HG110187

Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG110187-O U/dz Mitwirkend: Oberrichter Thomas Seeger, Präsident, und Oberrichterin Dr. Fran- ziska Grob, die Handelsrichter Thomas Huonder, Michael Küttel und Hans Dietschweiler sowie der Gerichtsschreiber Hugo Kronauer Beschluss vom 11. Dezember 2011 in Sachen

1. A._____ AG,

2. B._____ AG, Klägerinnen 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen

1. C._____ AG,

2. D._____,

3. E._____ Pensionskasse (E'._____),

4. F._____ Pensionskasse,

5. G._____ Pensionskasse,

6. H._____ Personalvorsorgestiftung, Beklagte 1, 2, 3, 4, 5, 6 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 3) „1. Die Beklagte 1 sei zu verpflichten, den Klägerinnen unter Vorbehalt des Nach- klagerechtes CHF 560'000.00 zuzüglich 5% Verzugszins seit dem 20. Januar 2011 zu bezahlen.

2. Es sei das Grundbuchamt K._____ anzuweisen, die nachfolgenden einstweilen im Sinne von Art. 961 ZGB zugunsten der Klägerinnen vorläufig im Grundbuch eingetragenen Pfandrechte auf folgenden Grundstücken (Miteigentumsanteilen) für folgende Pfandsummen definitiv einzutragen:

- Beklagte 2.1 (D._____) Miteigentumsanteil GBBl. … (30/100 Miteigentum am Grundstück Kat.-Nr. …, GBBl. …), Pfandsumme neu CHF 201'600.00 (bisher CHF 230'265.00)

- Beklagte 2.2 (E'._____) Miteigentumsanteil GBBl. … (25/100 Miteigen- tums am Grundstück Kat.-Nr. …, GBBl. …), Pfandsumme neu CHF 168'000.00 (bisher CHF 191'888.00)

- Beklagte 2.3 (F'._____) Miteigentumsanteil GBBl. … (25/100 Miteigentum am Grundstück Kat.-Nr. …, GBBl. …), Pfandsumme neu CHF 168'000.00 (bisher 191'888.00)

- Beklagte 2.4 (G._____) Miteigentumsanteil GBBl. … (10/100 Miteigentum am Grundstück Kat.-Nr. …, GBBl. …), Pfandsumme neu CHF 67'200.00 (bisher CHF. 76'754.00)

- Beklagte 2.5 (H._____) Miteigentumsanteil GBBl. … (10/100 Miteigentum am Grundstück Kat.-Nr. …, GBBl. …) Pfandsumme neu CHF 67'200.00 (bisher CHF 76'754.00) alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 30. August 2011 reichten die Klägerinnen die Klage ein (act. 1). Nachdem die Klägerinnen den ihnen auferlegten Kostenvorschuss fristgerecht geleistet hat- ten, wurde den Beklagten mit Verfügung vom 27. September 2011 Frist ange- setzt, um sich zur Frage der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts zu äussern (Prot. S. 3). Mit Eingabe vom 17. Oktober 2011 nahmen die Beklagten

- 3 - zur sachlichen Zuständigkeit Stellung (act. 7). Diese Stellungnahme wurde den Klägerinnen mit Verfügung vom 18. Oktober 2011 zugestellt (Prot. S. 4).

2. Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 60 ZPO). Es tritt auf eine Klage nur ein, wenn die Prozessvorausset- zungen erfüllt sind. Prozessvoraussetzungen sind unter anderem die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Gerichts (Art. 59 ZPO).

3. Parteistandpunkte zur sachlichen Zuständigkeit 3.1. Klägerinnen: Die Beklagten 2 bis 6 seien Miteigentümer mit unterschiedli- chen Quoten am Grundstück Kat.-Nr. … GBBl. …, wo sie als Investoren an der Zentrumsüberbauung I._____ beteiligt seien und der Beklagten 1 einen Bauauf- trag erteilt hätten. Die Klägerinnen bildeten eine einfache Gesellschaft, die J._____, welche für die Beklagte 1 Bauarbeiten auf den Grundstücken der Be- klagten 3 [recte wohl 2] bis 6 geleistet hätte. Die Klägerinnen forderten von der Beklagten 1 Werklohn. Sie hätten auf den Miteigentumsanteilen der Beklagten 2 bis 6 provisorische Bauhandwerkerpfandrechte eintragen lassen. Der Audienz- richter habe den Klägerinnen in der Folge Frist zur Klageerhebung auf definitive Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte angesetzt. Die Klägerinnen hätten ih- re Klage daraufhin am 26. Mai 2011 beim Bezirksgericht Zürich eingeleitet. Das Bezirksgericht Zürich habe eine Gerichtsstandsklausel zwischen den Klägerinnen und der Beklagten 1 zugunsten des Bezirksgerichts Zürich unter der eidgenössi- schen Zivilprozessordnung für unzulässig erachtet, weil die sachliche Zuständig- keit zwingend beim Handelsgericht des Kantons Zürich liege, und sei auf die For- derungs- und Prosequierungsklage mit Urteil und Beschluss vom 22. August 2011 nicht eingetreten. Die Frage der Zuständigkeit in Bezug auf den Beklagten 2 habe es offen gelassen, was die Klägerinnen mit dem Rückzug der Klage beim Be- zirksgericht Zürich unter Vorbehalt der Wiedereinbringlichkeit beim Handelsge- richt gelöst hätten. Demzufolge sei das Handelsgericht des Kantons Zürich sach- lich zuständig (act. 1 S. 4 ff.). 3.2. Beklagte: Die im Werkvertrag vom 09./22. März 2010 (act. 3/19) enthaltene Gerichtsstandsklausel (Gerichtsstand ist das Bezirksgericht Zürich) binde - sofern sie weiterhin gültig sei - nur die Parteien dieses Werkvertrages, somit einzig die

- 4 - Klägerinnen und die Beklagte 1. Daraus folge, dass sich für die Beklagten 2, 3, 4, 5 und 6 die Frage der sachlichen Gerichtszuständigkeit in jedem Fall ausschliess- lich nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) und dem Kanto- nalen Gerichtsorganisationsgesetz (GOG) richte. Beim Beklagten 2 handle es sich um eine natürliche Person, welche nicht im Schweizerischen Handelsregister eingetragen sei. Für die Pfandrechtsklage gegen den Beklagten 2 sei somit das Bezirksgericht Zürich, und zwar das Kollegialgericht zuständig, denn es liege eine vermögensrechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert von mehr als Fr. 30'000.00 vor. Dies sei grundsätzlich auch die Auffassung des Bezirksgerichtes Zürich ge- mäss seinem Beschluss vom 22. August 2011 (act. 3/55). Für die Beklagten 3, 4, 5 und 6 sei demgegenüber die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ge- geben. Wie bereits das Bezirksgericht zutreffend festgestellt habe, handle es sich bei den Beklagten 3 - 6 um Pensionskassen bzw. Personalvorsorgestiftungen, welche im Schweizerischen Handelsregister eingetragen seien. Ausserdem hand- le es sich um eine handelsrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO, da auch die Pfandrechtsklagen zumindest die geschäftliche Tätigkeit der Klägerinnen betreffen würden und der Streitwert für jede beklagte Partei Fr. 30'000.00 überschreite. Aufgrund der Gerichtsstandsklausel des Werkvertrages (act. 3/19) sei somit einzig die sachliche Zuständigkeit für die Forderungsklage der Klägerin gegen die Beklagte 1 fraglich. Halte man mit dem Bezirksgericht und dem Obergericht dafür, dass die in der Gerichtsstandsklausel des Werkvertrages vereinbarte Prorogation des Bezirksgerichtes Zürich unter der neuen ZPO keine Rechtswirkung mehr entfalten könne, sei auch für die Forderungsklage die sachli- che Zuständigkeit des Handelsgerichtes aufgrund von Art. 6 Abs. 2 ZPO in Ver- bindung mit § 44 lit. b GOG ohne Weiteres gegeben. Gehe man hingegen davon aus, dass die Übergangsbestimmung von Art. 406 ZPO, wonach sich die Gültig- keit einer Gerichtsstandsvereinbarung nach dem Recht bestimme, das zurzeit ih- res Abschlusses gegolten habe, nicht nur Gerichtsstandsklauseln über die örtli- che, sondern auch über die sachliche Zuständigkeit umfasse, wäre für den Forde- rungsprozess nach wie vor die Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Zürich zu beja- hen. Diese Frage könne vorliegend jedoch ohne Weiteres offen gelassen werden. Unabhängig davon, welches Gericht letztlich für die Beurteilung der Forderungs- klage zwischen der Klägerin und der Beklagten 1 zuständig sei, liege für die meh-

- 5 - reren Ansprüche der Klägerin gegen die verschiedenen Beklagten eine Konkur- renz von bezirksgerichtlicher und handelsgerichtlicher Zuständigkeit in der Sache vor. Diesfalls müsse die klagende Partei zur Vermeidung sich widersprechender Entscheide zwischen dem Bezirksgericht und dem Handelsgericht wählen kön- nen. Gemäss Art. 15 ZPO stehe dem Kläger diese Wahl bei Streitgenossenschaft und Klagenhäufung ausdrücklich zur Verfügung. In Übereinstimmung mit Härtsch müsse diese Bestimmung auch in einem Falle wie dem vorliegenden anwendbar sein, wenn sich mehrere miteinander im Zusammenhang stehende Ansprüche gegen mehrere Parteien richteten (mit Verweisung auf BK ZPO-Härtsch, Art. 5 N 1). Auch Rüetschi erachte jedes Gericht für sämtliche Ansprüche aus dem glei- chen Lebenssachverhalt für zuständig, welches über einen oder mehrere der An- sprüche entscheiden könne (mit Verweisung auf ZK ZPO-Rüetschi, Art. 6 N 43). Dies spreche klar dafür, dass der Kläger immer dann zwischen mehreren zustän- digen Gerichten wählen könne, sofern die geltend gemachten Ansprüche auf gleichartigen Tatsachen oder Rechtsgründen beruhen würden, mithin zumindest die Voraussetzungen der einfachen Streitgenossenschaft nach Art. 71 ZPO erfüllt seien. Diese Voraussetzungen seien vorliegend gegeben. Die Forderungsklage wie auch die Pfandrechtsklagen beruhten auf den gleichen Tatsachen, nämlich auf den von der Klägerin ausgeführten Tiefbauarbeiten für das Zentrum I._____, und für die einzelnen Klagen sei die gleiche Verfahrensart (Ordentliches Verfah- ren) anwendbar. Daraus folge jedoch, dass die Klägerin unabhängig von der strei- tigen Gerichtsstandsklausel zwischen dem Handelsgericht und dem Bezirksge- richt hätte frei wählen dürfen. Sie habe sich für das Bezirksgericht Zürich ent- schieden. Da dieses Gericht, wie dargelegt, für die Beurteilung des Pfandrechts- anspruches gegenüber dem Beklagten 2 unzweifelhaft zuständig sei, sei seine Zuständigkeit auch für die übrigen Ansprüche gegen die Beklagte 1 und die Be- klagten 3 - 6 gegeben. Das Bezirksgericht hätte daher auf die bei ihm erhobenen Klagen eintreten müssen. Sei aufgrund der von der Klägerin getroffenen Wahl die sachliche Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Zürich für die Beurteilung sämtlicher Klagen gegeben, entfalle gleichzeitig die Zuständigkeit des Handelsgerichtes für diese Klagen. Aus diesen Gründen würden die Beklagten beantragen, es sei so- wohl auf die gegen die Beklagte 1 erhobene Forderungsklage wie auch auf die gegen die Beklagten 2 - 6 erhobenen Klagen auf definitive Eintragung von Bau-

- 6 - handwerkerpfandrechten nicht einzutreten, unter Kosten- und Entschädigungsfol- gen zu Lasten der Klägerin (act. 7 S. 2 ff.).

4. Gültigkeit der Vereinbarung im Sinne von § 64 GVG 4.1. Die Klägerinnen und die Beklagte 1 schlossen vor Inkrafttreten der Schwei- zerischen Zivilprozessordnung (ZPO) eine Gerichtsstandsvereinbarung, welche die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich vorsah. Mit Eingabe vom 26. Mai 2011 - d.h. nach Inkrafttreten der ZPO - klagten die Klägerinnen beim Bezirksge- richt Zürich. Mit Verweisung auf den Entscheid der II. Zivilkammer des Oberge- richts vom 29. Juli 2011, LF110069, verneinte das Bezirksgericht Zürich mit Ent- scheid vom 22. August 2011 seine Zuständigkeit unter anderem mit der Begrün- dung, eine Prorogation der sachlichen Zuständigkeit im Sinne von § 64 GVG ent- falte unter der Herrschaft der ZPO keine Wirkungen mehr. 4.2. Das jetzt angerufene Handelsgericht hat seine sachliche Zuständigkeit un- abhängig vom Entscheid des Bezirksgerichts Zürich selbstständig zu prüfen. Dabei stellt sich zunächst die Frage, inwieweit unter dem früheren kantonalen Recht abgeschlossenen Vereinbarungen im Sinne von § 64 GVG bei Klageeinlei- tung nach dem 1. Januar 2011 noch Wirkungen zukommen. 4.3. Art. 406 ZPO unter dem 3. Titel "Übergangsbestimmungen" sieht vor, dass sich die Gültigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung nach dem Recht bestimme, das zur Zeit ihres Abschlusses gegolten habe. Die II. Zivilkammer erwog in ihrem Entscheid vom 29. Juli 2011, auf den das Bezirksgericht Zürich sich abgestützt hat, dass Art. 406 ZPO lediglich die Gültigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen über die örtliche Zuständigkeit regle. Es sei unverändert die Regelung von Art. 39 GestG übernommen worden. Das GestG habe schweizweit die örtliche Zustän- digkeit vereinheitlicht und habe in diesem Zusammenhang auch die Gericht- standsvereinbarung geregelt; neu finde sich das in Art. 9 ff. und Art. 17 ZPO. Die sachliche Zuständigkeit sei stets kantonal geregelt geblieben und die Organisati- onshoheit über die Gerichte - inklusive der Fachgerichte - liege auch nach dem neuen Recht grundsätzlich, d.h. unbeschadet von Art. 5 ff. ZPO, in der Kompe- tenz der Kantone. Art. 17 ZPO regle die Gerichtsstandsvereinbarung unter dem

- 7 - Titel "örtliche Zuständigkeit", und der gleiche Begriff werde in Art. 406 gleich ver- wendet. Art. 406 ZPO beziehe sich damit wie Art. 17 ZPO auf Vereinbarungen über die örtliche Zuständigkeit (mit Verweisung auf ZK ZPO-Sutter- Somm/Hedinger, Art. 17 N. 1 f.; Füllemann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 406 N. 1). Dies erhelle aus Entstehungsgeschichte, Systematik und Zweck der Norm. Die II. Zivilkammer erwog weiter, dass eine Übergangsbestimmung analog Art. 406 ZPO, welche die altrechtlich zulässige Prorogation eines nach der ZPO sachlich nicht zuständigen Gerichts für weiterhin gültig erkläre, in der ZPO nicht enthalten sei, und auch das GOG schweige sich darüber aus. § 206 GOG sehe immerhin vor, dass erstinstanzlich hängige Zivilverfahren vom bisher sachlich zu- ständigen Gericht fortgeführt würden. Zur in jenem Verfahren vom Beklagten her- angezogenen Regel der Nichtrückwirkung erwog die II. Zivilkammer, dass diese dem intertemporalen Privatrecht entstamme (mit Verweisung auf Art. 1 SchlT ZGB); für neues Verwaltungs- und Prozessrecht gelte das Gebot der sofortigen Anwendung (mit Verweisung auf BGE 115 II 97 E. 2c, S. 101 und BGE 129 III 80 E. 1, S. 82). Auch handle es sich um keine Rückwirkung, weil das Prozessrechts- verhältnis erst mit Beginn der Rechtshängigkeit entstehe und das Gericht (man- gels Übergangsbestimmungen) nur nach den Vorschriften hoheitlich handeln könne, die im Zeitpunkt seiner Anordnungen gelten würden. Von Grundsätzen solle (grundsätzlich) nur dann abgewichen werden, wenn eine ausdrückliche Re- gelung eine solche Abweichung vorschreibe; mit Art. 406 ZPO sei das wie gesagt nicht geschehen. 4.4. Der Auffassung der II. Zivilkammer kann nicht gefolgt werden. 4.4.1. Bei Vereinbarungen im Sinne von § 64 GVG handelt es sich nicht um der Parteiwillkür entzogene Verfahrensbestimmungen, sondern um (Prozess-) Verträ- ge. Die Vertragsparteien trafen bewusst eine Entscheidung zur Prorogation eines sachlich an sich nicht zuständigen Gerichts und unterwarfen sich diesem im Vo- raus durch Vertrag mit der Gegenpartei. Dem Bedürfnis nach Vertragstreue, Ver- trauen in die Rechtsordnung und Rechtssicherheit wurde in Bezug auf Gerichts- standsvereinbarungen mit Art. 406 ZPO und in Bezug auf Schiedsvereinbarungen mit Art. 407 ZPO Rechnung getragen: Der Bundesgesetzgeber regelt nicht nur in Art. 406 ZPO, dass sich die Gültigkeit von unter dem alten Recht geschlossenen

- 8 - Vereinbarungen nach dem damals geltenden Recht bestimmt, er sieht in Art. 407 Abs. 1 ZPO gar vor, dass sich die Gültigkeit von vor Inkrafttreten der ZPO ge- schlossenen Schiedsvereinbarungen nach dem für sie günstigeren Recht beur- teilt. Der Bundesgesetzgeber brachte damit klar zum Ausdruck, dass er selbst für Verträge, mit welchen sich die Parteien fast gänzlich der staatlichen Gerichtsbar- keit im Voraus entziehen, die Vertragstreue, das Vertrauen in die Rechtsordnung und die Rechtssicherheit über die sofortige Anwendung des neuen Rechts stellt. 4.4.2. Art. 406 ZPO handelt gemäss seinem klaren Wortlaut von der Gültigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen, nicht von der Zuständigkeit der Gerichte. Dass sich der Begriff der Gerichtsstandsvereinbarung auch in Bestimmungen über die örtliche Zuständigkeit findet (Art. 9 GestG bzw. Art. 17 ZPO), bedeutet keineswegs, dass er sich alleine darauf bezieht. Wenn (ehemals im GestG, neu in Art. 9 ff. ZPO) im Rahmen der Bestimmungen über die örtliche Zuständigkeit auch der Fall der Gerichtsstandsvereinbarung geregelt wurde bzw. wird, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass Gerichtsstandsvereinbarungen nur und alleine die örtliche Zuständigkeit beschlagen könnten. Auch über die sachliche Zuständigkeit sind Parteivereinbarungen nicht schlechthin ausgeschlossen. Aus dem Wortlaut von Art. 406 ZPO ergibt sich jedenfalls nicht, dass davon nur Vereinbarungen über die örtliche Zuständigkeit erfasst würden. Solches ergibt sich auch nicht aus der Gesetzessystematik; im Gegenteil. Art. 406 ZPO ist eine Übergangsbestimmung unter dem 3. Titel im 4. Teil (Schlussbe- stimmungen) der ZPO. Die Bestimmungen über die örtliche Zuständigkeit finden sich dagegen im 2. Kapitel im 2. Titel im 1. Teil (Allgemeine Bestimmungen) der ZPO. Übergangsbestimmungen haben grundsätzlich gesamthaft Geltung für die Anwendung des neuen Rechts, soweit sie nicht ausdrücklich auf bestimmte Rege- lungsbereiche beschränkt sind. Art. 406 ZPO befasst sich wie erwähnt nicht mit den Regeln der (örtlichen) Zuständigkeit, sondern allgemein mit den Gerichts- standsvereinbarungen. Zwar regelt gemäss Art. 4 Abs. 1 ZPO das kantonale Recht die sachliche (und funktionelle) Zuständigkeit; aber nur, soweit das Gesetz (gemeint die ZPO) nichts anderes bestimmt. Als solche Bestimmung fällt Art. 406 ZPO in Betracht. Auch aus der Gesetzessystematik ergibt sich somit in keiner

- 9 - Weise, dass die Übergangsbestimmung von Art. 406 ZPO nur die Gerichts- standsvereinbarungen betreffend die örtliche Zuständigkeit erfassen sollten. Schliesslich kann auch nicht aus dem Umstand, dass Art. 406 ZPO inhaltlich gleich lautet wie Art. 39 GestG (welcher nur die örtliche Zuständigkeit regelte [Art. 1 Abs. 1 GestG]), geschlossen werden, der Gesetzgeber habe unverändert diese frühere Regelung übernommen. Dies mag zutreffen für die Frage der Ge- richtsstandsvereinbarungen betreffend die örtliche Zuständigkeit, bedeutet für sich aber allein noch nicht, dass diese Regelung (neu) nicht auch für andere Gerichts- standsvereinbarungen gelten sollte. Nicht ersichtlich ist, weshalb Art. 406 ZPO nur und alleine die übergangsrechtliche Regelung der Gerichtsstandsvereinbarungen in örtlicher Hinsicht und nicht gene- rell hätte bezwecken sollen. Im Gegenteil kann der Zweck dieser Bestimmung vielmehr darin gesehen werden, das Bedürfnis der Parteien nach Vertragstreue, Vertrauen in die Rechtsordnung und Rechtssicherheit zu wahren (vgl. Erw. 4.4.1 und v.a. nachfolgend Erw. 4.4.4), und dies ruft nach einer generellen Anwendung von Art. 406 ZPO, insbesondere auch für Vereinbarungen über die sachliche Zu- ständigkeit. 4.4.3. Entgegen der Auffassung im Beschluss der II. Zivilkammer des Oberge- richts des Kantons Zürich vom 29. Juli 2011, LF110069, kann daher weder aus dem Wortlaut, noch aus der Entstehungsgeschichte, noch aus der Systematik, noch aus dem Zweck der Norm geschlossen werden, dass sich Art. 406 ZPO nur auf Gerichtsstandsvereinbarungen bezüglich der örtlichen Zuständigkeit beziehe. Fallen unter Art. 406 ZPO demnach auch Parteivereinbarungen über die sachli- che Zuständigkeit, so ist auch deren Gültigkeit nach dem Recht zum Zeitpunkt ih- res Abschlusses zu beurteilen. Die am 9./22. März 2010 von den Klägerinnen mit der Beklagten 1 abgeschlosse- ne Gerichtsstandsklausel beurteilt sich demnach nach dem damals gültigen GVG (§ 64).

- 10 - 4.4.4. Selbst wenn die Gültigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung nicht gemäss Art. 406 ZPO, sondern nach kantonalem Prozessrecht zu beurteilen wäre, wäre kein anderes Ergebnis die Folge. Zwar fehlt im zürcherischen GOG eine (Übergangs-)Bestimmung zu vor dem In- krafttreten von ZPO und GOG geschlossenen Vereinbarungen im Sinne von § 64 GVG. Dies kann nur zweierlei bedeuten: Entweder wurde stillschweigend davon ausgegangen, dass vor dem Inkrafttreten des GOG geschlossene Vereinbarun- gen im Sinne von § 64 GVG selbstverständlich weiterhin Gültigkeit behalten, oder die Regelung dieser Konstellation ging schlicht vergessen, womit eine planwidrige Unvollständigkeit vorläge. Dies aus folgenden Gründen: Würde das Schweigen des GOG zu dieser Frage dahingehend verstanden, dass bewusst keine Regelung getroffen wurde und da- mit altrechtliche Vereinbarungen über die sachliche Zuständigkeit im Sinne von § 64 GVG nicht mehr gelten sollten, stellten sich derart offensichtliche, schwer- wiegende Probleme, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich diesbezüglich absichtlich keine Regelung im GOG findet. So dürfte in einer Viel- zahl von Fällen, in denen im Sinne von § 64 GVG das Handelsgericht anstelle des Bezirksgerichts oder das Bezirksgericht anstelle des Handelsgerichts prorogiert wurden, nicht nur eine Prorogation der sachlichen, sondern gleichzeitig auch der örtlichen Zuständigkeit vorliegen; dies nicht nur im Binnenverhältnis, sondern auch in internationalen Sachverhalten. Wenn sich im schweizerischen oder einem vergleichbaren ausländischen Handelsregister eingetragene Gesellschaften mit natürlichen Personen oder nicht in einem Register eingetragenen Gesellschaften aufgrund der Fachkunde und/oder des verkürzten Instanzenzugs auf die Zustän- digkeit des Zürcher Handelsgerichts geeinigt hätten, so würde ihnen der Zugang zum Handelsgericht verwehrt, wenn ihre Vereinbarungen im Sinne von § 64 GVG nicht mehr honoriert würden. Gleichzeitig müsste aber davon ausgegangen wer- den, dass die Vereinbarung in Bezug auf die örtliche Zuständigkeit weiterhin gültig wäre, so dass ausserkantonale oder ausländische natürliche Personen oder nicht in einem Register eingetragene Gesellschaften vor einem Zürcher Bezirksgericht beklagt werden könnten, obwohl sie einem Gerichtsstand fernab von ihrem (Wohn-)Sitz nur aufgrund der Spezialisierung und des kurzen Instanzenzugs beim

- 11 - Zürcher Handelsgericht zugestimmt hatten. Und dies, obwohl das Handelsgericht weiterhin existiert und auch weiterhin in gewissen Konstellationen natürlichen Personen die Wahl gelassen wird, vor dem Handelsgericht zu prozessieren (Art. 6 Abs. 3 ZPO). Wollte man in solchen Konstellationen in Frage stellen, ob die Ver- einbarung in Bezug auf die örtliche Zuständigkeit dann ebenfalls noch gültig wäre, wenn sie es in Bezug auf die sachliche Zuständigkeit nicht mehr ist, so fände sich auch diesbezüglich keine Regelung. Es scheint ausgeschlossen zu sein, dass der Gesetzgeber durch sein Schweigen zu diesen Fragen bewusst keine Regelungen treffen wollte. Vielmehr scheint er entweder davon ausgegangen zu sein, dass Vereinbarungen nach Art. 64 GVG selbstverständlich vom weit gefassten Wortlaut von Art. 406 ZPO erfasst würden oder unter die allgemeine Regel von Art. 1 Abs. 2 SchlT ZGB fallen würden, sofern der Kanton nichts Abweichendes regelt, oder dann ging die Regelung dieses Problems schlicht vergessen. Läge eine solche planwidrige Unvollständigkeit vor, so wäre diese entstandene Lücke vom Gericht zu füllen (Art. 1 Abs. 2 ZGB). Im Lichte der oben erwähnten Übergangsbestimmungen in der ZPO bezüglich Vereinbarungen über die örtliche Zuständigkeit und insbesondere Schiedsvereinbarungen erschiene dabei unzwei- felhaft, dass auch die Gültigkeit von Vereinbarungen über die sachliche Zustän- digkeit im Sinne von § 64 GVG, welche vor Inkrafttreten der ZPO und des GOG geschlossen wurden, nach den damals geltenden Kriterien beurteilt werden müss- ten; nehmen diese von der Intensität der Bindung her doch eine Zwischenstellung ein zwischen lediglich einem Abweichen von der örtlichen Zuständigkeit und ei- nem fast gänzlichen Verzicht auf die staatliche Gerichtsbarkeit bei Schiedsverein- barungen. Dies folgt einerseits aus einer analogen Anwendung der Art. 406 f. ZPO als auch aus deren zugrundeliegenden Grundsätzen der Vertragstreue, des Vertrauens in die Rechtsordnung und der Rechtssicherheit. Unabhängig davon, ob ein bewusstes Schweigen des Gesetzgebers oder eine planwidrige Unvollständigkeit vorliegt, sind somit Vereinbarungen über die sachli- che Zuständigkeit im Sinne von Art. 64 GVG, welche vor dem Inkrafttreten der ZPO und des GOG geschlossen wurden, weiterhin gültig, sofern sie die damals geltenden Voraussetzungen erfüllen.

- 12 - 4.4.5. Die von den Klägerinnen mit der Beklagten 1 im Werkvertrag vom 9./22. März 2010 abgeschlossene Gerichtsstandsklausel (zugunsten des Bezirksge- richts Zürich) erfüllt die Voraussetzungen gemäss § 64 GVG (schriftliche Verein- barung vor Rechtshängigkeit der Klage), so dass das Handelsgericht des Kantons Zürich in Bezug auf die Klage gegen die Beklagte 1 sachlich nicht zuständig ist.

5. Sachliche Zuständigkeit bei passiver Streitgenossenschaft 5.1. Die Klage richtet sich gegen eine im Handelsregister eingetragene Gesell- schaft (die Beklagte 1), zwei im Handelsregister eingetragene Pensionskassen (die Beklagten 3 und 4), eine im Handelsregister eingetragene Personalvorsorge- stiftung (die Beklagte 6) sowie eine nicht im Handelsregister eingetragene natürli- che Person (Beklagter 2) und gegen die Pensionskasse G._____ (Beklagte 5), welche entgegen der Annahme des Bezirksgerichts Zürich im Urteil und Be- schluss vom 22. August 2011 (act. 3/55 S. 7 E. 4.4.) und auch entgegen den Aus- führungen der Beklagten (act. 7 S. 2) ebenfalls nicht im Handelregister eingetra- gen ist (Internet-Suche auf www.zefix.ch). Wie auch das Bezirksgericht Zürich festhielt, sind die Klagen gegenüber den verschiedenen Beklagten in Bezug auf ihre Begründung und die Frage der Begründetheit der zugrundeliegenden Pfand- forderung identisch. Es stellt sich damit die Frage, ob aufgrund von Art. 71 ZPO, welcher für einfache Streitgenossen einen gemeinsamen Prozess vorsieht, sofern die gleiche Verfahrensart vorgesehen ist, auch die Beklagten 2 und 5 sowie die Beklagte 1, mit welcher eine nach wie vor gültige Prorogationsvereinbarung im Sinne von § 64 GVG vorliegt (s. oben) vor dem Handelsgericht beklagt werden können. 5.2. § 65 GVG sah Folgendes vor: "Wenn mehrere Personen gemeinsam klagen wollen oder gemeinsam eingeklagt werden sollen und das Handelsgericht nur für einzelne von ihnen zuständig ist, so bestimmt das Obergericht auf Antrag eines Klägers, ob das Handelsgericht oder das Bezirksgericht für sämtliche Streitgenossen zuständig ist."

- 13 - Eine analoge Bestimmung findet sich nunmehr weder in der ZPO noch im GOG. § 126 GOG regelt einen anderen Fall (gleichzeitige sachliche Zuständigkeit meh- rerer Spezialgerichte). 5.3. Art. 15 Abs. 1 ZPO sieht in Bezug auf die örtliche Zuständigkeit bei Streitge- nossenschaft mehrerer beklagter Parteien vor, dass das für eine beklagte Partei zuständige Gericht für alle beklagten Parteien zuständig ist, sofern diese Zustän- digkeit nicht nur auf einer Gerichtsstandsvereinbarung beruht. Art. 70 Abs. 1 ZPO hält in Bezug auf die notwendige Streitgenossenschaft fest, dass bei Beteiligung mehrerer Personen an einem Rechtsverhältnis, über das nur mit Wirkung für alle entschieden werden kann, sie gemeinsam klagen oder beklagt werden müssen. Art. 71 Abs. 1 ZPO legt in Bezug auf die einfache Streitgenossenschaft fest, dass mehrere Personen gemeinsam klagen oder beklagt werden können, wenn Rechte und Pflichten beurteilt werden sollen, die auf gleichartigen Tatsachen oder Rechtsgründen beruhen. Abs. 2 derselben Bestimmung schliesst die einfache Streitgenossenschaft aus, wenn für die einzelnen Klagen nicht die gleiche Verfah- rensart anwendbar ist. Staehelin/Schweizer (in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 71 N. 9) verweisen für Besonderheiten bei den Prozessvoraussetzungen der einfachen Streitgenossenschaft auf die Kommentierung von Art. 70 N. 8 ff., wobei sie in Klammern aufführen "gleiche örtliche und sachliche Zuständigkeit, gleiche Verfahrensart, Leistung einer Sicherheit für Prozesskosten". In Bezug auf die glei- che sachliche Zuständigkeit bei der notwendigen Streitgenossenschaft führen Staehelin/Schweizer (a.a.O., Art. 70 N. 12 ff.) aus, die Verfahren einer Streitge- nossenschaft könnten nur dann miteinander geführt werden, wenn für alle die gleiche sachliche Zuständigkeit bestehe. Diese Voraussetzung sei in der ZPO nicht explizit geregelt, in der Lehre jedoch unbestritten. Bestünden unterschiedli- che sachliche Zuständigkeiten, so hätte dies die Vereitelung des Zwecks der Streitgenossenschaft zur Folge. Die gleiche sachliche Zuständigkeit erfordere die Zuständigkeit des gleichen Gerichts (Spezialgericht oder ordentliches Gericht) und des gleichen Spruchkörpers. Bei einem Zuständigkeitskonflikt sei das nach den allgemeinen Zuständigkeitsvorschriften kompetente (ordentliche) Gericht für

- 14 - das Verfahren einer Streitgenossenschaft sachlich zuständig. Eine unnötige Ver- fahrensverzögerung und -verteuerung werde dadurch vermieden. Diese Kommentierung erscheint bezüglich der einfachen Streitgenossenschaft nicht eindeutig. Die Kommentatoren verwenden unter dem Art. 70 ZPO den all- gemeinen Begriff "Streitgenossenschaft", obwohl die Kommentierung zu Art. 70 ZPO, also der notwendigen Streitgenossenschaft erfolgt. Der erwähnte Verweis unter Art. 71 ZPO zur Kommentierung von Art. 70 ZPO in Bezug auf die sachliche Zuständigkeit liesse darauf schliessen, dass die Ausführungen zu Art. 70 ZPO auch für die einfache Streitgenossenschaft gelten, womit es auch Sinn machen würde, dass die Kommentatoren lediglich vom gemeinsamen Oberbegriff "Streit- genossenschaft" sprechen. Dies würde bedeuten, dass nach Ansicht der Kom- mentatoren sowohl bei der notwendigen als auch bei der einfachen Streitgenos- senschaft nur die ordentlichen, also die Bezirksgerichte, für sämtliche Streitge- nossen sachlich zuständig wären, sofern das Handelsgericht für mindestens ei- nen Beklagten sachlich unzuständig ist, für welchen aber die Zuständigkeit des Bezirksgerichts gegeben wäre. In Bezug auf die einfache passive Streitgenossenschaft zum gleichen Ergebnis kommt Rüetschi, im selben Kommentar, jedoch zu Art. 6 ZPO. Er führt aus, dass für den Fall einer Streitgenossenschaft auf der Seite der Beklagten bereits unter bisherigem Recht verlangt worden sei, dass sämtliche Mitglieder der Streitgenos- senschaft im Handelsregister eingetragen seien, sofern die Zuständigkeit des Handelsgerichts aus Art. 6 Abs. 2 ZPO abgeleitet werden solle. Allerdings er- scheint es Rüetschi zumindest in den Fällen der notwendigen passiven Streitge- nossenschaft – eine solche liegt vorliegend nicht vor –, in welchen zwingend ein einheitliches Urteil ergehen müsse, sachgerecht, dass jedes Gericht, dessen örtli- che und sachliche Zuständigkeit für die Beurteilung der Klage gegen eine der be- klagten Parteien bejaht werden könne, gleichzeitig auch über die Ansprüche ge- gen die übrigen Mitglieder der Streitgenossenschaft entscheiden könne. Dies würde im Ergebnis auf ein Wahlrecht des Klägers analog zu Art. 6 Abs. 3 ZPO hinauslaufen (Rüetschi in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 6 N. 41 f.; die von den Beklagten angerufene Note 43 bezieht sich hingegen

- 15 - auf die objektive Klagenhäufung, ebenso BK ZPO-Härtsch, Art. 5 N. 1; vgl. act. 7 S. 3). Peter Ruggle führt im Basler Kommentar zur sachlichen Zuständigkeit bei der notwendigen Streitgenossenschaft aus (BSK ZPO-Peter Ruggle, Art. 70 N. 28): "Sondergerichte können hingegen grundsätzlich nur dann angerufen werden, wenn die entsprechenden Voraussetzungen von sämtlichen Streitgenossen erfüllt werden ([…]). Da die sachliche Zuständigkeit der Regelung durch die Kantone verbleibt, ist dem kantonalen Recht zu entnehmen, wie allfällige Zuständigkeits- konflikte gelöst werden müssen. Das anwendbare kantonale Recht kann vorse- hen, dass die Zuständigkeit des Sondergerichts, z.B. eines Handelsgerichts, auch dann begründet ist, wenn nur einer von mehreren notwendigen Streitgenossen die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt ([…]). Entscheidend ist, dass das kantonale Recht die Durchführung eines einheitlichen Verfahrens für alle Streit- genossen vorsieht. Andernfalls würde Bundesrecht vereitelt werden." Zu Art. 71 ZPO hält Ruggle fest, dass die einfache Streitgenossenschaft still- schweigend voraussetze, dass für alle Klagen die gleiche sachliche Zuständigkeit bestehe. Angesichts des Konnexitätserfordernisses dürfte eine unterschiedliche sachliche Zuständigkeit aber eher selten vorkommen (BSK ZPO-Peter Ruggle, Art. 71 N. 17). Eva Borla-Geier äussert sich im DIKE Kommentar weder bei der notwendigen noch bei der einfachen Streitgenossenschaft zur sachlichen Zuständigkeit. Sie verweist an beiden Orten auf Art. 15 ZPO zur örtlichen Zuständigkeit (Eva Borla- Geier in DIKE-Komm.-ZPO, Art. 70 N. 19 und Art. 71 N. 24). Zu Art. 15 ZPO hält Eva Borla-Geier fest, dass Art. 15 Abs. 1 ZPO nicht vorsehe, dass auch die gleiche sachliche Zuständigkeit für sämtliche Streitgenossen gege- ben sein müsse. Eine Regelung wie Art. 90 Bst. a ZPO im Bereich der objektiven Klagenhäufung finde sich nicht. Es sei gestützt auf Art. 3 ZPO Sache der Kantone zu regeln, ob die gleiche sachliche Zuständigkeit erforderlich sei. Allerdings dürf- ten die Kantone die Anwendung von Art. 15 Abs. 1 ZPO nicht vereiteln (Eva Bor- la-Geier in DIKE-Komm.-ZPO, Art. 15 N. 13).

- 16 - Nach Ansicht von Isaak Meier können notwendige oder einfache Streitgenossen grundsätzlich vor jedem Gericht verklagt werden, welches für einen der Streitge- nossen sachlich zuständig sei. Art. 71 Abs. 2 ZPO verlange lediglich, dass für alle Klagen dieselbe Verfahrensart, nicht jedoch dieselbe sachliche Zuständigkeit gel- te. Von diesem Grundsatz müsse für das Handelsgericht aber eine Ausnahme gemacht werden. Mehrere Personen, von denen einzelne nicht der Handelsge- richtsbarkeit unterliegen würden, könnten seines Erachtens gemeinsam nur vor den ordentlichen Gerichten, nicht jedoch vor dem Handelsgericht verklagt werden, da sonst die nicht im Handelsregister eingetragenen Personen eine Instanz verlie- ren würden. Die früher im GVG vorgesehene Bestimmung, wonach das Oberge- richt in diesen Fällen das zuständige Gericht bestimme, fehle im neuen Recht (Isaak Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 62). Auch Theodor Härtsch hält dafür, dass grundsätzlich notwendige Streitgenossen nur dann vor einem Spezialgericht klagen oder beklagt werden könnten, wenn die Voraussetzungen dazu von sämtlichen Streitgenossen erfüllt würden. Sachlich zuständig für die Beurteilung von Ansprüchen gegen eine passive einfache Streit- genossenschaft sei dabei das Gericht, welches für die Beurteilung jeder einzelnen Streitigkeit zuständig sei. Spezialgerichte seien sachlich nur zuständig, wenn die entsprechenden Voraussetzungen von sämtlichen beklagten Streitgenossen er- füllt würden. Theodor Härtsch verweist diesbezüglich auf die Kommentierung zu Art. 15 (Theodor Härtsch, Stämpflis Handkommentar, ZPO, Art. 4 N. 22 f.). Franz Schenker weist in der entsprechenden Kommentierung in Stämpflis Handkom- mentar zu Art. 15 ZPO darauf hin, dass bei einfacher passiver Streitgenossen- schaft der kantonale Gesetzgeber (trotz seiner Kompetenz gemäss Art. 4 ZPO) die sachliche Zuständigkeit nicht in einer Weise regeln dürfe, die eine zweckmäs- sige Anwendung der bundesrechtlichen Gerichtsstandsvorschrift von Art. 15 Abs. 1 ZPO vereiteln würde (Franz Schenker, Stämpflis Handkommentar, ZPO, Art. 15 N. 4). 5.4. Frühere Praxis und Lehre in den vier Kantonen mit einem Handelsgericht 5.4.1. Kanton Zürich

- 17 - Im Kanton Zürich wurde mit § 65 GVG die amtliche Anweisung vorgesehen, damit einfache und notwendige Streitgenossen, für welche an sich nicht die gleiche sachliche Zuständigkeit gegeben wäre, vor demselben Gericht gemeinsam einge- klagt werden konnten (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichts- verfassungsgesetz, § 65 N. 1 f.). Ohne eine solche konnte bei der passiven not- wendigen Streitgenossenschaft ein Sondergericht nur dann angerufen werden, wenn die Voraussetzungen dazu von sämtlichen Streitgenossen erfüllt wurden (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,

3. Auflage, 1997, § 39 N. 23a). Richtete sich die Klage gegen eine passive not- wendige Streitgenossenschaft, bestehend aus natürlichen Personen und im Han- delsregister eingetragenen Personen, so war das Bezirksgericht sachlich zustän- dig (ZR 43 Nr. 226). 5.4.2. Kanton St. Gallen Im Kanton St. Gallen hat die Praxis die handelsgerichtliche Zuständigkeit bejaht, wenn eine Partei aus einer Streitgenossenschaft bestehe und sich bei Berück- sichtigung der wirtschaftlichen Interessen der Parteien ein Schwergewicht für die handelsgerichtliche Zuständigkeit ergebe. In der Lehre sei aber mit guten Grün- den ausgeführt worden, die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts als Son- dergericht könne nur angenommen werden, wenn die Voraussetzungen bei allen Streitgenossen erfüllt seien. Ob es sich um eine einfache oder notwendige Streit- genossenschaft handle, könne im Übrigen nicht massgebend sein (Leuenber- ger/Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, 1999, Art. 14 N. 3.e). 5.4.3. Kanton Bern Im Kommentar zur Berner Zivilprozessordnung wird ausgeführt, bei Streitgenos- senschaft sei zu beachten, dass für jeden einzelnen Streitgenossen alle Prozess- voraussetzungen erfüllt sein müssten. Bildeten Beklagte eine materielle (notwen- dige oder nicht notwendige) oder eine formelle Streitgenossenschaft, entfalle da- her die Zuständigkeit des Handelsgericht, wenn auch nur einer der Streitgenos- sen nicht in einer der verlangten Eigenschaften im Handelsregister eingetragen sei. Da ein Vorgehen in Streitgenossenschaft in jedem Fall aus praktischen Grün-

- 18 - den zu erleichtern sei und überdies bei notwendiger Streitgenossenschaft die ein- zige Möglichkeit zur Durchsetzung des materiellen Rechts darstelle, dränge sich in Anbetracht des Ausnahmecharakters der Handelsgerichtsbarkeit die Zustän- digkeit der ordentlichen Gerichte auf, sobald einer der beklagten Streitgenossen nicht in der erforderlichen Weise eingetragen sei (Leuch/Marbach/Kellerhals, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Auflage, 2000, Art. 5 , 2. a bb). 5.4.4. Kanton Aargau Alfred Bühler hält im Kommentar zur aargauischen ZPO dafür, dass bei notwen- diger Streitgenossenschaft die Zuständigkeit eines Sondergerichts auch dann zu bejahen sei, wenn die hiefür erforderlichen Voraussetzungen nicht für alle Kläger oder Beklagten erfüllt seien. Zumindest sei dem Kläger ein Wahlrecht zwischen Handels- und ordentlichem Gericht zuzugestehen, wenn nicht alle beklagten not- wendigen Streitgenossen im Handelsregister eingetragen seien. Bei einfacher Streitgenossenschaft müssten hingegen die Zuständigkeitsvoraussetzungen des Sondergerichts für alle Kläger oder Beklagten gegeben sein. Es diene aber der Vermeidung widersprechender Urteile und der Prozessökonomie, wenn auch bei einfacher Streitgenossenschaft für alle Klagen oder Beklagten eine einheitliche Zuständigkeit des ordentlichen Richters bejaht werde (Alfred Bühler in Büh- ler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufla- ge, 1998, Vorbem. §§ 10-22 N. 15). 5.5. Probleme in Bezug auf internationale Sachverhalte Thomas Müller weist in Stämpflis Handkommentar zum LugÜ darauf hin, dass sich bei der Anwendung des Mehrparteiengerichtsstandes Schwierigkeiten auf- grund von Vorschriften des nationalen Prozessrechts über die sachliche Zustän- digkeit ergeben könnten. Nach verbreiteter Auffassung, der zuzustimmen sei, könne das LugÜ, welches lediglich die örtliche Zuständigkeit regeln wolle, nicht in die nationale Gerichtsorganisation eingreifen. Es liege somit am nationalen Ge- setzgeber, dafür zu sorgen, dass nach Möglichkeit der von Art. 6 Nr. 1 LugÜ ver- folgte Zweck nicht vereitelt werde. Im Kanton Zürich sei dies beispielsweise über § 17 Abs. 2 ZPO/ZH sowie § 65 GVG geschehen (Thomas Müller in Das-

- 19 - ser/Oberhammer, Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, 2008, Art. 6 N. 53). Wie erwähnt fehlt im GOG nun eine entsprechende Bestimmung. 5.6. Fazit 5.6.1. Eine zu § 65 GVG analoge Bestimmung im GOG fehlt, obschon die Festle- gung der sachlichen Zuständigkeiten weiterhin bei den Kantonen verbleibt (Art. 4 Abs. 1 ZPO) und die ZPO als Bundesrecht Klagen gegen mehrere einfache oder notwendige Streitgenossen erlaubt (Art. 70 und 71 ZPO) und dafür auch einen einheitlichen örtlichen Gerichtsstand vorsieht (Art. 15 Abs. 1 ZPO). Würde sich aufgrund der fehlenden Koordinationsbestimmung im GOG bei passiven Streitge- nossen kein für alle Beklagten sachlich zuständiges Gericht finden, so würde dadurch im Falle von notwendigen Streitgenossen materielles und prozessuales, im Falle von einfachen Streitgenossen prozessuales Bundesrecht sowie im Falle von Art. 6 Nr. 1 LugÜ Staatsvertragsrecht vereitelt. Es drängt sich daher auf, für Streitgenossen (einfache und notwendige) von einer einheitlichen sachlichen Zu- ständigkeit auszugehen. Mit der ZPO und dem GOG werden keine Konstellationen mehr vorgesehen, in denen eine natürliche Person (mit Ausnahme der Streitmaterien gemäss Art. 5 ZPO) gegen ihren Willen am Handelsgericht beklagt werden könnte und ihres An- spruchs auf Double Instance beraubt werden dürfte, während im Handelsregister eingetragene Gesellschaften keinen Anspruch auf Beurteilung durch das Han- delsgericht haben und durch eine natürliche Person nach deren Wahl auch beim Bezirksgericht beklagt werden können sowie bei einem Streitwert unter CHF 30'000.– auch untereinander vor Bezirksgericht zu prozessieren haben. Ein Handelsgericht muss von den Kantonen auch nicht vorgesehen werden, so dass in den meisten Kantonen auch Klagen zwischen bzw. gegen im Handelsregister eingetragene Gesellschaften von den ordentlichen Gerichten beurteilt werden. In Übereinstimmung mit der herrschenden bisherigen Lehre und den überwiegen- den Kommentierungen zur Schweizerischen Zivilprozessordnung muss demnach mangels einer analogen Bestimmung zu § 65 GVG im GOG die sachliche Zu- ständigkeit bei passiven einfachen (und wohl auch bei notwendigen) Streitgenos- sen bei den ordentlichen Bezirksgerichten liegen, sofern mindestens für einen

- 20 - passiven Streitgenossen die sachliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts, nicht jedoch diejenige des Handelsgericht gegeben ist. 5.6.2. Die Klägerinnen wollen die sechs Beklagten gemeinsam einklagen. So er- hoben sie beim Bezirksgericht Zürich Klage. Nachdem dieses seine sachliche Zu- ständigkeit mit Bezug auf die Klage gegen die Beklagten 1 und 3 bis 6 verneint hatte und die Klägerinnen eingeladen wurden, die Klage gegen den Beklagten 2 (wofür sich das Bezirksgericht Zürich als an sich zuständig erachtete) zurückzu- ziehen, um sie beim Handelsgericht neu einzureichen, taten dies die Klägerinnen und reichten neu Klage gegen alle sechs Beklagten beim Handelsgericht ein. Die Klägerinnen machten damit von ihrem Recht auf gemeinsame Klage gegen alle Streitgenossen gemäss Art. 71 Abs. 1 ZPO Gebrauch. Dieses Recht darf wie ausgeführt nicht durch kantonale Regelungen über die sachliche Zuständigkeit zunichte gemacht werden. Da infolge der (Nicht-) Regelung im Kanton Zürich für die sechs beklagten Streit- genossen kein einheitlicher sachlicher Gerichtsstand gegeben ist, indem für die Klage gegen die Beklagte 1 (wegen der Gerichtsstandsvereinbarung) sowie die Beklagten 2 und 5 (wegen fehlenden Handelsregistereintrags) das Bezirksgericht und für die Klage gegen die Beklagten 3, 4 und 6 das Handelsgericht zuständig wäre, ist ein einheitlicher (sachlicher) Gerichtsstand zu bestimmen. In Konkurrenz zwischen Bezirksgericht und Handelsgericht muss dies wie ausgeführt das Be- zirksgericht sein. Somit ist das Handelsgericht für die Klage gegen die sechs beklagten Streitge- nossen gesamthaft nicht zuständig. Auf die Klage ist daher nicht einzutreten.

6. Die Prozesskosten sind gemäss Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO den unterliegen- den Klägerinnen unter solidarischer Haftung aufzuerlegen. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Erheben die Unternehmer – wie im vorliegenden Verfahren ge- schehen – sowohl Forderungsklage als auch Klage auf definitiven Grundbuchein-

- 21 - trag, ergibt die Addition des Forderungsbetrages und der Pfandsumme den Streitwert (Art. 93 Abs. 1 ZPO). Vorliegend beträgt der Streitwert demnach CHF 1'232'000.–. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 und § 10 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf einen Drittel der ordentlichen Grundgebühr anzusetzen. Bei der Parteientschädigung an die Beklagten ist zu berücksichtigen, dass sie le- diglich eine (kurze) Stellungnahme zur sachlichen Zuständigkeit einzureichen hat- ten. Gestützt auf § 4 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 11 AnwGebV ist somit die Parteientschädigung auf einen Fünftel der Grundgebühr anzusetzen. Das Gericht beschliesst:

1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 11'000.–.

3. Die Kosten werden unter solidarischer Haftung den Klägerinnen auferlegt und aus dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.

4. Die Klägerinnen werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, den Beklag- ten eine Parteientschädigung von CHF 6'700.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsbestätigung, sowie an die Obergerichtskasse.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Zürich, 11. Dezember 2011

- 22 - _____________________________________ HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der Gerichtsschreiber: lic. iur. Hugo Kronauer