HG100148

Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. HG100148-O/U/dz Mitwirkend: Der Oberrichter Peter Helm, Präsident, und die Oberrichterin Dr. Helen Kneubühler Dienst, die Handelsrichter Daniel Schindler, Felix Haessig und Werner Heim sowie der Gerichtsschreiber Christian Fischbacher Urteil vom 19. September 2013 in Sachen

1. A._____,

2. B._____, Kläger 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen C._____ AG, …, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Forderung

- 2 - Inhaltsübersicht I. Sachverhalt .......................................................................................................................................... 3 II. Prozessuales ........................................................................................................................................ 5

1. Prozessverlauf ................................................................................................................................ 5

2. Zuständigkeit ................................................................................................................................. 6

3. Berichtigungsvorbehalt .................................................................................................................. 7 III. Materielles ......................................................................................................................................... 7

1. Zusammenfassung der Parteistandpunkte ...................................................................................... 7

2. Qualifikation des Vertragsverhältnisses ........................................................................................ 10

3. Unwiderruflichkeit der Irrtumsanfechtung .................................................................................... 15

4. Minderung ................................................................................................................................... 20 4.1. Allgemeines ................................................................................................................................. 20 4.2. Höhe des Herabsetzungsbetrags/Minderwerts ........................................................................... 20

5. Absichtliche Täuschung ................................................................................................................ 28

6. Grundlagenirrtum ........................................................................................................................ 30

7. Schadenersatzforderungen ........................................................................................................... 30

8. Zusammenfassung ....................................................................................................................... 35 IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen ................................................................................................... 35

- 3 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerschaft CHF 75'000.– zu bezah- len, zuzüglich Zins in der Höhe von 5%. seit 18. Januar 2007 inkl. MwSt.;

2. Die Beklagte sei zudem zu verpflichten, der Klägerschaft einen Schadener- satz in der Höhe von mindestens CHF 4'573.50 inkl. MwSt. zu bezahlen;

3. Berichtigungsvorbehalt i.S.v. § 61 Abs. 2 ZPO: Das Rechtsbegehren ist nach Abschluss des Beweisverfahrens, nach Vor- liegen des Minderwertes, basierend auf einem Gerichtsgutachten zu berich- tigen,

4. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." Das Gericht zieht in Erwägung: I. Sachverhalt Der Kläger 1 und die Klägerin 2 (nachfolgend: die Kläger) unterzeichneten am

31. Oktober 2006 eine Reservationsbestätigung für eine 4.5-Zimmer-Wohnung im

1. + 2. Dachgeschoss Ost sowie den dazugehörigen Garagenplatz Nr. … und das Kellerabteil Nr. …. Als Kaufpreis für die schlüsselfertig zu erstellende Wohnung wurde ein Betrag von CHF 535'000.– vereinbart (act. 4/5). Am 18. Januar 2007 schlossen die Parteien einen Werkvertrag zur schlüsselfertigen Erstellung der Ei- gentumswohnung Nr. …, Ost, auf dem Grundstück Kat. Nr. …, in D._____(act. 1 S. 4; nicht bestritten in act. 8 S. 7; act. 4/6). Tags darauf, am 19. Januar 2007, wurde der Kaufvertrag über die Wohnung vor dem Notariat E._____ öffentlich be- urkundet (act. 1 S. 5; act. 4/7). Die Kläger erwarben die Eigentumswohnung als Miteigentümer je zur Hälfte. Die Eigentumsübertragung sollte bis spätestens am

30. Juni 2007 erfolgen (act. 4/7 Ziff. 1 der weiteren Bestimmungen).

- 4 - Am 23. September 2009 teilten die Kläger der Beklagten schriftlich mit, dass sie am 21. September 2009 "erstmals eine Kopie Auszug aus Protokoll vom 18.01.2006 Baurechtliche Entscheide zu lesen bekommen" hätten. Darin werde ausdrücklich festgehalten, dass das oberste Dachgeschoss (nachfolgend: DG) weder zum Wohnen noch zum Arbeiten benutzt werden dürfe. Die Beklagte habe ihnen mithin nicht eine 4.5-, sondern eine 3.5-Zimmerwohnung verkauft, weil das vierte Zimmer weder zum Wohnen noch zum Schlafen noch zum Arbeiten benutzt werden dürfe. Damit sei der Tatbestand einer absichtlichen Täuschung seitens der Beklagten klar gegeben. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom

28. September 2009 und erklärte, dass die Dachwohnung vertragsgemäss erstellt und von der Gemeinde abgenommen worden sei. Die Nutzung des 2. DG als Wohnraum werde von der Gemeinde seit Jahren toleriert. Es liege folglich kei- neswegs eine absichtliche Täuschung vor (act. 1 S.5; bestätigt in act. 8 S. 9; act. 4/8; act. 4/9). Mit Schreiben vom 7. Oktober 2009 gelangte der Rechtsvertreter der Kläger an den Gemeinderat mit der Bitte um Klärung der Sachlage. Letzterer beantwortete das Schreiben mit dem Hinweis, dass in den mit dem Baugesuch eingereichten Plänen das 2. DG immer als Estrich bezeichnet und mit der Baubewilligung aus- drücklich nochmals darauf hingewiesen worden sei, dass das 2. DG nicht zum Wohnen und Arbeiten benutzt werden darf. Die Nutzung des 2. DG zu Wohn- oder Arbeitszwecken werde vom Gemeinderat D._____ nicht toleriert. Sonst hätte er bereits bei der Bewilligung des Bauwerkes entsprechend gehandelt und keine Auflage in der Baubewilligung angebracht (act. 1 S. 6 ff.; bestätigt in act. 8 S. 9; act. 4/10; act. 4/13). Am 5. November 2009 ersuchte der klägerische Rechtsvertreter den Gemeinderat darum, die Erteilung einer Ausnahmebewilligung zu prüfen (act. 1 S. 8; nicht be- stritten in act. 8 S. 9 ff.; act. 4/15). Diese Möglichkeit wurde durch die Gemeinde mit dem Bauvorentscheid vom 8. Dezember 2009 verneint (act. 1 S.8; act. 4/16). Mit Schreiben vom 14. Dezember 2009 focht der klägerische Rechtsvertreter un- ter Berufung auf Art. 28 OR, eventualiter Art. 23 i.V.m. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR, den Kaufvertrag an und verlangte die Rückerstattung des Kaufpreises gegen Rück-

- 5 - übertragung des Stockwerkeigentums per 1. April 2010 (act. 1 S. 9; bestätigt in act. 8 S. 11; act. 4/17). Nachdem die Beklagte auf dieses Schreiben nicht innert der angesetzten Frist zur Stellungnahme reagierte, reichten die Kläger am

28. Januar 2010 beim Friedensrichteramt F._____ Klage ein (act. 1 S. 9; 4/18). Darin stellten sie das folgende Rechtsbegehren: "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern Fr. 535'000.00 zu bezahlen, zu- züglich Zins in der Höhe von 5% seit dem 28. Juni 2007;

2. Die Beklagte sei zudem zu verpflichten, den Klägern einen Schadenersatz in der Höhe von mindestens Fr. 48'100.00 zu bezahlen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." sowie dem folgenden Berichtigungsvorbehalt: "Die Berichtigung der Bezifferung des Schadenersatzanspruchs im Sinne von § 61 Abs. 2 ZPO wird vorbehalten." Am 29. Januar 2010 dementierte der beklagtische Rechtsvertreter unter Bezug- nahme auf das klägerische Schreiben vom 14. Dezember 2009 gegenüber den Klägern die absichtliche Täuschung und das Vorliegen eines Grundlagenirrtums (act. 1 S. 10; act. 4/19). Die Kläger reagierten darauf mit Schreiben vom

1. Februar 2010 worin sie an ihrem damaligen Standpunkt festhielten (act. 4/20). Mit der Klageschrift vom 28. Mai 2010 änderten die Kläger ihr Begehren dahinge- hend, als dass sie nicht mehr primär die Rückabwicklung des Kaufvertrags ver- langen, sondern an diesem festhalten, einen Minderungsanspruch geltend ma- chen und den Vertrag nur noch eventualiter wegen absichtlicher Täuschung im Sinne von Art. 28 OR, subeventualiter wegen Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR anfechten (act. 1 S. 9 und 21 f.). II. Prozessuales

1. Prozessverlauf Die Kläger reichten die Weisung und die Klageschrift am 28. Mai 2010 (Datum Poststempel) ein (act. 1 und 3). Nach Eingang der Klageantwortschrift vom

1. Oktober 2010 (act. 8) fand am 11. Januar 2011 eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung statt, an der sich die Parteien jedoch nicht einigten

- 6 - (Prot. S. 4-5). Das Verfahren wurde alsdann schriftlich fortgesetzt mit Replik vom

31. März 2011 (act. 15) und Duplik vom 17. Mai 2011 (act. 18). Mit Verfügung vom 19. Mai 2011 wurde das Hauptverfahren als geschlossen erklärt (Prot. S. 8). Am 16. Januar 2012 erging der Beweisauflagebeschluss (act. 24), auf den die Parteien mit den Rechtsantretungsschriften vom 1. Februar 2012 (Kläger, act. 26) und 24. Februar 2012 (Beklagte; act. 29) antworteten. Nach Erlass des Be- weisabnahmebeschlusses vom 26. März 2012 (act. 31) und Bezahlung der ein- verlangten Barvorschüsse (act. 35/1-2) wurde mit Schreiben vom 24. Mai 2012 ein Gutachten zur Bestimmung des Verkehrswertes der streitrelevanten Wohnung in Auftrag gegeben (act. 39). Nach Eingang des Gerichtsgutachtens vom

23. November 2012 (act. 55) wurde den Parteien mit Verfügung vom

28. November 2012 Frist für allfällige Ergänzungsfragen angesetzt (act. 57). Die Beklagte reagierte mit Eingabe vom 9. Januar 2013 (act. 60); die Kläger reichten ihre Stellungnahme am 25. Januar 2013 ins Recht (act. 63). Mit Verfügung vom

31. Januar 2013 wurden die Parteien schliesslich zur Stellungnahme zum bisheri- gen Beweisergebnis aufgefordert (act. 65). Es folgten die Stellungnahmen vom

13. Februar (Beklagte, act. 67) und 14. Februar 2013 (Kläger, act. 68).

2. Zuständigkeit Die Parteien haben (Wohn-)Sitz im Kanton Zürich. Die örtliche Zuständigkeit ist damit in Anwendung von Art. 3 Abs. 1 lit. a und b Bundesgesetz über den Ge- richtsstand in Zivilsachen vom 24. März 2000 (GestG; zur Anwendbarkeit siehe Art. 404 Abs. 2 Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]) gegeben. Im Streit liegt der Minderungsanspruch aus einem Kaufvertrag resp. dessen Rückabwicklung zwischen zwei natürlichen Personen auf der klägerischen Seite und einer juristischen Person auf der beklagtischen Seite. Es handelt sich mithin um einen Streit über eine Zivilsache. Die Beklagte ist als juristische Person im Handelsregister eingetragen und beschäftigt sich vornehmlich mit dem Erwerb, der Erstellung, Verwaltung und Veräusserung von Liegenschaften (act. 4/2). Der Streit bezieht sich mithin auf das von der Beklagten betriebene Gewerbe. Weil auch der Streitwert über CHF 30'000.– liegt, ist das Handelsgericht Zürich ge- mäss § 63 Ziffer 1 in Verbindung mit § 62 Abs. 1 GVG/ZH sachlich zuständig.

- 7 -

3. Berichtigungsvorbehalt Die Kläger haben sich die Berichtigung ihres Rechtsbegehrens im Sinne von § 61 Abs. 2 ZPO/ZH nach Vorliegen des Minderwertes, basierend auf einem Gerichts- gutachten, vorbehalten (act. 1 S. 2). Die Möglichkeit zur Klageänderung ist ge- setzlich verankert (§ 61 ZPO/ZH) und hätte deshalb nicht im Rahmen des Rechtsbegehrens aufgeführt werden müssen. Bis dato haben die Kläger, auch in ihren Stellungnahmen zum eingeholten Ge- richtsgutachten (act. 63 und act. 68), keine Klageänderung geltend gemacht. Der Vorbehalt ist mithin unbeachtlich. III. Materielles

1. Zusammenfassung der Parteistandpunkte 1.1. Die Kläger machen geltend, ihre Wohnung sei von der Beklagten als 4.5- Zimmer-Dachmaisonettewohnung mit einer Nettowohnfläche von ca. 130 m2 zum Preis von CHF 535'000.– angepriesen worden. Das 2. DG sei dabei als "zusätzli- ches Studio mit Balkon" schmackhaft gemacht worden. Auf der Bauskizze (act. 4/4) werde das 2. DG ganz klar als Studio/Wohnen bezeichnet. Aufgrund dieses Angebots und gestützt auf die vorgelegten Pläne hätten sie – die Kläger – den Kaufentscheid gefällt. Diese Wohnungseigenschaften seien an den Ver- kaufsgesprächen nicht widerlegt, sondern immer wieder als Verkaufsargumente verwendet worden (act. 1 S. 4 und 14). Weil die Nutzung des 2. DG zu Wohn- oder Arbeitszwecken von der Gemeinde D._____ aber nicht bewilligt worden sei und auch nicht nachträglich im Rahmen einer Ausnahmebewilligung gestattet werde, handle es sich bei ihrer Wohnung in Tat und Wahrheit um eine einge- schossige 3.5-Zimmerwohnung mit ausgebautem Estrich (act. 1 S. 15; act. 15 S. 11). Die Beklagte habe sie – die Kläger – absichtlich getäuscht, indem sie falsche Angaben im Inserat gemacht und die tatsächlichen Umstände im Rahmen der Verkaufsgespräche nicht geklärt habe, sondern Bauskizzen vorlegte, wo das

2. DG explizit als "Studio/Wohnen" deklariert wurde. Die Beklagte habe sie mithin

- 8 - unter Vorspiegelung falscher Tatsachen zum Kauf der Wohnung verleitet (act. 1 S. 17 f.). Gestützt darauf machen die Kläger einen Minderungsanspruch in der Höhe von CHF 75'000.– geltend. Ferner verlangen sie Schadenersatz für vorprozessuale Anwaltskosten, Kosten für ein Parteigutachten sowie Kosten für wertlose Investiti- onen. Eventualiter fechten die Kläger den Vertrag wegen Willensmängeln an. Sie machen geltend, sie seien absichtlich getäuscht worden. Subeventualiter machen die Kläger einen wesentlichen Motivirrtum geltend (act. 1 S. 20 ff.). 1.2. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Klä- ger erhielten, was sie bestellt bzw. gekauft hatten (act. 8 S. 6 und 11). Es treffe zu, dass sie die Wohnung als "4.5-Zimmer-Dachmaisonettewohnung" mit einer Nettowohnfläche von ca. 130 m2 ausgeschrieben habe (act. 8 S. 7). Sie habe stets geplant, das 2. DG so auszubauen, dass es zu Wohnzwecken genutzt wer- den kann (act. 8 S. 5). Der Ausbaustandard sei dem Gemeinderat bekannt gewe- sen und von diesem bei der Bauabnahme nicht beanstandet worden (act. 8 S. 5 f.). Die Anordnung der Gemeinde, wonach die Räume im 2. DG nicht zum Woh- nen oder Arbeiten verwendet werden dürfen, würde für die Kläger ohne Nachteil bleiben. Die Kläger brauchten weder zu befürchten, die Räume im 2. DG auf ei- nen Estrichstandard zurückbauen zu müssen, noch würden sie zu gewärtigen ha- ben, dass ihnen der Gemeinderat das Wohnen oder Arbeiten im 2. DG untersage (act. 8 S. 6), denn es entspreche langjähriger Praxis des Gemeinderats, die Nut- zung des 2. DG in dieser Wohnzone zum Wohnen und Arbeiten zuzulassen (act. 8 S. 4). Die Behauptung der Kläger, wonach sie im Zeitpunkt des Grundstückkaufs von der Baubewilligung keine Kenntnis gehabt hätten, sei unglaubwürdig. Sie seien vom beurkundenden Notar explizit darauf hingewiesen worden, es könnten öffent- lich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen unabhängig von einer Anmerkung im Grundbuch rechtsgültig bestehen. Die Kläger hätten sich selber bei den entspre- chenden Amtsstellen über solche Eigentumsbeschränkungen zu informieren. Man dürfe deshalb doch wohl davon ausgehen, dass die Kläger sich auf diesen Hin- weis hin, mit dem Bauamt D._____ in Verbindung gesetzt haben. Die Baubewilli-

- 9 - gung hätten die Kläger ohnehin auch der finanzierenden Bank zur Kreditgewäh- rung überreichen müssen (act. 8 S. 6). Überdies habe sie – die Beklagte – die Einschränkung der Nutzung des 2. DG keineswegs arglistig verschwiegen. Sie habe keine Zusagen in Bezug auf öffentlich-rechtliche Nutzungseinschränkungen gemacht und diesbezüglich auch keine Aufklärungspflichten getragen (act. 8 S. 13 bis 15). Sie habe auch keinen Grund zur Annahme gehabt, dass die Kläger es unterlassen würden, sich beim Bauamt zu informieren (act. 8 S. 14). Zudem habe sie der Einschränkung des Bauamtes gemäss Ziffer 3 der Baubewilligung (act. 4/3) keine weitere Beachtung geschenkt. Für sie sei die langjährige Praxis des Gemeinderates entscheidend gewesen, wonach auch die Räume im 2. DG als Wohnräume ausgebaut werden durften. Herr G._____, der an der Beurkun- dung des Kaufvertrages anwesende Vertreter der Beklagten, habe zwölf Monate nach der Erteilung der Baubewilligung schlicht nicht mehr an die Einschränkung gedacht. Keinesfalls habe er den Klägern diese Anordnung wissentlich und wil- lentlich vorenthalten (act. 8 S. 14 f.). Aus den Plänen sei schliesslich stets ersichtlich gewesen, dass der Raum im

2. DG nicht als vollwertiger Wohn- oder Arbeitsraum genutzt werden könne. Die- ser eingeschränkten Nutzbarkeit habe sie – die Beklagte – bei der Preisgestaltung Rechnung getragen (act. 8 S. 7). Selbst wenn das 2. DG deshalb heute nicht zum Wohnen und Arbeiten genutzt werden dürfe, weise die Wohnung dennoch keinen Minderwert auf (act. 8 S. 13 und 18 f.). Der "Mangel" bestehe einzig darin, dass die Bauordnung der Gemeinde D._____ zur Zeit noch eine Bestimmung enthalte, welche in den Wohnzonen das Wohnen und Arbeiten im 2. DG ausschliesse. Für Kaufinteressenten sei letztlich die gelebte Praxis entscheidend und nicht das, was in der Bauordnung stehe. Auf die Verkäuflichkeit der Wohnung der Kläger habe dieser Umstand keinen Einfluss (act. 8 S. 19). 1.3. Auf die weiteren Parteivorbringen wird nachfolgend soweit von Bedeutung im Einzelnen eingegangen.

- 10 -

2. Qualifikation des Vertragsverhältnisses 2.1. Nebst der Reservationsbestätigung vom 31. Oktober 2006 (act. 4/5) schlossen die Parteien am 18. Januar 2007 einen Werkvertrag (act. 4/6). Die Be- klagte wurde darin beauftragt, eine schlüsselfertige Eigentumswohnung auf dem Grundstück Kat. Nr. … zu erstellen. Der "Werkpreis" pauschal (inkl. Land), inkl. Garagenplatz Nr. …und Kellerraum zur WG Nr. … wurde auf Fr. 535'000.– veran- schlagt. Ferner erklärten die Parteien die Absicht, für den Garagenplatz Nr. 14 auf Mitte 2007 einen Mietvertrag abzuschliessen. In Art. 6 des Vertrags (Zahlungsbe- dingungen) wurde vereinbart, der "Gesamtkaufpreis" für Werk und Land werde in drei Raten zugunsten der Beklagten überwiesen: die erste Rate sei bereits bei Unterzeichnung des Reservationsvertrags bezahlt worden, die zweite Rate sei bei der Beurkundung des Kaufvertrags fällig, nach Unterzeichnung des Werkvertrags, und die dritte Rate bei der Eigentumsübertragung zu leisten. Ein Betrag von CHF 5'000.– sei bei der Eigentumsübertragung schliesslich direkt an das Gemeinde- steueramt D._____ zur Sicherstellung der Grundsteuern zu überweisen (S. 3 des Vertrags). Tags darauf wurde ein Kaufvertrag über das Stockwerkeigentum GBBl. …, …-D._____, 156/1000 Miteigentum am Grundstück GBBl. …, Kat. Nr. …, mit dem Sonderrecht an der 4 ½-Zimmerwohnung im 1. und 2. Dachgeschoss Ost mit Kellerraum Nr. … im Untergeschoss und über Miteigentumsanteil (=Autoabstellplatz Nr. …) GBBl. …, …-D._____, 1/15 Miteigentum an GBBl. …, Kat. Nr. …, geschlossen und öffentlich beurkundet (act. 4/7). Die Kaufpreisbezah- lung wurde dabei übereinstimmend mit der Regelung im tags zuvor geschlosse- nen Werkvertrag vereinbart. In Ziffer 4 der weiteren Bestimmungen wurde festge- halten, dass die Parteien gleichentags einen Werkvertrag für die schlüsselfertige Erstellung einer 4 ½ Zimmer-Wohnung im Mehrfamilienhaus sowie einen Park- platz in der Tiefgarage gemäss ausseramtlich unterzeichneten Baubeschrieb mit Plänen geschlossen haben. Dieser Werkvertrag sei Grundlage zum Abschluss dieses Kaufvertrags. Die Beklagte verpflichte sich, den Bau bis spätestens 30. Juni 2007 zu erstellen. 2.2. Beim Verkauf einer Neubaute fallen die folgenden Rechtsqualifikationen in Betracht: (1) reiner Kaufvertrag, (2) gemischter Grundstückkauf-/Werkvertrag und

- 11 - (3) zusammengesetzter Vertrag. Die Rechtsqualifikation bestimmt das auf den einzelnen Vertrag anzuwendende Recht und damit den Inhalt der Rechte und Pflichten der Vertragsparteien (siehe SCHUMACHER/RÜEGG, Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Alfred Koller, Der Grundstückkauf, 2. Aufl. 2001, S. 225 f.). Wegleitendes Abgrenzungskriterium ist der Wille der Vertragsparteien. Welche vertragliche Regelung die Parteien gewollt haben, ist aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Leistungspflichten zu entscheiden. Dabei sind der Einfluss des Erwerbers auf den Arbeitsprozess, der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs und die Ausgestaltung der Vergütung von Bedeutung (BGE 117 II 259 E. 2b). Nicht entscheidend sind formelle Kriterien wie die einheitliche oder getrennte Verurkun- dung (siehe CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl. 2008, N 1345). Im vorliegenden Fall gilt es im Besonderen zu beachten, dass zwei Vereinbarun- gen zu unterschiedlichen Zeitpunkten geschlossen wurden (act. 4/6 und 4/7). Dass der Entstehungszeitpunkt – im Gegensatz zum formellen Erscheinungsbild

– von Bedeutung ist, hat das Bundesgericht mehrfach ausgeführt. So stellte es sich im Urteil 4C.288/2001 vom 16. Januar 2002 auf den (allerdings in der Lehre verworfenen) Standpunkt, dass ein zusammengesetzter Vertrag von vornherein ausgeschlossen sei, wenn die Verträge nicht gleichzeitig abgeschlossen wurden (Urteil des Bundesgerichts 4C.288/2001 vom 16. Januar 2002 E. 2; als "unhalt- bar" bezeichnet von SCHLUEP/AMSTUTZ, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 3. Aufl. N 10 zu Einl. vor Art. 184 ff. OR). In BGE 117 II 259 E. 2b erklärte das Bundesgericht, dass zwei selbständige Verträge – Grundstückkaufvertrag und Werkvertrag – zu verschiedenen Zeitpunkten abgeschlossen werden können. Im Umkehrschluss bedeutet das nach den weiteren Ausführungen des Bundesge- richts, dass ein gemischter Vertrag nicht zwei Entstehungszeitpunkte haben kann. Diese Begründung vermag im Grundsatz zu überzeugen, denn der gemischte Vertrag besteht in der Verschmelzung von Elementen verschiedener Vertragsty- pen zu einem einheitlichen, selbständigen Vertrag. Werden zwei Vereinbarungen an unterschiedlichen Tagen geschlossen, kann ein gemischter Vertrag deshalb nur vorliegen, wenn der zweite Vertrag denn ersten nach dem Willen der Parteien ersetzt oder ergänzt. Dies ist vorliegend der Fall. Ziel der Parteien war von Anfang

- 12 - an die Fertigstellung und Übertragung einer Eigentumswohnung. Dies ergibt sich bereits aus der Reservationsbestätigung, worin der Kaufpreis für die schlüsselfer- tige Eigentumswohnung veranschlagt wird. Die Parteien bezeichnen sich dabei konsequent als Käufer und Verkäufer. Im Nachtrag zur Reservationsbestätigung findet sich sodann der Vermerk, dass der Kaufvertrag nichtig würde, wenn die Baubewilligung für die vier zusätzlichen Fenster im Wohnzimmer nicht erteilt wür- de (act. 4/5). Auch die Kaufpreisbezahlung wird wesentlich von der Eigentums- übertragung abhängig gemacht. Im Werkvertrag vom 18. Januar 2007 findet sich der gleiche Zahlungsschlüssel wieder, mit dem Hinweis darauf, dass der Gesamt- kaufpreis Werk und Land umfasse (act. 4/6 S. 3); ebenso im Kaufvertrag vom

19. Januar 2007. Im Kaufvertrag wurde sodann ausdrücklich festgehalten, dass die Parteien gleichentags ausseramtlich einen Werkvertrag abgeschlossen hät- ten, der Grundlage des Kaufvertrags bilde (act. 4/7, Ziffer 4 der weiteren Bestim- mungen). Dass die Parteien am 19. Januar 2007 einen weiteren Werkvertrag schlossen, wurde nicht behauptet. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der eingereichte Vertrag vom 18. Januar 2007 gemeint ist. In Bezug auf die Mängel- haftung bezüglich des zu erstellenden Bauwerks wird schliesslich auf den Werk- vertrag verwiesen (act. 4/7, Ziffer 5 der weiteren Bestimmungen, letzter Absatz). Aus den Ausführungen erhellt, dass die öffentliche Beurkundung des Kaufvertrags zur Erreichung der Parteiziele notwendig war, denn ohne sie, wäre eine rechtsgül- tige Übertragung des Grundeigentums nicht möglich gewesen. Der Werkvertrag wäre für die Kläger damit zwecklos gewesen. Der Kaufvertrag kann mithin durch- aus als Ergänzung zum tags zuvor geschlossenen Werkvertrag betrachtet wer- den, weshalb das Vorliegen eines gemischten Vertragsverhältnisses nicht ausge- schlossen ist, obschon die zwei Vertragswerke an unterschiedlichen Daten erstellt und vereinbart wurden. Zur Abgrenzung zwischen einem reinem Kaufvertrag und einem gemischten Grundstückkauf-/Werkvertrag hielt das Bundesgericht im Urteil 4C.301/2002 vom

22. Januar 2003 fest, dass es sich rechtfertige, von einem gemischten Werk- /Kaufvertragsverhältnis auszugehen, wenn dem Erwerber ein Einfluss auf den Ar- beitsprozess eingeräumt werde, und zwar auch bei einer bloss teilweisen Herstel- lung eines Neubaus nach individuellen Wünschen des Erwerbers (Urteil des Bun-

- 13 - desgerichts 4C.301/2002 vom 22. Januar 2003 E. 2.1; a.M. zumindest in Bezug auf die der Einflussnahme im Innenausbau: JÜRG SCHMID, Kauf von Grundstücken mit angefangener Baute, in: Der Grundstückkauf Beiträge der Weiterbildungsse- minare der Stiftung Schweizerisches Notariat vom 20. Januar 2009 in Zürich und Lausanne, S. 269). Im vorliegenden Fall vereinbarten die Parteien, dass die Klä- ger im Bereich Innenausbau Modifikationen vornehmen konnten. Ferner verein- barten die Parteien in Abweichung von der Grundausführung sechs anstatt nur zwei Dachfenster im Wohnzimmer. Dies ergibt sich bereits aus der Reservations- bestätigung (act. 4/5; siehe auch act. 4/6, Art. 8 [Besondere Vereinbarungen]). Im Werkvertrag vom 18. Januar 2007 ist sodann ersichtlich, dass die Kücheneinrich- tung, die Beläge (keramisch, Parkett) sowie die sanitären Installationen seitens der Beklagten lediglich budgetiert wurden, was üblicherweise darauf hindeutet, dass die konkrete Auswahl im Einflussbereich der Käuferschaft (Kläger) liegt (act. 4/6). Die Kläger konnten mithin Einfluss auf den Herstellungs-/Arbeitsprozess ausüben und taten dies (mit Sicherheit in Bezug auf die Anzahl Fenster im Wohn- zimmer) auch. Ein gemischter Vertrag ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zudem dann anzunehmen, wenn die Entschädigung für den Boden und für die Erstellung des Bauwerks – wie vorliegend – nicht aufgeteilt, sondern in einem Gesamtpreis zu- sammengefasst worden ist (BGE 118 II 142 E. 1a; a.M. Schumacher/Ruegg, die darin ein Indiz für einen reinen Grundstückkaufvertrag über eine zukünftige Sache sehen, SCHUMACHER/RUEGG, a.a.O., S. 228 N 152). Kein Indiz ergibt sich im vorliegenden Fall aus dem Zeitpunkt der Eigentumsüber- tragung. Als Abgrenzungskriterium eignet sich dieser nämlich nur dann, wenn die Eigentumsübertragung vor Ausübung der Bauarbeiten stattfindet. Diesfalls kön- nen die Bauarbeiten gar nicht Gegenstand eines Kaufvertrags sein (siehe SCHU- MACHER/RÜEGG, a.a.O., S. 228 N 151). Für den vorliegend zu beurteilenden Fall, in dem die Eigentumsübertragung und die Fertigstellung der Eigentumswohnung auf den 30. Juni 2007 geplant wurden (siehe Ziffern 1 und 4 der weiteren Best- immungen zum Kaufvertrag vom 19. Januar 2007; act. 4/7), lässt sich daraus im

- 14 - Umkehrschluss nur ableiten, dass ein reiner Kaufvertrag bzw. gemischter Kauf- /Werkvertrag im Bereich des Möglichen liegt. Gegen das Vorliegen eines zusammengesetzten Vertrags spricht der Umstand, dass die wesentlichen Vertragsleistungen (Erstellung eines Bauwerks und Ver- äusserung von Grundeigentum) nicht in einem Austauschverhältnis stehen. So- wohl im werkvertraglichen als auch im kaufvertraglichen Element des zu qualifi- zierenden Rechtsverhältnisses war die Hauptleistungspflicht von der Beklagten zu erbringen. Dies lässt auf einen Kombinationsvertrag (eine Form des gemischten Vertrags) schliessen, worin sich eine Partei zu mehreren Hauptleistungen ver- pflichtet, und spricht eher gegen einen zusammengesetzten Vertrag. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung definiert sich dieser dadurch, dass mehrere an und für sich selbständige Verträge derart miteinander verbunden werden, dass zwischen den vertraglichen Verpflichtungen eine ähnliche Abhängigkeit geschaf- fen wird, wie sie zwischen den beiden Leistungen in der gegenseitigen Obligation besteht. Nach dem Willen der Parteien würden zwei selbständige, gleichzeitig ge- schlossene Verträge in der Weise miteinander verbunden, dass diese sich wie Leistung und Gegenleistung im Austauschvertrag gegenüberstehen (Urteil des Bundesgerichts 4C.288/2001 vom 16. Januar 2002, E. 2). Das fehlende Aus- tauschverhältnis zwischen den gegenseitigen Verpflichtungen nahm das Bundes- gericht im besagten Entscheid (mit) zum Anlass, das Vorliegen einer Vertragsver- bindung im geschilderten Sinne zu verneinen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Rechtsverhältnis zwischen den Par- teien unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung trotz Vorlie- gen zweier an unterschiedlichen Tagen geschlossener Verträge als gemischtes Werk-/Kaufvertragsverhältnis zu qualifizieren ist. Ausgeschlossen scheint ein rei- ner Kaufvertrag, da der Einfluss der Kläger auf den Herstellungsprozess dafür zu gross war. Eher gegen einen zusammengesetzten Vertrag spricht insbesondere das fehlende Austauschverhältnis der Hauptleistungen. 2.3. Nach Lehre und Rechtsprechung ist bei gemischten Grundstückskauf- /Werkverträgen die Mängelhaftung insgesamt dem Werkvertragsrecht zu unter- stellen (Urteil des Bundesgerichts 4C.301/2002 vom 22. Januar 2003 E. 2.2; BGE

- 15 - 118 II 142 E. 1a; SCHUMACHER/RÜEGG, a.a.O. S. 227 N 147). Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht absolut: Zum Einen können die Parteien durch Vereinbarung da- von abweichen. Zum Anderen rechtfertigt es sich, auf in sich abgeschlossene Be- reiche rein kaufvertraglicher Natur, ausschliesslich Kaufvertragsrecht anzuwen- den (so SCHUMACHER/RÜEGG, a.a.O. S. 227 N 147, der Hinweis auf mögliche Ausnahmefälle auch im Urteil des Bundesgerichts 4C.301/2002 vom 22. Januar 2003 E. 2.2). Nach Auffassung des Bundesgerichts muss bei speziellen gemisch- ten Verträgen das anwendbare Recht in jedem Fall aufgrund des konkreten Ver- trages ermittelt werden (BGE 131 III 528 E. 7.1.1 = Pra 95 (2006) Nr. 43 S. 322). In Ziffer 5 der weiteren Bestimmungen zum Kaufvertrag wird für die Garantieleis- tungen/Mängelhaftung bezüglich des zu erstellenden Bauwerks auf den separa- ten Werkvertrag verwiesen. In diesem finden sich keine ausdrücklichen Bestim- mungen zur Mängelhaftung. Daraus folgt, dass die Parteien bei Vertragsschluss sicherstellen wollten, dass für Mängel an dem zu erstellenden Bauwerk die werk- vertraglichen Bestimmungen zur Mängelhaftung zur Anwendung gelangen. Auch wenn der vorliegend geltend gemachte Mangel nicht auf die fehlerhafte Ausfüh- rung der Arbeiten zurückzuführen ist, wird gleichwohl ein rechtlicher Mangel am Bauwerk und nicht etwa am Grundstück selbst geltend gemacht. Nach dem ver- einbarten Parteiwillen und der höchstrichterlichen Rechtsprechung gelangen in diesem Fall die werk- und nicht die kaufvertragsrechtlichen Haftungsnormen zur Anwendung. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Parteien SIA-Norm 118 zum Vertragsbestandteil erhoben haben (act. 4/6 Art. 2 Ziffer 4). Diese Rechtsauffas- sung haben die Kläger auf Vorhalt ausdrücklich bestätigt (act. 26 S. 1 f.). Die Be- klagte hat dagegen keine Einwendungen erhoben (act. 29).

3. Unwiderruflichkeit der Irrtumsanfechtung 3.1. Die Beklagte macht geltend, die Kläger hätten sich bereits vor Anhängig- machung der Klage wegen absichtlicher Täuschung gemäss Art. 28 OR, eventuell wegen Grundlagenirrtums gemäss Art. 24 OR auf die Unverbindlichkeit des mit ihr geschlossenen Kaufvertrags berufen. Mit dieser Erklärung hätten die Kläger ein rechtsaufhebendes Gestaltungsrecht ausgeübt. Die von ihnen abgegebene Erklä- rung sei grundsätzlich unwiderruflich. Anders als in BGE 128 III 70 hielten die

- 16 - Kläger am Vorwurf der absichtlichen Täuschung fest, verlangten aber nicht mehr gestützt auf Art. 28 bzw. Art. 24 OR in Verbindung mit Art. 31 OR Rückabwicklung des Vertrages, sondern wollten neu den Kaufpreis gestützt auf die kaufvertragli- che Sachgewährleistung gemäss Art. 197 ff. OR gemindert haben. Die Berufung auf Sachgewährleistung stehe den Klägern nicht mehr offen, nachdem sie zuvor klar und unmissverständlich erklärt hätten, sie würden den Kaufvertrag wegen eben dieser absichtlichen Täuschung als unverbindlich erachten. Das Rechtsbe- gehren der Kläger sei ausschliesslich auf der Grundlage von Art. 28 OR, eventuell Art. 24 OR in Verbindung mit Art. 31 OR zu prüfen. Selbst wenn man zum Schluss käme, die Berufung der Kläger auf die Unverbindlichkeit des Vertrages sei zu schützen, müsste das Klagebegehren abgewiesen werden, weil die Kläger eine Minderung des Kaufpreises geltend machen würden und ein solches Begeh- ren grundsätzlich nicht auf Art. 31 OR abgestützt werden könne (act. 18 S. 10 ff.). 3.2. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird mit der Erklärung, einen Vertrag wegen Grundlagenirrtums oder Täuschung nicht halten zu wollen, im Rahmen eines Gestaltungsgeschäftes ein rechtsaufhebendes Gestaltungsrecht ausgeübt. Dadurch wird ein Rechtsverhältnis inhaltlich aufgehoben, ohne dass es dazu der Zustimmung der Gegenpartei bedarf. Der einseitigen Gestaltungsmacht des Berechtigten entspricht auf der Seite des Erklärungsgegners eine Gebunden- heit, diese Gestaltung und den in ihr liegenden Einbruch in den eigenen Rechts- kreis hinzunehmen und gegen sich gelten zu lassen. Damit der Eingriff in die Rechtssphäre für diese überschaubar und auf das notwendige Mass begrenzt wird, müssen Sicherungen im Interesse der Gegenpartei vorgesehen werden. Aus diesem Schutzbedürfnis der Gegenpartei erfolgt der Grundsatz, dass die Aus- übung von Gestaltungsrechten bedingungsfeindlich und unwiderruflich ist. Erklärt eine Partei folglich den Vertrag als ungültig, verliert sie damit den Anspruch, ge- stützt auf den Vertrag Mängelrechte wie beispielsweise die Minderung geltend zu machen. Dieser Grundsatz erleidet jedoch insbesondere dann eine Ausnahme, wenn der Erklärungsgegner das Gestaltungsrecht oder dessen wirksame Aus- übung bestreitet. Diesfalls kann auf die Anfechtungserklärung zurückgekommen werden, weil dann nur der von der Gegenpartei für richtig gehaltene Zustand her-

- 17 - gestellt wird (BGE 128 III 70 E. 2 mit Verweis auf die entsprechenden Lehrmei- nungen). 3.3. Aus den eingereichten Unterlagen kann entnommen werden, dass die Klä- ger – wie seitens der Beklagten behauptet – bereits mit Schreiben vom 5. No- vember 2009 gegenüber der Beklagten ausdrücklich kundtaten, dass sie Grund- lagenirrtum im Sinne von Art. 24 OR geltend machen und die Rückabwicklung des Kaufvertrags verlangen (act. 19/1). Mit Schreiben vom 14. Dezember 2009 fochten sie den fraglichen Kaufvertrag gestützt auf die absichtliche Täuschung im Sinne von Art. 28 OR, eventualiter Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR an (act. 4/17 bzw. 19/2 S. 2). Die Kläger brachten damit unmissverständlich zum Ausdruck, dass sie sich auf die Ungültigkeit des Vertrags beriefen. In diesem Sinne leiteten die Kläger auch das Sühnverfahren vor dem Friedensrichter ein, wo sie verlangten, der Kaufpreis sei ihnen zurückzuerstatten (act. 4/18). Ob die Beklagte auf das Schreiben vom 5. November 2009 reagierte, geht aus den Parteivorbringen und den Beilagen nicht hervor. Klar ist hingegen, dass die Beklagte bzw. deren Rechtsvertreter das Schreiben vom 14. Dezember 2009 am

29. Januar 2010 beantwortete (act. 4/19). Darin bestritt die Beklagte den Vorwurf der absichtlichen Täuschung und bezeichnete die Berufung auf Grundlagenirrtum als unzulässig. Dieses Schreiben beantworteten die Kläger ihrerseits wiederum mit Schreiben vom 1. Februar 2010, worin sie weiterhin die Rückabwicklung des Kaufgeschäfts und Schadenersatz verlangten (act. 4/20). In ihren Parteivorbrin- gen im Rahmen des vorliegenden Verfahrens bestreitet die Beklagte weiterhin den Anspruch der Kläger auf Rückabwicklung des Kaufvertrags (act. 8 S. 21 f.; act. 18 S. 12 f.). 3.4. Aus den Parteivorbringen und den dazugehörigen Beilagen geht folglich hervor, dass die Kläger ihr Gestaltungsrecht bereits vorprozessual ausübten. Der Anspruch wurde indes seitens der Beklagten in Abrede gestellt, womit das Gestal- tungsrecht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wieder auflebte. Nunmehr machen die Kläger Minderung geltend. Lediglich als Eventualstand- punkt berufen sie sich auf die Irrtumsanfechtung im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff.

- 18 - 4 OR resp. absichtliche Täuschung im Sinne von Art. 28 OR. Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten führt der Umstand, dass die Kläger nach wie vor nicht vollumfänglich von der Berufung auf Ungültigkeit des Vertrages absehen, nicht dazu, dass den Klägern die erneute Ausübung des Gestaltungsrechts zu verwei- gern wäre. Wesentlich ist, dass die Beklagte mit der Bestreitung der Ungültigkeit des Vertrags ihr schützenswertes Interesse an der Unwiderruflichkeit der Gestal- tungserklärung verlor. Das Minderungsbegehren der Kläger ist mithin zu behan- deln, wie wenn sie – die Kläger – damit ihr Gestaltungsrecht erstmalig ausüben würden. Ob sie darüber hinaus eventualiter auch die Gültigkeit des Vertrages in Abrede stellen können, ist eine andere Frage, die es nachfolgend zu klären gilt. 3.5. Das Bundesgericht hat in BGE 108 II 102 E. 2a festgehalten, dass sich Klagen auf Erfüllung und solche wegen Willensmängeln zum vorneherein aus- schliessen. Anders verhalte es sich, wenn ein Kläger die Gültigkeit eines Vertrags anfechte und bloss eventualiter, falls der Richter den Vertrag als verbindlich be- trachten sollte, daran ganz oder teilweise festhalten will. Zum umgekehrten Fall in dem eine Partei in der Hauptbegründung auf die Gültigkeit des Vertrages beruft und lediglich eventualiter dessen Ungültigkeit geltend macht, hat sich das Bun- desgericht bis dato nicht ausdrücklich geäussert. SCHÖNLE/HIGI sind der Auffas- sung, dass der Käufer zunächst auf Sachgewährleistung und subsidiär auf sein Recht wegen Mangel des Vertragsabschlusses klagen könne. Dem Richter oblie- ge es dann, festzustellen, ob etwaige Einwendungen und Einreden des Verkäu- fers gegen die Gewährleistung begründet sind. Verneint er dies, so habe der Käu- fer schon zum Voraus für diesen Fall zum Ausdruck gebracht, dass er sich zwar mit dem Mangel des Vertrages, nicht aber mit dessen Schlechterfüllung abfinde. Für den Fall dagegen, dass der Richter die Einwendungen oder Einreden des Verkäufers gegen die Sachgewährleistung für erheblich halte, habe der Käufer in seinen Klageanträgen zum Voraus erklärt, dass er sich unter dieser Vorausset- zung nicht mit der Mangelhaftigkeit des Vertragsabschlusses abfinden will, son- dern dass er sich dann wegen der absichtlichen Täuschung auf die Vertragsun- gültigkeit i.S. von Art. 31 beruft (SCHÖNLE/HIGI, Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht [Zürcher Kommentar], Bd. V/2a, Kauf und Schenkung, Art. 192-204 OR, N 304 zu Art .197 OR). Gleicher Meinung scheint auch KOLLER zu sein, wenn er

- 19 - ausführt, dass eine sog. Eventualanfechtung, «die nur gelten soll, falls das Rechtsgeschäft in einem der Auffassung des Anfechtenden widersprechenden Sinn ausgelegt wird», nicht ausgeschlossen sei (ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil – Handbuch des allgemeinen Schuldrechts ohne Deliktsrecht, 3. Aufl. 2. Kap./3. Abschn. N 285). Anderer Auffassung ist hin- gegen INGEBORG SCHWENZER, die ausführt, dass eine erneute Geltendmachung des Willensmangels ausgeschlossen sei (INGEBORG SCHWENZER, in: Basler Kom- mentar, Obligationenrecht I, 3. Aufl. N 8 zu Art. 31). Ebenso ablehnend äussert sich EUGEN BUCHER, der ausführt, dass dem Irrenden ein erneutes Geltendma- chen des Irrtums infolge Genehmigung abgeschnitten sei (EUGEN BUCHER, Obliga- tionenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. S. 212). Den letzten beiden Lehrmeinungen ist aber gemein, dass sie in ihren Ausführungen nicht die Variante berücksichti- gen, in der die erneute Geltendmachung des Willensmangels als Eventualstand- punkt im Prozess geltend gemacht wird. In diesem Rahmen ist es aber gemäss ständiger Praxis zulässig, dem Hauptbegehren widersprechende Forderungen zu stellen, die sich unter Umständen auch auf sich widersprechende tatsächliche Darstellungen stützen können (siehe dazu FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N 13 zu § 113 ZPO/ZH; MAX GULDENER, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. Zürich 1979, S. 262). Ein Grund, um in diesem Fall von dieser Praxis abzuweichen, ist nicht ersichtlich, auch unter Be- rücksichtigung des Schutzbedürfnisses der Gegenpartei vor der willkürlichen Ausübung des Gestaltungsrechts nicht, denn der Eingriff in ihre Rechtssphäre durch Ausübung des Gestaltungsrechts ist für sie in dieser Situation ohne Weite- res überschaubar (siehe dazu BGE 128 III 70 E. 2). Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass es den Klägern auch erlaubt sein muss, sich im Rahmen eines Eventualstandpunktes weiterhin auf die Ungül- tigkeit des Vertrags zu berufen, obschon sie in ihrem Hauptstandpunkt die Minde- rung verlangen und sich damit auf die Gültigkeit des Vertrages stützen.

- 20 -

4. Minderung 4.1. Allgemeines Wie bereits ausgeführt, verlangen die Kläger die Minderung des Kaufpreises. Ihr Anspruch ist gestützt auf die werkvertraglichen Mängelrechtsbestimmungen unter Berücksichtigung der SIA-Norm 118 zu eruieren (siehe Ziffer III.2.3. der Erwägun- gen). Der Minderungsanspruch setzt insbesondere eine effektive Wertdifferenz zwischen dem mangelhaften und dem mangelfrei gedachten Werk voraus und weiter, dass das mangelhafte Werk nicht völlig wertlos ist (siehe dazu PETER GAUCH, der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz. 1626 ff.). 4.2. Höhe des Herabsetzungsbetrags/Minderwerts 4.2.1. Die Kläger fordern den Ersatz eines Minderwerts in der Höhe von CHF 75'000.–. Dabei stützen sie sich auf ein Gutachten des Schätzers H._____ (act. 1 S. 20). Dieser ermittelte die Hauptnutzungsfläche (nachfolgend: HNF) der Eigentumswohnung als 4 ½-Zimmerwohnung und die HNF der Eigentumswoh- nung als 3 ½-Zimmerwohnung. Die Flächendifferenz multiplizierte er mit dem be- rechneten m2-Preis für die HNF. Von dem daraus resultierenden Wert (CHF 116'973.–) brachte er schliesslich den Wert des Estrichraums in Abzug. Es resul- tierte ein Minderwert von CHF 76'473.– den er auf den genannten Betrag von CHF 75'000.– rundete. Die (Preis-)Kalkulationsstrategie und die daraus resultie- renden Verkaufspreise der Beklagten für die übrigen Wohnungen der gleichen Liegenschaft erachtete der Gutachter dabei nicht als relevant (siehe act. 4/22 S. 5). Die Beklagte bemängelt an dieser Minderwertsberechnung zunächst, dass die Berechnung der Fläche des 2. DG nicht nachvollziehbar sei. Herr H._____ habe seiner Schätzung sodann zu Unrecht einen durchschnittlichen Quadratmeterpreis zugrunde gelegt. Er verkenne, dass das Studio im 2. DG nicht als vollwertiger Wohnraum angeboten und verkauft worden sei. Ferner erklärt die Beklagte ihre Preiskalkulation für die Wohnungen in der fraglichen Liegenschaft und macht gel- tend, dass sie für das Studio/Estrich nur einen Aufpreis von CHF 25'000.– be-

- 21 - rechnet habe. Der vom Gutachter eingesetzte Wert von CHF 116'973.– sei viel zu hoch. Mit einem derartigen Aufpreis hätte sich die Wohnung nie verkaufen lassen (act. 8 S. 18 f.). 4.2.2. Es gilt zunächst zu unterscheiden zwischen dem Minderwert eines Werkes und dem Herabsetzungsanspruch des Bestellers. Art. 368 Abs. 2 OR sieht grund- sätzlich nicht den geldwerten Ersatz des Minderwerts vor, sondern den Anspruch auf "dem Minderwerte des Werkes entsprechenden" Lohnabzug. Der Herabset- zungsbetrag entspricht folglich nicht einfach dem Minderwert, sondern die Grös- sen stehen vielmehr in einer Verhältnisgleichheit. Der Herabsetzungsbetrag be- zogen auf den Betrag der vereinbarten vollen Vergütung beträgt prozentual gleich viel wie der Minderwert bezogen auf den (geschätzten) Wert des mängelfrei ge- dachten Werkes (siehe ZINDEL/PULVER, in Basler Kommentar zum Obligationen- recht I, 4. Aufl. 2007, Rz. 42 zu Art. 368 OR). Der Herabsetzungsanspruch und der Minderwert des Werkes sind nur dann deckungsgleich, wenn der Werkpreis dem objektiven Wert des Werkes entspricht. In der Regel bestimmt sich der ob- jektive Wert eines Werkes nach dem Verkehrs- oder Veräusserungswert. Nicht massgebend ist der subjektive Wert, den die Parteien dem Werk beimessen (sie- he PETER GAUCH, der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1628). Die Berechnung des Herabsetzungsanspruchs erfolgt mit der sog. relativen Me- thode (siehe Entscheid des Bundesgerichts 4C.231/2004 vom 8. Oktober 2004 E. 3.1). Dieser zufolge ist die volle Vergütung im Verhältnis des Wertes des män- gelfrei gedachten Werkes zum Wert des mangelhaften Werkes zu kürzen (ZIN- DEL/PULVER, a.a.O., Rz. 43 zu Art. 368 OR; so auch PETER GAUCH, Der Werkver- trag, a.a.O., Rz. 1669). Als massgebender Zeitpunkt (Stichtag) für die Ermittlung des Minderwerts gilt der Zeitpunkt der Ablieferung des Werkes (siehe PETER GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1654). Die Berechnung des Herabsetzungs- anspruchs der Kläger setzt folglich die Kenntnis (1) des vollen Kaufpreises, (2) des objektiven Wertes des mängelfreien Werkes und (3) des objektiven Wertes des mangelhaften Werkes im Zeitpunkt der Ablieferung voraus. 4.2.3. Die Kläger bezahlten als Kaufpreis unbestrittenermassen CHF 535'000.– (act. 4/6 Art. 1; act. 4/7 S. 3). Dieser Betrag umfasste aber nebst der Wohnung

- 22 - auch einen Kellerraum und einen Garagenplatz. Mit Einreichen des Parteigutach- tens machen die Kläger sinngemäss geltend, dass der (Ver-)Kaufspreis für die Wohnung (als 4 ½-Zimmerwohnung nach Abzug der Preise für den Kellerraum und den Garagenplatz) CHF 480'000.– betrug (act. 4/22 S. 5). Die Beklagte führt dazu aus, dass es dagegen nichts einzuwenden gäbe (act. 8 S. 17 f.). Als unbe- strittene Tatsache gilt somit, dass der Kaufpreis für die fragliche Wohnung Nr. …, … [Adresse], CHF 480'000.– betrug. Im klägerischen Parteigutachten wird so- dann der objektive Wert des mängelfreien Werkes (4 ½-Zimmerwohnung) mit dem Verkaufspreis von CHF 480'000.– gleichgesetzt (act. 4/22 S. 5). Dies ergibt sich daraus, dass der Schätzer H._____ den Verkaufspreis als Marktwert für die Wertermittlung der Wohnung zu Grunde legte. Der Marktwert ist ein Synonym für den Verkehrswert einer Liegenschaft und entspricht dem unter normalen Verhält- nissen und ohne Rücksicht auf ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse er- zielbaren Verkaufspreis am Stichtag (Das Schweizerische Schätzerhandbuch: Bewertung von Immobilien, [Hrsg.] SVKG, SEK/SVIT, Ausg. 2005, S. 296 und 300). Auch dagegen wendet die Beklagte nichts ein (act. 8 S. 17 f.). Der objektive Wert des mängelfreien Werkes ist somit – deckungsgleich mit dem (Ver- )Kaufspreis – mit CHF 480'000.– zu beziffern. Nachdem der Kaufpreis und der objektive Wert des mängelfreien Werkes deckungsgleich sind, gilt dies auch für den Herabsetzungsanspruch der Kläger und den Minderwert des Werkes. Den objektiven Wert des mangelhaften Werkes beziffern die Kläger zwar nicht aus- drücklich, doch machen sie geltend, der Minderwert betrage CHF 75'000.–. Dar- aus ergibt sich, dass nach klägerischer Auffassung der objektive Wert des man- gelhaften Werkes CHF 405'000.– beträgt (CHF 480'000.– ./. CHF 75'000.–). Die Beklagte bestreitet diesen Minderwert (act. 8 S. 18 f.) und damit auch den be- haupteten objektiven Wert des mangelhaften Werkes. Gestützt auf Art. 8 ZGB ob- liegt die Beweislast den Klägern, da sie es sind, die einen Anspruch geltend ma- chen. Die Kläger haben als Beweismittel ein Gerichtsgutachten offeriert (act. 26 S. 3). Dieses Beweismittel wurde mit Beschluss vom 26. März 2012 abgenommen und ein Gerichtsgutachten eingeholt (act. 31; act. 39). Der beauftragte Gutachter kam zum Schluss, dass die streitrelevante Wohnung "unter Berücksichtigung des Um-

- 23 - standes, dass das ausgebaute 2. Dachgeschoss gemäss Baubewilligung nicht zu Wohn- und Arbeitszwecken verwendet werden darf" Ende Juni 2007 einen Ver- kehrswert von CHF 515'000 (inkl. Abstellraum und Parkplatz im Wert von insge- samt CHF 61'000) aufwies. Unter Berücksichtigung, dass die Gemeinde die Woh- nung mit dem ausgebauten 2. DG ohne Beanstandung abgenommen hat und die Nutzung zu Wohn-/Arbeitszwecken toleriert, hat der Gutachter den Verkehrswert auf CHF 565'000 beziffert (act. 55). 4.2.4. Die Kläger kritisieren das Gutachten in mehrfacher Hinsicht: Zunächst gehe das Gutachten von einem falschen Verkehrswert im Jahr 2007 aus. Sie hätten ein Gerichtsgutachten zum Beweisthema ,Minderwert' beantragt. Der Beweisantrag der Kläger: "Es sei vom Gericht ein Experte bestellt werden [recte wohl: zu bestel- len], der ein Gutachten zum Minderwert der beiden Wohnungen im Zeitpunkt des Kaufs infolge fehlender Eigenschaft (Estrich anstatt 4., respektive 5. Wohnzim- mer) erstellt." sei vom Gericht ohne Beanstandung abgenommen worden. Ge- stützt auf die Verhandlungsmaxime sei Beweisthema, was die Kläger behaupten und als Beweis offerieren und nichts anderes (act. 63 Rz.1). Beanstandet werde nun, dass der Verkehrswert im Jahr 2007 dem Marktwert entsprochen habe und sich im konkreten Fall mit dem Kaufpreis definiert habe. Sie – die Kläger – hätten nicht behauptet, der Verkehrswert 2007 sei nicht mit dem Kaufpreis identisch. Niemand, auch nicht die Beklagte, habe danach gefragt, was die Wohnung im Zeitpunkt des Kaufs für einen interpolierten und berechneten Wert gehabt habe. Das sei vorliegend nicht von Interesse und habe nichts mit dem Beweisthema ,Minderwert' zu tun. Für den Marktwert 2007 brauche es keine Schätzung. Beim Marktwert im vorliegenden Fall gehe es nicht um Erfahrungswerte, sondern um den effektiv bezahlten Preis. Das sei vorliegend der Verkehrswert im Jahr 2007, insbesondere wenn der Minderwert von diesem Kaufpreis zu berechnen sei. Es sei davon auszugehen, dass der Kaufpreis auf dem freien Markt dem tatsächli- chen Wert der Wohnung entsprochen habe, wonach alle notwendigen Faktoren wie die Situation auf dem Bau- und Immobilienmarkt berücksichtigt seien. Das sage der Gutachter ja selber wenn er bemerke, die Schätzung des Verkehrswer- tes entspreche dem seinerzeitigen aktuellen Marktpreis. Der Marktpreis sei aber im vorliegenden konkreten Fall der Kaufpreis (act. 63 Rz. 2). Weil der Experte den

- 24 - Minderwert nicht berechnet habe, habe er die Beweisfrage nicht korrekt beantwor- tet, weshalb das Gutachten ergänzt resp. berichtigt werden müsse (act. 63 Rz. 3). Weiter führen die Kläger aus, dass der Gutachter im Ergebnis zu denselben Re- sultaten gelange wie der Privatgutachter. "Der Verkehrswert, respektive Minder- wert der Wohnung im Jahr 2007," sei bei den Klägern Fr. 50'000 tiefer, da das 2. DG nicht zu Wohnzwecken genutzt werden könne. Der Gutachter habe bei der Schätzung einen leicht höheren Preis pro m2 Nutzfläche verwendet, den er auf- grund seiner Erfahrung geschätzt habe. Die CHF 4'100.–/m2 würden aber eben nicht dem effektiven Verkehrswert entsprechen, da geschätzt. Der konkrete Marktwert pro m2 Nutzfläche ergebe sich anhand des Kaufpreises, so wie das der Privatgutachter berechnet habe. Der effektive Marktpreis sei somit CHF 3'690.– /m2 Nutzfläche. Von diesen effektiven Zahlen sei bei der Berechnung des Min- derwertes auszugehen und nicht von einem "Erfahrungswert" von CHF 4'100.–. Falsch sei auch die Berechnung der Fläche im 2. DG, die gemäss Bau- und Zo- nenordnung lediglich als Estrich und nicht wie in den Kaufunterlagen als Wohn- raum genutzt werden dürfe. Der Gerichtsgutachter gehe von einer kleineren Flä- che als der tatsächlichen Fläche aus (25m2). Die Differenz zum Privatgutachten H._____ ergebe sich, da der Gerichtsgutachter die Nutzfläche nur bis zu einer (virtuellen) Kniestockhöhe von 1.50m rechne. Er begründe dies mit der Bemer- kung, diese Begrenzung gelte bei Bauverwaltungen, usw. als Usanz. Vorliegend gehe es aber nicht um Usanzen, sondern um die Anwendung der vertraglich ver- einbarten Normen. Gemäss Kennzahlen im Immobilienmanagement SIA und SVIT, Dokumentation d0 165 (die auch vom Gutachter verwendet werde) müsse aber die gesamte Fläche, inklusive der Fläche unter der Dachschräge von weni- ger als einer virtuellen Kniestockhöhe von 1.50m berechnet werden. Werde nun eine grössere Fläche mit einem Minderwert als Estrich und nicht als Wohnfläche vom Kaufpreis abgezogen, so ergebe sich ein höherer Minderwert. Insofern sei die Berechnung falsch. Usanzen seien nur da zugelassen, wo keine Normen vor- handen seien. Die eingangs erwähnte Norm des SIA und des SVIT sei aber an- zuwenden, daher müsse die gesamte Fläche, auch unter der Dachschräge, ein- bezogen werden (act. 63 Rz. 4 f.).

- 25 - 4.2.5. Die Klägerschaft verkennt, dass Aufgabe des Gerichtsgutachters nicht die Berechnung des Minderwertes war. Hierfür ist kein Gerichtsgutachten notwendig, da es sich um eine simple Rechnung (Wert des mängelfreien Werkes ./. Wert des mangelhaften Werkes) handelt. Es kann in diesem Zusammenhang auf die Aus- führungen in Ziffer III.4.2.2. der Erwägungen verwiesen werden. Aufgabe des Gutachters war es, den Verkehrswert unter Berücksichtigung der geltend ge- machten Mängel zu ermitteln. Wie die Kläger richtig bemerken, brauchte der Gut- achter den Verkehrswert für das mängelfreie Werk nicht zu beurteilen, weil sich die Parteien einig sind, dass dieser Wert deckungsgleich mit dem Kaufpreis war (siehe dazu Ziffer. III.4.2.3. der Erwägungen). Hätte man den Gerichtsgutachter mit der Verkehrswertschätzung des mängelfreien Werkes beauftragt, wäre damit die Dispositionsmaxime verletzt worden. Seine Aufgabe beschränkte sich deshalb auf die Wertermittlung unter Berücksichtigung der geltend gemachten Mängel. Damit wurde das Beweisthema keineswegs verfehlt, denn – wie dargelegt – müs- sen zur Berechnung des Minderwerts die beiden Werte gegenübergestellt wer- den, weshalb man nicht umhin kommt, diese zu ermitteln, soweit sie nicht über- einstimmend behauptet wurden. Vergleicht man die Gutachten des Privatgutachters H._____ und des Gerichts- gutachters, fällt auf, dass die beiden Gutachter unterschiedlich vorgegangen sind. Der Privatgutachter H._____ berechnete den m2-Preis, indem er den Kaufpreis für die Wohnung durch die gesamte m2-Zahl teilte, ungeachtet der Tatsache, dass Balkonflächen und Flächen mit einer Kniestockhöhe von weniger als 1.5 m einen anderen Nutzungswert aufweisen. Daraus ermittelte er den m2- Preis, von dem er für die weitere Berechnung ausging (CHF 3'690.–/m2; act. 4/22 S. 5). Der Ge- richtsgutachter differenzierte demgegenüber von Anfang an zwischen den einzel- nen Nutzungsflächen: Wohnung (CHF 4'100.–/m2), Galerie/Estrich (CHF 1'000.– /m2) und Balkon (CHF 1'500.–/m2). Daraus resultiert für das unbestrittenermassen uneingeschränkt nutzbare 1. DG bereits eine Wertdifferenz von CHF 38'950.– ([CHF 4'100.– ./. CHF 3'690.–] * 95 m2). Die Kläger halten die Schätzung des Ge- richtsgutachters für unzulässig und bemängeln, dass der errechnete m2-Preis von CHF 4'100.– nicht dem tatsächlichen Marktwert entsprochen habe. Dabei verken- nen sie aber, dass der von ihnen genannte m2-Preis von CHF 3'690.– auf ihrer ei-

- 26 - genen Berechnungsweise beruht und nur aufgrund dessen, dass bei der Berech- nung vom tatsächlichen Kaufpreis ausgegangen wurde, nicht angenommen wer- den kann, der ermittelte m2-Preis entspreche dem tatsächlichen Marktwert. Wie gesagt, hat der Parteigutachter den Wert der einzelnen Flächen bei der Berech- nung nicht differenziert, was erhebliche Zweifel an der Aussagekraft des ermittel- ten m2-Preises erwachsen lässt. Diese Zweifel erhärten sich, wenn man den Kaufpreis der im 1. Obergeschoss befindlichen Wohnung berücksichtigt, welcher unbestrittenermassen (act. 8 Rz. 4.2.; nicht bestritten in act. 15 S. 7 f.) dieselbe Grundfläche wie das 1. DG aufweist und lediglich CHF 25'000.– günstiger ver- kauft wurde. Der m2 kostete im 1. Obergeschoss folglich rund CHF 5'368.– (CHF 510'000.– / 95 m2). Unter diesen Umständen erscheint der vom Gerichts- gutachter ermittelte m2-Preis eher vorsichtig geschätzt zu sein, zumindest aber angemessen. Das Parteigutachten und die klägerischen Ausführungen hierzu vermögen diese Wertberechnung des Gerichtsgutachters folglich nicht zu erschüt- tern. Somit liegt in diesem Zusammenhang kein Grund vor, von der Verkehrs- wertschätzung des Gerichtsgutachters abzuweichen. Weiter bemängeln die Kläger, dass der Gerichtsgutachter von der falschen Nutz- fläche im 2. DG ausgegangen sei. Er sei von einer kleineren als der tatsächlichen Fläche ausgegangen. Diese Berechnungsweise sei falsch und führe zu einem ge- ringeren Minderwert. Der Gerichtsgutachter ging bei 44 m2 grundsätzlich von ei- nem m2-Wert für das 2. DG von CHF 1'000.– aus (act. 55 S. 10). Lediglich für denjenigen Teil, welcher eine Kniestockhöhe von mindestens 1.5 m aufweist, machte er in den Folge einen Zuschlag von weiteren CHF 2'000.–/m2. Im Ergeb- nis bewertete er denjenigen m2-Teil, bei dem die Kniestockhöhe unter 1.5 m lag, tiefer als der klägerische Parteigutachter selbst (CHF 1'350.–/m2; act. 4/22 S. 5); denjenigen m2-Teil mit einer Kniestockhöhe von über 1.5 m bewertete er – unter Berücksichtigung, dass die Gemeinde die Wohnung mit dem ausgebauten 2. DG ohne Beanstandung abgenommen hat und die Nutzung zu Wohn-/Arbeits- zwecken toleriert – mit CHF 3'000.–/m2 deutlich höher. Es fällt auf, dass der Ge- richtsgutachter für das 2. DG von einer Gesamtnutzungsfläche von 44 m2 aus- ging, währenddem der Parteigutachter mit einer Gesamtnutzungsfläche von 30 m2 rechnete. Der Parteigutachter hat sich dabei nach eigenen Angaben auf die

- 27 - Verkaufsdokumentation gestützt (act. 4/22 S. 5); der Gerichtsgutachter stützte sich offenbar auf den Plan "2. Dachgeschoss 1:50" im Anhang zum Werkvertrag (act. 30; act. 55 S. 7). Da der genannte Plan im Gegensatz zur Verkaufsdokumen- tation wesentlich detaillierter ist und überdies Vertragsbestandteil bildet, stellte der Gerichtsgutachter in Ausübung seiner pflichtgemässen Sorgfalt zu Recht auf die m2-Fläche von 44 m2 ab. Entgegen der klägerischen Behauptung berücksichtigte der Gerichtsgutachter folglich sehr wohl die gesamte Nutzungsfläche des 2. DG. Im Gegensatz zum Parteigutachter ging er dabei zudem wesentlich genauer vor. Den m2-Wert machte er von der Kniestockhöhe abhängig. Diese Usanz erscheint nachvollziehbar und sinnvoll, eröffnen sich mit zunehmender Raumhöhe doch mehr Nutzungsmöglichkeiten. Die Berechnung war in diesem Lichte nicht falsch, sondern sorgfältig. Es ist unbestritten und aus den Akten ersichtlich, dass die Gemeinde die Woh- nung mit dem ausgebauten 2. DG ohne Beanstandung abgenommen hat, und die Nutzung zu Wohn-/Arbeitszwecken bis heute ohne Einschränkung faktisch tole- riert wurde. Keine Partei behauptet, es würden konkrete Anhaltspunkte bestehen, dass die Gemeinde die zweckentfremdete Nutzung in Zukunft nicht mehr akzep- tieren wird. Die Kläger wenden zwar zu Recht ein, dass die Gemeinde im konkre- ten Fall mit Schreiben vom 22. Oktober 2009 erklärt hat, die Nutzung des 2. DG zu Wohn- oder Arbeitszwecken nicht zu tolerieren (act. 63 Rz. 7; act. 4/13 S. 2). Damit ist aber auch klar, dass die Gemeinde seit der Mitteilung Kenntnis von der zweckfremden Nutzung hat. Dennoch hat sie in den vergangenen bald vier Jah- ren nichts unternommen, um diesem Gebrauch Einhalt zu gebieten (z.B. durch die Anordnung des Rückbaus oder Eintragung der Nutzungsbeschränkung im Grundbuch). Somit hat die Gemeinde trotz gegenteiliger Erklärung die Nutzung als Wohn-/Arbeitsraum faktisch toleriert. Die Kläger konnten die gekaufte Woh- nung sodann auch gebrauchen, wie sie es vorgesehen hatten. Weder vor noch nach der (behaupteten) Entdeckung der Nutzungsbeschränkung wurde ihnen der gewünschte Gebrauch erschwert oder gar verwehrt. Die Einschränkung bestand einzig darin, dass sie die Wohnung nicht guten Gewissens als 4 ½-Zimmer Dachmaisonette Wohnung weiterverkaufen konnten. Offensichtlich hinderte aber die Nutzungsbeschränkung für das 2. DG die Kläger nicht daran, bei der Inserie-

- 28 - rung der Wohnung die Fläche des 2. DG in die Wohnflächenberechnung mit ein- zubeziehen (siehe act. 61/1, worin die Wohnfläche mit 130 m2 bezeichnet wird). Es erhellt, dass die Kläger selbst nicht daran glauben, dass die Gemeinde ihre Praxis ändern wird. Andere Nachteile wurden nicht behauptet. Es rechtfertigt sich durchaus, diese Tatsachen in der Verkehrswertschätzung zu berücksichtigen. Nicht zu vergessen ist auch der Ausbaustandard des 2. DG: Ein normaler Estrich verfügt usanzgemäss nicht über einen Balkon, grosse Fenster, Parkettboden, mehrere Stromanschlüsse. Es wäre folglich nicht sachgerecht, den m2-Preis für das gesamte 2. DG auf einem Preisniveau eines normalen Estrichs zu belassen. Mithin ist von einem Verkehrswert bei – wenn man davon ausgeht, dass tatsäch- lich ein Mangel vorliegt – mangelhaftem Werkobjekt von CHF 504'000.– (zzgl. CHF 61'000.– für den Kellerraum und den Garagenplatz) auszugehen. Dies führt zum paradoxen Ergebnis, dass der Verkehrswert des mängelfreien Werkes unter dem Wert des mangelbehafteten Werkes zu liegen kommt. Daraus erhellt, dass die Parteien zwar ein mängelbehaftetes Werk erhielten, dafür aber keinen über- setzten, sondern einen dem tatsächlichen Wert entsprechenden Preis resp. sogar etwas weniger bezahlten. Den Klägern ist aus dem Mangel – soweit er überhaupt besteht – folglich kein finanzieller Nachteil erwachsen, womit auch ein allfälliger Herabsetzungsanspruch entfällt (siehe dazu Ziffer III.4.2.2. der Erwägungen). Damit kann offen bleiben, ob die weiteren Voraussetzungen für den Minderungs- anspruch der Kläger erfüllt wären.

5. Absichtliche Täuschung 5.1. Die Kläger machen eventualiter absichtliche Täuschung im Sinne von Art. 28 OR geltend. Sie führen aus, dass die Beklagte sie beim Abschluss des Werk- und Kaufvertrags über die Grösse und Verteilung der nutzbaren Wohnflä- che der Wohnung getäuscht habe. Es verstehe sich von selbst, dass sie die Wohnung nie gekauft hätten, wenn sie gewusst hätten, dass das gesamte obere Stockwerk nur als Stauraum und nicht als Wohn- oder Arbeitsraum nutzbar sein werde (act. 1 S. 22). Die Beklagte macht in ihrer Klageantwort geltend, dass die Kläger in der Haupt- sache auf Gewährleistung klagen würden und damit den Vertrag nach Art. 31 OR

- 29 - akzeptiert hätten. Deshalb sei ihnen die Berufung auf Willensmängel verwehrt. Im Übrigen habe sie die Klägerin nicht absichtlich getäuscht, weshalb die Berufung auf Art. 28 OR auch aus diesem Grund abzuweisen wäre. Bestritten sei überdies, dass die Kläger sich bei der Beurkundung des Kaufvertrages am 19. Januar 2007 in einem Irrtum befunden hätten. Sie seien vom beurkundenden Notar schon im Vorfeld der Vertragsunterzeichnung darauf hingewiesen worden, sie hätten sich beim Bauamt über allfällige öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen, wie Nutzungsvorschriften und -beschränkungen, baurechtliche Vorschriften und Auf- lagen, Altlasten, etc. direkt zu informieren. Sollten die Kläger das nicht gemacht haben, hätten sie ihren Irrtum selbst zu verantworten, weshalb die Berufung auf Irrtum gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen würde und damit gemäss Art. 25 OR unstatthaft sei (act. 8 S. 21 f.). Duplicando führt die Beklagte aus, die Kläger hätten sich bereits vorprozessual auf die Unverbindlichkeit des geschlossenen Kaufvertrages berufen und könnten folglich nicht mehr gestützt auf die Gewährleistungsbestimmungen Minderung geltend machen (siehe dazu Ziffer III.3. der Erwägungen). 5.2. Gestützt auf das Argument der absichtlichen Täuschung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 OR kann sich eine Partei auf die Unverbindlichkeit des Vertrags be- rufen und die Rückabwicklung verlangen. Ausnahmsweise kann die Teilnichtigkeit des Vertrags angenommen werden (Art. 20 Abs. 2 OR). Inwiefern sich die An- fechtung des Vertrags gestützt auf Art. 24 ff. OR mit dem vertraglichen Minde- rungsanspruch verträgt, wurde in Ziffer III.3. der Erwägungen ausgeführt. Es kann darauf verwiesen werden. Die Geltendmachung der Ungültigkeit des Vertrages setzt ein entsprechendes Begehren voraus. Dies kann auch in der Rückforderung des Kaufpreises bestehen. Ebendieses Begehren stellten die Kläger noch vor dem Friedensrichteramt F._____ (act. 3; act. 4/18). Mit der vorliegenden Klage haben sie dieses Begehren indessen fallen gelassen und fordern einzig noch die Reduktion des Kaufpreises. Im Lichte von Art. 28 Abs. 1 OR kann darin lediglich noch ein Begehren um Feststellung der Teilnichtigkeit im Sinne von Art. 20 Abs. 2 OR und damit verbundener Anordnung der teilweisen Rückabwicklung gesehen werden. Hierfür müsste aber angenommen werden können, dass die Parteien den Vertrag auch ohne den "nichtigen Teil", d.h. in concreto bei einem Kaufpreis von

- 30 - CHF 465'000.– (CHF 535'000.– ./. CHF 75'000.–) abgeschlossen hätten. Dies ist vorliegend aber offensichtlich nicht der Fall. Die Kläger führen selbst aus, dass sie die Wohnung nie gekauft hätten, wenn sie gewusst hätten, dass das gesamte obere Stockwerk nur als Stauraum und nicht als Wohn- oder Arbeitsraum nutzbar sein werde (act. 1 S. 22). Ebensowenig ist anzunehmen, dass die Beklagte den Kaufvertrag beim reduzierten Kaufpreis abgeschlossen hätte. Dies ergibt sich be- reits daraus, dass die flächenmässig grösste Wohnung dann mit Abstand am günstigsten verkauft worden wäre. Die Voraussetzungen für eine Teilnichtigkeit im Sinne von Art. 20 Abs. 2 OR sind somit nicht erfüllt. Den Antrag auf Rückabwick- lung des Kaufvertrages haben die Kläger nicht gestellt. Angesichts der unbestrit- tenen Tatsache, dass sie die Wohnung zwischenzeitlich weiterverkauft haben, ist auch nicht anzunehmen, dass sie an einer Rückabwicklung interessiert wären, zumal sie in diesem Fall einen Verlust erzielen würden, haben sie doch durch den Verkauf einen Gewinn erzielt (act. 68 Rz. 2). Das Eventualbegehren erweist sich damit als unsubstanziiert und ist damit nicht zu beachten.

6. Grundlagenirrtum Es kann auf die einschlägigen Ausführungen in Ziffer III.5.2. der Erwägungen verwiesen werden.

7. Schadenersatzforderungen 7.1. Die Kläger machen Schadenersatzforderungen im Umfang von CHF 4'573.50 geltend. Diese setzen sich zusammen aus Ersatzforderungen für vorprozessuale Anwaltskosten (CHF 2'663.85), wertlose Investitionen (CHF 1'334.–) und Kosten für ein Parteigutachten (CHF 575.65; act. 1 S. 20 f.). 7.2. Vorprozessuale Anwaltskosten 7.2.1. Der klägerische Rechtsvertreter führt aus, dass er vorprozessual für die Kläger und Herrn I._____ (sep. Verfahren mit Geschäfts-Nr. HG100150) tätig ge- worden sei. Dabei sei es um die Klärung der effektiven rechtlichen Situation ge- gangen sowie um die Abklärung, ob die Erteilung einer Ausnahmebewilligung be- züglich der Bewohnbarkeit des 2. DG möglich sei. Total hätten die vorprozessua-

- 31 - len Anwaltskosten CHF 5'327.70 betragen. Im vorliegenden Fall werde die Hälfte dieses Betrags namens der Kläger geltend gemacht (act. 1 S. 20). Replicando er- klärt der klägerische Rechtsvertreter, dass es in dieser (vorprozessualen) Betreu- ungsphase nicht um die Vorbereitung, sondern um die Vermeidung einer Klage gegangen sei. Die Kläger seien selbst nicht dazu in der Lage gewesen, weshalb der Beizug eines Anwalts notwendig gewesen sei (act. 15 S. 3). Die Beklagte macht demgegenüber geltend, die vorprozessualen Anwaltskosten würden in der Prozessentschädigung Berücksichtigung finden und könnten nicht als Schadenersatzbestandteil in Betracht fallen. Die vorprozessualen Aufwendun- gen des klägerischen Rechtsvertreters würden keinen üblichen Rahmen überstei- gen. Von ausserordentlichen Bemühungen im Sinne von § 9 der Verordnung über die Anwaltsgebühren könne nicht gesprochen werden (act. 8 S. 20). Ferner be- streitet die Beklagte, dass es bei den vorprozessualen Aufwendungen nicht um die Vorbereitung, sondern die Vermeidung einer Klage gegangen sei (act. 18 S. 3). 7.2.2. Vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten werden als Kosten definiert, die den Parteien durch ihre Bemühungen im Kampf ums Recht vor Einleitung eines Zivilprozesses erwachsen, aber Prozesscharakter haben. Sie weisen dann Pro- zesscharakter auf, wenn sie im Zeitpunkt des Endentscheides, retrospektiv be- trachtet, in Bezug auf die Vorbereitung oder auch die versuchte Verhinderung des Prozesses notwendig oder nützlich und angemessen waren und eine adäquate Folge des schliesslich zum Prozess führenden Ereignisses darstellen (WERNER C. WEBER, Die Prozessentschädigung mit besonderem Bezug auf ihre Ausgestaltung im zürcherischen Zivilprozess, Entlebuch 1990, S. 115 ff.). Unter diese vorpro- zessualen Rechtsverfolgungskosten fallen insbesondere die in der Regel vom Be- trag her am meisten ins Gewicht fallenden vorprozessualen Anwaltskosten. Das Bundesgericht hat im Rahmen von Haftpflichtprozessen wiederholt festgehal- ten, dass vorprozessuale Anwaltskosten nur dann als Schaden geltend gemacht werden könnten, wenn sie gerechtfertigt, notwendig und angemessen waren und nicht durch die nach kantonalem Recht zuzusprechende Prozessentschädigung gedeckt sind (BGE 117 II 106 [= Pra 80 Nr. 163], BGE 117 II 396). Im Urteil

- 32 - 4C.11/2003 vom 19. Mai 2003 E. 5 führte das Bundesgericht zumindest implizit aus, dass diese Grundsätze auch ausserhalb des Haftpflichtprozesses gelten und liess die Frage offen, ob die allgemein anerkannten Grundsätze über die Vertei- lung von Prozesskosten auch anzuwenden seien, wenn ausser- oder vorpro- zessuale Kosten zur Beurteilung stehen, die vom massgebenden Prozessrecht nicht geregelt werden. Nach zürcherischer Praxis werden vorprozessuale Anwaltskosten bei der Bemes- sung der Prozessentschädigung nach Massgabe des beidseitigen Unterliegens und Obsiegens berücksichtigt (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürche- rischen Zivilprozessordnung, 3.A. Zürich 1997, N 2a zu § 69 ZPO). Diese Kosten fliessen – soweit es sich dabei um Bemühungen für die Vorbereitung eines Pro- zesses handelt, welche nicht schon durch die normale Prozessentschädigung ab- gegolten sind – gemäss § 11 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom

21. Juni 2006 in die Prozessentschädigung ein. Sie sind daher im Sinne der bun- desgerichtlichen Praxis von der Prozessentschädigung nach kantonalem Recht erfasst. Bemühungen im Rahmen der Vorbereitung des Prozesses i.S.v. § 11 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) werden mit einer besonderen Gebühr für den notwendigen Zeitaufwand von in der Regel CHF 150.00 bis CHF 350.00 pro Stunde abgegolten (zur Anwendbarkeit der aAnwGebV siehe § 25 Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 in Verbindung mit Art. 404 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung vom

19. Dezember 2008). 7.2.3. Die Kläger führen selbst aus, dass die Aufwendungen im Hinblick auf die Verhinderung eines Prozesses sowie zur Klärung der rechtlichen Situation dien- ten. Die Klärung der Rechtslage dient naturgemäss auch der Vorbereitung im Hinblick auf einen Prozess und steht folglich mit diesem in engem Zusammen- hang. Nach dem Gesagten führt dies dazu, dass diese Kosten nach Obsiegen und Unterliegen im Rahmen der Prozessentschädigung abzugelten sind und die Schadenersatzklage für vorprozessuale Anwaltskosten im Betrag von CHF 2'663.85 abzuweisen ist. 7.3. Wertlose Investitionen

- 33 - 7.3.1. Die Kläger führen aus, dass sie an insgesamt vier Fenstern im 2. DG Roll- laden anbringen liessen. Diese Investition im Betrag von CHF 1'334.– sei wertlos, da der Estrich nicht als Wohnraum genutzt werden könne (act. 1 S. 20; act. 15 S. 12). Die Beklagte entgegnet, dass nicht ersichtlich sei, weshalb die Anschaffung von Rollos für Fenster im 2. DG wertlos sein sollte. Der Ausbau des 2. DG sei durch die örtliche Baubehörde anstandslos abgenommen worden. In der Nutzung des

2. DG seien die Kläger frei (act. 8 S. 20). 7.3.2. Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die unge- wollte Verminderung des Reinvermögens. Er kann in einer Verminderung der Ak- tiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen und entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 129 III 331 E. 2.1). Die Kläger machen nicht geltend, dass ein Schaden in diesem Sinne vorliege. Ihren Schaden erkennen sie vielmehr darin, dass die installierten Rolla- den ihnen aufgrund der eingeschränkten Nutzungsmöglichkeiten im 2. DG kaum bzw. gar nicht von Nutzen sein würden. Die Kläger machen damit einen Kommer- zialisierungsschaden (siehe dazu HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht,

3. Aufl. 2003, Rz. 374 ff; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 2856 ff.) geltend, welchem das Bundesgericht nach ständiger Rechtsprechung die Schadensqualität abspricht. Mithin ist die Schadenersatzforderung der Kläger im Umfang von CHF 1'334.– abzuweisen. 7.4. Expertisekosten 7.4.1. Die Kläger stellen die Kosten für ihr Parteigutachten im Umfang von CHF 575.65 in Rechnung (act. 1 S. 21). Das Gutachten sei notwendig gewesen, da sie keine Ahnung hätten haben können, ob und wie hoch der Minderwert sei (act. 15 S. 11). Die Beklagte hält dagegen, dass die Kläger nach Zürcher Praxis keinen Anspruch auf Kostenersatz für ein Privatgutachten hätten, das wie Partei- vorbringen und damit als beweisuntauglich zu behandeln sei (act. 8 S. 20).

- 34 - 7.4.2. Was für die vorprozessualen Anwaltskosten gilt, gilt auch für vorprozessua- le Parteigutachten. Demzufolge können diese nur dann als Schaden geltend ge- macht werden, wenn sie berechtigt, notwendig und angemessen waren und nicht in der Prozessentschädigung nach kantonalem Recht Berücksichtigung finden. Die Frage der Notwendigkeit beurteilt sich nach Massgabe der konkreten Um- stände. Von Bedeutung ist, ob eine Partei ihre Rechte nicht sachgemäss hätte wahrnehmen können, wenn sie die Expertise nicht in Auftrag gegeben hätte (sie- he dazu PETER GAUCH, Der Deliktsanspruch des Geschädigten auf Ersatz seiner Anwaltskosten, recht 1994, S. 189 ff., 191 f.). 7.4.3. Nach zürcherischer Praxis sind Privatgutachten keine Beweismittel, son- dern haben nur die Bedeutung von Parteibehauptungen. Die Kosten eines Privat- gutachtens sind daher nicht zu entschädigen, weshalb die obsiegende Partei grundsätzlich keinen Anspruch gegenüber der unterliegenden Partei auf Ersatz der Kosten für die Erstellung eines Privatgutachtens hat (FRANK/STRÄULI/- MESSMER, a.a.O. vor § 171 ff. N 4 und § 69 N 10). Somit fallen die von den Klä- gern geltend gemachten Expertisekosten als zusätzlicher Schadensbestandteil grundsätzlich in Betracht. 7.4.4. Fraglich erscheint allerdings die Notwendigkeit der Expertise und der damit verbundenen Kosten. Die Kläger machen geltend, das Gutachten habe der Fest- stellung gedient, ob ein Minderwert bestehe und wie hoch dieser sei. Aus dem Gutachten geht einzig hervor, dass ein Minderwert von (gerundet) CHF 75'000.– bestehe. Keine Aussagen enthält das Gutachten in Bezug auf die übrigen Vo- raussetzungen zur Geltendmachung des Minderungsanspruchs. Da sich die Höhe des effektiven Minderwerts aber ohnehin nur durch ein Gerichtsgutachten be- stimmen lässt, wie die Kläger selbst feststellen (act. 15 S. 2), erscheint der Nut- zen des vorprozessualen Parteigutachtens nicht nachvollziehbar. Die Kläger hät- ten ebenso gut eine unbezifferte Forderungsklage anhängig machen und sich vorbehalten können, die Klage nach Abschluss des Beweisverfahrens zu bezif- fern. Eine unbezifferte Klage auf Geldzahlung ist u.a. möglich, wo erst das Be- weisverfahren die Grundlage für die Konkretisierung der Forderung abgibt (§ 61 Abs. 2 ZPO/ZH; siehe auch SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozess-

- 35 - recht, 9. Aufl. 2010, 7. Kap. N 64). Dies ist vorliegend der Fall. Das vorprozessua- le Parteigutachten war mithin nicht notwendig, damit die Kläger ihre Rechte sach- gemäss wahrnehmen konnten. Die Schadenersatzklage im Umfang von CHF 575.65 ist deshalb abzuweisen.

8. Zusammenfassung Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Kläger einen den tatsächlichen Ei- genschaften der Wohnung entsprechenden (resp. sogar einen etwas tieferen) Kaufpreis bezahlten. Es kann deshalb offenbleiben, ob der Umstand, dass das 2. DG formal nicht als Wohn-/Arbeitsraum verwendet werden darf, einen Werkman- gel darstellt, die Kläger rechtzeitig gerügt haben und keine Freizeichnungsklausel einer Haftung der Beklagten entgegen steht. Die Kläger verfügen nicht über einen Herabsetzungsanspruch. Ebensowenig sind ihnen die geltend gemachten Scha- denersatzforderungen zuzusprechen. Die Klage ist mithin vollumfänglich abzu- weisen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen Unterliegt eine Partei vollumfänglich, sind ihr grundsätzlich die Kosten des Verfah- rens aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO ZH). Darüber hinaus ist sie zu verpflichten, der Gegenpartei eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO ZH). Von diesem Verteilungsgrundsatz kann abgewichen werden, wenn die unterliegende Partei sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah oder wenn dem Kläger die genaue Bezifferung seines Anspruchs nicht zuzu- muten war und seine Klage grundsätzlich gutgeheissen wurde (§ 64 Abs. 3 ZPO ZH). In casu erschiene es stossend, wenn den Klägern die gesamten Prozesskos- ten auferlegt würden: Die Beklagte hat selbst eingestanden, die Kläger nicht über die Nutzungsbeschränkung informiert zu haben. Die Nutzung des 2. DG sei über- haupt nie zur Diskussion gestanden (act. 18 S. 6 f.). Ihre Annahme, dass sich die Kläger gestützt auf den Hinweis des Notariats hin beim Bauamt über die Baube- willigung informieren würden (act. 8 Rz. S. 8 f. Rz. 3.1, S. 16 Rz. 3.2. und S. 21 f. Rz. 3), war nicht gerechtfertigt. Bei einer Werkabnahme sind die Bauherren zwar

- 36 - zur sorgfältigen Prüfung des Werkes verpflichtet, dies umfasst aber nicht die An- stellung von Nachforschungen ohne begründete Verdachtsmomente. So gehört es beispielsweise nach der Begehung eines unverdächtigen Baugrundstücks nicht zur erwarteten Prüfungssorgfalt, das Kataster der belasteten Standorte in Bezug auf die Kontaminationsfreiheit zu konsultieren. Obschon der Gesetzgeber damit das Ziel verfolgt, die Öffentlichkeit zu informieren, hat er dem Kataster kei- nerlei Publizitätswirkung zuerkannt, ja nicht einmal angeordnet, dass entspre- chende Einträge im Grundbuch angemerkt werden (siehe ERICH RÜEGG, Zusiche- rung und Freizeichnung, in: Jürg Schmid (Hrsg.), Der Grundstückkauf, Zürich Ba- sel Genf 2010, S. 198 f.). Vergleichbares gilt im vorliegenden Fall: Schöpften die Kläger bei der Begehung der Baute bzw. der Betrachtung der Pläne keinen Ver- dacht, dass die Räume möglicherweise nicht als Wohn-/Arbeitsräume verwendet werden dürfen, waren sie auch nicht gehalten, entsprechende Nachforschungen bei der Baubehörde der Gemeinde anzustellen. Dass die Kläger einen Verdacht hätten hegen müssen, behauptet selbst die Beklagte nicht ausdrücklich. Unter Be- rücksichtigung, dass die Kläger Privatpersonen sind, von denen grundsätzlich nicht zu erwarten ist, dass sie im Bauwesen und den örtlichen öffentlich- rechtlichen Bauvorschriften besonders versiert wären (Gegenteiliges wird auch nicht behauptet), kann nicht erwartet werden, dass sie aufgrund der Treppen- breite zum 2. DG und der Raumhöhe den Verdacht hätten schöpfen müssen, dass der Raum möglicherweise gar nicht als Wohn-/Arbeitsraum zugelassen ist; schon gar nicht, nachdem die Wohnung als "4.5-Zimmer-Dachmaisonette- wohnung" mit einer Nettowohnfläche von ca. 130 m2 ausgeschrieben (act. 1 S. 4; act. 8 S. 7) worden war, in den Verkaufsdokumenten (act. 9/2) eine zweigeschos- sige Wohnung dargestellt wurde, die im 1. DG einen über 40 m2 grossen Raum "Wohnen/Essen" sowie zwei Zimmer und im 2. DG nebst einem schmalen Estrich einen weiteren Raum "Studio/Wohnen" umfasste, und die Wohnung noch im Kaufvertrag vom 19. Januar 2007 (act. 4/7) als "4 ½-Zimmerwohnung im 1. und

2. Dachgeschoss Ost" umschrieben worden war. Im Übrigen durften sie als Erst- bezüger einer neu erstellten Eigentumswohnung generell annehmen, dass diese keine rechtlichen Mängel aufweist, wenn sie von der zuständigen Baubehörde kurz davor abgenommen (und damit als vorschriftskonform bezeichnet) worden

- 37 - war. Dass die Beklagte in den Baueingabeplänen das 2. DG stets als "Estrich" beschriftet hatte, obschon diese Angaben nicht ihren Absichten entsprachen (act. 18 S. 5 f.), mussten die Kläger selbstredend nicht annehmen. Die Baubewilligung lag für die Kläger unter diesen Umständen nicht im Verdacht, allfällige öffentlich- rechtliche Nutzungsbeschränkungen zu beinhalten. Die Kläger mussten nicht mit derartigem rechnen. Das beklagtische Verhalten widersprach klar dem Grundsatz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr, auch wenn der Kaufpreis letzten En- des nicht übersetzt war, was erst durch das Gerichtsgutachten ermittelt werden konnte. Die Kläger sahen sich folglich in guten Treuen zur Prozessführung veran- lasst. Unter diesen Umständen erscheint es durchaus gerechtfertigt, vom Kosten- verteilungsgrundsatz abzuweichen und der Beklagten rund einen Drittel der Kos- ten aufzuerlegen. Ferner ist die von den Klägern geschuldete Parteientschädi- gung im entsprechenden Verhältnis zu reduzieren. Die Bemessung der Gerichts- kosten richtet sich nach § 23 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und § 9 Ziff. 1 aGebV OG (vom 4. April 2007) und ist angesichts der Tatsache, dass ein Beweisverfahren notwendig war, aber auch unter Berücksichtigung, dass die Er- wägungen im Parallelfall HG100150 weitestgehend übernommen werden konn- ten, auf rund 100% der Grundgebühr festzusetzen. Der Streitwert, der als Bemes- sungsgrundlage für die Berechnung der Grundgebühr dient (§ 2 Abs. 1 aGebV OG), beträgt CHF 79'573.50. Die Prozessentschädigung richtet sich nach § 25 AnwGebV in Verbindung mit § 3 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 und 2 aAnwGebV (vom

21. Juni 2006) und ist auf 150% der Grundgebühr festzusetzen, indes im Verhält- nis zu den Gerichtskosten aufzuerlegen. Nachdem die Beklagte keine Mehrwert- steuer verlangt hat (act. 8 S. 2), ist ihr gemäss dem einschlägigen Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2006 schon aus die- sem Grund keine Mehrwertsteuer zuzusprechen.

- 38 - Demgemäss erkennt das Gericht:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 8'000.–. Die weiteren Kosten betragen CHF 3'545.10 für das Gerichtsgutachten.

3. Die Kosten werden den Klägern, unter solidarischer Haftung, zu 2/3 und der Beklagten zu 1/3 auferlegt.

4. Die Kläger werden, unter solidarischer Haftung, verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Prozessentschädigung von insgesamt CHF4'800.– zu bezah- len.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be- schwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre Verfas- sungsbeschwerde erhoben werden. Der Streitwert beträgt CHF 79'573.50. _____________________________________ HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Oberrichter lic. iur. Peter Helm lic. iur. Christian Fischbacher