ist, abgewiesen werden. Die Höhe der im Hinblick auf die 62 Z._____-Mandate bereits getätigten Aufwen- dungen werden zwar beziffert und teilweise mit Auszügen aus der Buchhaltung belegt (act. 12 Ziff. 30, act. 18 Ziff. 31 und act. 19/4). Damit dieser Aufwand als Schaden im vorstehenden Sinne berücksichtigt werden könnte, müsste er einer- seits im Hinblick auf die Erfüllung eigener vertraglicher Verpflichtungen im Zu- sammenhang mit den Z._____-Mandaten und zur Erzielung eines Gewinns not- wendig gewesen sein. Andererseits sind nur unvermeidbare Aufwendungen er- setzbar; d.h. ein Ersatz von Aufwendungen, die getätigt wurden, nachdem die Be- klagte von der behaupteten Vertragsverletzung erfahren hat, ist nicht möglich. Die Beklagte macht geltend, die Aufwendungen, bestehend in den Lohnkosten einer Mitarbeiterin, IT-Kosten und Mietkosten, seien angesichts der Kündigungen der Z._____-Mandate nicht mehr notwendig gewesen und die entsprechenden ver- traglichen Verpflichtungen hätten nicht rechtzeitig gekündigt bzw. angepasst wer- den können (act. 12 Ziff. 28 ff.). Die Beklagte weist darauf hin, dass mit dem Ab- gang der Z._____-Kunden rund ein Drittel der von der Beklagten insgesamt be- treuten Kunden weggefallen sei und die interne Betreuung der Klägerin sowie von Herrn F._____ nicht mehr nötig gewesen sei, woraus sich ohne weiteres ergebe, dass die Beklagte weniger Sekretariatskapazitäten und Kapazitäten im IT-Bereich benötigt habe (act. 18 Ziff. 34). Die Beklagte macht jedoch keine näheren Anga-

- 21 - ben dazu, weshalb gerade diese Aufwendungen in diesem Umfang in Bezug auf die Z._____-Mandate notwendig waren, obwohl dies von der Klägerin explizit in Abrede gestellt wird (act. 16 lit. C Ziff. 4). So macht sie beispielsweise geltend, nach dem Abgang der Z._____-Klienten hätte sie Büroräumlichkeiten von rund 100 m² nicht mehr benötigt, ohne zu begründen weshalb und wofür eine derart grosse Bürofläche im Zusammenhang mit den Z._____-Mandaten überhaupt be- nötigt wurde (act. 12 Ziff. 30 und act. 19/4). Sodann macht die Beklagte keine nä- heren Angaben zu Kündigungsfristen und -terminen sowie zum konkreten Kündi- gungszeitpunkt dieser Aufwandpositionen geschweige denn zum Zeitpunkt, in dem sie von der Vertragsverletzung erfahren hat, so dass auch eine Überprüfung der Vermeidbarkeit dieser Aufwendungen nicht möglich ist. Auch die Behauptun- gen der Beklagten bezüglich der unnützen Aufwendungen sind somit ungenügend substantiiert. Abgesehen davon hat die Beklagte insbesondere für die Notwendig- keit und Unvermeidbarkeit der unnützen Aufwendungen auch keine genügenden Beweismittel eingereicht oder offeriert. Blosse tabellarische Aufstellungen und Auszüge aus der Buchhaltung genügen hierfür nicht.

4. Zusammenfassung Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte weder die Abwerbung von Kunden durch die Klägerin (Vertragsverletzung) noch den daraus resultierenden Schaden hinreichend behauptet und nachgewiesen hat. Sie hätte insbesondere die einzelnen Schadenspositionen spätestens in ihrer Duplik sauber voneinander trennen, beziffern und konkretisieren müssen. Aufgrund unzureichender Substan- tiierung ist die verrechnungsweise geltend gemachte Schadenersatzforderung abzuweisen. Selbst wenn man aber von einer genügenden Substantiierung aus- gehen würde, wäre die Schadenersatzforderung abzuweisen, weil die Beklagte es unterlassen hat, für den Nachweis der geltend gemachten Schadenspositionen taugliche Beweismittel einzureichen oder zumindest zu offerieren, obwohl ihr ge- eignetes Beweismaterial hierzu zur Verfügung gestanden haben dürfte. Die kläge- rische Forderung betreffend ihren Anteil an Management Fees wurde demnach nicht durch Verrechnung getilgt, weshalb die Klage vollumfänglich gutzuheissen

- 22 - ist, zumal die zugrundeliegende Forderung von der Beklagten im Grundsatz nicht bestritten wurde. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi- gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 ZPO). Da die Klage vollumfänglich gutzuheissen ist, sind die Prozesskosten voll- ständig der Beklagten aufzuerlegen.

2. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO) und beträgt vorliegend CHF 67'502.15 (act. 1 S. 2). Unter Berück- sichtigung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf die volle Grundgebühr festzusetzen. Die Klägerin leistete in Anwendung von Art. 98 ZPO einen Vorschuss für die Gerichtskosten. Die Kosten sind aus diesem Vorschuss zu beziehen. Für die der Beklagten auferlegten Kosten ist der Klägerin das Rück- griffsrecht auf die Beklagte einzuräumen.

3. Die Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren zu bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der Begründung bzw. Beantwor- tung der Klage verdient; für jede weitere Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu gewäh- ren (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Daher ist der Klägerin eine Parteientschädi- gung von fünf Vierteln der Grundgebühr zuzusprechen. Nebst den Kosten für die anwaltliche Vertretung macht die Klägerin Zusatzausgaben geltend, die deshalb notwendig gewesen seien, weil Z._____ nicht dem Haager Übereinkommen zur Apostille angeschlossen sei (act. 1 lit. C Ziff. 2). Hierzu reichte sie eine Kostenzu- sammenstellung ein und behielt sich die Vorlage weiterer Belege für den Bestrei- tungsfall vor (act. 3/9). Obwohl die Beklagte diese Auslagen bestritt, reichte die Klägerin diesbezüglich keine weiteren Unterlagen ein (act. 12 Ziff. 44). Da die

- 23 - Auslagen unbewiesen blieben, ist der Klägerin unter diesem Titel nichts zuzu- sprechen. Das Gericht erkennt:

1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 67'502.15 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 21. Februar 2011 zu bezahlen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 7'000.–.

3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die der Beklagten auferlegten Kosten wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 11'000.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 67'502.15.

- 24 - Zürich, 16. April 2013 _____________________________________ HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller lic. iur. Claudia Feier