HG080315

Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. HG080315-O/U/dz Mitwirkend: Der Oberrichter Thomas Seeger, Präsident, und die Oberrichterin Dr. Franziska Grob, die Handelsrichter Paul Geisser, Jean-Gaspard Comtesse und Dr. Rolf Dürr sowie der Gerichtsschreiber Hugo Kronauer Urteil vom 9. März 2012 in Sachen A._____ AG in Nachlassliquidation, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren (act. 1 S. 2): "Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 4'519'500.– zuzüglich 5% Zins seit 20. April 2001 zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. Mehrwertsteuerzusatz von 7,6%) zulasten der Beklagten." Das Gericht zieht in Erwägung: I. Prozessverlauf Am 18. Dezember 2008 reichte die Klägerin Klageschrift und Weisung ein (act. 1 und 3). Nach Eingang der Klageantwortschrift vom 6. April 2009 (act. 12) fand am

27. August 2009 eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung statt, wel- che zu keiner Einigung führte (Prot. S. 8 ff.). Anlässlich dieser Referentenaudienz sowie mit Verfügung vom 28. August 2009 wurden den Parteien Substantiie- rungshinweise erteilt (Prot. S. 9 f. und act. 19). Die Replik datiert vom 20. Novem- ber 2009 (act. 23). Mit Verfügung vom 26. November 2009 wurde der Beklagten Frist bis 17. Dezem- ber 2009 zur Einreichung der Duplik angesetzt, unter der Androhung, dass bei Säumnis Verzicht auf Duplik angenommen werde. Am 18. Dezember 2009 wurde der Beklagten die Frist bis 26. Januar 2010 und am 28. Januar 2010 schliesslich bis 15. Februar 2010 vorletztmals erstreckt (Prot. S. 16). Da die Beklagte innert dieser Frist weder die Duplikschrift erstattete noch ein weiteres Fristerstreckungs- gesuch stellte, wurde mit Verfügung vom 24. Februar 2010 Verzicht auf Duplik angenommen und das Hauptverfahren als geschlossen erklärt (Prot. S. 18). Daraufhin reichte die Beklagte am 10. März 2010 eine als Noveneingabe betitelte Rechtsschrift ein und stellte den prozessualen Antrag, es seien die Vorbringen der Beklagten in dieser Noveneingabe als zulässige Noven im Sinne von § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH zur Kenntnis und zu den Prozessakten zu nehmen und im Rah-

- 3 - men der Entscheidung über die vorliegende Klage zu berücksichtigen (act. 31). Mit Verfügung vom 12. März 2010 wurde erwogen, dass die Noveneingabe der Beklagten von Form und Inhalt her einer (verspäteten) umfassenden Duplikschrift entspreche, und die Beklagte wurde aufgefordert, die Noveneingabe neu zu fas- sen und dabei (Prot. S. 19 f.):

a) Behauptungen, Bestreitungen und Einreden einzeln anzuführen, die neu sind, d.h. nicht schon in einer früheren Rechtsschrift vorgetragen wurden,

b) zu jeder einzelnen dieser neuen Behauptungen, Bestreitungen und Einreden entweder separat auszuführen, inwiefern sich deren Richtig- keit aus den Prozessakten ergibt, wobei diese Prozessakten im Einzel- nen zu bezeichnen sind,

c) oder anzugeben, durch welche neu eingereichten Urkunden sie sofort bewiesen werden können,

d) rechtliche Erörterungen nicht mit Behauptungen, Bestreitungen und Einreden zu vermischen, sondern separat aufzuführen. Am 6. April 2010 reichte die Beklagte ihre überarbeitete Noveneingabe (Noven- eingabe II) ein (act. 35). Auf Verfügung vom 8. April 2010 (Prot. S. 21) hin nahm die Klägerin mit Eingabe vom 25. Mai 2010 zur Noveneingabe II Stellung (act. 39). Mit Verfügung vom 27. Mai 2010 wurde diese klägerische Eingabe der Beklagten zugestellt und erwogen, dass das Gericht über die Zulässigkeit der No- veneingabe II der Beklagten vorab zu entscheiden haben werde (Prot. S. 22). Mit Eingabe vom 8. Juni 2010 nahm die Beklagte unaufgefordert zur klägerischen Eingabe vom 25. Mai 2010 Stellung und erklärte sämtliche Ausführungen aus Teil II der Noveneingabe II (auch) als Bestandteil dieser Stellungnahme (act. 42). Die- se Stellungnahme wurde der Klägerin mit Verfügung vom 9. Juni 2010 zugestellt (Prot. S. 23). Mit Beschluss vom 28. Februar 2011 wurde entschieden, welche Behauptungen der Noveneingabe II der Beklagten als zulässige Noven im Sinne von § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH zugelassen werden, sowie dass die rechtlichen Ausfüh-

- 4 - rungen der Beklagten in der Noveneingabe II zugelassen werden, mit dem Vor- behalt, dass Tatsachenbehauptungen, Bestreitungen und Einreden, welche allen- falls in den rechtlichen Ausführungen enthalten sind, unbeachtlich sind (act. 44). Mit Eingabe vom 26. April 2011 nahm die Klägerin zu den zugelassenen Noven Stellung (act. 47). Diese Stellungnahme wurde der Beklagten mit Verfügung vom

28. April 2011 zugestellt (Prot. S. 27). II. Zuständigkeit Die Beklagte hat ihren Sitz in C._____, der Sitz der Klägerin befindet sich in D._____. Für Klagen aus gesellschaftsrechtlicher Verantwortlichkeit ist das Ge- richt am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei oder am Sitz der Gesellschaft zuständig (Art. 40 i.V.m. Art. 404 Abs. 2 ZPO; ebenso Art. 29 GestG i.V.m. Art. 404 Abs. 2 ZPO). Das Handelsgericht Zürich ist damit örtlich zuständig. Die Parteien sind beide im Handelsregister eingetragen, der Streit bezieht sich auf die von ihnen betriebenen Gewerbe und der Streitwert übersteigt CHF 30'000.–. Das Handelsgericht ist damit auch sachlich zuständig (§ 62 Abs. 1 GVG i.V.m. Art. 404 Abs. 1 ZPO). III. Einleitung und Sachverhalt

1. Einleitung Die A._____ AG (nachfolgend "A._____") war eine Aktiengesellschaft des E._____-Konzerns. Die Aktien der A._____ AG wurden bis Ende des Jahres 2000 zu 100% von der F._____ AG gehalten. Gemäss Fusionsvertrag vom tt.mm.2001 (Handelsregistereintrag vom tt.mm.2001) übernahm die G._____ AG die F._____ AG mit deren Aktiven und Passiven rückwirkend per 1. Januar 2001. (act. 1 Rz. 9, act. 12 Rz. 73-76). Die Beklagte war die Revisionsstelle der A._____ für das Ge- schäftsjahr 2000, ebenso war sie die Revisionsstelle des E._____-Konzerns für das Geschäftsjahr 2000 (act. 1 Rz. 14 f., act. 12 Rz. 20, 22).

- 5 - Die A._____ schrieb im Jahr 2000 einen Gewinn von CHF 43.67 Mio. Nach Abzug des Verlustvortrags von rund CHF 14.5 Mio. aus dem Jahre 1999 verblieb ein Bi- lanzgewinn von rund CHF 29.17 Mio. Auf der Aktivseite der Bilanz wies die A._____ per Ende 2000 Guthaben aus konzerninternen Darlehen in der Höhe von CHF 23.65 Mio. aus. Gestützt auf diesen Bilanzgewinn beantragte der Verwal- tungsrat der A._____ der Generalversammlung die Ausschüttung einer Dividende in der Höhe von CHF 28.5 Mio. Im Frühjahr 2001 prüfte die Beklagte den Jahres- abschluss der A._____ per Ende Dezember 2000 und bestätigte die Gesetzmäs- sigkeit und Statutenkonformität des Antrags auf Ausschüttung einer Dividende von CHF 28.5 Mio. Sie hielt in ihrem Revisionsbericht vom 12. April 2001 zuhan- den der Generalversammlung der A._____ abschliessend fest: "In our opinion, the accounting records and financial statements and the proposed appropriation of available earnings comply with Swiss law and the company's articles of incor- poration." Der Verwaltungsratspräsident der A._____ schlug der Generalver- sammlung vom 20. April 2001 (Universalversammlung) vor, eine Dividende von CHF 28.5 Mio. auszuschütten, was von der Generalversammlung genehmigt wur- de. Am 28. Juni 2001 erfolgte zugunsten der einzigen Aktionärin, der F._____ AG, eine Gutschrift im Rahmen des Cash Pools von CHF 28.5 Mio. (act. 1 S. 21 ff. Rz. 71-79 und S. 56 Rz. 199 f.; act. 12 S. 68 f. Rz. 357-362).

2. Zusammenfassung des klägerischen Standpunkts 2.1. Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe sich mit ihrer vorbehaltlosen Genehmigung der geplanten Dividendenausschüttung aus aktienrechtlicher Ver- antwortlichkeit haftbar gemacht. Sie habe zum einen nicht auf den Verstoss ge- gen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR und zum an- deren nicht auf das Fehlen der nötigen Liquidität hingewiesen. Zudem habe die Beklagte nicht auf die Notwendigkeit von Wertberichtigungen auf den Konzernfor- derungen hingewiesen. Das per Ende 2000 ausgewiesene Eigenkapital der A._____ von insgesamt CHF 35.35 Mio. habe sich wie folgt zusammengesetzt (act. 23 S. 34):

- 6 - Aktienkapital ("Share capital") CHF Mio. 2.50 Agio ("Additional paid-in capital") CHF Mio. 2.43 Allgemeine Reserve ("General reserve") CHF Mio. 1.25 Bilanzgewinn CHF Mio. 29.17 Total CHF Mio. 35.35 Als Dividende ausschüttbar davon sei ein Betrag von CHF 29.17 Mio. (Eigenkapi- tal abzüglich Aktienkapital, Agio und Allgemeine Reserven) gewesen. Zur Aus- richtung von Konzerndarlehen sei gleichzeitig (jedoch alternativ) ein Betrag von CHF 30.42 Mio. (Eigenkapital abzüglich Aktienkapital und Agio) zur Verfügung gestanden (act. 23 S. 34). 2.2. Die A._____ habe per Ende 2000 ein Guthaben gegenüber der E1._____ (…) (nachfolgend "E1._____") aus dem Cash Pooling in der Höhe von rund CHF 16.5 Mio. sowie gegenüber der E._____ ein Guthaben aus Festgeld-Anlagen in der Höhe von rund CHF 7.2 Mio. gehabt. Diese Darlehen würden als Aktionärs- darlehen bzw. Darlehen an nahestehende Dritte in den Anwendungsbereich von Art. 680 Abs. 2 OR fallen. Bei der Festsetzung der Dividende hätten gemäss Klä- gerin daher diese Darlehen vom verwendbaren Eigenkapital abgezogen werden müssen. Das verwendbare Eigenkapital der A._____ für Aktionärsdarlehen von CHF 30.42 Mio. sei zufolge der konzerninternen Darlehen im Umfang von CHF 23.65 Mio. bereits beansprucht gewesen, womit ein Betrag von CHF 6.77 Mio. verblieben sei, welcher als Dividende hätte ausgeschüttet werden dürfen. Zudem sei die Bonität der Aktionärsdarlehensnehmerinnen mangelhaft gewesen (act. 1 S. 25 ff., Berechnung korrigiert in act. 23 S. 34). 2.3. Zudem habe die A._____ per Ende 2000 ungenügend liquide Mittel ausge- wiesen. Die eingehende Liquidität habe sie jeden Abend in den Cash Pool abge- führt. Die benötigte Liquidität habe sie sich ebenfalls aus dem Cash Pool besorgt. Eine alternative Liquiditätsquelle habe ihr nicht zur Verfügung gestanden. Die Poolführerin E1._____ habe jedoch über eine mangelhafte Bonität verfügt. Das permanente Einschiessen der Liquidität in den Cash Pool habe demnach schon an sich zu einer Gefährdung der Liquiditätssituation geführt, worauf die Beklagte hätte hinweisen müssen (act. 1 S. 51 f., act. 23 S. 32 f.).

- 7 - 2.4. Schliesslich seien die Geldanlagen der A._____ bei den finanziell ange- schlagenen Gesellschaften E._____ und E1._____, welche 9.55% der Bilanz- summe ausgemacht hätten, nicht mehr uneingeschränkt werthaltig gewesen, weshalb diese hätten wertberichtigt werden müssen (act. 1 S. 53 ff., act. 23 S. 25 ff.). 2.5. Die Pflichtverletzungen der Beklagten hätten dazu geführt, dass eine um CHF 21.73 Mio. zu hohe Dividende beschlossen und ausgeschüttet worden sei. Da die Dividende über den Cash Pool bezahlt worden sei, wären die CHF 21.73 Mio. im Cash Pool verblieben und die Klägerin hätte heute eine um CHF 21.73 Mio. höhere Forderung gegenüber der E1._____. Damit sei die Kausalität gege- ben. Die in absoluten Zahlen höhere Konkursdividende im Konkurs der E1._____ auf der um CHF 21.73 Mio. höheren Forderung der Klägerin im Betrag von CHF 4'068'330.50 sei der eingetretene Schaden (act. 23 S. 33 ff.).

3. Zusammenfassung des beklagtischen Standpunkts 3.1. Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe gegenüber ihrer Aktionärin einen Rückerstattungsanspruch für die zuviel bezahlte Dividende gehabt. Indem sie diesen nicht richtig durchgesetzt habe, sei sie ihrer Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen, weshalb ein Schaden fehle (act. 12 S. 10). 3.2. Die A._____ habe per 31. Dezember 2000 über ein ausreichendes Eigenka- pital zur Ausschüttung einer Dividende von CHF 28.5 Mio. verfügt. Einerseits, weil die Darlehen an die E._____ und die E1._____ keine verpönten Aktionärsdarle- hen dargestellt hätten, und andererseits, weil die A._____ diese Darlehen mit Schulden gegenüber anderen Poolteilnehmern habe verrechnen können (act. 12 S. 11). 3.3. Zudem seien spätestens im Zeitpunkt der Abgabe des Revisionsberichts durch die Beklagte die per 31. Dezember 2000 als Aktionärsdarlehen bezeichne- ten Forderungen gegen die E._____ und die E1._____ vollständig getilgt gewe- sen. Damit sei vor der ordentlichen Generalversammlung der A._____ vom 20.

- 8 - April 2001 das Eigenkapital wieder frei und zur Dividendenausschüttung verfügbar geworden (act. 12 S. 11). 3.4. Neben der A._____ sei auch deren Aktionärin, die F._____ AG, Teilnehme- rin des Cash Pools gewesen. Sie habe daher ihre Dividende über den Cash Pool beziehen müssen und habe dies auch getan. Aufgrund der Verrechnungsmög- lichkeit im Cash Pool sei daher abzusehen gewesen, dass die Forderung der A._____ gegenüber der E1._____ mit der Dividendenschuld teilverrechnet und damit getilgt würde (act. 12 S. 11). 3.5. Die A._____ sei berechtigt gewesen, zur Bezahlung der Dividende ihre For- derung gegen die E1._____ einzusetzen und die F._____ habe diese an Zah- lungsstatt annehmen müssen. Auf irgendeine andere Liquidität habe daher nicht zurückgegriffen können müssen. Die Liquidität habe bei der Beurteilung des Divi- dendenantrags kein Problem dargestellt (act. 12 S. 11). 3.6. Rechtmässiges Alternativverhalten: Schliesslich macht die Beklagte zum Kausalzusammenhang geltend, dass die Klägerin, wenn sie eine tiefere Dividen- de ausgeschüttet, den Restbetrag nicht in den Cash Pool gelegt, sondern der E._____ als zusätzliche STD's (Short Term Deposits) überlassen hätte, womit sich nicht ihre Forderung gegenüber der E1._____, sondern diejenige gegenüber der E._____, im entsprechenden Betrag erhöht hätte. Damit wäre für die Scha- denshöhe auf die hypothetische zusätzliche Konkursdividende der klägerischen Forderungen im Konkurs der E._____ abzustellen, welche bedeutend tiefer liege als bei der E1._____ (act. 12 S. 61 f.). IV. Materielles

1. Haftung der Revisionsstelle: Voraussetzungen im Überblick Durch das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Änderungen des Ob- ligationenrechts wurden die Bestimmungen über die Revisionsstelle komplett re- vidiert. Das Gesetz ist am 1. Januar 2008 in Kraft getreten. Die hier zu diskutie- renden Prüfungshandlungen der Beklagten sind in den Jahren 2000 bzw. 2001 er-

- 9 - folgt und sind demnach gemäss dem früheren Recht zu beurteilen (Art. 7 ÜbBest. der Änderungen vom 16. Dezember 2005). Darüber besteht auch Einigkeit bei den Parteien (act. 1 Rz. 84, act. 12 S. 44). Massgebend sind somit Art. 727 ff. aOR für die Prüfungspflichten und Art. 755 aOR für die Verantwortlichkeit der Revisionsstelle. Gemäss Art. 755 aOR sind alle mit der Prüfung der Jahres- und Konzernrechnung befassten Personen sowohl der Gesellschaft als auch den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Ver- letzung ihrer Pflichten verursachen. Grundsätzliche Haftungsvoraussetzungen sind die folgenden: Schaden, Pflichtverletzung, natürlicher und adäquat kausaler bzw. bei Unterlassungen hypothetischer Kausalzusammenhang zwischen Scha- den und Pflichtverletzung, Verschulden (BGE 127 III 453 E. 5.a).

2. Schaden 2.1. Grundsätzliche Parteistandpunkte 2.1.1. Die Klägerin macht als Schaden einen (bis heute) erlittenen „Abschlags- zahlungs-Ausfall“ in der Höhe von CHF 4'068'330.50 geltend. Sie begründet dies damit, dass die Forderung der Klägerin gegenüber der konkursiten E1._____ als Pool Leader des (H._____)konzerninternen Zero Balancing Cash Pools um CHF 21.73 Mio. höher wäre, wenn die Beklagte nicht eine unzulässige Gewinn- ausschüttung in dieser Höhe an die einzige Aktionärin der A._____, die F._____, genehmigt hätte, welche in der Folge über den Zero Balancing Cash Pool an die F._____ ausgeschüttet wurde. Wenn die Forderung der Klägerin gegenüber der konkursiten E1._____ um CHF 21.73 Mio. höher wäre, hätte die Klägerin bis heu- te Abschlagszahlungen von 19.2% von ihrer höheren Forderung erhalten, anstelle von 19.4% von ihrer heute tieferen Forderung (act. 1 Rz 198 – 203, korrigiert in act. 23 S. 33 ff.). 2.1.2. Die Beklagte bestreitet diesen Schaden. Sie behauptet unter Berufung auf die Unterlassung der Schadenminderungspflicht seitens der Klägerin, es fehle überhaupt an einem Schaden (act. 12 Rz 144 ff. und Rz. 300). Ferner bestritt sie

- 10 - in der Klageantwort die Höhe des Schadens mit dem Argument, der auf eine ein- zelne Forderung entfallende Dividendenbetrag im Konkurs der E1._____ verände- re sich mit dem Gesamtbetrag der zugelassenen Forderungen, so dass auf eine Mehrforderung von CHF 23 Mio. nicht ebenfalls eine Dividende von 19.65% ent- fallen wäre, wie dies die Klägerin noch in der Klageschrift geltend gemacht hatte (act. 12 Rz 301). Die oben erwähnte, in der Replik korrigierte Berechnung der Klägerin wurde von der Beklagten hingegen nicht mehr bestritten (act. 44 S. 40 f.). Die Berechnung des von der Klägerin geltend gemachten Dividendenausfalls im Konkurs der E1._____ bei einer um CHF 21.73 Mio. höheren Forderung gilt damit als von der Beklagten anerkannt. 2.2. Schadenminderungspflicht der Klägerin 2.2.1. Standpunkt der Beklagten Die Beklagte macht im Zusammenhang mit der unterlassenen Schadenminderung geltend, die Verantwortlichkeitsansprüche gemäss Art. 754 ff. OR seien gegen- über der Rückerstattungsklage im Sinne von Art. 678 OR subsidiär (act. 12 Rz. 161). Die Voraussetzungen für die Rückerstattungsklage im Sinne von Art. 678 Abs. 1 OR (ungerechtfertigter Empfang einer Dividende, böser Glaube des Emp- fängers) seien – gestützt auf die klägerische Sachdarstellung – vorliegend erfüllt gewesen (act. 12 Rz. 167-177). Der Rechtsanspruch der Klägerin gegen die F._____ auf Rückerstattung der ungerechtfertigt ausgeschütteten Dividende sei auch erfüllbar gewesen, da das Vermögen der Anspruchsgegnerin F._____ seit der Fusion separat verwaltet worden sei und nun eine separate Masse mit einem Aktivenüberschuss von rund CHF 62.2 Mio. zur Verfügung stehe (act. 12 Rz. 178- 181). Die Klägerin habe im Kollokationsprozess gegen die F._____ aber bloss ei- ne Forderung von CHF 10 Mio. (statt einer solchen von mindestens CHF 23 Mio.) geltend gemacht und zudem diesen Anspruch in erster Linie mit der Deliktspauli- ana, eventualiter auch mit Art. 678 Abs. 1 OR begründet. Die Klage zeige die Zu- mutbarkeit der Schadenminderung, und bei Gutheissung wäre ein Schaden ent- fallen (act. 12 Rz. 184-188). Die Klägerin habe unsorgfältig prozessiert (den bö- sen Glauben nicht behauptet, Wertberichtigungsbedarf auf den Forderungen der E._____ und der E1._____ per 31. Dezember 2000 sei durch den Einzelrichter

- 11 - anhand der Parteidarstellungen verneint worden) und nun sei der Anspruch als im Kollokationsprozess abgewiesen präjudiziert, und einer neuerlichen Geltendma- chung stünde zudem die Einrede der Verjährung entgegen (act. 12 Rz. 189-199). 2.2.2. Standpunkt der Klägerin Die Klägerin führt aus, die Beklagte gehe fehl, wenn sie geltend mache, die Ob- liegenheit zur Schadenminderung sei ein Problem der Schadensberechnung. Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung des Bundesgerichts falle die Schadenminderungspflicht unter Art. 44 Abs. 1 OR und sei (lediglich) im Rahmen der Schadenersatzbemessung zu berücksichtigen. Zudem habe die Klägerin die Wahl, ob sie eine Verantwortlichkeitsklage erheben oder eine Rückforderungskla- ge anstrengen wolle; die von der Beklagten angerufene Lehrmeinung Luterba- chers werde von der herrschenden Lehre abgelehnt. Zwischen der Verantwort- lichkeitsklage und der Rückforderungsklage bestehe Alternativität (Konkurrenz). Auch wäre nach Ansicht der Klägerin eine Rückforderungsklage zufolge Fehlens der Bösgläubigkeit der Aktionärin aussichtslos gewesen (act. 23 S. 39 ff.). 2.2.3. Würdigung Art. 44 OR bestimmt, dass der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder ganz von ihr entbinden kann, wenn der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewil- ligt hat, oder Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Ver- schlimmerung des Schadens eingewirkt haben. Dementsprechend wird die Oblie- genheit zur Schadenminderung gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung bei der Bemessung des Schadenersatzes berücksichtigt (CHRISTIAN HEIERLI / AN- TON K. SCHNYDER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Auflage, 2011, Art. 44 N. 13 und N. 16; ROLAND BREHM, in: Berner Kommentar, 3. Auflage, 2006, Art. 44 N. 48 f. m.w.H.). Eine allfällig unterlassene Schadenminderung seitens der Klägerin wäre also nicht bei der Existenz bzw. der Höhe des Schadens, sondern bei der Bemessung des Schadenersatzes zu berücksichtigen.

- 12 - 2.2.4. Zum Verhältnis der Verantwortlichkeitsklagen (Art. 754 ff. OR) und der Rückerstattungsklage (Art. 678 OR) Nach einer neuen Lehrmeinung von Kurer fallen Zahlungen, welche das Verbot der Kapitalrückgewähr verletzen, schon gar nicht in den Anwendungsbereich von Art. 678 OR. Denn die Rückforderungsklage nach Art. 678 OR bezieht sich nach klarem Gesetzestext auf ungerechtfertigte Gewinnausschüttungen, nicht aber auf Kapitalrückzahlungen. Nach dieser Ansicht führt ein Verstoss gegen das Verbot der Einlagerückgewähr zur absoluten Nichtigkeit der entsprechenden Transaktion mit der Folge, dass ein nachträgliches Non-versé entsteht und die Einlagepflicht des Aktionärs mit sofortiger Fälligkeit wieder auflebt. Dort wird auf die Unverjähr- barkeit dieser Forderung hingewiesen, wobei das Bundesgericht dies anders sieht und die Zehnjahresfrist von Art. 127 OR anwendet (PETER KURER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 3. Auflage, 2008, Art. 680 N. 17 ff., insbesonde- re N. 26 und N. 28 m.w.H. und gegen das HWP 1354, ferner Art. 678 N. 4). Die weiteren bekannten Autoren nehmen soweit ersichtlich zu dieser Frage nicht Stel- lung. Nach Ansicht von Forstmoser steht der Rückerstattungsanspruch für ungerecht- fertigte Bezüge in Konkurrenz zu den Verantwortlichkeitsansprüchen. Rückerstat- tung gemäss Art. 678 f. OR und Schadenersatz gemäss Art. 754 ff. OR können – wenn je die besonderen Voraussetzungen erfüllt sind - nebeneinander geltend gemacht werden. Zu beachten ist, dass durch die Rückerstattung allenfalls der Schaden vermindert wird, was bei der Verantwortlichkeitsklage zu berücksichtigen ist (PETER FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit: die Haftung der mit der Verwaltung, Geschäftsführung, Kontrolle und Liquidation einer AG betrau- ten Personen, 2. Auflage, 1987, N. 627). Nach Ansicht von Böckli steht die Rück- erstattungsklage mit der Verantwortlichkeitsklage in einem schwierigen Verhältnis der Interaktion, welches sich weder mit dem Ansatz der Alternativität (d.h. Konkur- renz im Sinne Forstmosers), noch der Subsidiarität (also durch den Zauberstab eines einzigen Begriffs) lösen lässt. Durch die vollzogene Rückerstattung wird der Schaden der Gesellschaft ausgeglichen oder jedenfalls stark vermindert, was auf die Subsidiarität der Verantwortlichkeitsklage hindeuten müsste. Es wäre aber

- 13 - prozesstechnisch unzumutbar, wenn die Gesellschaft bzw. der für sie klagende Aktionär zuerst die Empfänger einklagen müsste und dann in einem anderen Pro- zess diejenigen, die für den durch die Rückerstattung nicht abgegoltenen Scha- den im Verwaltungsrat verantwortlich sind. Es muss ein gesamthaftes Vorgehen ohne nachteilige Folgen für den Kläger in analoger Anwendung von Art. 759 Abs. 2 OR möglich sein (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, § 12 N. 567). Folgt man der Auffassung von Kurer, stellt sich die Frage des Verhältnisses von Art. 678 OR und Art. 754 ff. OR schon gar nicht. Der Anspruch auf Einzahlung des Aktienkapitals ist diesfalls bisher nicht verjährt und auch nicht – nicht einmal für das Nachlassverfahren - beurteilt. Folgt man den Voten von Forstmoser und Böckli zugunsten der Alternativität bzw. zugunsten des gleichzeitigen Vorgehens der Gesellschaft, welche sich übrigens nicht auf den Fall beschränken, dass die Pflichtigen aus Art. 678 und Art. 754 ff. OR die gleichen Personen sind (ansonsten würde insbesondere Böcklis Hinweis auf Art. 759 Abs. 2 OR keinen Sinn machen, ist doch dort die Klage auf Erstattung des Gesamtschadens gegen mehrere Beteiligte geregelt), so dringt die Beklagte mit ihrem Argument der Subsidiarität der Verantwortlichkeitsklage nicht durch. Wenn aber die Klägerin nicht gehalten war, überhaupt oder zuerst die Rückforde- rungsklage anzustrengen, dann kann die Beklagte aus dem Verlauf des Kolloka- tionsprozesses auch nichts (Entscheidendes) für sich ableiten. Hinzu kommt - bei allfälliger Anwendbarkeit von Art. 678 OR - Folgendes: Wie die Beklagte zu Recht ausführt, wird im Rahmen der Kollokationsklage nicht über den materiellen Anspruch entschieden (act. 12 Rz. 194). Im Kollokationsprozess geht es nur um die Frage, inwieweit ein Gläubiger Anspruch auf den Erlös aus der Li- quidation der Aktiven des Gemeinschuldners haben soll, nicht aber um die rechtskräftige Beurteilung seiner Forderung als solcher. Das Urteil wirkt daher grundsätzlich nur im entsprechenden Vollstreckungsverfahren (THOMAS SPRE- CHER, in Kurzkommentar SchKG, Art. 250 N 1 m.H.a. weitere Autoren und BGE 103 III 49 E. 1a, BGE 119 III 126). Sollte tatsächlich ein Aktivenüberschuss von

- 14 - rund CHF 62.2 Mio. aus der separaten Masse für die F._____ vorhanden sein, wie die Beklagte ausführt (act. 12 Rz. 181), könnte die Klägerin die materielle Be- urteilung der Forderung grundsätzlich noch herbeiführen. 2.2.5. Fazit Das Argument des fehlenden Schadens aufgrund einer Verletzung der Obliegen- heit zur Schadenminderung ist nicht stichhaltig, weil die Klägerin nicht gehalten war, überhaupt oder zumindest zuerst die Rückforderungsklage gegen die F._____ anzustrengen und die Verletzung der Obliegenheit ohnehin erst bei der Schadenersatzbemessung zu berücksichtigen wäre. 2.3. Schaden als unfreiwillige Vermögensverminderung 2.3.1. Die Beklagte macht geltend, es liege eine Einwilligung des Verletzten vor. Der Verwaltungsrat der A._____ habe trotz Wissen bzw. Wissenmüssen, dass die beantragte Dividende den ausschüttbaren Betrag massiv übersteige, den verant- wortlichen Organen der F._____ und der Generalversammlung der A._____ einen unzulässigen Dividendenantrag gestellt und die zuständigen Organe der F._____ hätten trotz Wissen bzw. Wissenmüssen, dass die beantragte Dividende den aus- schüttbaren Betrag massiv übersteige, den fehlerhaften Dividendenantrag unter- stützt und anlässlich der Generalversammlung von A._____ vom 20. April 2001 durch Beschluss zur Ausschüttung einer Dividende von CHF 28.5 Mio. genehmi- gen lassen. Es liege ein klassischer Fall der Einwilligung des Verletzten vor. Da- mit entfalle die Rechtswidrigkeit und es mangle an einem ersatzfähigen Schaden. Mit der Einwilligung des Verletzten werde die unfreiwillige Vermögensverminde- rung zur freiwilligen Vermögensverminderung, womit ein ersatzfähiger Schaden definitionsgemäss ausser Betracht falle (act. 35 S. 24 ff.). 2.3.2. Diesen Einwand der Einwilligung des Verletzten erhob die Beklagte erst- mals im zweiten Teil ihrer Noveneingabe II vom 6. April 2010 unter "Rechtliche Ausführungen" (act. 35 S. 15 ff.). Gemäss Beschluss vom 28. Februar 2011 sind Tatsachenbehauptungen, Bestreitungen und Einreden, welche in den rechtlichen Ausführungen der Noveneingabe II enthalten sind, unbeachtlich (act. 44 S. 41

- 15 - Dispositivziffer 3). Der Einwand, dass die A._____ in die Verletzung in tatsächli- cher Hinsicht eingewilligt habe, ist damit nicht zu hören. Hingegen wird sich im Zusammenhang mit der Prüfung des adäquaten/hypothetischen Kausalzusam- menhangs die (Rechts-)Frage nach einer hypothetischen Einwilligung stellen (s. unten).

3. Pflichtverletzungen der Beklagten 3.1. Die Hauptvorwürfe der Klägerin 3.1.1. Dividendenausschüttung nur aus freien Mitteln (Entnahmesperre) Gemäss Art. 675 Abs. 2 OR dürfen Dividenden nur aus dem Bilanzgewinn und aus hierfür gebildeten Reserven ausgerichtet werden. Die Beklagte bestreitet nicht, dass der Bilanzgewinn der A._____ per 31. Dezember 2000 CHF 29.17 Mi-

o. betragen hat (act. 1 Rz. 88 f., act. 12 Rz. 209 und Rz. 367). 3.1.2. Ausrichtung konzerninterner Darlehen nur aus freien Mitteln (Verbot der Einlagenrückgewähr) In der Aktiengesellschaft gilt gemäss Art. 680 Abs. 2 OR das Verbot der Einlagen- rückgewähr: Ein Recht, den einbezahlten Betrag zurückzufordern, steht dem Akti- onär nicht zu. Die Klägerin macht geltend, die Abschlussbilanz der A._____ habe aufgezeigt, dass die A._____ per Ende 2000 auf der Passivseite für eine Dividendenaus- schüttung verwendbares Eigenkapital von CHF 29.17 Mio. ausgewiesen habe. Auf der Aktivseite der Bilanz seien unter dem Titel kurzfristige Darlehen mit einer Laufzeit von weniger als einem Jahr konzerninterne Darlehen von CHF 23.65 Mio. (CHF 16.45 Mio. Guthaben gegen E1._____ aus Cash Pooling, CHF 7.2 Mio. Guthaben gegen E._____ aus Festgeld-Anlagen) ausgewiesen worden. Diese konzerninternen Darlehen dürften wegen des Verbots der Einlagenrückgewähr nur aus freien Mitteln ausgerichtet werden. Angesichts dieser Situation sei das für eine Dividendenausschüttung verwendbare Eigenkapital bereits in der Höhe von CHF 23.65 Mio. blockiert gewesen und hätte daher nur noch eine Dividendenaus-

- 16 - schüttung im Betrag von CHF 5.49 Mio. vorgenommen werden dürfen. Die Kläge- rin wirft der Beklagten daher vor, bei Gutheissung des Antrages auf Dividenden- ausschüttung das Verbot der Einlagenrückgewähr im Zusammenhang mit kon- zerninternen Darlehen nicht berücksichtigt zu haben (act. 1 Rz. 90-112). Die Beklagte macht demgegenüber geltend, es liege durch Darlehen an E._____ und E1._____ keine Einlagenrückgewähr vor. Sie behauptet, das ausschüttbare Eigenkapital habe CHF 30.42 Mio. betragen (Gewinn plus Reserven), die Darle- hen seien nicht an einen direkten Aktionär geflossen (sondern an die Grossmutter [E._____ als Aktionärin der F._____, diese als Aktionärin der A._____] und an die Schwester-Gesellschaft [E1._____ als direkte Tochtergesellschaft der E._____]), wobei die für Darlehen an Aktionäre damals geltenden Regeln des Schweizer Handbuches der Wirtschaftsprüfung von 1998 (HWP) eingehalten gewesen seien. Die A._____ sei im Konzernverhältnis Nettoschuldnerin gewesen und die Darle- hen seien im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Gewinnausschüttung am

20. April 2001 getilgt gewesen (act. 12 Rz. 206-235). 3.1.3. Begriff und Voraussetzungen des Darlehens an Aktionäre Es fragt sich, ob Darlehen an Aktionäre im Lichte der aktienrechtlichen Kapital- schutzbestimmungen zulässig sind und insbesondere, ob sie vor dem aus Art. 680 Abs. 2 OR abgeleiteten Kapitalrückzahlungsverbot standhalten. Fest steht, dass diese Normen nicht verletzt sind, wenn die AG über freie Mittel im Ge- genwert des Darlehens verfügt, denn diese Mittel könnte die Gesellschaft ohne weiteres (als Dividende) an die Aktionäre ausschütten oder sie anderweitig ein- setzen. Der Gläubiger kann daher nicht darauf zählen, dass sie als Haftungssub- strat in der Gesellschaft verbleiben. Geteilt sind die Auffassungen jedoch über die Zulässigkeit von Darlehen an Aktionäre, wenn durch die Zahlung Aktiven betrof- fen werden, die auf die Sperrquoten „Grundkapital und gebundene Reserven“ an- zurechnen sind. Die wohl herrschende und liberalere Auffassung hält dafür, sol- che Darlehen dann zuzulassen, wenn die Bonität des Aktionärs und Schuldners gut ist und mit der Rückzahlung im Zeitpunkt der Fälligkeit oder Kündbarkeit ge- rechnet werden kann. Eine abweichende Lehrmeinung vertritt dagegen die An- sicht, dass Darlehen an Aktionäre – wenn ihnen eine wesentliche Bedeutung zu-

- 17 - kommt – grundsätzlich unzulässig sind, wenn das darin verkörperte Guthaben der Gesellschaft den gebundenen Mitteln zuzurechnen ist (PETER FORSTMOSER / ARTHUR MEIER-HAYOZ / PETER NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Zürich 1996, § 40 N. 348). Böckli lehnt die Zulässigkeit von Aktionärsdarlehen ab, wenn der Aktionär an der Gesellschaft massgeblich beteiligt ist und das Darlehen etwa 10% des bilanzmäs- sigen Eigenkapitals der Gesellschaft überschreitet (PETER BÖCKLI, Aktienrechtli- ches Sondervermögen und Darlehen an Aktionäre, in FS Vischer, 1983, S. 527 ff., zitiert bei FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 40 N. 348 Fn. 85). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf sodann die Darlehensgewäh- rung an einen Hauptaktionär kein Klumpenrisiko darstellen, sondern nur im Rah- men einer vernünftigen Risikoverteilung erfolgen (BGE 113 II 52 ff., zit. bei FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 40 N. 349, kritisiert in Louis Bochud, Darlehen an Aktionäre aus wirtschaftlicher, zivil- und steuerrechtlicher Sicht, Dis- sertation, Bern, 1989/1991, S. 291). Es gilt nach Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel ganz allgemein das Prinzip, dass sich die Gesellschaft in der Darlehensgewäh- rung an Aktionäre nicht anders verhalten sollte als gegenüber beliebigen Dritten. Dementsprechend sollte das Darlehen auch angemessen – wie gegenüber Dritten

– abgesichert sein, muss die fristgerechte Rückzahlung des Darlehens ernsthaft gewollt sein, wohl auch gegen Verzinsung (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 40 N. 349-351). Bochud, der sich im Rahmen seiner Dissertation (von 1991) mit Darlehen an Akti- onäre befasst hat, geht zunächst davon aus, dass ein Darlehen an Aktionäre, welches unter dem Verbot der Kapitalrückgewähr zu prüfen ist, dann vorliegt, wenn Leistungen an Aktionäre, an Dritte zugunsten eines Anteileigners (Stroh- mann, Hintermann des Aktionärs) sowie an sonst dem Gesellschafter Naheste- hende (z.B. verbundene Unternehmen) erfolgen (LOUIS BOCHUD, a.a.O., S. 153). Er weist darauf hin, dass in der Schweiz alle Aktiengesellschaften denselben handelsrechtlichen Bestimmungen unterworfen sind, dass es mithin an einem Konzernrecht fehlt, das die besondere Berücksichtigung von Rechtsverhältnissen zwischen verbundenen Unternehmungen zulässt (BOCHUD, a.a.O., S. 149). Dies

- 18 - gilt trotz den zwischenzeitlich ergangenen vereinzelten konzernrechtlichen Best- immungen auch für den hier zu beurteilenden Sachverhalt. Unter dem Gesichts- punkt der Zielrichtung des Verbots der Einlagenrückgewähr erscheint es denn auch richtig, dass Leistungen nicht nur an den direkten Aktionär, sondern auch an verbundene Unternehmungen unter Art. 680 Abs. 2 OR zu prüfen sind. Daraus folgt, dass die Tatsache, dass die Darlehen der A._____ nicht an die direkte Akti- onärin, die F._____, sondern an die Holdinggesellschaft E._____ und an die „Fast“-[da Mutter nicht die gleiche Gesellschaft ist] Schwestergesellschaft E1._____ geflossen sind, diese Geschäfte dem Einflussbereich von Art. 680 Abs. 2 OR grundsätzlich nicht zu entziehen vermag. Bochud schliesst die Anwendung der Kapitalentnahmenormen bei denjenigen Darlehensforderungen der Gesellschaft gegen Aktionäre aus, die aus dem or- dentlichen Geschäftsverkehr herrühren und zu üblichen Konditionen abgeschlos- sen worden sind. Er nennt diese Darlehen „Umsatzgeschäfte“ und nimmt den sta- tutarischen Zweck der Gesellschaft zu Hilfe, um den Anwendungsbereich und insbesondere das Verhältnis von Gesellschaft und Aktionär bei diesen Geschäf- ten zu überprüfen (BOCHUD, a.a.O., S. 147). Das im E._____-Konzern praktizierte Cash Pooling mit dem Zweck der Liquiditätssteuerung kann jedoch als Ganzes nicht als „dem ordentlichen Geschäftsverkehr“ zuzuordnendes Geflecht von ge- genseitigen Forderungen betrachtet werden. Dass die Forderungen der A._____ gegen die E1._____ und gegen die E._____ ihren Rechtsgrund anderweitig im ordentlichen Geschäftsverkehr hätten, hat keine der Parteien behauptet. Vielmehr macht die Klägerin ausdrücklich geltend, das Guthaben der A._____ gegen die E1._____ beruhe auf dem Cash Pooling, jene gegen die E._____ aus Festgeld- Anlagen (act. 1 Rz. 92). Die Beklagte bestreitet dies nicht (act. 12 Rz. 369). Damit liegt die von Bochud proklamierte Ausnahme der Darlehen in Form von Umsatz- geschäften von der Unterstellung unter Art. 680 Abs. 2 OR nicht vor. Bochud plädiert sodann für die Zulässigkeit von Darlehen an die Gesellschafter, soweit diese ihrerseits Guthaben bei der Gesellschaft haben und diese obligatio- nenrechtlich verrechenbar sind (BOCHUD, a.a.O., S. 150 Fn. 80 mit Hinweis auf Art. 213 f. SchKG und auf Schultz). Schultz schreibt, eine Verrechnung der von

- 19 - der Gesellschaft gegebenen mit erhaltenen Darlehen an Aktionäre dürfte nur in jenen Ausnahmefällen möglich sein, wo ein Verrechnungsanspruch durchgesetzt werden könnte (GÜNTHER SCHULTZ, Zur Problematik von Darlehen an Aktionäre aus der Sicht der Kontrollstelle, in: Festschrift zum 50jährigen Bestehen der Schweiz. Revisions- und Treuhandkammer, Bd. 14 der Schriftenreihe der Schweizerischen Treuhand- und Revisionskammer, S. 238-242, S. 239). Gemeint sein dürfte die Verrechenbarkeit nach schweizerischem Recht (welche selbst im Konkurs grundsätzlich durchsetzbar ist) oder die Verrechenbarkeit nach Vereinba- rung (welche bei der Anwendbarkeit ausländischen Rechts zum Tragen käme). Bochud hat sich nicht mit den Besonderheiten des Cash Pooling und dessen all- fälliger Erfassung als Konglomerat von Darlehen an Aktionäre befasst. Beim Zero Balancing Cash Pooling führt jede Gruppengesellschaft ein eigenes Konto bei der Pool Bank, aber die Saldi dieser Einzelkonten werden regelmässig auf ein zentrales Konto (Master Account) überführt, das auf den Namen derjeni- gen Konzerngesellschaft lautet, welche die Rolle des Pool Leaders übernimmt (OLIVER BLUM, Cash Pooling: gesellschaftsrechtliche Aspekte, AJP 6/2005 S. 705 ff., S. 705). Die Überführung des Habensaldos eines individuellen Kontos auf das Master Account führt rechtlich gesehen zu einer Darlehensposition mit dem be- troffenen Poolmitglied als Darleiher und dem Pool Leader als Borger. Umgekehrt wird der Pool Leader zum Darleiher, wenn Sollsaldi anderer Gruppengesellschaf- ten aus dem Master Account ausgeglichen werden. Schliesslich entstehen direkte Darlehensverhältnisse zwischen individuellen Poolteilnehmern, wenn die Bank von der Konzernverrechnungsklausel Gebrauch macht (BLUM, a.a.O., S. 712). Blum führt aus, dass zumindest in Konstellationen, in denen der Borger nicht eine direkte oder indirekte Tochtergesellschaft des Darleihers ist, dies zu einem up- stream- oder cross-stream-Darlehen führt. Ein solches darf nach einem Teil der Lehre nur die Deckung der freien Reserven beschlagen, ansonsten ein Verstoss gegen das Verbot der Kapitalrückgewähr bzw. die Reservevorschriften vorliegt (und zwar schon im Zeitpunkt der Ausleihe und nicht erst bei Ausbleiben der Rückzahlung) – dies unabhängig von der Bonität des Borgers. Eine andere, ge- mäss Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel „wohl herrschende“ Lehrmeinung hingegen

- 20 - erachtet bei Vorliegen von Marktkonditionen ein Darlehen auch aus der Deckung des gebundenen Eigenkapitals als zulässig. Immerhin scheint Einigkeit zu beste- hen, dass bei mangelhafter Bonität des Borgers ein Darlehen nie gewährt werden darf, soweit ihm nicht ausreichend freie Reserven gegenüberstehen, und die Aus- leihe von durch freie Reserven gedeckten Mitteln bei zweifelhafter Zahlungsfähig- keit des Borgers als verdeckte Gewinnausschüttung gewertet wird (BLUM, a.a.O., S. 712 f.). Blum vertritt die Auffassung, dass die notwendige vertragliche Beschränkung des Verlustrisikos auf den Betrag der freien Reserven oder sogar der überschüssigen Liquidität, um das Verbot der Kapitalrückgewähr zu sichern und die Konkursge- fahr zufolge Liquiditätsschwierigkeiten zu verhindern, beim Zero Balancing Cash Pooling, das alle flüssigen Mittel im Konzern einbezieht, nicht möglich sei. Eine Milderung des Risikos sei durch Zurverfügungstellung nur eines Teils der Liquidi- tät und durch ständiges Reporting über die freien Reserven zu erreichen. Das Gesellschaftsrecht verlange, dass das Verlustrisiko jederzeit auf den Betrag der freien Nettoreserven beschränkt sein müsse (BLUM, a.a.O., S. 713 f.). Damit ent- fällt wohl auch die Möglichkeit, das Kriterium der gleichen Geschäftsmöglichkeit mit einer unabhängigen Drittpartei (arm’s length-Test) einzuhalten. Blum befasst sich nicht (separat) mit der Frage, ob bei Verrechenbarkeit der Darlehensforde- rung der Gesellschaft gegen den Aktionär mit einer Forderung des Aktionärs ge- gen die Gesellschaft (die wohl beim Cash Pool unter den Poolteilnehmern regel- mässig gegeben sein dürfte) gar kein unter Art. 680 Abs. 2 OR fallendes Darlehen an Aktionäre vorliegt. Aus dem Gesamtkontext und den strukturellen Eigenheiten des Cash Pooling heraus ist wohl anzunehmen, dass Blum davon ausgeht, dass die Verrechenbarkeit nichts am Verstoss gegen Art. 680 Abs. 2 OR ändert. Ein anderer Autor, Müller, weist ebenfalls auf die divergierenden Lehrmeinungen zur Frage hin, ob bei der Teilnahme an einem Cash Pool eine verbotene Einla- genrückgewähr vorliegt, und vertritt seinerseits die Auffassung, dass das Verbot der Einlagenrückgewähr nur dann nicht tangiert sei, wenn das Cash Management durch den Gesellschaftszweck gedeckt sei, das maximale Risiko eines definitiven Mittelabflusses die freien Reserven zu keinem Zeitpunkt übersteige, branchenüb-

- 21 - liche Konditionen vorlägen (at arm’s length) und die Möglichkeit bestehe, die Ver- einbarung im Falle einer Bonitätsverschlechterung der begünstigten Gruppenge- sellschaften kurzfristig aufzulösen (ROLAND MÜLLER, Cash Pooling im Konzern, www.advocat.ch, S. 2, 3 und 5, mit einer Checkliste für den Verwaltungsrat, S. 5 f.). Bei der Verwendung der freien Reserven für das Cash Pooling wirft er sodann die Frage nach einer verdeckten Gewinnausschüttung auf (MÜLLER, a.a.O., S. 2 f.). Er weist darauf hin, dass infolge des fehlenden Konzernrechts die Organe der einzelnen Tochtergesellschaften ihre Aufgaben grundsätzlich so zu erfüllen hätten, wie wenn die Tochtergesellschaften nicht in einen Konzern eingebunden wären, was leichter gesagt sei denn getan. Die Finanzplanung und Finanzkontrol- le gehöre dabei zu den unentziehbaren und undelegierbaren Aufgaben des Ver- waltungsrates, weshalb diesbezügliche Konzernweisungen nur dann zu beachten seien, wenn sie den Interessen der eigenen, zu führenden Gesellschaft nicht zu- widerliefen (MÜLLER, a.a.O., S. 1 f.). Ein weiterer Autor, Handschin, trägt vor, bei der Beurteilung der Zulässigkeit eines Cash Pools hätten die gleichen Überlegungen zu gelten wie bei der Beurteilung von Vermögensverschiebungen innerhalb eines Konzerns ganz allgemein (LUKAS HANDSCHIN, Einige Überlegungen zum Cashpooling im Konzern, www.eskript.unibas.ch, S. 289). Handschin hält dafür, dass bei einer gewinnstre- bigen Konzerntochtergesellschaft die Teilnahme an einem Cash Pool nur zulässig sei, wenn darin keine verdeckte Gewinnausschüttung liege, d.h. der nach der Einbezahlung von Liquidität entstehende Rückforderungsanspruch werthaltig sei. Die Werthaltigkeit des Rückforderungsanspruches müsse regelmässig überwacht werden, und wenn sie verloren gehe, dürfe der Cash Pool nicht fortgeführt wer- den. Zur pflichtgemässen Ausgestaltung eines Cash Pools gehöre daher auch die Sicherstellung der strukturellen Möglichkeit, die Gefährdung des Rückforderungs- anspruchs zu erkennen und den Cash Pool nötigenfalls zu beenden (HANDSCHIN, a.a.O., S. 290). Mit der Frage, ob ein allenfalls unter dem Gesichtspunkt von Art. 680 Abs. 2 OR verpöntes Darlehen an Aktionäre vorliegt, befasst sich Handschin nicht explizit.

- 22 - Handschin führt aus, die Begründung des Cash Pools bewirke einen Aktiven- tausch: An die Stelle des Aktivums „liquide Mittel“ trete das Aktivum „Forderung gegenüber anderer Konzerngesellschaft“. Soweit feststehe, dass der Aktionär resp. die andere Konzerngesellschaft fähig und willens sei, das Darlehen jederzeit zurückzuzahlen, und wenn aufgrund der Konditionen anzunehmen sei, dass auch Dritte dem Aktionär im Umfang der übergebenen Beträge ungesicherte Darlehen gewährt hätten, sei der Vorgang grundsätzlich unbedenklich (HANDSCHIN, a.a.O., S. 278). Heikel werde dieses Vorgehen unter dem Aspekt verdeckter Gewinnaus- schüttungen bei Versagen des Drittmanntests (at arm’s length) zufolge Grösse des Darlehens und fehlender Bonität des Schuldners. Bei der Überwachung der finanziellen Lage im Cash Pool müsse der Verwaltungsrat jeder beteiligten Ge- sellschaft regelmässig sowohl die Zahlungsfähigkeit der eigenen Gesellschaft als auch die Zahlungsfähigkeit des Konzerns überwachen, allermindestens mit der jährlichen Prüfung der revidierten Einzelabschlüsse und der Konzernrechnung (HANDSCHIN, a.a.O., S. 279 und S. 282 f.). Handschin weist darauf hin, dass sich die Liquidität, die als Forderung gegenüber einem Cash Pool bestehe, sich auf den ersten Blick nicht von der Liquidität unter- scheide, die sich aus der Forderung gegenüber einer Bank ergebe, welche das Kontokorrent führe. Liquidität bestehe praktisch immer aus obligatorischen An- sprüchen. Wenn aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen im Rahmen des Cash Pools feststehe, dass die Konzerngesellschaften auf die Liquidität im Cash Pool greifen könnten wie auf ein Kontokorrent einer Bank, bestehe zwischen dem Bankkonto und dem Cash Pool kein struktureller Unterschied und sehe es so aus, dass in der Begründung des Cash Pools keine Pflichtverletzung liege, wenn ge- stützt auf die Überlegungen zur verdeckten Gewinnausschüttung von einer Aus- gewogenheit von Leistung und Gegenleistung ausgegangen werden könne. Handschin verortet zwar eine gewisse Gefahr, dass die Konzernmutter allenfalls die Weisungen der Konzerngesellschaften entgegen deren vertraglichen Rechten nicht beachte und die Liquidität nicht zur Verfügung stelle, weist aber auch auf Widerstände der Konzerngesellschaften in Krisensituationen und den Verlust der Konzernleitungsmacht im Rahmen der Zwangsvollstreckung hin (Handschin, S. 288).

- 23 - Die Meinungen gehen also wie gezeigt auseinander. Grundsätzlich erscheint es richtig, bei der Prüfung der Zulässigkeit von Vermögensverschiebungen im Rah- men eines Cash Pools den gleichen Massstab anzulegen wie für andere Vermö- gensverschiebungen im Konzern. Hingegen spielt die Existenz von verrechenba- ren Forderungen zwischen der Gesellschaft und dem Aktionär eine entscheiden- de Rolle für die Bindung des Darlehens an Aktionäre an die Sperrquote von Art. 680 Abs. 2 OR. Denn solange sich zwei Forderungen verrechenbar gegen- über stehen, wobei die Forderung der Gesellschaft aus Darlehen an den Aktionär nur geringer oder höchstens gleich hoch sein darf wie die Gegenforderung des Aktionärs, wird kein gesperrtes Kapital aus der Aktiengesellschaft hinausgegeben. Ein Darlehen an Aktionäre oder verbundene Unternehmen fällt aber unter das Verbot der Kapitalrückgewähr, wenn und soweit die verrechenbare Gegenforde- rung dahingefallen ist. Es wäre demnach noch zu prüfen, ob - wie von der Beklag- ten behauptet - verrechenbare Gegenforderungen der A._____ vorgelegen ha- ben. 3.2. Weitere Vorwürfe der Klägerin betreffend Bonität, Liquiditätsengpass und Wertberichtigungsbedarf auf den (Aktionärs-)Darlehen Weiter wäre zu prüfen, ob die Beklagte - wie von der Klägerin vorgeworfen - ihre Pflichten verletzte, indem sie weder auf die mangelnde Bonität der Aktionärsdar- lehensnehmerinnen und die Gefährdung der Liquiditätssituation aufgrund des Cash Poolings hinwies, noch Wertberichtigungen auf den Darlehen an die E1._____ und E._____ verlangte. Darauf wird noch zurückzukommen sein.

4. Die Auswirkungen allfälliger Pflichtverletzungen der Beklagten 4.1. Auftrag der Revisionsstelle Gemäss Art. 728 aOR prüft die Revisionsstelle, ob die Buchführung und die Jah- resrechnung sowie der Antrag über die Verwendung des Bilanzgewinnes Gesetz und Statuten entsprechen.

- 24 - 4.2. Zeitliche Dynamik Eine Pflichtverletzung der Beklagten - so wie sie von der Klägerin behauptet wird - lag darin, dass sie den Antrag auf Dividendenausschüttung in einem zu hohen Betrag gutgeheissen habe, nämlich in demjenigen Betrag, in welchem die freien Mittel bereits als Guthaben im Cash Pool bei der E1._____ sowie als STD's bei der E._____ verwendet worden seien. Wie vorne gezeigt, sind die Guthaben bei der E1._____ und der E._____ als Aktionärsdarlehen zu qualifizieren und sperren das verwendbare Eigenkapital, soweit sie nicht durch verrechenbare Gegenforde- rungen gesichert sind. Eine Schwierigkeit bildet jedoch die zeitliche Dynamik der Ausrichtung und Rückzahlung der Aktionärsdarlehen, der Prüfungshandlungen der Beklagten sowie der Gutheissung und schliesslich Auszahlung der Dividende. Mit dem Argument des Stichtagsprinzips macht die Klägerin geltend, dass nur ei- ne Ablehnung des Dividendenantrags in Frage gekommen sei. Die Beklagte hin- gegen macht geltend, dass auch Veränderungen zwischen dem Bilanzstichtag, dem Zeitpunkt der Prüfung durch die Revisionsstelle bzw. gar dem Zeitpunkt der entsprechenden Generalversammlung zu berücksichtigen seien bzw. berücksich- tigt werden könnten. So sei sowohl das per 31. Dezember 2000 bestehende Gut- haben im Cash Pool bei der E1._____ als auch das STD bei der E._____ vor dem Dividendenbeschluss zurückbezahlt worden, weshalb die Fragen, ob es sich da- bei um Aktionärsdarlehen gehandelt habe, ob die Guthaben werthaltig gewesen seien und ob genügend Liquidität vorhanden gewesen sei, gar nicht mehr relevant gewesen seien (act. 12 S. 44 ff.). 4.3. Rechtmässiges Alternativverhalten Es fragt sich, ob unter der Annahme, dass die Aktionärsdarlehen nicht ohnehin durch verrechenbare Gegenforderungen gesichert waren, die einzige pflichtge- mässe Handlung der Beklagten die Abweisung des Dividendenantrags gewesen wäre, wie dies die Klägerin behauptet, oder ob die Beklagte nicht eher hätte da- rauf hinweisen können und müssen, dass der Dividendenbeschluss bzw. die Divi- dendenausschüttung problematisch sei und von der Bedingung hätte abhängig gemacht werden müssen, dass keine gleichzeitige und damit doppelte Verwen- dung des verwendbaren Eigenkapitals stattfinden darf. So wird von Kurer die Auf-

- 25 - fassung vertreten, dass im Konzernverhältnis ein Dividendenvorschuss zulässig sei. Das kritische Element einer Akontodividende wird denn auch nicht bei der Verrechnung der einmal beschlossenen Dividende mit dem bereits ausbezahlten Vorschuss bzw. Darlehen gesehen, sondern bei der vorzeitigen Gewährung eines Aktionärsdarlehens bzw. eines Vorschusses, bevor über die Dividende beschlos- sen worden ist. Sofern jedoch vorgängig die Voraussetzungen für ein Aktionärs- darlehen und danach diejenigen für die Dividendenausschüttung gegeben sind, ist dies nicht problematisch (PETER KURER, a.a.O., Art. 675 N. 37). Im Schweizer Handbuch für Wirtschaftsprüfung (in der damals aktuellen Ausgabe von 1998) wird festgehalten, dass, selbst wenn die Revisionsstelle nachträglich feststellt, dass eine verpönte Interimsdividende ausbezahlt wurde, dieser Verstoss geheilt werden kann, sofern der Betrag als Darlehen an die Aktionäre ausgewiesen wird und anlässlich der Generalversammlung ordnungsgemäss über die Verwendung des Bilanzgewinns einschliesslich des im Voraus ausgeschütteten Betrags Be- schluss gefasst wird (HWP, S. 435). Selbst wenn sämtliche Behauptungen und rechtlichen Qualifikationen der Klägerin zu den Aktionärsdarlehen, dem Wertbe- richtigungsbedarf auf den Darlehen und der Liquiditätsproblematik zutreffen wür- den, hätte dies demnach nicht ausgeschlossen, dass mit dem Vorbehalt, dass die Dividende nur unter der Bedingung der Verwendung der bzw. Verrechnung mit den Aktionärsdarlehen beschlossen und bezahlt werden darf, in zulässiger Weise so verfahren worden wäre, wie sich dies in tatsächlicher Hinsicht auch abgespielt hatte. Denn die Klägerin bestreitet nicht, dass die Dividende aus dem Cash Pool bezahlt wurde und dass die A._____ im Zeitpunkt der Zahlung ein genügend ho- hes Guthaben im Cash Pool hatte, um die Dividende bezahlen zu können (act. 23 Rz. 291). Im exakten Betrag der Dividende wurden damit im Zeitpunkt der Aus- schüttung (Aktionärs-)Darlehen im Cash Pool reduziert, bzw. erfolgte durch das Netting über den Cash Pool eine Quasi-Verrechnung. Da es einerseits die A._____ war, welche die Dividendenausschüttung vorschlug, und andererseits die Dividende mittels Quasi-Verrechnung ausgeschüttet wurde, so wie es in Form ei- ner Akontodividende zulässig gewesen wäre, ist ohne Weiteres davon auszuge- hen, dass bei pflichtgemässem Handeln der Beklagten die Vermögenssituation der A._____ die gleiche geblieben wäre. Wäre aber auch bei solchem alternati-

- 26 - vem rechtmässigen Verhalten der Beklagten der Schaden genau gleich eingetre- ten, so entfällt die Haftung der Beklagten. Wollte man den Sachverhalt aufgrund der fehlenden Identität des Darlehensnehmers und des Dividendenempfängers nicht der Ausschüttung mittels Akontodividende gleichstellen, so wäre die Aus- schüttung als Naturaldividende (die Forderung gegenüber dem Cash Pool bzw. den Cash Pool-Teilnehmern wird als Sachwert ausgeschüttet) möglich gewesen (vgl. BÖCKLI, a.a.O., § 12 N. 536). 4.4. Norm-/Schutzzwecktheorie bzw. Rechtswidrigkeitszusammenhang Zum selben Ergebnis führen Überlegungen zur Normzwecktheorie bzw. Schutz- zwecklehre oder zum Rechtswidrigkeitszusammenhang. Diese Theorie stellt da- rauf ab, ob die betreffende Norm einen Schaden von der Art des eingetretenen verhindern soll oder nicht und wird teils anstelle, teils zusätzlich zur Prüfung der Adäquanz propagiert (Heinz Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Auflage, 2003, N. 547 f.). Sowohl mit Art. 675 Abs. 2 OR als auch mit Art. 680 Abs. 2 OR will der Gesetzgeber das Vermögen der Gesellschaft schützen. Dabei geht es sowohl um den Schutz der Gläubiger als auch der Gesellschaft selbst (BSK OR II- Peter Kurer, Art. 675 N. 1 ff.). Es ist unbestritten, dass sowohl die Berechnungs- vorschriften für die Höhe der zulässigen Aktionärsdarlehen als auch diejenigen für die Höhe der Dividende je für sich allein betrachtet eingehalten wurden. Eine Pflichtverletzung der Beklagten würde sich nur daraus ergeben, dass nicht beides kumuliert werden darf, so dass das verwendbare Eigenkapital einerseits als Divi- dende aus dem Gesellschaftsvermögen abfliesst und andererseits nochmals in Form von Aktionärsdarlehen bzw. dass sich Bonitäts-, Liquiditäts- und Wertberich- tigungsfragen in Bezug auf die Aktionärsdarlehen gestellt hätten. Ein gleichzeiti- ger doppelter Abfluss fand aber gerade nicht statt und die für die Dividendenaus- schüttung verwendeten Aktionärsdarlehen konnten in ihrem Nominalwert einge- setzt werden. Im Umfang der Dividendenausschüttung reduzierten sich zeitgleich die Aktionärsdarlehen, als die Dividende mittels Guthaben im Cash Pool bezahlt wurde. Ein allfälliges Verbot der doppelten Verwendung der Berechnungsgrösse "verwendbares Eigenkapital" soll vor Schädigungen des Vermögens aufgrund solcher doppelter Verwendungen schützen. Gerade dieses Risiko verwirklichte

- 27 - sich aber vorliegend nicht, da die Dividende mittels Aktionärsdarlehen bezahlt wurde. Zwar macht die Beklagte geltend, dass sie davon ausgehen durfte, dass die Dividende aus dem Cash Pool bezahlt würde, doch stellte sie dies nicht sicher und machte sie die Gutheissung des Dividendenantrags auch nicht davon abhän- gig. Es hätte also gut auch anders kommen können und die allfällige Pflichtverlet- zung der Beklagten hätte zu einem damit in einem Rechtswidrigkeitszusammen- hang stehenden Schaden führen können. Da dies jedoch - zwar ohne Zutun der Beklagten - nicht eintrat, entfällt eine Haftung der Beklagten gleichwohl mangels Rechtswidrigkeitszusammenhangs. Auch liegt es im Wesen der Dividende, dass diese zu einem Vermögensabfluss ohne (direkte) Gegenleistung führt. Dies ist vom Gesetz so vorgesehen. Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden ist sogar wesentlich geringer als der Di- videndenabfluss, nämlich nur ein Bruchteil der Dividendenschüttung in Form einer kleineren Konkursdividende im Konkurs der E1._____. Dass die Dividendenaus- schüttung bzw. behauptete doppelte Verwendung des verwendbaren Eigenkapi- tals zu einem weitergehenden Schaden geführt hätte, indem die A._____ etwa aufgrund einer doppelten Verwendung ihren Verbindlichkeiten nicht mehr hätte nachkommen können und deshalb überschuldet wurde, macht die Klägerin nicht geltend. Grund für den Untergang der A._____ war der Zusammenbruch des H._____-Konzerns bzw. die Ereignisse im mm/mm 2001 (act. 1 S. 21); dass die Nichtausschüttung der Dividende daran etwas geändert hätte, macht die Klägerin nicht geltend. Die Klägerin macht nicht geltend, dass die A._____ im Zeitpunkt der Dividendenausschüttung in eine finanzielle Schieflage geraten sei. Hingegen macht sie geltend, dass die A._____ nur gerade im Zeitpunkt der Dividendenaus- schüttung über genügend Guthaben im Cash Pool verfügt habe. Zu jenem Zeit- punkt kam es also nicht zu einer Kumulation von Dividendenausschüttung und Aktionärsdarlehen. Problematisch war das Cash Pooling und damit insbesondere, dass auch nach der Dividendenausschüttung bis kurz vor dem Zusammenbruch des E._____-Konzerns und des Cash Pools wieder neue Aktionärsdarlehen ge- währt wurden (act. 23 S. 56 f.). Die Klägerin hat nicht geltend gemacht und es scheint auch nicht plausibel, dass die A._____ kurzfristig, also noch vor dem Zu- sammenbruch des H._____-Konzerns, aus dem Cash Pool ausgestiegen wäre,

- 28 - wenn sie von der Beklagten auf das Rechtsproblem hingewiesen worden wäre, dass Guthaben im Cash Pool als Aktionärsdarlehen qualifiziert werden könnten. Viel gewichtiger als dieses Rechtsproblem war die auf der Hand liegende finanzi- elle Abhängigkeit vom Konzern bzw. dem Cash Pool, welche die A._____ offen- sichtlich nicht dazu veranlasst hatte, aus dem Cash Pool auszusteigen. Der fehlende Rechtswidrigkeitszusammenhang hat zur Folge, dass die Beklagte trotz pflichtwidrigem Verhalten selbst dann nicht haften würde, wenn ihr kein rechtmässiges Alternativverhalten zur Verfügung gestanden hätte. 4.5. Kausalzusammenhang bei Unterlassungen 4.5.1. Bei den Pflichtverletzungen, welche die Klägerin der Beklagten vorwirft, handelt es sich um Unterlassungen. Bei diesen eine Haftung häufig auslösenden Unterlassungen gibt es jedoch keine wissenschaftlich eindeutig determinierbare Kausalität. Daher gibt es in diesem Fall auch keine sinnvolle Frage nach der Adä- quanz. Alles dreht sich um die hypothetische Frage, wie es gewesen wäre, wenn gehandelt worden wäre, und zwar rechtzeitig und zweckmässig. Diese Frage lässt sich aber wiederum nur unter Heranziehung weiterer Hypothesen beantworten. Was wäre, wenn rechtzeitig die Pflicht erfüllt worden wäre, unter vergleichbaren Umständen nach der Lebenserfahrung der zu erwartende Ablauf der Dinge gewe- sen? Unterlassungshaftung ist stets Haftung unter einer richterlichen Annahme. Je mehr aber Haftung auf Hypothesen gegründet wird, desto strenger müssen die Anforderungen sein, die der Richter an die persönliche Zurechenbarkeit eines be- stimmten Schadens stellt (PETER BÖCKLI, a.a.O., § 18 N. 424 ff.). 4.5.2. In BGE 115 II 440 E. 5.a hielt das Bundesgericht fest, dass sich bei der Un- terlassung gegenüber dem Fall der Handlung die Besonderheit ergebe, dass der Sachrichter bereits bei der Feststellung des hypothetischen Zusammenhangs in der Regel auch auf die allgemeine Lebenserfahrung abstelle und damit bestimm- te, nach dieser Erfahrung unwahrscheinliche Geschehensabläufe von vornherein ausser Betracht lasse. Die wertenden Gesichtspunkte, welche sonst erst bei der Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kommen würden, spielten deshalb schon bei der Feststellung der hypothetischen Kausalität eine Rolle. Aus diesem Grunde

- 29 - sei es im Allgemeinen nicht sinnvoll, den festgestellten oder angenommenen hy- pothetischen Geschehensablauf auch noch auf seine Adäquanz zu prüfen, da ein solcher Vergleich den beabsichtigten Zweck einer vernünftigen Begrenzung der Haftung nicht zu erfüllen vermöge. Anders könne es sich aber verhalten, falls auf- grund von tatsächlich festgestellten Anhaltspunkten angenommen werden müsse, der hypothetische Geschehensablauf hätte sich nicht so abgespielt, wie nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu erwarten sei. Die Unterscheidung zwischen na- türlicher und adäquater Kausalität sei im Weitern auch dann von Bedeutung, wenn es nicht mehr um hypothetische Verläufe gehe, sondern um daran an- schliessende, direkt feststellbare Folgen. 4.5.3. Bei der Prüfung der Kausalität der Unterlassungen, welche die Klägerin der Beklagten vorwirft, ist also danach zu fragen, was hypothetisch vorgefallen wäre, wenn die Beklagte die von ihr verlangten Handlungen vorgenommen hätte, wobei durch Berücksichtigung der allgemeinen Lebenserfahrung wertende Gesichts- punkte einfliessen. 4.5.4. Es ist unbestritten, dass der Antrag auf Dividendenausschüttung vom Ver- waltungsrat der A._____ kam und dass dieser von der Generalversammlung der A._____ gutgeheissen wurde. Es stellt sich damit die Frage, ob tatsächlich keine bzw. eine nur viel kleinere Dividende ausgeschüttet worden wäre, wenn die Be- klagte darauf hingewiesen hätte, dass das verwendbare Eigenkapital nicht sowohl für Aktionärsdarlehen als auch für eine Dividendenausschüttung verwendet wer- den kann, sowie dass sich Bonitäts- und Liquiditätsprobleme ergeben und Wert- berichtigungsbedarf bestehen könnten. Der Aktionär hat ein absolutes Recht auf Gewinnstrebigkeit der Gesellschaft und ein relatives Recht auf Ausschüttung einer jährlichen Dividende (MARKUS NEU- HAUS / JÖRG BLÄTTLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 3. Auflage, 2008, Art. 660 N. 7 ff.). Bei der Dividendenausschüttung handelt es sich damit nicht um ein untergeordnetes Geschäft einer Gesellschaft, sondern um ein zentra- les Wirtschaftsziel der Gesellschaft und ihrer Aktionäre. Es entspricht daher der allgemeinen Lebenserfahrung, dass eine Gesellschaft und ihre Aktionäre nicht einfach auf eine Dividendenausschüttung verzichten, wenn sich diese aus rechtli-

- 30 - chen Überlegungen vorerst einmal als problematisch erweisen sollte. Es kann da- von ausgegangen werden, dass nach Lösungen gesucht worden wäre, um die Di- vidende auf rechtmässige Weise ausschütten zu können. Dies gilt umso mehr im vorliegenden Fall: I._____ war nicht nur Verwaltungsratspräsident der A._____, sondern auch Geschäftsführer der F._____, welche die einzige Aktionärin der A._____ war, sowie Mitglied der Konzernleitung des H._____-Konzerns (Be- schluss vom 28. Februar 2010, Dispositivziffer 1.a; nicht bestritten in act. 47 S. 5 ff.). Obwohl die Liquidität der A._____ über den Cash Pool bzw. STD's jeweils dem H._____-Konzern zugute kam, war offensichtlich eine Dividendenausschüt- tung an die F._____ gewünscht. Wie oben gezeigt hätte es legale Möglichkeiten zur Dividendenausschüttung in der beantragten Höhe gegeben. Es widerspräche der allgemeinen Lebenserfahrung, anzunehmen, dass diese auf der Hand liegen- den Alternativen nicht gefunden und nicht genutzt worden wären, wenn die Be- klagte erkannt und darauf hingewiesen hätte, dass das verwendbare Eigenkapital nicht gleichzeitig für Aktionärsdarlehen und Dividende verwendet werden dürfe. Auch die Bonitäts-, Liquiditäts- und Wertberichtigungsprobleme hätten sich damit nicht gestellt. Somit sind allfällige Pflichtverletzungen der Beklagten nicht kausal für den einge- tretenen Schaden und ist die Klage auch deshalb abzuweisen.

5. Fazit Aufgrund der Tatsache, dass die Dividende mittels Guthaben im Cash Pool be- zahlt wurde, entfällt eine Haftung der Beklagten, selbst wenn sie ihre Pflichten verletzt haben sollte. Dazu führen Überlegungen im Zusammenhang mit dem Kausalzusammenhang. Der Schaden wäre genau gleich bei rechtmässigem Al- ternativverhalten der Beklagten eingetreten; er steht in keinem Rechtswidrigkeits- zusammenhang mit den allenfalls verletzten Schutznormen und ist bei Prüfung der hypothetischen Kausalität der vorgeworfenen Unterlassungen nicht auf die behaupteten Pflichtverletzungen zurückzuführen. Die Klage ist daher abzuweisen.

- 31 - V. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Klägerin unterliegt. Sie wird kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Aufgrund der von der Beklagten als "Noveneingabe" be- zeichneten, verspätet eingereichten Duplikschrift entstanden unnötige Kosten. Es ist ihr daher ein Viertel der aufgrund des unnötigen Aufwandes um diesen Anteil erhöhten Kosten aufzuerlegen (§ 66 Abs. 1 ZPO/ZH). Für die der Klägerin unnötig entstandenen Aufwendungen im Zusammenhang mit der "Noveneingabe" wird die Beklagte entschädigungspflichtig. Diese Entschädigung ist mit dem Anteil der Entschädigung, welche die Beklagte für die "Noveneingabe" ihrerseits von der Klägerin zugute hätte, zu verrechnen, so dass der Beklagten eine um diesen An- teil reduzierte Prozessentschädigung zuzusprechen ist. Der Streitwert beträgt CHF 4'519'500.– (act. 1 S. 2). Demgemäss erkennt das Gericht:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 88'000.–.

3. Die Kosten werden im Umfang von CHF 66'000.– der Klägerin und im Um- fang von CHF 22'000.– der Beklagten auferlegt.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Prozessent- schädigung von CHF 75'000.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien je gegen Empfangsschein.

6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be- schwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre Verfas- sungsbeschwerde erhoben werden.

- 32 - _____________________________________ HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Oberrichter lic. iur. Thomas Seeger lic. iur. Hugo Kronauer