HG090138

Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. HG090138-O U/ei Mitwirkend: Oberrichter Peter Helm, Vizepräsident, und Ersatzoberrichterin Dr. Claudia Bühler, die Handelsrichter Christoph Pfenninger, Franz Ramser und Caspar Comtesse sowie Gerichtsschreiberin Claudia Marti Beschluss und Urteil vom 21. Februar 2012 in Sachen A._____ GmbH, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ GmbH, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Befehl / Forderung

- 2 - Rechtsbegehren der Klageschrift: (act. 1 S. 2 f.) "1. Die Beklagte sei bezüglich der einfachen Gesellschaft C._____ "D._____" zur Erstellung einer (Schluss-)Abrechnung innert 20 Tagen zu verpflichten, unter Androhung einer Busse von CHF 500.-- im Sinne einer Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB für jeden Tag der Unterlassung nach Ablauf der erwähnten Frist; die Beklagte sei sodann zu verpflichten, innert dieser Frist die (Schluss-) Abrechnung und den Zusammenzug (standardisiert wie die Investitionsübersicht [Beilage zum Gesellschaftsvertrag] und als Auflistung der BKP [Baukostenpositionen] zweistel- lig/dreistellig gemäss Kostenvoranschlag [Beilage zum GU- Werkvertrag]) sowohl der Klägerin als auch dem Gericht zu Kenntnisnahme und zur Prüfung zuzustellen. 1.1 Die Beklagte sei (ebenfalls unter Strafandrohung im Sinne der obigen Ausführungen gemäss Art. 292 StGB für jeden Tag des Unterlassens nach Ablauf einer 20-tägigen Frist) zu verpflichten mitzuwirken beim Erhältlichmachen eines vollständigen Konto- auszuges, des auf den Namen der Beklagten bzw. der E._____ AG lautenden GU-Kontos bei der F._____, … [Adresse] (Konto Nr. …), welches mit Geld aus der C._____ "D._____" gespiesen wurde. Eventualiter sei ihre Mitwirkung (und Zustimmung) durch Richter- spruch zu ersetzen. Subeventualiter sei der Kontoauszug durch die F._____, … [Ad- resse], zu edieren. 1.2 Die Beklagte sei anschliessend gegebenenfalls zu verpflichten, allfällige Fehlbeträge und/oder nicht belegbare Abbuchungen in- nert 10 Tagen nach Kenntnisnahme der Schlussrechnung durch die Klägerin und das Gericht auf das C._____-Konto zu bezahlen. Sodann sei sie zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag aus dem ihr zustehenden Anspruch bezüglich des Restsaldos abzu- treten, welcher einer 5 % Verzinsung der Fehlbeträge/nicht be- legbaren Abbuchungen seit 30. Juni 2007 entspricht.

2. Die Beklagte sei unter gleicher Strafandrohung gemäss vorste- hender Ziff. 1 zu verpflichten, innert 20 Tagen nach Erhalt der im Zusammenhang mit der "Schlussabrechnung" entstehenden und von der Klägerin schriftlich formulierten Fragen nachvollziehbar schriftlich zu beantworten und ihre diesbezüglichen Erklärungen zu belegen. 2.1 Unter anderem sei die Beklagte bereits heute zu verpflichten, CHF 53'891.85 (Stand 18.06.2007) für vertragswidrig ab dem GU- Konto (F._____, … [Adresse], Konto Nr. …) bezahlte Garantie-

- 3 - leistungen auf das C._____-Konto bei der F._____, … [Adresse], (Kto. Nr. …) zu überweisen. 2.2 Sodann sei sie zu verpflichten, die Differenz von CHF 35'358.-- zwischen BKP … (Käuferextras, CHF 150'142.--) und der Einzah- lung von CHF 185'500.-- (auf das C._____-Konto) seitens der Käufer der Stockwerkeinheiten zu erklären. Ferner habe sie sämt- liche Zahlungen der Käufer der Stockwerkeinheiten detailliert auf- zulisten, samt Belegen und zugehörigen Abrechnungen.

3. Die hierauf notwendige Zustimmung der Beklagten zur je hälftigen Auszahlung des möglichen Gewinnes und/oder der Rückführung von investiertem Eigenkapital an die Klägerin und die Beklagte (unter Anrechnung bereits bezogener Beträge und der Verpflich- tung der Beklagten zur Verzinsung des Guthabens der Klägerin) sei durch richterlichen Entscheid zu ersetzen.

4. Danach sei die einfache Gesellschaft C._____ "D._____" als auf- gelöst zu erklären. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." Rechtsbegehren der Replik: (act. 20 S. 2 f.) "1. Es sei festzustellen, dass sich die Parteien dahin geeinigt haben, dass die Klägerin den Parkplatz, den Abstellraum sowie den Dis- poraum, die bislang nicht verkauft werden konnten, zum Anrech- nungswert von CHF 59'000.– zu Eigentum übernimmt;

2. Die Beklagte sei zu verpflichten, Hand zu bieten, dass der Kläge- rin CHF 301'000.-- ab dem Konto der C._____ D._____ bei der F._____ Nr. … ausbezahlt werden, nebst Zins zu 5 % seit 1. Ja- nuar 2008;

3. Es kann Vermerk genommen werden, dass die Klägerin damit einverstanden ist, dass der gesamte Restbetrag auf dem erwähn- ten Konto bei der F._____ - unter Auflösung des Kontos - der Be- klagten ausbezahlt wird; Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."

- 4 - Das Gericht zieht in Erwägung: I. Einleitung und Sachverhalt

1. Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Z._____, welche die Beratung, Entwicklung und Finanzierung von Projekten jegli- cher Art, im Besonderen von Immobilien, bezweckt, und Liegenschaften auf eige- ne Rechnung kaufen, verkaufen und vermitteln sowie sich an anderen Unterneh- men gleicher oder ähnlicher Art beteiligen kann (act. 4/1).

2. Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in W._____. Ihr Zweck ist die Beratung, Entwicklung und Finanzierung von Projek- ten jeglicher Art, im Besonderen von Immobilien. Sie kann Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften im In- und Ausland errichten und sich an anderen Un- ternehmen im In- und Ausland beteiligen sowie alle Geschäfte tätigen, die direkt oder indirekt mit ihrem Zweck in Zusammenhang stehen. Sie kann im In- und Ausland Grundeigentum erwerben, belasten, veräussern und verwalten und auch Finanzierungen für eigene oder fremde Rechnung vornehmen sowie Garantien und Bürgschaften für Tochtergesellschaften und Dritte eingehen (act. 4/2).

3. Am 13. Dezember 2004 schlossen die Parteien einen Vertrag über die einfache Gesellschaft C._____ "D._____". Zwecke der Gesellschaft waren die Bebauung eines Grundstückes in V._____ und der darauf folgende Verkauf der Stockwerkeinheiten. Dabei wurde die kaufmännische Leitung des Projekts der Beklagten und die technische Leitung der Klägerin übertragen. Eigentümerin des zu überbauenden Grundstücks war die G._____ AG, eine zu wesentlichen Teilen dem Geschäftsführer der Klägerin gehörende Gesellschaft. Am gleichen Tag wie der Gesellschaftsvertrag wurde auch der Generalunternehmer-Werkvertrag mit der E._____ AG unterzeichnet, die eine vom Geschäftsführer der Beklagten be- herrschte juristische Person ist (act. 1 Rz. 4 f.; act. 8 S. 3 - 5; act. 4/3).

4. Im vorliegenden Verfahren ist zwischen den Parteien zusammengefasst die Auflösung sowie die Berechnung und Verteilung des Liquidationserlöses der einfachen Gesellschaft C._____ "D._____" streitig.

- 5 - II. Prozessverlauf

1. Mit Einreichung der Klageschrift und der Weisung am 18. Juni 2009 (Da- tum Postaufgabe) machte die Klägerin das Verfahren rechtshängig (act. 1 und act. 3). Die Klageantwortschrift ging am 22. Oktober 2009 ein (act. 8). Anlässlich der Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung vom 24. Februar 2010 schlos- sen die Parteien folgenden Teilvergleich (Prot. S. 18): "1. Die Beklagte verpflichtet sich, der Klägerin den Baukostenstand der E._____ AG per heute sowie die C._____-Abrechnung in der letzten Fassung von Herrn H._____ bis spätestens Montag, 1. März 2010, zuzustellen.

2. Die Beklagte verpflichtet sich, der Klägerin bzw. Dr. I._____ mit allfälligen Begleitper- sonen, am 15., 17. und 23. März 2010, jeweils zwischen 13.30 und 17.00 Uhr das Recht einzuräumen, in sämtliche Unterlagen der C._____ "D._____" sowie E._____ AG, im Sitzungszimmer der E._____ AG, Einsicht zu nehmen sowie Kopien bei der Sekretärin erstellen zu lassen. Die Klägerin bzw. Dr. I._____ verpflichten sich, die Rechnung für aufgrund des Um- fangs extern anzufertigende Kopien zu bezahlen. Die Klägerin bzw. Dr. I._____ verpflichten sich, keine Originaldokumente mitzuneh- men. Die Klägerin erklärt sich damit einverstanden, dass sich eine Kontrollperson der Be- klagten oder der E._____ AG im Sitzungszimmer aufhält.

3. Die Parteien beantragen, den vorliegenden Prozess zwecks aussergerichtlicher Ver- gleichsgespräche bis 30. April 2010 informell zu sistieren." Im Anschluss daran wurde das Verfahren informell und mit Verfügung vom

23. Juli 2010 bis zum 26. Oktober 2010 sistiert (Prot. S. 20 ff.). Sodann wurde das Verfahren mit Replik vom 2. März 2011 (act. 20) und Duplik vom 24. Juni 2011 (act. 24) schriftlich fortgesetzt.

- 6 -

2. Mit Eingabe vom 6. Januar 2012 (act. 27) beantragte die Klägerin unter Hinweis auf den kürzlichen Tod ihres Haupt-Anteilseigners Dr. I._____ die vorläu- fige Sistierung des Prozesses. Dieser Antrag wurde mit Verfügung vom

16. Januar 2012 (Prot. S. 29) abgewiesen.

3. Der Prozess erweist sich als spruchreif. III. Formelles A. Anwendbares Prozessrecht und Zuständigkeit Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft getreten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Ab- schluss vor der betroffenen Instanz. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem neuen Recht, wobei eine bestehende Zuständigkeit nach dem alten Recht erhalten bleibt (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Für die Rechtsmittel gilt hingegen das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Die Klage war am 1. Januar 2011 bereits rechtshängig. Demnach ist das frühere kantonale Verfahrensrecht (ZPO/ZH und GVG) massgebend. Die Zustän- digkeit des Handelsgerichts gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG und § 62 GVG, die von der Beklagten ausdrücklich anerkannt wird (act. 8 S. 3) und offensichtlich ge- geben ist, bleibt erhalten. Für die Rechtsmittel ist das neue Prozessrecht mass- gebend (Art. 308 ff. ZPO). B. Auskunftsbegehren der Klageschrift

1. Mit ihren Rechtsbegehren der Klageschrift verlangt die Klägerin von der Beklagten gestützt auf den Gesellschaftsvertrag die Erstellung einer Schlussab- rechnung der einfachen Gesellschaft C._____ "D._____", einen Kontoauszug, die Bezahlung allfälliger Fehlbeträge, die Beantwortung von Fragen, die Überweisung von CHF 53'891.85 für vertragswidrig ab dem GU-Konto bezahlte Garantieleis- tungen auf das C._____-Konto, die Erteilung von Auskünften und das Vorlegen

- 7 - von Belegen und Abrechnungen, die Zustimmung zur je hälftigen Auszahlung des möglichen Gewinnes und/oder Rückführung von investiertem Eigenkapital, worauf die einfache Gesellschaft C._____ "D._____" als aufgelöst zu erklären sei (act. 1 S. 2 f.). Die Klägerin führt dazu aus, ihr sei in Ermangelung einer Schlussabrech- nung nicht möglich, substantiierte Behauptungen aufzustellen. Zumindest hin- sichtlich Rechtsbegehren Ziff. 1 handle es sich vorliegend um eine Stufenklage (act. 1 Rz. 14). Liege dereinst die (fehlerfreie und klare) Schlussrechnung vor, könne der Gewinn vereinbarungsgemäss den Parteien je hälftig zugewiesen und verteilt werden (act. 1 Rz. 18). Der finanzielle Anspruch der Klägerin aus der Auf- lösung der einfachen Gesellschaft entspreche dem Streitwert, mithin der Hälfte des noch zu ermittelnden Gewinnes der Gesellschaft. Dieser lasse sich aber ef- fektiv erst bestimmen, wenn die Schlussrechnung erstellt und festgestellt sei, ob die Beklagte Rückzahlungen auf dieses Konto vornehmen müsse (act. 1 Rz. 29). In der Replik hält die Klägerin bezüglich ihrer Auskunftsbegehren fest, sie habe nach dem Teilvergleich vom 24. Februar 2010 Akteneinsicht bekommen und könne daher ihre Ansprüche detaillierter darlegen. Die Rechtsbegehren hätten kürzer und bestimmter gefasst werden können (act. 20 S. 3).

2. Die Beklagte beantragt in der Klageantwort die Abweisung der Klage, so- weit darauf einzutreten sei (act. 8 S. 2). Sie macht geltend, die definitive Schluss- rechnung könne noch nicht vorgenommen werden. Wegen der von der Beklagten geschilderten Hindernisse sei der Zeitpunkt dafür noch nicht gekommen (act. 8 S. 12). Die Akteneinsicht sei der Klägerin wiederholt angeboten worden und sie habe das Recht auch wahrgenommen (act. 8 S. 17). Die Stufenklage meine die Verbin- dung eines Begehrens um Rechnungslegung mit einer zunächst unbestimmten Forderungsklage auf Leistung des Geschuldeten. Die damit einhergehende Be- freiung von der Behauptungslast werde dem Kläger zuerkannt, wenn es ihm nicht möglich sei, seine Forderung ohne Erfüllung des Hilfsanspruchs inhaltsmässig genau zu bestimmen. Dieses Bedürfnis bestehe für die Klägerin im vorliegenden Fall nicht. Sie habe das Recht, jederzeit Einsicht in sämtliche Unterlagen der C._____ und der E._____ AG zu nehmen (act. 8 S. 19).

- 8 - In der Duplik stellt die Beklagte sodann fest, anlässlich der Vergleichsver- handlung vom 24. Februar 2010 habe sie sich verpflichtet, die Unterlagen an ei- nem vereinbarten Datum für die Klägerin aufzulegen und sie Kopien machen zu lassen. Die Klägerin habe von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Bei der Qualifikation der Stufenklage als objektive Klagehäufung könnten die Rechtsbe- gehren Ziffern 1., 1.1, 1.2 und 2. der Klage vom 18. Juni 2009 dem Begehren auf Information zugeordnet werden. Mit dem ausdrücklichen Verzicht auf die Informa- tionsbegehren werde deren Behandlung obsolet. Bei der Verlegung der Gerichts- kosten werde zu berücksichtigen sein, dass der teilweise Klageverzicht nicht auf der Befriedigung des Informationsanspruchs während des Verfahrens beruhe, sondern gar kein Informationsbedürfnis bestanden habe (act. 24 S. 3 f.).

3. Anlässlich der Referentenaudienz- und Vergleichsverhandlung vom

24. Februar 2010 schlossen die Parteien den oben wiedergegebenen Teilver- gleich (siehe Ziffer II.1.; Prot. S. 18). Durch diesen Vergleich über eine Einsicht- nahme der Klägerin wurde der Streit über die Auskunftsbegehren der Klägerin beigelegt. Als Auskunftsbegehren sind die Ziffern 1., 1.1, 2. und 2.2 des Rechts- begehrens der Klägerin in der Klageschrift vom 18. Juni 2009 einzustufen. Diese Begehren sind daher als durch Vergleich erledigt abzuschreiben.

4. Die Klägerin hat die Möglichkeit zur Einsichtnahme entsprechend der Vereinbarung im Teilvergleich wahrgenommen (vgl. act. 20 S. 3; act. 24 S. 3). Sodann hat sie in der Replik die (unbezifferten) Leistungsbegehren der Klage- schrift durch ein Feststellungsbegehren (Ziffer 1) und bezifferte Leistungsbegeh- ren (Ziffer 2 und 3) bezüglich der Verteilung des Liquidationserlöses ersetzt (act. 20 S. 2). Diese Begehren ersetzen gemäss der Darstellung der Klägerin alle ihre Leistungsbegehren der Klageschrift im Bezug auf die Liquidation der einfa- chen Gesellschaft C._____ "D._____" (act. 20 S. 20 ff.). Bei einer Stufenklage wird ein Begehren um Rechnungslegung mit einer zu- nächst unbestimmten Forderungsklage auf Leistung des Geschuldeten verbun- den. Dabei bildet die anbegehrte Geldleistung den Hauptanspruch, während der Auskunftserteilung bzw. der Rechnungslegung die Funktion als Hilfsanspruch zu- kommt. Da es dem Kläger in solchen Fällen regelmässig nicht möglich ist, seine

- 9 - Forderung ohne Erfüllung des Hilfsanspruchs inhaltsmässig genau zu bestimmen, ist die unbezifferte Forderungsklage zunächst zuzulassen und die Möglichkeit zu gewähren, die Bezifferung nach erfolgter Rechnungslegung oder nach Abschluss des Beweisverfahrens nachzuholen. Dieses Vorgehen entspricht bewährter Lehre und Rechtsprechung (BGE 123 III 140 E. 2.b; Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 12. Oktober 1992, in: ZR 91/92 / 1992/1993 Nr. 65). Die Bezifferung der Begehren nach der vergleichsweisen Erledigung der Auskunftsbegehren entspricht somit dem Wesen der Stufenklage und ist zulässig. Im Folgenden sind daher nur noch die bezifferten Rechtsbegehren der Replik zu prüfen. C. Rechtsbegehren Ziffer 1 der Replik

1. Die Klägerin beantragt mit ihrem Rechtsbegehren Ziffer 1 der Replik die Feststellung, dass sich die Parteien geeinigt hätten, dass sie den Parkplatz, den Abstellraum sowie den Disporaum zum Anrechnungswert von CHF 59'000 über- nehme (act. 20 S. 2 und S. 7).

2. Die Beklagte beantragt Nichteintreten auf dieses Begehren mangels Fest- stellungsinteresse. Sie ist der Ansicht, eine separate Feststellung im Sinne des Antrages Nr. 1 sei nicht erforderlich (act. 24 S. 2 und 19).

3. Beim Rechtsbegehren Ziffer 1 der Replik handelt es sich um ein Feststel- lungsbegehren. Gegenstand der Feststellungsklage sowohl nach kantonalem als nach Bundesrecht ist das Bestehen oder Nichtbestehen eines bestimmten Rechtsverhältnisses zwischen Personen bzw. der von der Rechtsordnung an ei- nen gewissen Tatbestand geknüpften Folgen für ihre Beziehungen. Nicht zulässig sind Begehren auf Entscheidung einer abstrakten Rechtsfrage; auf Feststellung von Tatsachen, auch wenn sie als Elemente eines Tatbestandes rechtserheblich sind (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessord- nung, 3. Aufl. 1997, N 8 f. zu § 59 ZPO/ZH, mit weiteren Hinweisen). Nach den vom Bundesgericht entwickelten Grundsätzen ist eine Feststellungsklage zuzu- lassen, wenn die Klägerin an der sofortigen Feststellung ein schutzwürdiges Inte- resse hat, das rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein kann, aber erheblich sein

- 10 - muss. Ein solches Interesse fehlt in der Regel, wenn die Klägerin in der Lage ist, über eine blosse Feststellung hinaus eine vollstreckbare Leistung zu verlangen. Zu bejahen ist es dagegen insbesondere, wenn die Rechtsbeziehungen der Par- teien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung über den Bestand und den Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann. Das heisst nicht, dass jede abstrakte Ungewissheit genüge; erforderlich ist vielmehr, dass ihre Fortdauer der Klägerin nicht mehr zugemutet werden kann, weil sie sie in ihren Entschlüssen behindert (BGE 114 II 253 E.2a; BGE 110 II 352 E. 2).

4. Mit Rechtsbegehren Ziffer 1 der Replik verlangt die Klägerin die Feststel- lung der Einigung der Parteien bezüglich Übernahme des Parkplatzes, des Ab- stellraums und des Disporaums durch die Klägerin. Dabei handelt es sich nicht um ein Begehren um Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der von der Rechtsordnung an einen gewissen Tatbe- stand geknüpften Folgen für die Beziehungen der Parteien, sondern die Klägerin verlangt die Feststellung einer Tatsache, der Einigung der Parteien. Das Feststel- lungsbegehren der Klägerin ist daher nicht zulässig. Zudem ist festzuhalten, dass auch ein schutzwürdiges Interesse der Kläge- rin an der Feststellung zu verneinen wäre. Die Klägerin macht dazu keine Ausfüh- rungen. Sie macht insbesondere nicht geltend, dass eine Ungewissheit bestünde, deren Fortdauer ihr nicht mehr zugemutet werden könnte. Im Gegenteil hält sie zum Feststellungsbegehren in ihrer Replik einzig fest, die Parteien hätten sich zum Thema Parkplatz, Abstellraum sowie Disporaum geeinigt (act. 20 S. 7). Dies entspricht auch den von den Parteien anlässlich der Referentenaudienz und Ver- gleichverhandlung vom 24. Februar 2010 zu Protokoll gegebenen Erklärungen, dass die Klägerin die unverkauften Räume zu einem Wert von CHF 59'000 über- nehmen soll, und der von der Instruktionsrichterin festgehaltenen Einigung der Parteien darüber (Prot. S. 8, 12 f.). Eine der Klägerin nicht mehr zumutbare Un- gewissheit über die Einigung der Parteien liegt daher nicht vor. Die Prozessvoraussetzungen für die Erhebung einer Feststellungsklage sind somit nicht gegeben. Auf das Begehren Ziffer 1 der Replik der Klägerin ist nicht einzutreten.

- 11 - D. Teilweise Anerkennung des Rechtsbegehrens Ziffer 2 der Replik

1. Die Beklagte beantragt in der Duplik, vorbehältlich ihrer Massgeblichkeit seien Antrag 2 der Replikschrift vom 2. März 2011 im den Betrag von CHF 72'500 übersteigenden Umfang abzuweisen und Antrag 3 gutzuheissen (act. 24 S. 2). Sie führt dazu aus, die Verteilung des Gewinnes könne in Gutheissung des aner- kannten Antrags 3 in der Replik vorgenommen werden (act. 24 S. 25).

2. Diesen Antrag stellt die Beklagte nur unter dem Vorbehalt der Massge- blichkeit der Begehren der Replik. Die Begehren der Klageschrift wurden teilweise durch den Teilvergleich der Parteien erledigt und im Übrigen durch die bezifferten Anträge der Replik ersetzt (vgl. obige Erwägungen unter Ziffer III.B.). Demnach sind die Rechtsbegehren der Replik für das vorliegende Verfahren massgeblich, und die von der Beklagten in der Duplik gestellten Anträge (act. 24 S. 2) kommen zur Anwendung.

3. Mit ihrem Antrag Ziffer 3 der Duplik anerkennt die Beklagte, dass der Klä- gerin vom C._____-Konto ein Betrag von CHF 72'500 auszuzahlen ist. Nur im Mehrbetrag verlangt sie die Abweisung des klägerischen Rechtsbegehrens. Infol- gedessen ist das Rechtsbegehren Ziffer 2 der Replik bezüglich Zustimmung zur Auszahlung an die Klägerin vom Konto der C._____ "D._____" bei der F._____ Nr. … im Umfang von CHF 72'500 als durch Anerkennung erledigt abzuschrei- ben.

4. Demgegenüber anerkennt die Beklagte mit ihrem Antrag Ziffer 3 der Dup- lik auch, dass der Restbetrag des Kontos an sie auszubezahlen sei. Doch stim- men die Parteien lediglich darin überein, dass der Restbetrag auf dem Konto, das heisst der nach Auszahlung ihres gesamten Guthabens an die Klägerin verblei- bende Betrag, an die Beklagte auszuzahlen sei (act. 20 S. 2; act. 24 S. 2). Aus diesem Rechtsbegehren ergibt sich aber kein bestimmter Betrag, über dessen Auszahlung an die Beklagte sich die Parteien einig wären. Aus diesem Grund kann Ziffer 3 des Rechtsbegehrens der Replik nicht ebenfalls als durch Anerken- nung erledigt abgeschrieben werden, sondern sie ist im Folgenden wie der die

- 12 - Anerkennung übersteigende Betrag gemäss Rechtsbegehren Ziffer 2 der Replik materiell zu prüfen. IV. Materielles

1. Die Klägerin verlangt in den Rechtsbegehren Ziffer 2 und 3 der Replik, die Beklagte sei zu verpflichten, Hand zu bieten, dass der Klägerin CHF 301'000 ab dem Konto der C._____ "D._____" ausbezahlt werde, nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2008, und erklärt sich damit einverstanden, dass der gesamte Restbetrag des Kontos der Beklagten ausbezahlt werde (act. 20 S. 2). Indem die Klägerin beantragt, die Beklagte sei zu verpflichten, "Hand zu bieten" zur Auszahlung vom Konto der einfachen Gesellschaft an die Klägerin, verlangt sie die Verteilung des Liquidationserlöses der einfachen Gesellschaft durch Verpflichtung der Beklagten zur Zustimmung zu dieser Auszahlung vom Konto, über das die Parteien nur ge- meinsam mit Kollektivunterschrift zu zweien verfügen können (vgl. act. 1 Rz. 19). Die Klägerin verlangt somit die Verpflichtung der Beklagten, der Auszahlung zu- zustimmen. Sodann bedeutet ihr Einverständnis zur Auszahlung des Restbetra- ges an die Beklagte ihre Zustimmung zur Überweisung des Anteils der Beklagten am Liquidationserlös an diese. Die Beklagte beantragt die Abweisung des Begehrens um Zustimmung zur Auszahlung an die Klägerin im den anerkannten Betrag übersteigenden Umfang.

2. Voraussetzung für die eingeklagte Überweisung des Liquidationserlöses an die Parteien ist zunächst, dass sich die Gesellschaft in Liquidation befindet. Die Liquidation beginnt mit dem Eintritt eines Auflösungsgrundes und dauert bis zur vollständigen Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern und Dritten sowie den Gesellschaftern untereinander (HANDSCHIN/VONZUN, in: Zürcher Kom- mentar, 4. Aufl. 2009, N 1 zu Art. 548 - 551 OR). Es muss somit ein Auflösungs- grund eingetreten sein.

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3. Eintritt eines Auflösungsgrundes 3.1. Die Klägerin führt zum Eintritt eines Auflösungsgrundes bei der einfa- chen Gesellschaft C._____ "D._____" aus, seit rund 2 ¾ Jahren sei das Projekt - abgesehen von ein paar wenigen Details - beendet. Bereits damals hätten der Auflösung der C._____ "D._____" und der Verteilung des auf dem Konto liegen- den Betrages eigentlich nur noch drei "Pendenzen" im Weg gestanden: Ein Dis- poraum und ein Parkplatz (mit Abstellraum) im Zusammenhang mit dem erstellten Gebäude hätten noch verkauft oder aufgeteilt werden müssen. Während mehre- ren Monaten hätten Differenzen bestanden mit rückwärtigen Nachbarn wegen falsch gebauter Treppenoblichter. Und die Schlussrechnung sei noch zu erstellen gewesen (act. 1 Rz. 6). Die Auflösung der einfachen Gesellschaft habe nicht an Hand genommen werden können, weil die Beklagte und die E._____ AG nach wie vor keine Anstalten getroffen hätten, die nötigen Handlungen - insbesondere das Erstellen der Schlussrechnung - vorzunehmen (act. 1 Rz. 7). Die Beklagte könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Gesellschaftszweck sei noch nicht er- reicht, weshalb die Auflösung nicht statthaft sei. Die Baute sei erstellt, die Verkäu- fe der Stockwerkeinheiten seien erfolgt, die Restzuweisung (Disporaum und Parkplatz) sei geklärt (act. 1 Rz. 9). Die Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag über die Beendigung der C._____ "D._____" besagten, dass die Gesellschaft auf unbestimmte Zeit geschlossen sei und "erlösche", sobald der Gesellschaftszweck erfüllt sei und keinerlei Ansprüche gegenüber Dritten mehr bestünden (act. 1 Rz. 21). Bei auf unbestimmte Zeit geschlossenen Gesellschaften bestehe zwar die jederzeitige Kündigungsmöglichkeit. Den Gesellschaftsvertrag bloss (förmlich) zu kündigen, wäre vorliegend eine untaugliche Massnahme zur Auflösung der vertraglichen Bindung gewesen. Der von der Gesellschaft angestrebte "Erfolg" würde ausbleiben. Denn die Auflösung einer Gesellschaft bedinge die vorherige (finanzielle) Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern. Insofern bestehe die Gesellschaft formell so lange weiter, als die zur Auflösung notwendigen Handlun- gen nicht erfolgt seien. Eine Kündigung würde an der Situation nichts ändern. Die Beklagte würde weiterhin untätig bleiben. Das würden die erfolglos gebliebenen Aufforderungen der Klägerin an die Beklagte zeigen, endlich die ihr obliegenden

- 14 - administrativen Tätigkeiten zu erledigen, welche eine Auflösung ermöglichen wür- den (act. 1 Rz. 22). Das Gesetz sehe in Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 OR eine richterliche Auflösung (auf Klage) aus wichtigen Gründen vor. Vor dem Hintergrund der fest- gestellten buchhalterischen und finanziellen Unregelmässigkeiten im Bereich möglicher strafbarer Handlungen (Bezahlung projektfremder Kreditoren, Bezah- lung fremder Versicherungsprämien, Bezahlung für Garantieleistungen etc.) und der unverständlichen Weigerung der Beklagten, die Schlussrechnung zu erstellen, sei ein wichtiger Grund gegeben, das Gericht anzurufen. Daher sei die Beklagte zu verpflichten, die Schlussrechnung zu erstellen und offene Fragen zu beantwor- ten (act. 1 Rz. 23). Sodann führt die Klägerin in der Replik zur Auflösung aus, die einfache Ge- sellschaft hätte schon längst definitiv aufgelöst und liquidiert werden können. Eine ausdrückliche Auflösungserklärung brauche es heute nicht mehr. Die nachste- hend vorgetragene Liquidationsrechnung gelte als rechnerische Liquidation der einfachen Gesellschaft (act. 20 S. 20). 3.2. Die Beklagte macht zur Auflösung in der Klageantwort geltend, laut Ziff. 20 des Gesellschaftsvertrages sei die Dauer der Gesellschaft unbestimmt. Die weitere Abmachung, dass die Gesellschaft erlöschen solle, sobald der Ge- sellschaftszweck erfüllt sei und keinerlei Ansprüche gegenüber Dritten mehr vor- lägen, zeige indes, dass es sich um eine sog. Gelegenheitsgesellschaft handle, deren Dauer durch die Erreichung des in Ziff. 2 des Gesellschaftsvertrages fest- gesetzten Zwecks beendet werden solle. Dieser Zweck sei mit der Fertigstellung der Überbauung noch nicht erreicht worden. Es bestünden verschiedene Penden- zen, welche sich auf das Schlussergebnis der C._____ auswirken würden. Vor deren Erledigung könne die Gesellschaft nicht aufgelöst werden. Falls der Gesell- schaftszweck als erfüllt zu gelten hätte, würde die Gesellschaft als aufgelöst gel- ten. Sie befände sich von Gesetzes wegen im Liquidationsstadium (act. 8 S. 21). Sodann hält die Beklagte in der Duplik an ihrer Darstellung bezüglich der Pendenzen und zur Unmöglichkeit der Erstellung der Schlussrechnung fest (act. 24 S. 24).

- 15 - 3.3. Die Gesellschaft wird aufgelöst, wenn einer der in Art. 545 OR genann- ten Auflösungsgründe eintritt oder wenn die Gesellschaft gekündigt wird (Art. 546 OR). Neben gesetzlichen Auflösungsgründen gibt es auch vertragliche (vgl. HANDSCHIN/VONZUN, a.a.O., N 5 zu Art. 545 - 547 OR). 3.3.1. Als mögliche Auflösungsgründe der einfachen Gesellschaft C._____ "D._____" lassen sich den Ausführungen der Parteien der in Ziffer 20 des Gesell- schaftsvertrages genannte Grund, wonach die Gesellschaft erlischt, sobald der Gesellschaftszweck erfüllt ist und keine Ansprüche gegenüber Dritten mehr be- stehen, sowie die Erreichung des Zweckes nach Art. 545 Abs. 1 Ziff. 1 OR und die Auflösung durch Urteil des Richters im Falle eines wichtigen Grundes nach Ziff. 7 derselben Bestimmung entnehmen. Eine Kündigung im Sinne von Art. 546 Abs. 1 OR wird nicht geltend gemacht. Dass der Zweck der Gesellschaft erreicht wäre, wird von der Beklagten bestritten (act. 8 S. 21). 3.3.2. Zum Auflösungsgrund nach Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 OR, wonach die Gesellschaft aufgelöst wird durch Urteil des Richters im Falle der Auflösung aus einem wichtigen Grund, ist festzustellen, dass die Klägerin in der Replik kein Be- gehren um Auflösung der einfachen Gesellschaft durch Urteil des Richters aus wichtigem Grund stellt. Am Rechtsbegehren Ziffer 4 der Klageschrift, gemäss welchem danach (d.h. nach Erfüllung der Rechtsbegehren Ziffern 1 bis 3) die ein- fache Gesellschaft C._____ "D._____" als aufgelöst zu erklären sei (act. 1 S. 3), hat die Klägerin in der Replik nicht festgehalten. Vielmehr vertritt sie dazu in der Replik die Auffassung, eine ausdrückliche Auflösungserklärung brauche es nicht mehr. Die von ihr vorgetragene Liquidationsrechnung gelte als rechnerische Li- quidation der einfachen Gesellschaft (act. 20 S. 20). Die Auflösung der Gesell- schaft durch Urteil ist somit nicht (mehr) beantragt. 3.3.3. Die Erreichung des Zweckes, zu welchem die Gesellschaft abge- schlossen wurde, ist sowohl allein gemäss Art. 545 Abs. 1 Ziff. 1 OR als auch gemäss der von beiden Parteien genannten (act. 1 Rz. 21; act. 8 S. 21) vertragli- chen Regelung in Ziffer 20 des Gesellschaftsvertrages (act. 4/3 S. 7) in Kombina- tion mit der Voraussetzung, dass keine Ansprüche gegenüber Dritten mehr be- stehen, ein Auflösungsgrund. Der Zweck einer einfachen Gesellschaft ist bei-

- 16 - spielsweise erreicht, wenn das Bauwerk, zu dessen Erstellung sich eine Arbeits- gemeinschaft zusammengeschlossen hat, fertig gestellt und abgerechnet sowie alle vertraglichen Pflichten erfüllt sind (HANDSCHIN/ VONZUN, a.a.O., N 26 zu Art. 545 - 547 OR). Vorliegend haben sich die Parteien zur Bebauung eines Grundstücks in V._____ und dem darauf folgenden Verkauf der Stockwerkeinheiten zusammen- geschlossen (act. 1 Rz. 4.1). Der Beklagten ist zuzustimmen, dass dieser Zweck der einfachen Gesellschaft noch nicht erreicht ist, da gemäss der übereinstim- menden Darstellung der Parteien (act. 1 Rz. 6, act. 8 S. 6 ff.) die Abrechnung (noch) nicht erfolgt ist, aber vor allem, weil noch nicht alle vertraglichen Pflichten erfüllt sind. Zumindest die Entschädigung der E._____ AG für die Käuferextras steht unstrittig noch aus (act. 20 S. 20 Rz. 1; act. 24 S. 11). Der Auflösungsgrund der Erreichung des Zweckes nach Art. 545 Abs. 1 Ziff. 1 OR als auch gemäss der vertraglichen Regelung ist damit nicht eingetreten. Es kann dabei dahin gestellt bleiben, ob es die Beklagte zu vertreten hat, dass die Abrechnung noch nicht er- folgt ist. Die Klägerin leitet denn auch in ihrer Klageschrift nicht aus den oben dar- gestellten Ausführungen ab, dass aufgrund der Erreichung des Zwecks der Ge- sellschaft ein Auflösungsgrund eingetreten wäre; stattdessen macht sie Ausfüh- rungen zur ihrer Meinung nach ungeeigneten Möglichkeit der Kündigung (act. 1 Rz. 21 ff.). 3.3.4. Damit ist keiner der aus den Ausführungen der Parteien hervorgehen- den Auflösungsgründe eingetreten. In Frage käme einzig noch eine gegenseitige Übereinkunft der Parteien im Sinne von Art. 545 Abs. 1 Ziff. 4 OR. Ein solcher Auflösungsbeschluss ist grundsätzlich an keine Form gebunden; er kann auch durch Stillschweigen zustande kommen (HANDSCHIN/VONZUN, a.a.O., N 110 zu Art. 545 - 547 OR). Allenfalls könnten daher die Anträge der Parteien in Replik und Duplik, mit welchen beide die Verteilung des Liquidationserlöses der einfa- chen Gesellschaft C._____ "D._____" gestützt auf ihre jeweilige Liquidations- rechnung verlangen (act. 20 S. 2; act. 24 S. 2), als konkludente Übereinkunft zur Auflösung verstanden werden.

- 17 - Ob es sich hierbei tatsächlich um einen konkludenten Auflösungsbeschluss handelt, kann jedoch in Anbetracht der nachfolgenden Erwägungen offen gelas- sen werden. Denn sogar unter der Annahme, dass ein Auflösungsgrund eingetre- ten und damit diese erste Voraussetzung für die Auszahlung des Liquidationser- löses erfüllt ist, ergibt sich hinsichtlich der von der Klägerin in der Replik gestellten Rechtsbegehren Ziffern 2 und 3 das Folgende:

4. Darstellung der Klägerin 4.1. Die Klägerin verlangt nach Einsicht in die Unterlagen in ihrer Replik die Zustimmung zur Auszahlung von CHF 301'000 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2008 ab dem C._____ Konto an sie und erklärt sich mit der Auszahlung des Restguthabens des Kontos an die Beklagte einverstanden (act. 20 S. 2). 4.2. Zur Begründung führt die Klägerin aus, aus dem von Herrn H._____ er- stellten Dokument "D._____ Jahresvergleich" (act. 21/1) ergebe sich per Datum der Replik folgende Situation betreffend Guthaben/Eigenmittel:

- B._____: Guthaben von CHF 128'000 (gegenüber der C._____)

- I._____/G._____/A._____: Konto 110: minus CHF 593'000, Konto 2152 plus CHF 992'000, Konto 2801 minus CHF 81'000. Das ergebe ein Guthaben gegenüber der C._____ von insgesamt CHF 318'000. Das Fazit aus dieser von der Beklagten veranlassten Zusammenstellung des Treuhänders sei, dass aus dem C._____-Konto der Beklagten CHF 128'000 überwiesen werden müssten und an die Klägerin (auch zuhanden von I._____ persönlich sowie der G._____ AG) CHF 318'000. An Aktiven würden dann noch rund CHF 25'000 verbleiben, die unter den Parteien hälftig aufzuteilen seien. Das ergebe für die Klägerin einen Anspruch von CHF 330'500. Ferner lägen rund CHF 21'000 auf dem sogenannten Durchlaufkonto. Die Klägerin wisse nicht, wo- rum es sich da handle, sei aber gemäss späterem Kontext damit einverstanden, dass die Beklagte dieses Durchlaufkonto zugewiesen erhalte. Die Klägerin habe festgestellt, dass in diesen Aktiven gemäss "D._____ Jahresvergleich" der noch nicht verkaufte Parkplatz, der Abstellraum sowie der Disporaum nicht figurieren würden. Da dieses Aktivum gemäss gemeinsamer Meinung der Parteien einen

- 18 - Wert von CHF 59'000 habe, sei dieser Betrag unter den Parteien zusätzlich zu verteilen, denn die Parteien würden vom Wert dieser drei Aktiva ebenfalls je zur Hälfte profitieren. Der Betrag in Antrag 2 ergebe sich wie folgt: Aus dem Gutha- ben der Klägerin gemäss "D._____ Jahresvergleich", zuzüglich hälftige Über- schussbeteiligung, abzüglich der Hälfte des Wertes der drei Gegenstände ge- mäss Antrag 1. Da die Beklagte aber dafür verantwortlich sei, dass über drei Jah- re das Geld auf dem C._____-Konto nicht ausbezahlt worden sei, sei die Beklagte gegenüber der Klägerin zinspflichtig für ihren Anspruch. Da die beiden Grundgut- haben der Parteien (CHF 301'000 plus CHF 170'000) dem gerundeten Betrag des C._____-Kontos entsprächen, habe die Beklagte den Zinsanspruch der Klägerin zu Lasten ihres Anteils zu leisten (act. 20 S. 4 f.). 4.3. Zur Liquidationsrechnung führt die Klägerin aus ihrer Sicht und in teil- weiser Übernahme der bereits vorgetragenen Überlegungen und Ansprüche aus, auf dem C._____-Konto bei der F._____, … [Adresse], Kto Nr. … befinde sich heute ein Betrag von rund CHF 471'000 (act. 20 S. 20 Rz. 1). Von diesem Betrag in Abzug zu bringen sei grundsätzlich der Betrag für Käuferextras im Umfange von vermutlich CHF 150'142. Da darin 18 % Honorar enthalten sein müssten, sei- en davon je CHF 8'906.70 an die Klägerin und an die Beklagte abzuführen (je 7 %) und der Rest an die E._____ AG zu bezahlen. Auf dem C._____-Konto, das letztlich unter den Parteien hälftig zu verteilen sei, verbleibe daher, weil nur die Zahlung der E._____ weggehe, ein Betrag (immer gerundet) von CHF 338'671 (act. 20 S. 20 Rz. 2). Berücksichtige man, dass das Kostendach wohl unterschrit- ten worden wäre, wenn die zu Unrecht erfolgte Belastung mit Schadensbehe- bungskosten und Kosten für Gewährleistung gemäss act. 4/12 nicht erfolgen wür- de (CHF 53'891), so stünden dem C._____-Konto zur hälftigen Verteilung weitere CHF 53'891 zur Verfügung. Rechnerisch ergebe sich ein Betrag von CHF 392'562 (act. 20 S. 21 Rz. 3). Die Beklagte habe einen Saldo für die Mehrwertsteuer von (immer gerundet) CHF 4'000 beglichen. Dem könne so Rechnung getragen wer- den, dass ihr vor der Verteilung des C._____-Kontos CHF 4'000 vorweg ausge- richtet würden (act. 20 S. 21 Rz. 4). Die Gemeinde V._____ habe eine Steuer- rückerstattung von CHF 24'000 vorgenommen. Dies sei dank intensiver Bemü- hungen der Klägerin (Dr. I._____) möglich geworden. Er mache für seine Bemü-

- 19 - hungen, die ausserhalb des Gesellschaftsvertrages erfolgt seien, aber im Interes- se der Gesellschaft gelegen hätten, eine vorweg zu bezahlende Entschädigung von CHF 4'000 geltend. Die Rückerstattung sei daher im Betrag von CHF 20'000 dem C._____-Konto gutzuschreiben, und der Klägerin seien vor der Verteilung des C._____-Kontos CHF 4'000 vorweg auszurichten. Da sich dieser Betrag von CHF 20'000 mit demjenigen gemäss Rz. 7 neutralisiere, könne auf den rechneri- schen Ausweis beider Positionen verzichtet werden. Da sich ferner der Betrag von CHF 4'000 mit demjenigen gemäss Rz. 4 ausgleiche, könne noch immer vom Betrag gemäss Rz. 3 ausgegangen werden (act. 20 S. 21 Rz. 5). Für den Prozess J._____ und den beigezogenen Rechtsanwalt Dr. K._____ betreffend Oblichter, den die Klägerin dank intensiver Verhandlungen vor Gericht vergleichsweise habe beilegen können, beanspruche die Klägerin einen Betrag von CHF 30'000, der ihr vorweg aus dem C._____-Konto zu entrichten sei. Damit sei neuer Ausgangs- punkt ein Betrag von CHF 362'562 (act. 20 S. 21 f. Rz. 6). Bei den Aktiven befin- de sich noch ein Durchlaufkonto mit gut CHF 20'000. Die Klägerin habe keine nä- heren Kenntnisse, worauf sich dieser Betrag beziehe. Sie sei aber mit der Rege- lung einverstanden, dass die Beklagte den Saldo auf diesem Durchlaufkonto be- komme und die Klägerin den Saldo aus der Steuerrückerstattung der Gemeinde V._____ gemäss Rz. 5 (act. 20 S. 22 Rz. 7). Wie vereinbart übernehme die Klä- gerin (effektiv die G._____ AG) Parkplatz, Abstellraum und Disporaum. Der ent- sprechende Betrag von CHF 59'000 sei ihr als Anteil am C._____-Konto anzu- rechnen (act. 20 S. 22 Rz. 8). Der Saldo auf dem C._____-Konto von CHF 470'844.70 sei über Jahre hinweg praktisch unverzinst liegen geblieben, weil sich die Beklagte beharrlich geweigert habe, die Anteile den Parteien auszahlen zu lassen. Die Klägerin habe der Beklagten aber immer ein Jahr Zeit eingeräumt, die Abrechnung zu machen und gestützt darauf die Auszahlungen vorzunehmen. Sie verlange daher von der Beklagten zulasten ihres eigenen Anteils am Saldo des C._____-Kontos 5 % Zins ab 1. Januar 2008, also für den Zeitraum von inzwi- schen schon gut drei Jahren. Das ergebe einen Betrag von (bis 2. März 2011) rund CHF 48'000 (act. 20 S. 22 Rz. 9). In der C._____-Abrechnung finde sich bei den Passiven ein positiver Betrag zugunsten der Klägerin, der ihr vorweg gutzu- schreiben sei, nämlich CHF 81'000 (act. 20 S. 22 Rz. 10). Es verbleibe ein hälftig

- 20 - zu verteilender Betrag von CHF 174'000. Die Klägerin käme bei dieser Hilfsrech- nung auf ein Guthaben von CHF 247'500. Die Klägerin vermöge die Differenz ge- genüber der Berechnung von Herrn H._____ im Ausmass von gut CHF 50'000 nicht zu erklären, zumal keine Abgleichung mit einer detaillierten Schlussrech- nung möglich sei. Abzustellen sei aber wohl auf die Beilage 1 zur Replik, die zu den eingangs gestellten Anträgen führe (act. 20 S. 22 Rz. 11).

5. Darstellung der Beklagten 5.1. Dieser Darstellung der Klägerin entgegnet die Beklagte, der Jahresver- gleich sei für die Begründung der klägerischen Ansprüche völlig untauglich (act. 24 S. 3). Die Herleitung des Zwischenresultats von CHF 318'000 und des behaupteten Gesamtanspruchs von CHF 301'000 sei nicht nachvollziehbar. Es könnten nur der Gesamtanspruch und die Richtigkeit der Einzelbeträge, aus de- nen er hergeleitet werde, bestritten werden. Die Grundlage(n) dieses Saldos, wel- che detaillierte Bestreitungen ermöglichen würden, würden nicht ansatzweise dargetan (act. 24 S. 6). Zur Äufnung des Gesellschaftskapitals hätten die Parteien (bzw. die G._____ AG für die Klägerin) Einlagen in verschiedener Höhe vorge- nommen. Die G._____ AG habe noch CHF 10'000, die Beklagte CHF 111'264 zugute. Die Vorleistungen seien in Ziffer 9 des C._____-Vertrages detailliert zu- sammengestellt. Danach habe die Klägerin gar nie Eigenmittel eingebracht. Beim sog. Durchlaufkonto handle es sich nicht um ein Guthaben der C._____, sondern um eine blosse Buchhaltungsposition, auf welcher Beträge, die im Zeitpunkt der Buchung nicht hätten zugeordnet werden können, vorübergehend gebucht wor- den seien. Die Ausgaben der E._____ AG für die Erfüllung der Käuferwünsche würden von der Klägerin selber mit CHF 150'142 anerkannt (act. 24 S. 7). Die Leerstände (Disporaum und Parkplatz mit Abstellraum) müssten als Aktiven in der Bilanz vermerkt sein. Sie fehlten (act. 24 S. 8). 5.2. Weiter führt die Beklagte aus, basierend auf den Ausführungen der Klä- gerin zeige sie in der Folge die korrekte Abrechnung auf. Die Gesamteinlagen zu Gunsten der Klägerin hätten sich auf CHF 360'000 belaufen, diejenigen der Be- klagten auf CHF 461'264 (act. 24 S. 8 f.). Der Ausgangsbetrag der Liquidations- rechnung betrage CHF 471'000. Der von der Beklagten in der Klageantwort für

- 21 - die Erfüllung der Käuferwünsche geltend gemachte Betrag der E._____ AG von CHF 150'142 werde von der Klägerin anerkannt. Darin seien 18 % Honorar ent- halten. 7% kämen der Architektin (G._____ AG) zu, die restlichen 11 % verblie- ben der E._____ AG. Entgegen der Darstellung der Klägerin erhielten die Partei- en nichts davon. Der 7 %-Anspruch der G._____ AG betrage CHF 8'906.70. Der Gesamtanspruch der E._____ AG betrage CHF 141'235.30. Nach Auszahlung der CHF 150'142 an die Berechtigten belaufe sich der C._____-Saldo auf CHF 320'858 (act. 24 S. 11). Aus der nicht bestrittenen Baukostenabrechnung ergebe sich, dass sich die Aufwendungen der E._____ AG für die Positionen BKP 1 - 6, für welche sie in der Kostendachverpflichtung stehe, auf insgesamt CHF 3'811'814.50 belaufen hätten. Von der vertraglich vereinbarten Risikoent- schädigung von CHF 120'000 sei nur der hälftige Betrag verbucht worden. Für den für die Frage der Kostendachüberschreitung massgebenden Totalaufwand sei indes die gesamte vertraglich geschuldete Risikoentschädigung zu berück- sichtigen. D.h. auch die zweite Tranche à CHF 60'000 hätte verbucht sein müs- sen, denn erst dann sei der Gesamtaufwand der Generalunternehmerin bekannt. Bei Addition des fehlenden Betrags ergebe sich ein Gesamtaufwand der E._____ AG (ohne Leistungen für Käuferwünsche) von CHF 3'871'814.50. Weil das ver- einbarte Kostendach von CHF 3'800'000 um CHF 11'814.50 überschritten worden sei, habe die E._____ AG die Mehrkosten selber zu tragen. Eine Kostendachun- terschreitung wäre aber auch dann nicht eingetreten, wenn die von der Klägerin als Schadenbehebungskosten und Kosten für Gewährleistung bezeichneten Auf- wendungen in Höhe von CHF 53'981 nicht dem C._____-Konto hätten belastet werden dürfen. Der Aufwand der E._____ hätte sich diesfalls auf CHF 3'817'833.50 (CHF 3'871'814.50 - CHF 53'981) belaufen, mithin immer noch auf mehr als CHF 3.8 Mio. (act. 24 S. 12 f.). Der Anspruch der Beklagten auf CHF 4'000 gelte als anerkannt. Der C._____-Saldo betrage neu CHF 316'858 (act. 24 S. 13). Da es die Klägerin versäume, die definitive Steuerabrechnung einzureichen, sei davon auszugehen, dass der gesamte Betrag von CHF 30'000 zurückerstattet worden sei. Er sei dem C._____-Konto gutzuschreiben. Geradezu grotesk mute die klägerische Forderung nach einer Entschädigung für die angeb- lichen Bemühungen von Dr. I._____ an. Wäre die G._____ AG rechtzeitig ihren

- 22 - Verpflichtungen nachgekommen, hätte die Steuerveranlagung ohne besonderen Aufwand vorgenommen werden können. Überdies sei die Forderung unsubstanzi- iert und auch aus diesem Grund abzuweisen. Bemerkenswert sei die Schlaumeie- rei der Klägerin, das angebliche Guthaben von CHF 4'000 doppelt zu ihren Guns- ten zu verbuchen (act. 24 S. 14). Der C._____-Saldo betrage neu CHF 346'858. Beim sog. Durchlaufkonto handle es sich nicht um ein Guthaben der C._____, sondern um eine blosse Buchungsposition. Es gebe neben den CHF 471'000 kei- ne zusätzlichen CHF 20'000 zu verteilen. Die G._____ AG habe die CHF 59'000 in die C._____ einzubezahlen (act. 24 S. 15). Der C._____-Saldo betrage neu CHF 405'858. Auch für den der Klägerin letztlich allenfalls zuzusprechenden Be- trag könne sie von der Beklagten keinen Zins fordern. In der Klageantwort habe die Beklagte detailliert aufgeführt, weshalb es ihr bis heute nicht möglich gewesen sei, die definitive Schlussabrechnung zu erstellen. Durch die Replik habe sie er- fahren, dass ein Teil der allein von der Klägerin zu verantwortenden Pendenzen zwischenzeitlich erledigt worden sei. Die Restanzen könnten in diesem Prozess geklärt werden. Falls der Klägerin für einen allfälligen Anspruch am C._____- Saldo Zins zustünde, würde dies auch für die Beklagte bezüglich ihres Guthabens gelten. Der "positive Betrag" von CHF 81'000 im Passiv-Konto 2801 bedeute kein Guthaben der Klägerin, sondern eine Schuld. Sie sei entstanden, weil die Klägerin vor Ausschüttung der CHF 350'000 an die beiden Parteien ein Guthaben von le- diglich CHF 269'000 gehabt habe (act. 24 S. 16). Umgekehrt habe die Beklagte Anspruch auf vorgängige Auszahlung des von den vorgeschossenen Eigenmitteln noch nicht rückerstatteten Anteils von CHF 111'264. Von den Vorleistungen der G._____ AG von CHF 360'000 und der Beklagten von CHF 461'264 hätten sich die Parteien je CHF 350'000 zurückerstatten lassen. Die Klägerin habe demnach noch CHF 10'000, die Beklagte noch CHF 111'264 bzw. per Saldo CHF 101'264 zugute. Die Rückerstattung der Eigenmittel habe ab dem C._____-Konto zu erfol- gen. Der C._____-Saldo betrage neu CHF 304'858 (gerundet CHF 305'000). Der hälftige Anteil am Restsaldo betrage CHF 152'500. Die Klägerin habe Anspruch auf rund CHF 72'500 (CHF 152'500 + CHF 8'906.70 - CHF 30'000 - CHF 59'000). Der Anspruch der Beklagten belaufe sich auf rund CHF 398'500 (CHF 152'500 + CHF 141'000 + CHF 4'000 + CHF 101'264). Die Herleitung des von der Klägerin

- 23 - errechneten Anspruchs von CHF 247'500 sei nicht nachvollziehbar (act. 24 S. 17).

6. Verteilung des Liquidationserlöses 6.1. Nicht schon der Eintritt des Auflösungsgrundes, sondern erst der Ab- schluss der Liquidation beendet das Gesellschaftsverhältnis; die Gesellschaft be- steht als sog. Abwicklungsgesellschaft mit dem neuen und ausschliesslichen Zweck der Liquidation fort (BGE 119 II 119 E. 3 mit weiteren Hinweisen). Die Li- quidation dient der Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern und letztlich der Verteilung des erzielten Überschusses oder der Zuweisung des Fehlbetrages als Verlust der Gesellschafter. Die Grundlage dieses Vorganges ist die verlässli- che Feststellung des Liquidationswertes der Gesellschaftsaktiven und der Gesell- schaftsschulden. Eine verlässliche Feststellung dieser beiden Werte ist in der Re- gel erst nach Abschluss der äusseren Liquidation möglich, d.h. nach Auflösung al- ler Vertragsverhältnisse, Tilgung der Schulden und Realisierung der Aktiven. Aus diesem Grund findet die äussere Liquidation typischerweise vor der inneren Liqui- dation statt. Diese chronologische Abfolge ist aber nicht zwingend; es ist ohne weiteres möglich, dass Vermögenswerte, die betragsmässig klar bestimmbar sind oder über deren Wert sich die Gesellschafter geeinigt haben, im Einvernehmen unter allen Gesellschaftern bereits vorab aus der äusseren Liquidation im Rah- men der inneren Liquidation an einzelne Gesellschafter zugewiesen werden. Ver- teilungen im Rahmen der inneren Liquidation stellen, bevor die äussere Liquidati- on abgeschlossen ist, indessen lediglich Abschlagszahlungen dar (HANDSCHIN/ VONZUN, a.a.O., N 86 ff. zu Art. 548 - 551 OR). Scheitert die einvernehmliche Durchführung der inneren Liquidation und damit die Erstellung der Schlussbilanz, können die Berechtigten nach Abschluss der äusseren Liquidation klageweise vorgehen (HANDSCHIN/VONZUN, a.a.O., N 197 zu Art. 548 - 551 OR). Jeder Gesellschafter kann mittels Leistungsklage die Aus- richtung seines Liquidationsanteils verlangen, wenn keine äusseren Liquidations- handlungen mehr vorzunehmen sind, d.h. wenn alle Schulden bezahlt sind und die Aktiven aus Bargeld bestehen. Dabei hat der Richter vorfrageweise über die gesamte interne Liquidation, den Umfang des Gesellschaftsvermögens, die Höhe

- 24 - der Auslagen, den Wert und die Rückerstattung der Einlagen sowie über den An- teil am Gewinn zu entscheiden (Urteil des Bundesgerichts 4C.416/2005 vom

24. Februar 2006 E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). 6.2. Die Klägerin verlangt im vorliegenden Verfahren die Ausrichtung ihres Liquidationsanteils von CHF 301'000 durch Zustimmung zur Auszahlung vom Konto der einfachen Gesellschaft an sie und erklärt ihr Einverständnis zur Aus- zahlung des Restbetrages als deren Liquidationsanteil an die Beklagte. Indessen stimmen die Parteien im Rahmen der von ihnen je separat aufgestellten Liquidati- onsrechnungen darin überein, dass nicht alle Schulden der einfachen Gesell- schaft bezahlt sind. Beide Parteien nehmen - auch wenn keine Einigkeit über die Höhe des Betrages besteht - in ihre Liquidationsabrechnung eine Forderung der E._____ AG für Käuferextras im Umfang von über CHF 130'000 auf (act. 20 S. 20 Rz. 2; act. 24 S. 11). Dabei handelt es sich um eine Schuld der einfachen Gesell- schaft gegenüber einem Dritten. Denn obwohl die E._____ AG eine vom Ge- schäftsführer der Beklagten beherrschte juristische Person ist (act. 1 Rz. 4.5), bleibt sie dennoch im Verhältnis zur einfachen Gesellschaft eine Dritte. Die Be- friedigung dieser Schuld gehört folglich zur Durchführung der äusseren Liquidati- on, was zur Feststellung führt, dass die äussere Liquidation der einfachen Gesell- schaft C._____ "D._____" nicht abgeschlossen ist. Die Gesellschafter können aber erst mittels Leistungsklage die Ausrichtung ihres Liquidationsanteils verlan- gen, wenn keine äusseren Liquidationshandlungen mehr vorzunehmen sind. Die Voraussetzungen, unter denen der Richter über die Ausrichtung der Liquidations- anteile an die Parteien entscheiden kann, sind daher vorliegend nicht gegeben. 6.3. Selbst wenn also aufgrund einer konkludenten Übereinkunft der Partei- en ein Auflösungsgrund eingetreten wäre, sind die Voraussetzungen für eine kla- geweise Durchsetzung der Verteilung der Liquidationsanteile nicht gegeben. Da- mit sind das Rechtsbegehren Ziffer 2 der Replik im die Anerkennung von CHF 72'500 übersteigenden Betrag und das Rechtsbegehren Ziffer 3 der Replik abzu- weisen.

- 25 - V. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die Klägerin bezweckt mit ihren Auskunftsbegehren die Bezifferung ihres Liquidationsanteils, weshalb den durch den Vergleich erledigten Klagebegehren Ziffer 1., 1.1, 2. und 2.2 der Klageschrift kein eigenständiger Streitwert zukommt (vgl. PASCAL LEUMANN LIEBSTER, Die Stufenklage im schweizerischen Zivilprozess- recht, 2005, S. 225). Mit ihren bezifferten Begehren der Replik verlangt die Kläge- rin die Feststellung der Einigung der Parteien über die Zuteilung der unverkauften Räume im Wert von CHF 59'000 an sie sowie die Zustimmung zur Auszahlung von CHF 301'000 vom Konto der C._____ "D._____" an sie (act. 20 S. 2). Somit beträgt der Streitwert der vorliegenden Klage CHF 360'000.

2. Die Kosten sind in der Regel der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Siegt keine Partei in vollem Umfang, so sind die Kosten den Parteien im Verhält- nis aufzuerlegen, in welchem sie unterliegen (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH). Die Klägerin obsiegt im Umfang von CHF 72'500 und unterliegt im Restbetrag. Damit sind die Kosten zu vier Fünfteln der Klägerin und zu einem Fünftel der Beklagten aufzuer- legen.

3. Jede Partei hat die Gegenpartei im gleichen Verhältnis für aussergerichtli- che Kosten und Umtriebe, einschliesslich Weisungskosten, zu entschädigen, wie ihr Kosten auferlegt werden (§ 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Schulden die Parteien einan- der gegenseitig Prozessentschädigungen, so werden diese im Umfang der gerin- geren Prozessentschädigung verrechnet und dadurch getilgt. Demnach ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten eine reduzierte Prozessentschädigung im Umfang von drei Fünfteln zu bezahlen, wobei davon der von der Beklagten zu tragende Fünftel der Weisungskosten von CHF 420 (somit CHF 84; vgl. act. 3) abzuziehen ist.

- 26 - Demgemäss beschliesst das Gericht:

1. Die Rechtsbegehren Ziffern 1., 1.1, 2. und 2.2 der Klageschrift werden als durch Vergleich erledigt abgeschrieben.

2. Auf das Rechtsbegehren Ziffer 1 der Replik wird nicht eingetreten.

3. Das Rechtsbegehren Ziffer 2 der Replik wird im Umfang einer Auszahlung von CHF 72'500 vom Konto der C._____ "D._____" bei der F._____ Nr. … an die Klägerin als durch Anerkennung erledigt abgeschrieben.

4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. Sodann erkennt das Gericht:

1. Rechtsbegehren Ziffer 2 der Replik im die Anerkennung von CHF 72'500 übersteigenden Betrag sowie Rechtsbegehren Ziffer 3 der Replik werden abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 24'000.

3. Die Kosten werden zu vier Fünfteln der Klägerin und zu einem Fünftel der Beklagten auferlegt.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Prozessent- schädigung von CHF 17'200 (1/5 der Weisungskosten von CHF 420 bereits abgezogen) zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien je gegen Empfangsschein.

6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be-

- 27 - schwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre Verfas- sungsbeschwerde erhoben werden. _____________________________________ HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic. iur. Peter Helm lic. iur. Claudia Marti