HG080050

Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. HG080050-O U/ei Mitwirkend: Der Oberrichter Peter Helm, Präsident, und die Ersatzoberrichterin Flurina Schorta, die Handelsrichter Fabio Oetterli, Martin Fischer und die Handelsrichterin Ursula Suter sowie die Gerichtsschreiberin Mirjam Münger Urteil vom 23. August 2012 in Sachen A._____ Ltd., Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. W._____ vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2; act. 22 S. 2) "Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 54'670'000 nebst Schadenszins von 5% auf CHF 20'860'000 seit 25. April 2007, auf CHF 14'805'000 seit 4. Mai 2007 und auf CHF 19'005'000 seit 9. Mai 2007 zu bezahlen. Eventualiter sei die Beklagte unter Strafandrohung wegen Ungehor- sams gemäss Art. 292 StGB anzuweisen, der Klägerin Abzugsbe- scheinigungen gemäss Art. 14 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Verrechnungssteuer für die zum Abzug gebrachten Verrechnungssteu- ern von insgesamt CHF 54'670'000 innert 10 Tagen seit Rechtskraft dieses Urteils auszustellen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." Das Gericht zieht in Erwägung: I. Parteien und Sachverhalt

1. Parteien 1.1. Die Klägerin ist eine in C._____ ansässige Brokerfirma (Effektenhändlerin), eine europaweit tätige Gesellschaft der AA._____ Gruppe, dem nach ihren Anga- ben weltweit grössten sog. … Broker, und vermittelt Börsengeschäfte. Sie ermög- licht den Kauf und Verkauf von Wertschriften und Finanzprodukten. Für das Zu- sammenführen von Käufer und Verkäufer stellt die Klägerin eine Kommission in Rechnung. In anderen Fällen – so vorliegend – kauft sie die angebotenen Wert- schriften oder Finanzprodukte und verkauft sie zum bestmöglichen Preis (act. 1 S. 5 Rz. 2 f.; act. 14 S. 6 Rz. 10). 1.2. Die Beklagte ist eine international tätige Schweizer Grossbank mit Sitz in D._____ (act. 1 S. 6 Rz. 6; act. 14 S. 7 Rz. 14).

- 3 -

2. Sachverhalt 2.1. Für die technische Abwicklung ("settlement") ihrer Geschäfte arbeitet die Klägerin seit dem 18. September 1998 gestützt auf ein Securities Clearing Agreement mit der Bank E._____ (nachfolgend: E._____) zusammen, wonach E._____ als Clearingstelle zur Ein- und Auslieferung von Wertpapieren fungiert ("to act as its clearing agent for the purpose of receiving and delivering securities"; act. 1 S. 7 Rz. 8; act. 3/5; act. 14 S. 7 f. Rz. 19 und S. 75 Rz. 280). Für den Han- del mit Schweizer Wertschriften nimmt die E._____ auf der Basis eines Subcus- todian Agreement vom 11. Februar 1991 die Dienste der Beklagten in Anspruch. E._____ unterhält bei der Beklagten eigene Konti; für die Klägerin wurde ein se- parates Unterkonto eingerichtet (act. 1 S. 7 Rz. 8; act. 3/6; act. 14 S. 8 Rz. 20 und S. 15 f. Rz. 51 ff.). 2.2. Gemäss ihren Angaben wickelt die Klägerin in den meisten Fällen die Ver- mittlung von Börsengeschäften gleichzeitig oder innert wenigen Minuten, be- stimmt aber am gleichen Tag ab. Findet sie am gleichen Tag des Kaufs oder Ver- kaufs keinen Abnehmer und muss sie die Titel über Nacht halten, sichert sie sich mit "Gegengeschäften" ab. Diese Gegengeschäfte wickelte die E._____ über die Beklagte ab (act. 1 S. 7 Rz. 9). War der erste Teil des "Hauptgeschäftes" ein Kauf (Kauf von Futures), musste das Gegengeschäft am gleichen Tag ein Verkauf um- fangmässig gleich vieler Aktien sein. Der Verkauf der Aktien im Rahmen des Ge- gengeschäftes spielte sich so ab, dass an einem Tag der Verkauf (Verpflich- tungsgeschäft) geschlossen wurde, die Abwicklung aber erst zwei bis drei Tage später erfolgte. An diesem späteren Tag wurde gleichzeitig einerseits das Haupt- geschäft vollzogen (Weiterverkauf der Futures) und andererseits das Gegenge- schäft mittels Kauf derselben Menge Aktien ausgeglichen. Mit dem an diesem Tag geschlossenen und vollzogenen Kauf der Aktien konnte die wenige Tage zu- vor eingegangene Verpflichtung zum Verkauf erfüllt werden (act. 1 S. 11 Rz. 22). Es kam noch ein weiteres spekulatives Element hinzu: Effektiv verkaufte die Klä- gerin nicht die gekauften Futures, sondern eine identische Anzahl anderer Fu- tures der gleichen Gesellschaft mit späterem Verfalldatum. Dies spielt indes für den zu beurteilenden Sachverhalt weiter keine Rolle (act. 1 S. 11 Rz. 23).

- 4 - 2.3. Bei einem Teil der Gegengeschäfte, und nur diese sind Gegenstand dieser Klage, erfolgte die Verpflichtung zum Verkauf der Aktientitel ("Trade Date") vor dem Tag der Dividendengutschrift der betreffenden Aktien ("Ex-Tag"). Damit wur- den die Titel mit dem Dividendenbetreffnis ("cum dividend") gehandelt. Die Ab- wicklung ("Settlement Date") erfolgte zusammen mit dem Kauf der Aktientitel erst nach dem Ex-Tag. Dann wurden die Titel "ex dividend", mithin ohne Dividenden- anspruch, gehandelt (act. 1 S. 12 Rz. 24 und S. 14 Rz. 36; act. 14 S. 18 f. Rz. 66 und Rz. 69 f.). 2.4. Im Zusammenhang mit Dividendenauszahlungen ist zu beachten, dass je- weils nur 65% der Dividende ("Nettodividende") ausbezahlt werden. Die restlichen 35% der Dividende überweist die ausschüttende Gesellschaft direkt an die Eidge- nössische Steuerverwaltung (nachfolgend: ESTV). Gestützt auf einen von der Bank ausgestellten Rückerstattungsbeleg kann der Kunde die Verrechnungssteu- er im Rahmen der anwendbaren Vorschriften zurückfordern (act. 1 S. 14 Rz. 35; act. 14 S. 31 Rz. 111 f.). Für die Auslieferung von Titeln cum dividend wurden der Klägerin 65% der Bruttodividende belastet (act. 1 S. 14 Rz. 38, S. 17 Rz. 51, S. 19 Rz. 62, S. 22 Rz. 73, S. 25 Rz. 87 und S. 27 Rz. 99; act. 14 S. 21 Rz. 79 ff.). In der Folge schrieb die Beklagte der Klägerin indes diese Belastungen wieder gut und belastete ihr stattdessen 100% der Bruttodividende. Dies geschah am 25. April 2007, am 4. Mai 2007 und am 9. Mai 2007 (act. 1 S. 28 Rz. 102 ff.; act. 14 S. 22 Rz. 83). Die Differenz von 35%, welche der Verrechnungssteuer gleichkommen könnte, die von am jeweiligen Ex-Tag ausgeschütteten Dividenden abzuziehen gewesen wäre, entspricht den CHF 54'670'000, welche Gegenstand der Klage bilden. 2.5. Die Klägerin wehrte sich über E._____ telefonisch und schriftlich bei der Be- klagten gegen diese Belastungen (act. 1 S. 31 Rz. 109 ff.; act. 3/62). Mit Schrei- ben vom 15. Mai 2007 (act. 3/64) an E._____ führte die Beklagte unter Hinweis auf das Zirkular Nr. 6584 der Schweizerischen Bankiervereinigung von 1990 aus, sie sei zur Abführung von 35% des Dividendenertrags an die ESTV verpflichtet. Daran hielt sie auch mit Schreiben vom 28. November 2007 (act. 3/69) fest.

- 5 - 2.6. Daher nahm die Klägerin mit der ESTV Kontakt auf und ersuchte nach ei- nem vorangehenden Telefongespräch mit Schreiben vom 11. Juli 2007 (act. 3/65) um eine Feststellungsverfügung. Dem entsprach die ESTV nach weiteren Tele- fongesprächen und Korrespondenzen (vgl. act. 3/66; act. 3/67) mit Schreiben vom

15. November 2007 (act. 3/68 S. 2 f.), mit der Begründung, der Klägerin komme im Erhebungsverfahren keine Parteistellung zu, indes nicht. Auch mit Schreiben vom 28. November 2007 (act. 3/70) verweigerte die ESTV den Erlass einer an- fechtbaren Verfügung und empfahl der Klägerin, angeblich zu Unrecht vorge- nommene Verrechnungssteuerabzüge von der Beklagten zurückzufordern. In der Folge wurde eine Rechtsverweigerungsbeschwerde der Klägerin vom 19. De- zember 2007 (vgl. act. 23/7 S. 1 = act. 17 S. 1; act. 42/1 S. 4) vom Bundesverwal- tungsgericht mit Urteil vom 21. April 2008 (Prozess Nr. A-8595/2007; BGVE 2008 Nr. 15 S. 190 ff.) gutgeheissen, worauf die ESTV mit Datum vom 16. Juli 2008 ei- ne förmliche Nichteintretensverfügung erliess und eine Einsprache der Klägerin dagegen mit Entscheid vom 9. Dezember 2008 abwies (vgl. act. 42/1 S. 5). Ge- gen diesen Einsprachentscheid erhob die Klägerin mit Eingabe vom 26. Januar 2009 (act. 42/1) Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht, welches diese mit Urteil vom 9. August 2010 (Prozess Nr. A-561/2009) guthiess und die ESTV an- wies, über die Regressforderung der Klägerin eine Verfügung zu erlassen. Dem kam die ESTV nach und erliess am 12. Januar 2011 eine Verfügung (act. 50A S. 4 f.), mit welcher sie feststellte, dass die Belastung der Beklagten gegenüber der Klägerin in der Höhe von CHF 54.67 Mio. zu Recht erfolgt sei. Dies sinnge- mäss mit der Begründung, die Abführung der 35% der Ersatzzahlung stelle zwar mangels Vorliegen eines Kapitalertrags keine Verrechnungssteuer im Sinne von Art. 4 VStG dar, aber die Beklagte habe mit dem Ziel der Schadloshaltung des Bundes und zwecks Vermeidung der Teilnahme an einer Steuerstraftat, indem durch die Beklagte zum Vorteil eines anderen eine ungerechtfertigte Rückerstat- tung der Verrechnungssteuer oder ein anderer unrechtmässiger Steuervorteil ge- mäss Art. 61 lit. c VStG hätte erwirkt werden können, richtig gehandelt. Gegen diese Verfügung erhob die Klägerin Einsprache (vgl. act. 51 S. 7). Der Stand die- ses Einspracheverfahrens bei der ESTV ist weiter nicht bekannt.

- 6 - Offenbar fordert die Klägerin den eingeklagten Betrag auch mittels Schadener- satzklage beim Eidgenössischen Finanzdepartement ein (act. 23/8 = act. 42/2 S. 6 f. und S. 9).

3. Streitgegenstand 3.1. Hintergrund des vorliegenden Verfahrens bilden nach dem Gesagten Wert- schriftenkauf- und -verkaufsgeschäfte der Klägerin, welche über die Beklagte ab- gewickelt wurden. 3.2. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten die Rückerstattung des ihrer Meinung nach zu Unrecht an die Eidgenössische Steu- erverwaltung abgelieferten Anteils von 35% der Bruttodividende auf mit ihr abge- wickelten Geschäften im Betrag von CHF 54'670'000. Das Quantitativ ist unbe- stritten (act. 14 S. 81 Rz. 306); weiter ist erstellt, dass die Beklagte diesen Betrag an die Eidgenössische Steuerverwaltung abgeliefert hat (act. 3/67 S. 3). Es erüb- rigt sich bei dieser Sachlage, die einzelnen Transaktionen der Klägerin nachzu- vollziehen (im Einzelnen: act. 1 S. 12 ff. Rz. 27-101; act. 3/7 ff.); zu erörtern ist je- doch die Rechtmässigkeit der Belastung der Klägerin mit den erwähnten 35% der Bruttodividende durch die Beklagte. II. Parteistandpunkte

1. Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dem Zirkular Nr. 6584 der Schweizerischen Bankiervereinigung fehle die erforderliche gesetzliche Grundla- ge zur Erhebung von Verrechnungssteuern (act. 1 S. 48 ff. Rz. 165 ff.; act. 22 S. 18 ff. Rz. 33 ff.). Zudem habe die Beklagte Eigengeschäfte in die Geschäfte der Klägerin "eingewoben". Aufgrund dieser Eigengeschäfte der Beklagten sei kein Leerverkauf erfolgt. Liege kein Leerverkauf vor, könne auch nicht von einer Short-Position gesprochen werden, weshalb das Zirkular Nr. 6584 gar nicht an- wendbar sei (act. 1 S. 38 f. Rz. 133, S. 42 f. Rz. 146 ff. und S. 61 f. Rz. 199 f.; act. 22 S. 18 Rz. 31 f.). Weiter sei die Beklagte auch nicht aus Vertrag berechtigt ge- wesen, diese Gelder abzuziehen, Ziffer 4(f) des Vertrages zwischen E._____ und der Beklagten bestimme, dass Letztere berechtigt sei, dem Konto der E._____

- 7 - und damit auch dem Unterkonto der Klägerin Steuern zu belasten. Nach Ansicht der ESTV handle es sich aber nicht um Steuern, sondern um einen Teil der Divi- dende (act. 1 S. 62 f. Rz. 202 ff.; act. 22 S. 11 ff. Rz. 16 ff.). Die nachträgliche Be- lastung mit 35% der Dividende sei damit ohne rechtliche Grundlage erfolgt, wes- halb der Klägerin ein Schaden im Umfang des eingeklagten Betrages entstanden sei. Entsprechend stehe ihr ein Rückerstattungsanspruch zu, der gestützt auf Art. 399 Abs. 3 OR auf vertraglicher Grundlage beruhe, weil die Beklagte als Substitu- tin der E._____ gehandelt habe, mit welcher die Klägerin in einem Vertragsver- hältnis stehe (act. 1 S. 40 f. Rz. 137 und 140, S. 64 ff. Rz. 213 ff. und S. 75 f. Rz. 252 ff.). Allenfalls seien auf den Rückerstattungsanspruch die Bestimmungen der unerlaubten Handlungen oder der ungerechtfertigten Bereicherung anzuwen- den (act. 1 S. 76 Rz. 254 f.).

2. Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage (act. 14 S. 2). Sie macht geltend, die Praxis der ESTV gemäss Zirkular Nr. 6584 verfüge über eine hinrei- chende gesetzliche Grundlage (act. 14 S. 52 ff. Rz. 187 ff.; act. 26 S. 33 ff. Rz. 144 ff.). Deren Praxis sei für die Beklagte verbindlich und werde von der ESTV durchgesetzt (act. 14 S. 48 ff. Rz. 171 ff.). Die von der Klägerin vorgenom- menen Transaktionen fielen zudem in den Anwendungsbereich des Zirkulars (act. 14 S. 48 Rz. 170). Die Beklagte habe keine Eigengeschäfte eingewoben (act. 14 S. 17 f. Rz. 61 ff. und S. 70 Rz. 257; act. 26 S. 14 ff. Rz. 54 ff.). E._____ habe er- wartet, dass die Beklagte sich an die geltenden Regeln halte, wozu auch das Zir- kular Nr. 6584 gehöre (act. 26 S. 12 Rz. 46). Das Zirkular sei weiter korrekt an- gewandt worden (act. 14 S. 51 f. Rz. 184 ff.). Somit liege keine Vertragsverlet- zung vor (act. 14 S. 59 ff. Rz. 211 ff.). Entsprechend habe die Klägerin keine ver- traglichen Ansprüche gegen die Beklagte (act. 14 S. 68 Rz. 248; act. 26 S. 27 ff. Rz. 111 ff.). Es seien auch keine Ansprüche aus unerlaubter Handlung oder unge- rechtfertigter Bereicherung gegeben (act. 14 S. 68 ff. Rz. 249 ff. und S. 71 Rz. 263 ff.).

3. Auf diese und die weiteren Vorbringen der Parteien sowie auf die Akten wird nachfolgend – soweit für die Entscheidfindung notwendig – im Rahmen der rechtlichen Erörterungen eingegangen.

- 8 - III. Prozessgeschichte Mit Eingabe vom 28. Februar 2008 (Datum Poststempel) machte die Kläge- rin die vorliegende Klage rechtshängig (act. 1). Nach der fristgerechten Leistung der mit Verfügung vom 3. März 2008 (Prot. S. 2 f.) in Anwendung von § 73 Ziff. 1 ZPO verlangten Prozesskaution zur Sicherstellung der Gerichtskosten und der Prozessentschädigung mittels Bankgarantie (act. 7/1 = act. 8) wurde der Beklag- ten mit Verfügung vom 28. März 2008 (Prot. S. 4) Frist zur Erstattung der Kla- geantwort angesetzt. Diese ging fristgerecht mit Datum vom 22. August 2008 ein (act. 14). Am 9. Dezember 2008 fand eine Referentenaudienz / Vergleichsver- handlung statt, welche indes zu keiner Einigung führte (Prot. S. 6 ff.). In der Folge wurde das Verfahren mit Verfügung vom 9. Dezember 2008 schriftlich fortgesetzt (Prot. S. 9). Die Replik datiert vom 30. April 2009 (act. 22); die Duplik vom 24. September 2009 (act. 26). Mit Eingabe vom 16. November 2009 äusserte sich die Klägerin zu den Noven in der Duplik (act. 32), was von der Beklagten mit Stel- lungnahme vom 2. Februar 2010 (act. 39) beantwortet wurde. Das Begehren der Klägerin um Sistierung vom 22. März 2010 (act. 41) wurde nach Einholung einer Stellungnahme der Beklagten vom 13. April 2010 (act. 44) mit Beschluss vom 13. Juni 2010 abgewiesen (act. 46). Auf die dagegen erhobene Nichtigkeitsbe- schwerde trat das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 25. Oktober 2011 nicht ein (act. 51). Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb das Urteil zu fällen ist (§ 188 Abs. 1 ZPO/ZH). IV. Formelles

1. Anwendbares Prozessrecht Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft ge- treten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem neuen Recht, wobei eine bestehende Zuständigkeit nach dem alten Recht erhal- ten bleibt (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Für das vorliegende Verfahren ist demnach das

- 9 - frühere kantonale Prozessrecht (ZPO/ZH und GVG) massgebend. Das Rechtsmit- tel richtet sich hingegen nach dem Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist, mithin nach dem neuen Prozessrecht (Art. 405 Abs. 1 ZPO).

2. Zuständigkeit 2.1. Die Klägerin hat ihren Sitz in C._____ in F._____ [Staat in Europa] (act. 3/2; act. 7/3); die Beklagte ist in D._____ in der Schweiz ansässig (Internet-Auszug des Handelsregisters des Kantons Zürich vom 25. Mai 2012; Quelle: http://www.hra.zh.ch). Im internationalen Verhältnis richtet sich die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte grundsätzlich nach dem IPRG (Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG), wobei völkerrechtliche Verträge vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Als solcher kommt das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstre- ckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. Sep- tember 1988 (Lugano-Übereinkommen, LugÜ) in Betracht. Sowohl F._____ wie auch die Schweiz sind Vertragsstaaten des LugÜ. Das LugÜ ist weiter sachlich und zeitlich anwendbar, zumal es sich bei der Klage um eine Zivil- oder Handels- sache handelt, welche eine nach Inkrafttreten des LugÜ für die Schweiz am 1. Januar 1992 entstandene Streitigkeit betrifft. Gemäss Art. 63 des revidierten Lugano-Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 (LugÜ II) ist dieses nicht an- wendbar, weil die Klage vor dessen Inkrafttreten für die Schweiz am 1. Januar 2011 erhoben wurde. Gemäss Art. 2 LugÜ sind vorbehaltlich der Vorschriften des Übereinkommens Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, oh- ne Rücksicht auf ihre Staatszugehörigkeit vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen. Dem Wohnsitz steht für die Anwendung des Übereinkommens der Sitz von Gesellschaften und juristischen Personen gleich (Art. 53 Abs. 1 LugÜ). Die Beklagte hat ihren Sitz in Zürich in der Schweiz, weshalb sie grundsätzlich vor schweizerischen Gerichten verklagt werden kann. Für die vorliegende Klage be- steht keine ausschliessliche Zuständigkeit nach Art. 16 LugÜ. Es liegt weiter keine Gerichtsstandsvereinbarung gemäss Art. 17 LugÜ vor. Sodann liegt weder eine Verbraucher- noch eine Versicherungssache vor (Art. 7 ff. und Art. 13 ff. LugÜ). Ob eine besondere Zuständigkeit gemäss Art. 5 LugÜ besteht, kann vorliegend

- 10 - offen bleiben, weil die Beklagte nicht in einem anderen Vertragsstaat als ihrem Wohnsitzstaat verklagt werden soll. Nach dem Gesagten kann die Beklagte ge- stützt auf Art. 2 LugÜ in der Schweiz verklagt werden. Art. 2 LugÜ regelt lediglich die internationale Zuständigkeit, nicht die örtliche. Die- se richtet sich nach dem nationalen Recht. Für die Schweiz ist das IPRG mass- geblich, da es sich um einen internationalen Sachverhalt handelt (DASSER, in: DASSER/OBERHAMMER, Lugano-Übereinkommen (LugÜ), Kommentar, 2. Aufl. 2011, N 13 und 15 zu Art. 2 LugÜ; ACOCELLA, in: SCHNYDER, Lugano-Überein- kommen (LugÜ) zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Kommentar, 2011, N 7 zu Art. 2 LugÜ). Sieht das IPRG keine besondere Zuständigkeit vor, so sind die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten zuständig (Art. 2 IPRG). Bei Gesellschaften gilt der Sitz als Wohnsitz (Art. 21 Abs. 1 IPRG). Die Klägerin macht Ansprüche aus Vertrag, unerlaubter Handlung und ungerechtfertigter Be- reicherung geltend. Sowohl für Klagen aus Vertrag als auch aus ungerechtfertig- ter Bereicherung oder unerlaubter Handlung sind die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten zuständig (Art. 112 Abs. 1, Art. 127 und Art. 129 Abs. 1 IPRG). Die Beklagte hat ihren Sitz in D._____. Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist demnach für die vorliegende Klage örtlich zuständig. 2.2. Nachdem sich der Streit zwischen den Parteien auf das von ihnen betriebe- ne Gewerbe bezieht, der vorgeschriebene Streitwert erreicht ist und die Beklagte im schweizerischen Handelsregister eingetragen ist, ist nach § 62 und § 63 Ziff. 1 GVG auch die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich gegeben. 2.3. Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist somit für die vorliegende Klage zuständig. Da es sich bei diesem Verfahren um eine Klage im Anwendungsbe- reich des LugÜ handelt, ist sie direkt ohne Sühnverfahren beim zuständigen Ge- richt anhängig zu machen (§ 104 lit. d ZPO/ZH).

- 11 -

3. Rechtsgutachten 3.1. Die Parteien haben zur Untermauerung ihrer Standpunkte diverse Rechts- gutachten zu den Akten gegeben: Die Klägerin zwei Gutachten der Rechtsanwäl- te Dr. G._____ und Dr. H._____ vom 18. Juli 2007 (act. 3/73) und vom 28. April 2009 (act. 23/9) sowie ein Gutachten von Prof. Dr. I._____ vom 29. April 2009 (act. 23/10); die Beklagte zwei Gutachten von Prof. Dr. J._____ vom 18. August 2008 (act. 15/1) und vom 18. September 2009 (act. 27/1). 3.2. Nach ständiger Rechtsprechung sind Privatgutachten keine Beweismittel, sondern haben nur die Bedeutung von Parteibehauptungen; das Gericht hat sich in gleicher Weise mit ihnen auseinanderzusetzen. Rechtsgutachten haben kein grösseres Gewicht als die rechtlichen Erörterungen der betreffenden Partei (BGE 135 III 670, E.3.3.1, S. 677, m.w.H.; BGE 105 II 1, E.1, S. 3; ZR 70 [1971] Nr. 128 S. 343 ff., S. 348; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivil- prozessordnung, 3. Aufl. 1997, N 4 zu Vorbemerkungen zu § 171 ff.). Dement- sprechend sind die erwähnten Parteigutachten wie die Vorbringen der Parteien in ihren Rechtsschriften zu behandeln.

4. Stellungnahmen der Parteien 4.1. Mit Eingabe vom 16. November 2009 erstattete die Klägerin eine umfangrei- che Stellungnahme zu Dupliknoven (act. 32). Die Beklagte machte mit Stellung- nahme vom 2. Februar 2010 geltend, die Klägerin habe eine weitschweifige Triplik eingereicht, obwohl Noven nur unter den Voraussetzungen von § 115 ZPO zuläs- sig seien. Die Eingabe enthalte jedoch eine Reihe neuer Behauptungen, ohne dass die Klägerin darlege, weshalb diese nach § 115 ZPO zulässig sein sollten. Die Klägerin sei daher mit sämtlichen in der Stellungnahme neu aufgestellten Be- hauptungen ausgeschlossen (act. 39). 4.2. Die Ausführungen in der Stellungnahme zu Dupliknoven der Klägerin enthal- ten – bezogen auf die vorliegenden Erwägungen – nichts Neues oder Ausschlag- gebendes zu beklagtischen Noven. Es braucht daher nicht weiter darauf einge- gangen zu werden und kann dahingestellt bleiben, ob sie gesamthaft oder zumin-

- 12 - dest weitgehend aus dem Recht zu weisen wäre. Gleiches gilt für die Stellung- nahme vom 2. Februar 2010 der Beklagten. V. Materielles

1. Anwendbares Recht 1.1. Die Klägerin führt aus, die Parteien hätten für ihr rechtliches Verhältnis kei- nen Vertrag unterzeichnet. Für den rechtsgrundlosen Bezug von Vermögenswer- ten vom Konto der Klägerin durch die Beklagte wären daher die Bestimmungen der unerlaubten Handlung, allenfalls der ungerechtfertigten Bereicherung anzu- wenden. Das Konto sei in der Schweiz geführt worden und die Belastung (zu Gunsten der Beklagten) sei ebenfalls hier erfolgt. Auf den massgeblichen Sach- verhalt sei im Falle einer unerlaubten Handlung und mangels Rechtswahl (Art. 133 Abs. 2 IPRG), aber auch im Falle der ungerechtfertigten Bereicherung (Art. 128 Abs. 2 IPRG) Schweizer Recht anzuwenden (act. 1 S. 39 f. Rz. 136). Wie dargestellt bestehe ein Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und E._____ und E._____ und der Beklagten. Das Custodian Agreement zwischen der Klägerin und E._____ bestimme als anwendbares Recht das Recht des Bundesstaates K._____. Der Vertrag sehe unter Artikel 11, Section 2.01 vor, dass E._____ be- rechtigt sei, ausserhalb der USA andere Bankinstitute zur Erfüllung der vertragli- chen Pflichten beizuziehen. Die Substitution sei daher möglich. Auf den Vertrag zwischen E._____ und der Beklagten sei, gemäss dem Willen der Vertragspartei- en, Schweizer Recht anwendbar (Ziffer 15(a)). Aufgrund des Vertragstextes hät- ten die Vertragsparteien gewusst, dass E._____ die Vermögenswerte auf ihrem Hauptkonto bei der Beklagten auch treuhänderisch ("as custodian or trustee") hal- te. Vorliegend habe ein Unterkonto lautend auf die Klägerin bestanden. Die Be- klagte habe davon ausgehen müssen, dass (a) zwischen E._____ und ihrer Kun- din, der Klägerin, ein weiteres Vertragsverhältnis bestehe, dessen Inhalt ihr aber unbekannt gewesen sei, und (b) die Vermögenswerte auf dem Unterkonto der Klägerin zuzurechnen gewesen seien. Derartige Drittinteressen seien im Banken- verkehr immanent. Im Falle eines rein innerschweizerischen Sachverhalts würden die beiden Verträge je als Auftrag qualifiziert. Dem Inhalt der Verträge, insbeson-

- 13 - dere dem Vertrag zwischen E._____ und der Beklagten, folgend habe die Beklag- te stellvertretend die Pflichten der E._____ auszuführen gehabt. Der Klägerin stünde aus Art. 399 Abs. 3 OR ein Direktanspruch gegen die Beklagte zu. Die Klägerin habe das Recht, die Ansprüche geltend zu machen, die der E._____ ge- stützt auf ihren Vertrag mit der Beklagten zustünden. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei dieser Direktanspruch vertraglicher Natur. Dieser Anspruch habe auch in einem internationalen Sachverhalt zu bestehen. In Ermangelung ei- ner Rechtswahl in Bezug auf das Verhältnis Hauptauftraggeber (Klägerin) und Substituten (Beklagte) im internationalen Verhältnis sei auf das Recht des Ortes der tatsächlichen Auftragsausführung abzustellen. Mit der Kontoführung in der Schweiz sei, dieser Theorie folgend, Schweizer Recht und damit Art. 399 Abs. 3 OR anzuwenden. Jedenfalls werde das angerufene Gericht zur Beantwortung dieser Frage ihr Gesetz, die lex fori, anwenden. Das IPRG regle den Direktan- spruch aus Art. 399 Abs. 3 OR nicht explizit. Da keine Rechtswahl im Verhältnis Klägerin-Beklagte getroffen worden und der Direktanspruch vertraglicher Natur sei, es dabei um die Geltendmachung der Ansprüche aus dem Vertrag E._____- Beklagte gehe, auf den Schweizer Recht anzuwenden und der selbst als Auftrag zu qualifizieren sei, und die Beklagte letztendlich die charakteristische Leistung erbringe, sei Art. 117 Abs. 3 lit. c IPRG und daraus folgend Schweizer Recht an- zuwenden (act. 1 S. 40 f. Rz. 137 ff.). 1.2. Die Beklagte bestreitet dies insoweit, als sie vorbringt, es bestünden auch nach Schweizer Recht keine vertraglichen Ansprüche, weshalb dahingestellt blei- ben könne, ob die Anknüpfung der Klägerin richtig sei (act. 14 S. 56 Rz. 201 und S. 83 Rz. 318 f.). 1.3. Die Bestimmung des anwendbaren Rechts richtet sich im internationalen Verhältnis nach dem IPRG (Art. 1 Abs. 1 lit. b IPRG). Wie bereits bezüglich der Zuständigkeit festgehalten, macht die Klägerin Ansprüche aus Vertrag, unerlaub- ter Handlung und ungerechtfertigter Bereicherung geltend. Gemäss Art. 116 Abs. 1 IPRG untersteht der Vertrag primär dem von den Partei- en gewählten Recht. Zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht kein Ver- trag, die Klägerin macht aber Ansprüche gegen die Beklagte gestützt auf eine

- 14 - Verletzung des Vertrages zwischen der Beklagten und E._____, dem Subcustodi- an Agreement von 1991 (act. 3/6), geltend. Dieses Subcustodian Agreement ent- hält in Ziffer 15(a) eine Rechtswahlklausel, wonach Schweizerisches Recht an- wendbar ist ("Choice of Law: This Agreement shall be governed by and construed in accordance with the Laws of Switzerland"). Die Frage der Verletzung dieses Vertrages ist daher nach Schweizerischem Recht zu prüfen. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung unterstehen nach Art. 128 Abs. 1 IPRG dem Recht, dem das bestehende oder das vermeintliche Rechtsverhältnis unterstellt ist, aufgrund dessen die Bereicherung stattgefunden hat. Besteht kein Rechtsverhältnis, so unterstehen die Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereiche- rung dem Recht des Staates, in dem die Bereicherung eingetreten ist (Art. 128 Abs. 2 IPRG). Vorliegend besteht zwischen der Klägerin und der Beklagten kein Rechtsverhältnis. Eine allfällige Bereicherung wird bei der Beklagten behauptet. Diese ist in der Schweiz domiziliert, weshalb auch bezüglich Ansprüchen aus un- gerechtfertigter Bereicherung Schweizerisches Recht anzuwenden ist. Betreffend Ansprüchen aus unerlaubter Handlung bestimmt Art. 132 IPRG, dass die Parteien nach Eintritt des schädigenden Ereignisses stets vereinbaren kön- nen, dass das Recht am Gerichtsort anwendbar ist. Dies ist vorliegend nicht ge- schehen. Nach Art. 133 Abs. 1 IPRG unterstehen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem Schädiger und Geschädigter ihren ge- wöhnlichen Aufenthalt haben. Art. 133 Abs. 2 IPRG hält für den Fall, dass – wie vorliegend – Schädiger und Geschädigter ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht im gleichen Staat haben, fest, dass das Recht des Staates anzuwenden ist, in dem die unerlaubte Handlung begangen wurde. Tritt der Erfolg nicht in dem Staat ein, in dem die unerlaubte Handlung begangen worden ist, ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Erfolg eintritt, wenn der Schädiger mit dem Eintritt des Erfolges in diesem Staat rechnen musste. Der Handlungsort ist der Ort, an dem eine unerlaubte Handlung ganz oder teilweise ausgeführt wird, also ein für den Schaden ursächliches Geschehen stattgefunden hat (UMBRICHT/ZELLER, in: HONSELL/ VOGT/SCHNYDER/BERTI, Basler Kommentar Internationales Privatrecht,

2. Aufl. 2007, N 19 zu Art. 129 IPRG). Der Erfolgsort ist derjenige Ort, an dem das

- 15 - unmittelbar betroffene Rechtsgut sich zur Zeit der Verletzung befindet, also wo die erste, unmittelbare Einwirkung auf das durch den Tatbestand einer Deliktsnorm geschützte Rechtsgut stattgefunden hat. Der Erfolgsort muss nicht mit dem Ort des Schadenseintritts, d.h. dem Ort, an dem weiterer Schaden eintritt, identisch sein (UMBRICHT/ZELLER, a.a.O., N 25 f. zu Art. 129 IPRG). Für einen vom Hand- lungsort abweichenden Erfolgsort trägt nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung der Kläger die Beweislast (UMBRICHT/ZELLER, a.a.O., N 12 zu Art. 133 IPRG unter Hinweis auf BGE 125 III 203, E.3.b, S. 7 f.). Die allfällig unerlaubte Handlung der Beklagten, die Belastung des Kontos der Klägerin mit den die von der Klägerin akzeptierten 65% übersteigenden 100% der Dividendenzahlung, er- folgte in der Schweiz. Einen vom Handlungsort abweichenden Erfolgsort macht die Klägerin nicht geltend. Demnach ist bezüglich Ansprüchen aus unerlaubter Handlung ebenfalls Schweizer Recht anzuwenden. 1.4. Sämtliche von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche sind somit nach Schweizerischem Recht zu prüfen.

2. Verrechnungssteuerproblematik von Dividendenzahlungen bei Leerverkäu- fen (Short-Bestand) und deren Lösung in der Praxis 2.1. Wer an der Swiss Exchange (SWX, heute SIX) Geschäfte tätigt, kann dies nur nach deren Allgemeinen Geschäftsbedingungen tun (act. 15/27, Ziffer 1). Gemäss Ziffer 4.2 und 5.2 dieser AGB (rechtliche Wirkungen des Kaufes) gelten die mit den veräusserten Effekten verbundenen Rechte und Pflichten als mit dem Vertragsabschluss auf den Käufer übergegangen (Abs. 1 Satz 1). Werden also Aktien vor dem Ex-Tag veräussert, erwirbt der Käufer mit den Titeln auch den Di- videndenanspruch. Werden zwischen dem Tag des Abschlusses und dem Zeit- punkt, in welchem usanzgemäss die Übertragung der Effekten erfolgen sollte, Er- trägnisse bzw. Leistungen fällig, so stehen diese dem Käufer zu (Ziffer 4.2 Abs. 3 Satz 1 bzw. Ziffer 5.2 Abs. 4 Satz 1). Der Verkäufer lässt diese dem Käufer durch Gutschrift des Entgelts oder durch die Übertragung des Coupons (Ziffer 4.2 Abs. 3 Satz 2) bzw. gemäss den Bestimmungen der von der SWX anerkannten CCP (Zentrale Gegenpartei) zukommen (Ziffer 5.2. Abs. 4 Satz 2). Diese Regel gilt seit Jahrzehnten (vgl. BGE 84 I 178, E.2, S. 182, betreffend die Usanzen für den

- 16 - Wertpapierhandel an der Basler Effektenbörse vom 11. Dezember 1944 dessen § 2 Abs. 2 bestimmte: "Werden zwischen dem Abschlusstage und dem Tage der usanzgemässen Lieferung Coupons fällig, so hat der Verkäufer, wenn er diesel- ben nicht mitliefert, dem Käufer den Gegenwert derselben zu vergüten."). 2.2. Bei Dividendenauszahlungen werden jeweils nur 65% der Dividende ("Net- todividende") ausbezahlt. Die restlichen 35% der Dividende überweist die aus- schüttende Gesellschaft direkt an die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV). Gestützt auf einen von der Bank ausgestellten Rückerstattungsbeleg kann der Kunde die Verrechnungssteuer im Rahmen der anwendbaren Vorschriften zu- rückfordern (vgl. Art. 10 Abs. 1, Art. 13 Abs. 1 lit. a und Art. 14 VStG). Ist der Ver- käufer der Aktien "short", d.h. verkauft er Titel, die er noch gar nicht hat, sondern erst nach dem Ex-Tag erwirbt, um damit seine Verpflichtung gegenüber dem Käu- fer zu erfüllen, so hat der Voreigentümer, welcher am Ex-Tag dividendenberech- tigt war, die Nettodividende von 65% bereits bezogen und die ausschüttende Ge- sellschaft hat als Steuerschuldnerin im Sinne von Art. 10 Abs. 1 VStG 35% der Verrechnungssteuer abgezogen, welche an den Bund fliesst. Weiter hat der Vor- eigentümer auch eine Abzugsbescheinigung gemäss Art. 14 Abs. 2 VStG erhal- ten, welche ihn zur Geltendmachung des entsprechenden Rückerstattungsan- spruches gegenüber der ESTV legitimiert. Dem Käufer jedoch, der nach genann- ter Regel den Titel samt Dividendenanspruch vom Leerverkäufer erworben hat, wird die gleiche Nettodividende ebenfalls zu 65% gutgeschrieben und auch er er- hält eine Abzugsbescheinigung über 35%, obgleich hier keine Verrechnungssteu- er an den Staat abgeführt worden ist. Tatsächlich kann der Käufer vom Leerver- käufer jedoch keine Dividende im technischen Sinne erwerben, da diese bereits ausgeschüttet worden ist, sondern eine Ersatzzahlung ("manufactured dividend"). Zur Finanzierung dieser Ersatzzahlung wird dem Leerverkäufer die ganze Brutto- dividende abgezogen und davon 35% an die eidgenössische Steuerverwaltung abgeführt. Damit wird verhindert, dass das gleiche Verrechnungssteuerbetreffnis von zwei Berechtigten zurückgefordert wird, obwohl es nur einmal in die Staats- kasse geflossen ist.

- 17 - (Grafik aus act. 14 S. 41 Rz. 145.) 2.3. Weder Gesetz noch Verordnung regeln den beschriebenen Vorgang. Ge- mäss Art. 21 Abs. 2 VStG ist die Rückerstattung jedoch in allen Fällen unzulässig, in denen sie zu einer Steuerumgehung führen würde. Sodann wird bestraft, wer eine ungerechtfertigte Rückerstattung der Verrechnungssteuer oder einen andern unrechtmässigen Steuervorteil erwirkt (Art. 61 VStG). Der Leerverkauf schweize- rischer Aktien cum dividend erweist sich unter diesem Gesichtspunkt als unzuläs- sig, wenn nicht dafür gesorgt wird, dass für einen Verrechnungssteuerabzug nicht zweimal Rückerstattung verlangt werden kann. Das Feld ist somit der Selbstregu- lierung überlassen worden. Mit Zirkular Nr. 6584 vom 22. Mai 1990 betreffend "Quellensteuerregelung bei Couponabrechnungen" (act. 15/26) Ziffer III legte die Schweizerische Bankiervereinigung (SBVg) folgendes Vorgehen für Short- Positionen fest:

- 18 - "… Bei Short-Positionen am Tage der Couponfälligkeit besteht seit jeher die Praxis, auf den phy- sisch nicht vorhandenen Titeln ebenfalls normale Coupongutschriften mit Quellensteuerabzug auszustellen. Im angelsächsischen Sprachgebrauch werden diese Erträge als "manufactured" be- zeichnet. Auf diese Weise werden gesamthaft gesehen auf einer höheren Titelzahl Erträge gutge- schrieben, als tatsächlich im Umlauf sind. Damit in der Folge theoretisch nicht höhere Quellen- steuerbetreffnisse von der Gesamtheit der Kunden zurückgefordert werden können, als tatsächlich an den Fiskus abgeliefert wurden, ist die involvierte Bank verpflichtet, auf einem allfälligen Short- Bestand zusätzlich die Quellensteuer gemäss beiliegender Tabelle an den Fiskus zu entrichten." Gemäss Ziffer IV des Zirkulars wird die Ablieferung der Steuern auf Ertragsgut- schriften bei Short-Beständen von der ESTV anlässlich ihrer periodischen Inspek- tionen bei den einzelnen Banken geprüft (act. 15/26 S. 3). Unbestrittenermassen wurden diese Regeln in Zusammenarbeit mit der ESTV entwickelt (act. 1 S. 60 Rz. 197; act. 14 S. 39 f. Rz. 142; act. 22 S. 11 Rz. 15 und S. 27 Rz. 47). 2.4. Seit 1. April 2008 gilt nun nicht mehr das Zirkular der SBVg, sondern das Kreisschreiben Nr. 21 der ESTV betreffend "Belege für die Rückerstattung der Verrechnungssteuer bei Ertragsgutschriften ausländischer Banken" (act. 15/28). Auf den vorliegenden Fall ist es noch nicht anwendbar, bestätigt aber die bisheri- ge, aufgrund des Zirkulars des SBVg, geübte Praxis in allen Teilen: "2.2 Cross-Ex-Compensation oder Market Claims Wird eine Aktie cum Dividende verkauft, so steht diese Dividende auch dann allein dem Käufer der Aktien zu, wenn die Lieferung nach dem Ex-Tag erfolgt. Liegt bei einer Wertschriftentransaktion das trade-date vor dem Ex-Tag, das Settlement jedoch am oder nach dem Ex-Tag und ist das Geschäft am Ex-Tag noch nicht verbucht, wird die Dividende (65 Prozent, netto nach Abzug Verrechnungssteuer) systemmässig dem Verkäufer gutgeschrie- ben. Da die Dividende jedoch dem Käufer gehört, wird in einem nächsten Schritt dem Verkäufer die zu Unrecht gutgeschriebene Dividende (65 Prozent) wieder belastet und dem Käufer gutge- schrieben. Dieser Vorgang wird als Cross-Ex-Compensation oder Market Claim bezeichnet. 2.3 Short-Verkauf (short-sale) Ein short-sale liegt vor, wenn der Verkäufer bei Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts nicht über die Titel verfügt. Die zu liefernden Titel werden vor dem Settlement beschafft.

- 19 - 2.4 Cum / ex-Transaktion Liegt bei einem Short Verkauf das trade-date vor dem Ex-Tag, das Settlement jedoch am oder nach dem Ex-Tag muss der Verkäufer dem Käufer eine Dividendenersatzzahlung leisten (manu- factured dividend). Gegenüber dem Käufer wird auch in diesem Fall eine Dividendengutschrift in Höhe von 65 Prozent vorgenommen und auf der Ertragsabrechnung bzw. Abzugsbescheinigung ein Verrechnungssteuerabzug von 35 Prozent ausgewiesen. Ohne zusätzliche Massnahmen befinden sich nach solchen cross / ex-Transaktionen aus Short- Verkäufen somit Belege über mehr Verrechnungssteuer im Umlauf als effektiv von der ausschüt- tenden Gesellschaft abgeliefert worden ist.

3. Massnahmen zur Vermeidung der Rückerstattung nicht abgelieferter Verrechnungs- steuer 3.1. Short Positionen bei inländischen Banken oder Depotstellen Wird durch eine Schweizer Bank oder inländische Depotstelle infolge eines Short-Verkaufs (eige- ne oder Kunden-Verkäufe) eine manufactured dividend ins System eingeführt, besteht für die Bank oder Depotstelle die Verpflichtung, diese nicht von der ausschüttenden Gesellschaft stam- mende manufactured dividend zu 100 Prozent zu belasten, in einem der Verrechnungssteuer gleich kommenden Umfang von 35 Prozent zu kürzen und den entsprechenden Betrag an die ESTV abzuliefern." 2.5. Die Beklagte ist genau so vorgegangen: Wie erwähnt verkaufte die Klägerin die Titel "cum div" und erzielte damit "einen leicht höheren Preis (dem Marktpreis entsprechend)", weil der Käufer davon ausgehen durfte, dass ihm die Nettodivi- dende gutgeschrieben wird. Dies geschieht durch eine automatische Korrektur des (Computer-)Systems (act. 1 S. 14 Rz. 37). Die Klägerin glich das Gegenge- schäft mittels Kauf derselben Menge Aktien aus. Mit dem an diesem Tag be- schlossenen und vollzogenen Kauf der Aktien konnte die wenige Tage zuvor ein- gegangene Verpflichtung zum Verkauf erfüllt werden, indem die Aktien (erhalten vom Aktienverkäufer) gleich an den Käufer der Aktien ausgeliefert wurden (act. 1 S. 11 Rz. 22). Die Klägerin verfügte demnach vorerst nicht über die entsprechen- den Titel, tätigte also sogenannte "Leerverkäufe" oder war "short". Daher wurden ihr bei all diesen Geschäften 65% der Nettodividende belastet (act. 1 S. 14 Rz. 38, S. 17 Rz. 51, S. 19 Rz. 62, S. 22 Rz. 73, S. 25 Rz. 87 und S. 27 Rz. 99; act. 14 S. 21 f. Rz. 79 ff.). Nachträglich wurden dem von der Beklagten geführten Unterkonto der Klägerin zuerst diese je 65% der Bruttodividenden wieder gutge-

- 20 - schrieben, hernach aber 100% der Bruttodividenden belastet (act. 1 S. 28 f. Rz. 102 ff., insbes. Tabelle Rz. 105; act. 14 S. 22 f. Rz. 83 ff.). Rechnerisch wur- den damit die den jeweiligen Käufern geschuldeten Ersatzleistungen (manufac- tured dividend) kompensiert, auf die sie an Stelle der Dividende Anspruch hatten (65%) sowie die Betreffnisse, welche die Beklagte gemäss Zirkular Nr. 6584 der SBVg an die ESTV abzuführen hatte (35%) und abgeführt hat (act. 3/67 S. 3).

3. Vertraglicher Anspruch der Klägerin 3.1. Parteivorbringen der Klägerin Die Klägerin macht geltend, der Vertrag zwischen E._____ und der Beklagten, ein Konto bei der Beklagten einzurichten und zu führen, sei als Auftrag zu qualifizie- ren. E._____ habe die Beklagte zur Erfüllung ihres Auftrages herangezogen. Die Beklagte habe gewusst, dass sie von E._____ für E._____'s Kunden und für E._____ selbst für die Abwicklung der Geschäfte in der Schweiz beigezogen wer- de. Umgekehrt habe die Klägerin gewusst, dass E._____ ausserhalb der Verei- nigten Staaten Dritte zur Erfüllung des Vertrages beiziehe. Sie habe aber nicht gewusst, welche Bank es sein würde. Alle drei Parteien seien von einem Substitu- tionsverhältnis ausgegangen. Die Übertragung der Geschäfte an einen Dritten sei daher vertraglich vorgesehen und gewollt gewesen, auch wenn die Details des jeweiligen anderen Vertrages nicht bekannt gewesen seien. Die Beklagte sei da- mit Substitutin ohne direktes Auftragsverhältnis zur Klägerin. Damit habe die Klä- gerin keinen eigentlichen vertraglichen Anspruch gegen die Beklagte. E._____ hätte das vertragliche Recht, das eigenmächtige Handeln der Beklagten, das als Vertragsverletzung zu qualifizieren sei, geltend zu machen und die eingezogenen Vermögenswerte zurückzuverlangen. Diesen Anspruch könne die Klägerin basie- rend auf Art. 399 Abs. 3 OR gegenüber der Beklagten direkt geltend machen. Aufgrund des vorliegenden Sachverhalts, einer indirekten Stellvertretung aufgrund eines Vertrages zwischen der Klägerin und E._____ sowie eines solchen zwi- schen E._____ und der Beklagten, wobei insbesondere letzterer eine klare Schutzwirkung zugunsten der Klägerin habe oder als Vertrag zugunsten Dritter zu qualifizieren sei, habe die Klägerin einen Direktanspruch gegen die Beklagte für

- 21 - den bei ihr (der Klägerin) eingetretenen Schaden (act. 1 S. 64 f. Rz. 213 ff. und S. 75 f. Rz. 252 f.; act. 22 S. 7 Rz. 8). Die Klägerin wirft der Beklagten vor, diese habe zumindest einzelne Absiche- rungsgeschäfte der Klägerin für eigene Geschäfte (sog. "Trittbrettgeschäfte") ge- nutzt und mit diesen einen Verlust erlitten. Um diesen Verlust zu decken, habe die Beklagte das Unterkonto der Klägerin mit total CHF 54.67 Mio. belastet und diese Belastung damit begründet, dass sie hierzu gemäss dem Zirkular der SBVg von 1990 verpflichtet sei. Die Beklagte könne jedoch Verluste eigener Geschäfte nicht durch Fremdmittel decken. Durch das (eigennützige und unnötige) Einweben von Eigengeschäften habe die Beklagte einen Sachverhalt geschaffen, der durch das Zirkular Nr. 6584 nicht abgedeckt werde. Indem die Beklagte am Handelstag die ausgeliehenen Titel (als Teil ihrer Eigengeschäfte) an die Käufer der Klägerin ausgeliefert habe, sei gar kein sog. Leerverkauf erfolgt. Die Aktien seien durch die Beklagte noch vor dem Tag der Dividendenfälligkeit übertragen worden. Liege kein Leer-Verkauf vor, könne auch nicht von einer "Short-"Position gesprochen werden. Das Zirkular sei auf die geschilderten Sachverhalte nicht anwendbar. Da aber die Beklagte im Rahmen ihrer Eigengeschäfte Titel ausgeliehen habe, werde sie gemäss dem Kreisschreiben Nr. 13 vom 1. September 2006 für diese sog. Securities Lending Geschäfte ("SLB-Geschäfte") selber verrechnungssteuerpflich- tig. Eine Überwälzung dieser Pflicht auf die Klägerin sei weder von Gesetzes we- gen möglich noch im Zirkular Nr. 6584 noch im Kreisschreiben Nr. 13 noch ver- traglich vorgesehen (act. 1 S. 7 f. Rz. 10, S. 38 Rz. 133, S. 42 f. Rz. 146 f. und S. 61 Rz. 198 ff.; act. 22 S. 18 Rz. 31). Die Abrechnungsbelege der Beklagten vom 25. April, 4. und 9. Mai 2007 zeigten, dass sie nicht einheitlich ausgestaltet seien, was darauf hinweise, dass das Vorgehen der Beklagten nicht routinemäs- sig respektive standardisiert gewesen sei (act. 1 S. 36 Rz. 123). Die Klägerin führt weiter aus, selbst wenn das Zirkular anwendbar wäre, fehle diesem und den sich darauf stützenden Handlungen die gesetzliche Grundlage (act. 1 S. 8 Rz. 10; act. 22 S. 18 f. Rz. 33). Das Verrechnungssteuergesetz be- stimme, dass auf jedem Aktientitel, auf dem eine Dividende ausbezahlt werde, 35% von der dividendenzahlenden Gesellschaft direkt an die ESTV zu überwei-

- 22 - sen seien und dem Aktionär (durch seine Bank) hierzu ein Rückerstattungsbeleg auszustellen sei. Wenn es aufgrund von Fehlern des Systems und der involvier- ten Banken dazu kommen könne, dass die Banken für einen Titel plötzlich zwei Belege im Umlauf brächten, könne kein Schweizer Verein mit internen (nicht öf- fentlichen) Regelungen bestimmen, dass ein (ehemaliger) Aktionär (und Nichtmit- glied dieses Vereins) nun 35% des Dividendenertrags zu leisten habe. Dies gehe auch dann nicht, wenn die ESTV bei der Ausarbeitung der internen Vereinsrege- lung mitwirke und dabei ihre Interessen, nicht zu viele Rückerstattungen leisten zu müssen, wahren wolle. Das Einziehen von 35% des Dividendenertrages auf "vir- tuellen", gar nicht existierenden Aktientiteln bei einem ehemaligen Aktionär, um damit das Problem der zuviel im Umlauf befindlichen Belege zu lösen, bedürfe ei- ner gesetzlichen Grundlage, die vorliegend fehle (act. 1 S. 39 Rz. 134). Die Gesetzgebungskompetenz zur Verrechnungssteuer liege beim Bund. Die ESTV übe, indem sie Weisungen erlasse, lediglich Verwaltungstätigkeit aus. Die- se fände ihren Massstab und ihre Schranke gemäss Legalitätsprinzip im Gesetz im formellen Sinne (Art. 5 Abs. 1 und Art. 127 Abs. 1 BV). Namentlich der Kreis der Steuerpflichtigen, der Gegenstand der Steuer und deren Bemessung in den Grundzügen seien im Gesetz selbst zu regeln. Art. 34 VStG stelle die gesetzliche Grundlage für den Erlass einer Weisung durch die ESTV dar. Die Weisungen müssten stets mit dem höherrangigen Recht vereinbar sein und sich in dessen Rahmen bewegen. Denn die Kompetenz des Bundesrates und letztendlich der ESTV sei auf den Vollzug des VStG beschränkt (Art. 73 VStG). In der Regel seien diese Weisungen als Kreisschreiben, Rundschreiben oder ähnliches ausgestaltet. Gelegentlich arbeite die ESTV mit der SBVg gemeinsam Weisungen aus (wie im vorliegenden Fall das Zirkular Nr. 6584). Solche Weisungen würden aus prakti- schen Gründen von der SBVg im Namen der ESTV publiziert und seien in den meisten Fällen (auch vorliegend) nur für die Mitglieder der SBVg zugänglich; so- mit also nicht für das Publikum bestimmt. Das Zirkular Nr. 6584 verpflichte die Mitgliedbanken zur Entrichtung der zusätzlichen Verrechnungssteuer und nicht die Bankkunden respektive den Leerverkäufer. Die Beklagte hätte daher ihre ei- genen Mittel zur Erfüllung dieser Pflicht verwenden müssen. Die Beklagte könne sich daher in Bezug auf das Behändigen der Vermögenswerte der Klägerin nicht

- 23 - auf das Zirkular Nr. 6584 berufen. Das Zirkular habe nur die Funktion einer ver- bandsinternen Orientierung über eine von der ESTV akzeptierte Besteuerungslö- sung, deren korrekte Umsetzung der Kontrolle durch die Vertreter der Steuerver- waltung vorbehalten sei. Keines der Zirkulare der SBVg könne weitergehende steuerliche Ansprüche und Pflichten begründen als das Gesetz selber. Was für das Zirkular Nr. 6584 als Orientierung an die Vereinsmitglieder (auf privatrechtli- cher Ebene) gelte, habe das Bundesgericht selbst für sog. Verwaltungsverord- nungen nicht anders bestimmt. Derartige Verordnungen gälten nicht als verbindli- che Rechtssätze (act. 1 S. 48 ff. Rz. 165 ff., S. 54 Rz. 182 und S. 62 Rz. 201 und 204). Verhaltensanweisungen eines Vereins bänden lediglich die Mitglieder. Solle die Verhaltensanweisung Dritten gegenüber Wirkung haben, müssten diese ver- traglich eingebunden werden (act. 1 S. 60 Rz. 196 f.). Das VStG sehe die zusätzliche Erhebung einer Verrechnungssteuer nicht vor (act. 1 S. 50 ff. Rz. 170 ff.). Schon das Konzept der VSt mache deutlich, dass die Klägerin als Steuersubjekt nicht in Frage komme (act. 1 S. 45 Rz. 154). Die Ver- rechnungssteuer sei eine reine Objektsteuer. Als Objekt komme einzig die Divi- dende in Betracht. Das Gesetz sehe nicht vor, dass das Vermögen einer Bank oder eines Aktionärs oder vertragliche Zahlungen oder Surrogatzahlungen Steu- erobjekt seien. Es könne daher keine Verrechnungssteuer auf solchen Vermö- genswerten erhoben werden (act. 1 S. 52 Rz. 178 und S. 54 Rz. 181). Auch für das Kreisschreiben Nr. 13 vom 1. September 2006 bezüglich Securities Lending and Borrowing sowie Repo-Transaktionen fehle es an einer gesetzlichen Grund- lage (act. 1 S. 53 Rz. 179). Gemäss Art. 3 Abs. 3 VStG dürfe für jede steuerbare Leistung nur eine Bescheinigung ausgestellt werden. Adressat dieser Pflicht sei die Steuerpflichtige (die dividendenausschüttende Schweizer Gesellschaft) und allenfalls ihre Bank. Sollte es in der Praxis in der Tat vorkommen, dass zwei Be- lege für ein und dieselbe Dividende ausgegeben würden, hätte die Folgen der Verletzung dieser Pflicht nicht ein Aktionär (die Klägerin) zu tragen (act. 1 S. 55 Rz. 183). Es sei undenkbar, dass eine fehlende gesetzliche Grundlage von einer während mehr als eineinhalb Jahrzehnten mehr oder weniger gelebten Praxis er- setzt werden könne (act. 22 S. 32 f. Rz. 62 ff.).

- 24 - Die von der Klägerin beauftragten Gutachter seien auch zum Schluss gekommen, dass die (zusätzliche) Belastung im Umfang von 35% der Bruttodividenden keine schweizerische Verrechnungssteuer, keine Abgabe in der Art einer Steuer, ja gar keine öffentliche Abgabe, darstelle und dass die durch die Beklagte ergriffenen Massnahmen sich nicht unter Verweisung auf die schweizerische Verrechnungs- steuer rechfertigen liessen (wobei allerdings nicht a priori ausgeschlossen werden könne, dass dafür eine andere gesetzliche oder vertragliche Grundlage vorhan- den sei). Eine öffentlichrechtliche Abgabe bedürfe einer formell-gesetzlichen Grundlage. Gewohnheitsrecht könne nicht an deren Stelle treten. Demnach be- stehe für die Anwendung des Zirkulars Nr. 6584 kein Raum (act. 1 S. 57 f. Rz. 187 ff.; act. 22 S. 19 Rz. 34 und S. 22 f. Rz. 38 ff.). Die Klägerin legt alsdann dar, es fehle an einer vertraglichen Grundlage. Das Ver- tragsverhältnis mit E._____ lasse eine derartige Belastung und die allenfalls spä- ter erfolgte Weiterleitung an die ESTV nicht zu (act. 1 S. 8 Rz. 10 und S. 63 Rz. 207). Allenfalls könne die Beklagte das Zirkular Nr. 6584 zur Grundlage für ein vertraglich zu vereinbarendes Recht machen. Ein solches Recht habe die Be- klagte jedoch nie geltend gemacht und bestehe, abgesehen davon, auch nicht (act. 1 S. 48 Rz. 166). Das Zirkular Nr. 6584 könne nur gegenüber der Beklagten Verpflichtungen begründen (act. 22 S. 27 Rz. 47). Zwar bestimme Ziffer 4(f) des Vertrages zwischen E._____ und der Beklagten, dass Letztere berechtigt sei, Steuern dem Konto und damit auch dem Unterkonto der Klägerin zu belasten. Nach Ansicht der ESTV handle es sich eben nicht um eine Steuer sondern um einen Teil der Dividende. Eine Dividende sei auch keine Abgabe, weshalb sich das Recht aus Ziffer 4(f) gerade nicht ableiten lasse. Im Gegenteil bestimme Ziffer 3(b) des Vertrages, dass die Gelder der E._____ bzw. ihrer Kunden nicht zugunsten der Beklagten belastet bzw. verwendet werden dürf- ten. Diese Unterlassungspflicht habe die Beklagte verletzt. Dies stelle eine Ver- tragsverletzung dar (act. 1 S. 62 Rz. 203 f., S. 65 f. Rz. 216 und S. 69 Rz. 226). Wie der genannte Vertrag in Ziffer 17 weiter festhalte, regle er das gesamte Ver- tragsverhältnis zwischen E._____ und der Beklagten. Schriftliche von beiden Sei- ten unterzeichnete Ergänzungen oder Änderungen des Vertrages seien von der

- 25 - Beklagten bis heute nicht vorgelegt worden und existierten nicht. Jedenfalls seien solche der Klägerin nicht bekannt (act. 1 S. 62 f. Rz. 205). Die Frage, ob der von der Beklagten dem Unterkonto der E._____ (lautend auf die Klägerin) belastete Betrag von CHF 54.67 Mio., der in der Folge an die ESTV überführt worden sei, eine öffentliche Abgabe darstelle oder nicht, sei die zentrale Frage dieses Verfahrens. Als Ausnahme des vertraglichen Grundsatzes, dass das Vermögen auf den Konti der E._____ bei der Beklagten nicht für irgendwelche Abzüge verwendet werden dürfe, habe Ziffer 4(f) unter dem Titel "Payment of Taxes" [übersetzt: Bezahlung von Steuern] Eingang in den Vertrag gefunden. Die Beklagte sollte unter klar festgehaltenen Voraussetzungen das Recht haben, die Bezahlung von Steuern – wie der Titel es besage – vorzunehmen (act. 22 S. 11 ff. Rz. 16 ff. und S. 27 f. Rz. 48 ff.). Wie der Titel von Ziffer 4(f) bereits deutlich mache ("Payment of Taxes"), habe für die Beklagte lediglich das eingeschränkte Recht bestanden, öffentliche Abgaben zu bezahlen. Es hätten Steuern sein müssen oder "Ievies in the nature of taxes", Kausalabgaben. Insgesamt hätten die Parteien nur öffentliche Abgaben gemeint haben können. Hätten die Parteien öffentliche, durch eine staatliche Behörde auf- erlegte Abgaben als ausnahmsweise bezahlbar definiert, könne es sich nur um Geldleistungen handeln, die Private dem Staat kraft öffentlichen Rechts schulde- ten. Das Erheben solcher öffentlicher Abgaben gehöre in den Bereich der Ein- griffsverwaltung durch den Staat und unterstehe damit den für diesen Bereich be- sonders strengen Anforderungen des Legalitätsprinzips. Die verwendeten Begriffe in Titel und Text machten deutlich, dass es sich um eine Steuer; im weitesten Sinne um öffentliche Abgaben, erhoben durch eine staatliche Behörde, handeln müsse. Ausserhalb dieser Begriffe existierten nur "Nichtsteuern" und "Nichtabga- ben", die die Beklagte als steuerähnlich qualifizieren wolle. Steuerähnliche oder abgabeähnliche Geldleistungen gebe es per definitionem nicht. Es komme hinzu, dass es der Wille von E._____ gewesen sei, dass sich die Beklagte an die ge- setzlichen Vorgaben in der Schweiz halte. Dies manifestiere die entsprechende Bestimmung im Vertrag (Ziffer 2(e)). Mithin sei es nicht der Wille der E._____ ge- wesen, dass die bereits für sich als Ausnahmeziffer zu qualifizierende Ziffer 4(f)

- 26 - weit ausgelegt werde und Geldleistungen ausserhalb öffentlicher Abgaben mitum- fasse, die zudem einen gesetzwidrigen Zustand stützten und das Resultat einer ungesetzlichen Finanzierungsmethode seien. Massgebend sei der übereinstim- mende Parteiwille, der die Bezahlung von öffentlichen Abgaben vorsehe. In die- sem Sinne sei auch Ziffer 4(f) zu verstehen. Losgelöst davon zeige sich, dass die Begriffe "taxes" und "levies in the nature of taxes", wie in Ziffer 4(f) verwendet, nur Geldleistungen bezeichneten, die nach schweizerischem Rechtsverständnis einer öffentlichen Abgabe (Steuern oder Kausalabgaben) entsprächen und rechtmässig erhoben würden. Zu diesem Schluss kämen auch die beiden Gutachter Rechts- anwälte und Steuerexperten Dr. G._____ und Dr. H._____ sowie Prof. Dr. I._____. Sie hätten zudem festgestellt, dass sich die zusätzlich abzuführenden Geldmittel gemäss Zirkular Nr. 6584 nicht als öffentliche Abgabe nach schweize- rischem Recht qualifizieren würden, weshalb auch die Belastungen des Unterkon- tos der E._____ (lautend auf die Klägerin) durch die Beklagte nicht als Beglei- chung einer "tax" bzw. einer "levy in the nature of tax" zu würdigen seien (act. 22 S. 11 ff. Rz. 16 ff. und S. 28 f. Rz. 51 ff.). Weiter komme hinzu, dass sich die ESTV in Bezug auf die Überweisungen auf- grund des Zirkulars Nr. 6584 selbst nicht einmal als die steuererhebende Behörde qualifiziere. Unter diesen Umständen sei auch die weitere Voraussetzung "im- posed on the Property by any governmental authority" nicht erfüllt. Folgerichtig könne sich die Beklagte nicht auf Ziffer 4(f) berufen, um Belastungen des Unter- kontos vorzunehmen. Mache sie es trotzdem verletze sie den Vertrag (act. 22 S. 30 Rz. 55 f.). Die Beklagte "shall use its best efforts to secure relief from taxa- tion"; entsprechende Anstrengungen habe die Beklagte unterlassen und seien bis dato weder substantiiert noch ansatzweise behauptet worden. Um ihre eigenen Interessen zu schützen habe die Beklagte solches erst gar nicht vorgenommen. Vielmehr habe sie ihren Kunden (inklusive E._____) "verkauft", dass sie eine Ver- rechnungssteuer belaste. Daher sei eine weitere Voraussetzung zur Belastung des Unterkontos nicht erfüllt gewesen. Sei die Belastung trotzdem erfolgt, habe die Beklagte den Vertrag verletzt (act. 22 S. 30 Rz. 57). "The Payment of Taxes" setze weiter voraus, "provided that Subcustodian shall provide to Custodian an advice or notification as to any such payments". Das Bezahlen von öffentlichen

- 27 - Abgaben (Steuern oder Kausalabgaben) setze weiter voraus, dass die Beklagte die E._____ berate oder über solche Belastungen notifiziere. Notifikationen in Be- zug auf die einzelnen Belastungen Ende April und anfangs Mai 2007 seien erst mehrere Wochen nach Ausführung der Belastung erfolgt. Wäre die Anzeige ra- scher erfolgt, hätte die Klägerin einen grossen Teil der nun im Streit stehenden Transaktionen noch rechtzeitig durch andere Geschäfte ersetzen können. Die Be- sonderheit des gesetzwidrigen Zustandes und des ungesetzlichen Finanzierungs- systems habe die Beklagte dazu verpflichtet, die Kunden wahrheitsgemäss zu in- formieren und nicht die Belastung einer Verrechnungssteuer zu suggerieren, um die eigenen Interessen zu schützen. Sie habe davon ausgehen müssen, dass ge- rade ausländische Kunden derartige "Feinheiten" nicht kennen konnten. So sei es auch bei E._____ und der Klägerin gewesen, ansonsten hätten sie der Beklagten vor den Transaktionen mitgeteilt, dass eine allfällige Belastung nicht unter Ziffer 4(f) falle. Die Beklagte sei ihren Beratungs- und Informationspflichten nicht nach- gekommen (act. 22 S. 31 Rz. 58 f.). "Subcustodian [Die Beklagte] will furnish Cus- todian with written explanations of its efforts to secure such relief". Eine schriftli- che Erklärung darüber, welche Anstrengungen die Beklagte vorgenommen hatte, um die Vermeidung der öffentlichen Abgabe sicherzustellen, habe weder E._____ noch die Klägerin erhalten. Entsprechendes sei denn auch bis dato weder sub- stantiiert noch ansatzweise behauptet worden. Auch diese Voraussetzung zur Be- lastung gemäss Ziffer 4(f) des Vertrages sei vorliegend nicht erfüllt. Eine Ver- tragsverletzung liege vor (act. 22 S. 31 f. Rz. 60 f.). Die Einwilligung der E._____ zu den Belastungen von total CHF 54.67 Mio. werde bestritten. Und wenn sie erfolgt sei, seien sie aufgrund der wahrheitswidrigen Darstellungen der Beklagten erfolgt. Es sei der Wille von E._____ gewesen, dass sich die Beklagte an die gesetzlichen Vorgaben in der Schweiz halte. Dies mani- festiere Ziffer 3(e) im Vertrag. Gemäss Ziffer 2(e) habe E._____ in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass die Beklagte bei der Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten hiesige Gesetze befolge, keine gesetzwidrigen Zustände aufrechterhalte und dabei auch keine ungesetzlichen Finanzierungssysteme zu ihrem eigenen Nutzen stütze. Sollte gerichtlich festgestellt werden, dass der Totalbetrag von CHF 54.67 Mio. nicht als öffentliche Abgabe zu qualifizieren sei, sei der Bezug

- 28 - unter dem Titel von Ziffer 4(f) des Subcustodian Agreements nicht gerechtfertigt und E._____ habe sich im Moment der Zustimmung in einem objektiv und subjek- tiv wesentlichen und erkennbarem Irrtum befunden. Die Zustimmung der E._____ sei nur erfolgt, weil sie den Darstellungen der Beklagten vertraut habe und es sich bei den von der Beklagten in Aussicht gestellten Kontobelastungen auch tatsäch- lich um öffentliche Abgaben gehandelt habe, die aufgrund von gesetzlichen Best- immungen gegenüber der zuständigen Steuerbehörde geschuldet gewesen seien. E._____ halte fest, dass sie den Ausführungen der Beklagten voll und ganz Glau- ben geschenkt habe und keine eigenen Abklärungen vorgenommen habe um festzustellen, ob die Entscheide der Beklagten zur Verrechnungssteuer schweize- rischem Recht entsprächen. Jedenfalls sei sie davon ausgegangen, dass die Be- klagte die Transaktionen in Übereinstimmung mit dem schweizerischen Recht korrekt behandelt habe (act. 22 S. 15 ff. Rz. 23 ff., S. 29 Rz. 53 und S. 47 f. Rz. 116). Die Klägerin bringt sodann vor, die Beklagte müsse im Rahmen von Ziffer 4(f) zum Nutzen und nicht zum Schaden des Vermögens der E._____ und ihrer Kun- den handeln. Die Beklagte habe auch um ihre Verantwortung gemäss Ziffer 11 des Subcustodian Agreements gewusst, wonach sie auch für den Schaden der Kunden der E._____ aufzukommen habe. Die Beklagte habe weiter die Proble- matik im Zusammenhang mit dem Zirkular Nr. 6584 gekannt. Sie habe die E._____ diesbezüglich nicht wahrheitsgemäss informiert. E._____ und ihre Kun- den hätten ein besonderes Interesse daran gehabt zu wissen, ob es sich um eine Steuer handle oder nicht und ob die Praxis nach dem Zirkular Nr. 6584 von den Gerichten geduldet werde oder nicht. Durch Vorspiegelung falscher Tatsachen und Verletzung ihrer Beratungs- und Informationspflichten habe die Beklagte ih- ren Vertrag mit E._____ verletzt (act. 22 S. 13 f. Rz. 19 ff.). Schliesslich macht die Klägerin geltend, zwischen der Schweiz und F._____ be- stünde ein Doppelbesteuerungsabkommen. Demnach bestünde für die Klägerin das Recht, wenigstens einen Teil zurückzufordern. Dieses Recht werde ihr nicht zugestanden (act. 1 S. 55 Rz. 184). Falls Short-Positionen als erstellt zu betrach- ten seien, sei zu beachten, dass sich solche nicht als Dividenden oder sonstige

- 29 - Kapitalerträge eines inländischen Ertragsschuldners im Sinne des DBA CH- F._____ qualifizierten. Short-Positionen bzw. "manufactured dividends" seien kei- ne wirklichen Einkünfte oder Kapitalerträge für die das DBA ein Quellenbesteue- rungsrecht zugunsten des Quellenstaates vorsehe. Vielmehr handle es sich um rein fiktive, rechnerische Positionen, die insbesondere nicht unter den Dividen- denbegriff des DBA CH-F._____ fielen. Unter dem auf die Klägerin anwendbaren DBA CH-F._____ sei daher keine Schweizer Steuerhoheit für solche Short- Positionen gegeben; die Klägerin dürfe für ihre Verkaufserlöse und Verkaufsge- winne auf Wertschriften ausschliesslich in F._____ besteuert werden. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die zusätzliche "Verrechnungssteuer" auf Short-Positionen als vom Verrechnungssteuergesetz gedeckt anerkannt würde, müsste sie vor dem übergeordneten abweichenden Staatsvertragsrecht (DBA) zu- rücktreten, welches kein Besteuerungsrecht des Quellenstaates für solche Positi- onen vorsehe. Allfällige erhobene und bezahlte "zusätzliche Verrechnungssteuer" müsse deshalb vollumfänglich zurückerstattet werden, da die Erhebung gegen das DBA CH-F._____ verstosse (act. 1 S. 63 f. Rz. 209 ff.). Zusammenfassend bestehe das Zirkular Nr. 6584 und sei nach wie vor in Kraft. Es möge für die Beklagte verbindlich sein, nicht jedoch für die Klägerin. Es sei auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar und habe zudem keine gesetzli- che Grundlage. Die Klägerin könne daher nicht zur Zahlung verpflichtet werden. Der Eingriff der Beklagten in das Vermögen der Klägerin lasse sich weder vertrag- lich noch gesetzlich rechtfertigen. Zwischen der Handlung der Beklagten und dem entstandenen Schaden bestehe zweifellos ein Kausalzusammenhang. Als Folge der nichtgehörigen Erfüllung hafte die Beklagte (Art. 398 OR i.V.m. Art. 97 ff. OR). Indem die Beklagte ohne Berechtigung und ohne Weisung Bezüge vom Konto der Klägerin vornehme, begehe sie eine Vertragsverletzung nach Art. 397 OR (act. 1 S. 43 Rz. 146 und Rz. 148, S. 66 Rz. 216). 3.2. Parteivorbringen der Beklagten Die Beklagte hält den Ausführungen der Klägerin entgegen, Art. 399 Abs. 3 OR bilde für sich allein keine Grundlage, den Substituten für Schäden des Auftragge- bers zu belangen. Zudem könne sich die Klägerin nach Sinn und Zweck der Be-

- 30 - stimmung nicht auf Art. 399 Abs. 3 OR berufen. Nach richtiger Ansicht solle diese Norm einen Ausgleich schaffen für das gesetzliche Haftungsprivileg des Beauf- tragten gemäss Art. 399 Abs. 2 OR. Die Haftungsbeschränkung von E._____ er- gebe sich jedoch nicht aus Gesetz, sondern aus dem zwischen Klägerin und E._____ geschlossenen Vertrag (Section 4.05 (a)). Eine Haftungsbeschränkung, der die Klägerin vertraglich zugestimmt habe, begründe nicht die besondere Schutzbedürftigkeit auf ihrer Seite, die der Regelung von Art. 399 Abs. 3 OR zu- grunde liege. Diese Bestimmung sei hier deshalb nicht anwendbar (act. 14 S. 56 f. Rz. 203 ff.). Die einzige von der Klägerin genannte Vertragsklausel, wo- raus sich die angebliche, bestrittene "klare Schutzwirkung" zu ihren Gunsten er- geben solle, sei die Präambel des Subcustodian Agreements. Das sei mitnichten eine ausreichende Basis für den von der Klägerin angerufenen juristischen Aus- nahmetatbestand. Zudem zeigten verschiedene Umstände, dass es gerade nicht dem Parteiwillen entsprochen habe, der Klägerin vertragliche Ansprüche gegen die Beklagte zuzugestehen (act. 14 S. 57 ff. Rz. 209 ff.). Die Behauptung, so die Beklagte weiter, sie habe Eigengeschäfte "eingewoben", entbehre jeglicher Grundlage und sei schlicht unzutreffend. Die Beklagte habe im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Transaktionen einzig und allein vertragsgemäss Instruktionen von E._____ befolgt und keine Eigengeschäfte da- mit verbunden. Solche Eigengeschäfte hätten für die Beklagte auch keinen er- kennbaren wirtschaftlichen Sinn gemacht. Es sei notorisch, dass Custodians bzw. Sub-Custodians Lieferaufträge ihrer Kunden nur dann ausführten, wenn entspre- chende Bestände im Depot vorhanden seien. Ansonsten würden sie das unsinni- ge Risiko auf sich nehmen, Lieferungen vorzunehmen, ohne sicher zu sein, dass der Kunde später entsprechende Deckung beschaffe (act. 14 S. 17 f. Rz. 61 ff.). Aufgrund der Daten auf den Auftragsbestätigungen ergebe sich, dass die Aktien weisungsgemäss am jeweiligen Settlement-Datum geliefert worden seien. Es ha- be somit entgegen der Behauptung der Klägerin weder eine sofortige Lieferung stattgefunden noch sei eine Securities Lending and Borrowing ("SLB") Transakti- on erfolgt (act. 14 S. 21 Rz. 78). Die Übereinstimmung der Referenznummern der Dividendenabrechnungen mit der Auftragsnummer von E._____ auf der via SWIFT erteilten Instruktion zur Auslieferung der betreffenden Titel belege eben-

- 31 - falls, dass die Cross-Ex-Compensation aufgrund ebendieser Auslieferung erfolgt sei (act. 14 S. 22 Rz. 80). Ein "Einweben" sei auch gar nicht möglich gewesen, denn die technische Abwicklung, worauf sich die Funktion der Beklagten als Sub- custodian beschränkte, laufe vollautomatisiert ab (act. 22 S. 14 ff. Rz. 55 ff.). Weiter führt die Beklagte aus, die Praxis gemäss Zirkular Nr. 6584 sei für die Be- klagte in mehrfacher Weise verbindlich, weshalb sie verpflichtet gewesen sei, ihr Verhalten daran zu orientieren. Zum einen sei das Zirkular in enger Zusammen- arbeit zwischen SBVg und ESTV entstanden und widerspiegele, was gemäss ESTV schon von Gesetzes wegen gelte und von den Banken bei Vermeidung steuerlicher Nachteile zu beachten sei. Das Zirkular Nr. 6584 gebe zudem eine bereits bestehende Verwaltungspraxis wieder. Zum andern qualifiziere Zirkular Nr. 6584 als "Instruktion" der SBVg an die Mitgliedbanken und sei für die Beklagte daher auch standesrechtlich bindend. Und drittens hätte die ständige Beachtung des Zirkulars durch alle Schweizer Banken seit nahezu zwei Jahrzehnten – wäre das Zirkular nicht ohnehin Abbild der Anwendung des VStG durch die ESTV – selbst Gewohnheitsrecht geschaffen und wäre auch daher verbindlich. Nebst der Einhaltung der Gesetze und der Standesregeln gehöre auch die Beachtung der Gebräuche des Geschäftsverkehrs ("usages de la profession") zur Gewähr für einwandfreie Geschäftstätigkeit i.S.v. Art. 3 Abs. 2 it. c BankG. Die Beklagte als reguliertes Institut unter Aufsicht der EBK [heute: FINMA] habe sich auch deshalb strikt an die Rechtsordnung sowie (u.a.) an die Vorgaben der Selbstregulierung zu halten (vgl. auch Subcustodian Agreement mit E._____, Ziffer 2(b)). Zusammen- gefasst sei die Beklagte wie alle Schweizer Banken zur Beachtung von Zirkular Nr. 6584 verpflichtet. Sie verfüge diesbezüglich über keinerlei Ermessen (act. 14 S. 7 Rz. 15 und S. 48 f. Rz. 171 ff.). Dass Zirkular Nr. 6584 dem Verständnis der ESTV entspreche, belege schon der Umstand, dass die ESTV eigens das Formular 102 M "Verrechnungssteuer auf Zins- und Dividendenerträgen, die aus Short-Positionen, dem Securities Lending bzw. Borrowing oder dem Repo-Geschäft entstanden sind (Manufactured pay- ments)" geschaffen habe, das von Banken bei Entrichtung der Verrechnungs- steuer auf Dividendenausgleichszahlungen zu verwenden und von der Beklagten

- 32 - verwendet worden sei. Zudem sorge die ESTV selber für die Durchsetzung von Zirkular Nr. 6584 und fordere nicht entrichtete Abgaben von Amtes wegen nach (Ziffer IV). Tatsächlich fänden regelmässig derartige Kontrollen bei der Beklagten statt. Die ESTV habe die in Zirkular Nr. 6584 festgehaltene Praxis mit Kreis- schreiben Nr. 21 vom 1. April 2008 bestätigt und die bestehende Praxis durch Einführung eines Tax-Voucher-Systems auf ausländische Banken ausgedehnt. Im selben Kreisschreiben habe die ESTV auch im Einzelnen den Ablauf rekapituliert, wie er sich abspielen müsse und auch im vorliegenden Fall abgespielt habe. Die ESTV habe mit diesem Kreisschreiben nochmals ausdrücklich bestätigt, dass Schweizer Banken verpflichtet gewesen seien und seien, das im Zirkular Nr. 6584 beschriebene Prozedere einzuhalten. Nichts anderes habe die Beklagte getan (act. 14 S. 49 ff. Rz. 178 ff.). Die Beklagte habe eine steuerstrafrechtliche Garan- tenpflicht gegenüber der ESTV getroffen, zu verhindern, dass aus Short- Positionen, welche die Beklagte erkannt hatte, Beträge rückerstattet würden, die nie abgeliefert worden seien (act. 14 S. 52 Rz. 186). Auch der von der Beklagten beauftragte Gutachter Prof. Dr. J._____ bestätige, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, die ständige Verwaltungspraxis gemäss Zirkular Nr. 6584 vorliegend einzuhalten, und dass sie dabei in jeder Hinsicht korrekt vorgegangen sei (act. 14 S. 47 f. Rz. 166 ff. und S. 51 Rz. 184). Die Frage, ob die Praxis der ESTV gemäss Zirkular Nr. 6584 über eine hinrei- chende gesetzliche Grundlage verfüge, sei im vorliegenden Zivilprozess irrele- vant. Die Beklagte sei aufgrund der als Subcustodian übernommenen beschränk- ten vertraglichen Pflichten nicht verpflichtet, und sie sei auch nicht befugt, behörd- liche und standesrechtliche Anordnungen wie ein Gericht akzessorisch zu prüfen und ihnen im Einzelfall nach eigenem Ermessen die Anwendung zu versagen. Schon gar nicht könne dies zutreffen für Anordnungen, die bereits bei Vertrags- schluss (und dies schon seit langem) angewandt würden, und deren Anwendung der Vertragsgegenpartei bekannt sei. Wie das Gutachten J._____ aber aufzeige, lasse sich die Verwaltungspraxis gemäss Zirkular Nr. 6584 sehr wohl und in mehrfacher Hinsicht auf eine gesetzliche Grundlage zurückführen. Ausgangs- punkt sei der dem System der Verrechnungssteuer immanente Grundsatz, dass nur Verrechnungssteuer zurückerstattet werde, welche zuvor vom Schuldner der

- 33 - steuerbaren Leistung auch abgeliefert und nach Art. 14 VStG überwälzt worden sei. Es dürfe im System der Verrechnungssteuer keine Rückerstattung nicht ab- gelieferter Verrechnungssteuern geben. Die Dividendenersatzzahlung beim Käu- fer, der weder wisse noch wissen könne, dass er keine originäre Dividende erhal- te, werde steuerlich als Dividende behandelt; der Käufer erhalte von seiner Bank eine Coupongutschrift mit Abzugsbescheinigung und könne gestützt darauf die Rückerstattung der Verrechnungssteuer von 35% der Bruttodividende beantra- gen. Mit andern Worten wandle sich die Ersatzleistung des Short-Verkäufers auf dem Weg zum Aktienkäufer, bei dem sie als echte Dividende erscheine. Damit das Einkommens- und Verrechnungssteuersystem geschlossen bleibe, müsse diese Leistung konsequenterweise auch als Dividende behandelt werden. Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG erkläre als Gegenstand der Verrechnungssteuer unter anderem "Gewinnanteile und sonstige Erträge" auf dem Ertrag beweglichen Kapitalvermö- gens inländischer Aktien, Partizipations- und Genussscheine. Die Leistung des Short-Verkäufers, der dem Aktienkäufer eine Dividende verspreche und im Er- gebnis auch leiste, lasse sich zwanglos unter den Wortlaut "sonstige Erträge" subsumieren. Steuersubjekt sei der Schuldner der steuerbaren Leistung, vorlie- gend also die Klägerin bzw. die für sie handelnde Bank (hier: die Beklagte), wel- che die entsprechenden Titel samt Dividende (und über das Bankensystem ent- sprechende Dividendenbestätigungen) liefere. Die vorliegende Konstellation sei auch nicht singulär, sondern analog zum Fall des Terminkaufs zu beurteilen, wo derjenige, der dem Terminkäufer die Verrechnungssteuer belaste, nach unbestrit- tener Ansicht verpflichtet sei, diese Steuer der ESTV abzuliefern. Sichergestellt werde die Ablieferungspflicht durch die Strafbestimmungen von Art. 61 ff. VStG. Würde in der gegebenen Konstellation die Verrechnungssteuer nicht abgeliefert, würde sich insbesondere die Frage eines Verstosses gegen Art. 62 Abs. 1 lit. b VStG stellen. Hätte die Beklagte die Verrechnungssteuer nicht abgeführt oder der Klägerin eine Abzugsbescheinigung ausgestellt, so hätte sie sich dem Risiko aus- gesetzt – und mit ihr alle andern Banken, die mit derselben Situation konfrontiert seien –, der Teilnahme am Gefährdungstatbestand von Art. 62 VStG beschuldigt zu werden. Die Beklage, die neben der Klägerin als einzige die Short-Position ha- be erkennen können, hätte zugelassen, dass durch die Käuferbank eine Abzugs-

- 34 - bescheinigung ausgestellt werde, die ungerechtfertigte Rückforderungen der Ver- rechnungssteuer ermöglicht hätte. Die Entrichtung der Verrechnungssteuer sei damit auch mit Blick auf Art. 62 VStG gesetzlich geboten: Die Bank, welche für den Short-Verkäufer Aktien ohne Dividendencoupon liefere, müsse, um nicht Strafbarkeit wegen Gehilfenschaft bei Ausstellung einer unrichtigen Abzugsbe- scheinigung zu riskieren, den Betrag abliefern, welcher vom Aktienkäufer – ge- stützt auf den Rückerstattungsbeleg – bei der ESTV zurückgefordert werden kön- ne. Was die Klägerin als vermeintlich gesetzmässig unterstelle, werfe sogar (ge- mein-)strafrechtliche Fragen auf. Es sei der Beklagten und den für sie handelnden Personen nicht zuzumuten, sich dem Risiko gemeinstrafrechtlicher Verfolgung auszusetzen (act. 14 S. 52 ff. Rz. 187 ff.; act. 26 S. 33 f. Rz. 147 ff.). Die Beklagte bringt sodann vor, keine Vertragsverletzung begangen zu haben, insbesondere weil E._____ erwartet habe, dass die Beklagte sich wie jede andere Schweizer Bank an die hier geltenden Regeln halte (Subcustodian Agreement Ziff. 2 lit. e: "... the execution, delivery and performance of this Agreement by Subcustodian do not violate any Swiss applicable laws or regulations"). Zu diesen "regulations" gehöre auch Zirkular Nr. 6584 als Ausdruck der geltenden Verwal- tungspraxis und Teil der Selbstregulierung (act. 26 S. 12 Rz. 46). Die Beklagte habe sich gegenüber E._____ nicht verpflichtet gehabt, der ständigen Praxis der ESTV und Zirkular Nr. 6584 zuwiderzuhandeln (act. 14 S. 5 Rz. 9). Die Beklagte könne der Klägerin weiter alle Einwendungen und Einreden aus ihrem Vertrags- verhältnis mit E._____ entgegenhalten. Die Klägerin müsse sich das Wissen und die Zustimmung von E._____ zur Vorgehensweise der Beklagten vollumfänglich zurechnen lassen. Massgebend wäre somit allein, ob E._____ Ansprüche aus Vertragsverletzung gegenüber der Beklagten zustehen würden. Das sei aus einer Reihe von Gründen zu verneinen. Selbst wenn, was aber nicht zutreffe, das Zirku- lar sich nicht auf eine ausreichende gesetzliche Grundlage stützen könne, so ste- he die Verbindlichkeit des Zirkulars Nr. 6584 für die Klägerin aus vertragsrechtli- cher Sicht vorliegend gar nicht zur Debatte: Die Beklagte habe sich im Subcusto- dian Agreement verpflichtet, gewisse Aufgaben bei der Abwicklung von Wert- schriftentransaktionen zu übernehmen. E._____ als Auftraggeberin habe sich demgegenüber einzig zur Entschädigung dieser Leistungen verpflichtet. Dann

- 35 - aber entfalle mit dem zutreffenden Eingeständnis der Klägerin, dass die Beklagte an das Zirkular Nr. 6584 gebunden gewesen sei, von vornherein jegliche Ver- tragsverletzung. Tatsächlich gehe es darum, welche Art der Vertragserfüllung E._____ nach dem Vertrauensprinzip von der Beklagten gestützt auf das Subcus- todian Agreement habe erwarten dürfen. Das Subcustodian Agreement habe der Beklagten klar umrissene technische Aufgaben beim Settlement von Wertschrif- tentransaktionen zugewiesen. Dabei habe E._____ gerade deshalb mit der Be- klagten kontrahiert, weil es sich bei ihr um eine Bank handle, die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung zu bieten habe (Subcustodian Agreement, Ziffer 2 lit. b). E._____ habe nach dem Vertrauensprinzip davon ausgehen können – was E._____ auch tatsächlich getan habe – dass die Beklagte sich an das für sie ver- bindliche Zirkular Nr. 6584 halte. Und E._____ habe auch positiv darum gewusst, dass die Beklagte sich daran halte. Weder nach dem Wortlaut noch dem Sinn des Subcustodian Agreements sei es demgegenüber vertragliche Pflicht der Beklag- ten gewesen, noch habe E._____ dies erwarten können und dürfen, dass die Be- klagte eine seit Jahrzehnten bestehende behördliche Praxis missachte, insbeson- dere wenn deren Missachtung zu steuerrechtlichen und möglicherweise (steuer- )strafrechtlichen Konsequenzen für die Beklagte geführt hätte. E._____ habe nicht erwarten können und dürfen, dass die Beklagte im Rahmen ihrer rein finanztech- nischen Abwicklungsrolle nach Jahr und Tag eine akzessorische Prüfung eines Zirkulars vornehmen werde. Weder lasse sich eine derartige Vertragspflicht aus dem Wortlaut des Subcustodian Agreements ableiten, noch habe dies dem Par- teiwillen entsprochen. Es wäre auch gänzlich ungewöhnlich. Es wäre umso un- gewöhnlicher, als die fragliche Praxis schon längst gegolten habe, als E._____ mit der Beklagten das Subcustodian Agreement abgeschossen habe. Mangels ei- ner vertraglichen Pflicht, das für die Beklagte verbindliche Zirkular Nr. 6584 zu missachten, entfalle auch aus diesem Grund eine Vertragsverletzung (act. 14 S. 59 ff. Rz. 212 ff.). Die Beklagte sei auch nicht nur ermächtigt, das anwendbare Zirkular Nr. 6584 zu beachten, sondern gemäss dem einschlägigen Wortlaut des Subcustodian Agreements sei sie dazu verpflichtet. In Ziffer 4 lit. f habe sich die Beklagte ver- pflichtet, alle Steuern und ähnlichen Abgaben zu bezahlen, die im Zusammen-

- 36 - hang mit der Verwahrung bzw. Ein- und Auslieferung der Wertschriften für E._____ angefallen seien. Die von der Beklagten an die ESTV entrichtete Ver- rechnungssteuer sei davon mit umfasst gewesen. Das Gutachten J._____ komme richtigerweise zum Schluss, dass die Manufactured Dividend unter Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG subsumiert werden könne und damit eine Steuer darstelle. Selbst wenn man mit der Klägerin davon ausgehen wollte, dass es sich bei der Verrechnungs- steuer auf einer Manufactured Dividend dogmatisch nicht um eine Steuer handle, so stelle sie doch zweifelsohne eine "Abgabe in der Art einer Steuer" ("levies in the nature of taxes") dar: Sie werde von der ESTV, einer "governmental authori- ty", erhoben, die auch deren Abführung kontrolliere und sie werde vom Käufer cum dividend bei der ESTV auch als Verrechnungssteuer zurückgefordert. Die gegenteilige Lesart der Klägerin sei nicht haltbar. Sie lasse sich weder auf den Wortlaut des Subcustodian Agreements noch auf den mutmasslichen Parteiwillen von E._____ und der Beklagten stützen: Im Rahmen der Erfüllung des Subcusto- dian Agreements durch die Beklagte seien keine Kausalabgaben angefallen. Es sei einzig und allein Verrechnungssteuer angefallen, weshalb die Parteien mit Zif- fer 4 lit f. auch nur diese Abgabe hätten gemeint haben können. Obwohl das Gut- achten I._____ die in der Schweiz bekannten Kausalabgaben breit abhandle, schweige sich die Klägerin denn auch darüber aus, welche Kausalabgabe im Subcustodian Agreement konkret hätte gemeint sein können. Die Klägerin stütze ihre Auslegung von Ziffer 4 lit. f allein auf die Systematik des Schweizer Abgabe- rechts. Auch vor diesem dogmatischen Hintergrund – der vertraglich nicht mass- gebend gewesen sei – könne ihre Lesart nicht stimmen. "Levies" (= nach klägeri- scher Auslegung "Kausalabgaben") "in the nature of taxes" (= laut Klägerin: "in der Art einer Steuer") wären ein Widerspruch in sich: Steuern seien im Gegensatz zu Kausalabgaben voraussetzungslos und gerade nicht um einer bestimmten staatlichen Leistung willen ("causa") geschuldet. Die Verpflichtung der Beklagten, E._____ Steuern und steuerähnliche Kosten zu belasten, sei nicht beschränkt auf Abgaben, deren Verfassungsmässigkeit gerichtlich festgestellt oder die nach Be- urteilung von E._____ oder deren Kunden verfassungsrechtlich unanfechtbar sei- en. Derart unpraktikable Abgrenzungen sollten mit der Formulierung "levies in the nature of taxes" gerade vermieden werden. Es müsse genügen, wenn die zustän-

- 37 - dige Steuerverwaltung deren Abführung verlange und durchsetze. E._____ habe sich den Regeln des Finanzplatzes freiwillig unterworfen, und die Klägerin könne deshalb nicht rückwirkend eine Sonderbehandlung beanspruchen. Dies umso weniger, als das Rechtsverständnis der Klägerin zum unhaltbaren Ergebnis füh- ren würde, dass ihr zu Lasten der Eidgenossenschaft ungerechtfertigte Gewinne garantiert würden (act. 14 S. 62 Rz. 221 ff.; act. 26 S. 27 f. Rz. 114 ff.). Entgegen der Darstellung der Klägerin sei Ziffer 4 lit. f des Vertrages nicht als Ausnahme zu dessen Ziffer 3 lit. b formuliert. In Ziffer 3 lit. b sichere die Beklagte E._____ zu, sie werde die verwahrten Wertschriften nicht zur Deckung oder Si- cherung eigener Forderungen (abgesehen von den vertraglich vereinbarten) oder von Forderungen von SIS oder eigener Gläubiger beanspruchen. Die Verrech- nungssteuer auf der Dividendenersatzzahlung sei weder eine Forderung der Be- klagen noch habe sie zu deren Deckung Wertschriften aus dem Depot von E._____ in Anspruch genommen. Der angebliche innere Zusammenhang zwi- schen Ziffer 3 lit. b und Ziffer 4 lit. f des Vertrages bestehe nicht (act. 26 S. 29 Rz. 121 ff.). Ebenso wenig helfe der Klägerin die Berufung auf den Passus in Zif- fer 4 lit. f, wonach die Beklagte sich bemühen werde, E._____ in den Genuss von Steuererleichterungen kommen zulassen. Die Klägerin behaupte aus gutem Grund nicht, die ihr belastete Verrechnungssteuer auf "Manufactured Dividends" könne unter irgendwelchen, von der Beklagten nicht berücksichtigten Umständen erlassen oder ermässigt werden. Das sei auch nicht der Fall gewesen. Was die Klägerin – selbst nicht Partei des Subcustodian Agreements – post festum in die- ses hineinlese, sei im Übrigen ebenso wenig massgebend wie das Vertragsver- ständnis der von ihr beauftragten Gutachter. Massgebend sei das subjektive Ver- tragsverständnis von E._____ und der Beklagten, und nach deren gemeinsamem Verständnis seien der Klägerin die eingeklagten CHF 54.67 Mio. zu belasten und an die ESTV abzuführen gewesen (act. 26 S. 29 f. Rz. 124 ff.). E._____ habe der Belastung der Verrechnungssteuer ausdrücklich zugestimmt. Angesichts der Höhe der Belastungen habe sich die Beklagte entschieden, E._____ vorgängig zu avisieren. Am 20. März 2007 habe sie E._____ über die ei- ne Shortposition informiert. Am 3. Mai 2007 sei die Beklagte auf die Position zu-

- 38 - rückgekommen und habe E._____ mitgeteilt, dass mit deren Einverständnis die zuvor systemmässig belasteten 65% der Dividende wieder gutgeschrieben und dafür 100% belastet würden. E._____ habe der Belastung gleichentags zuge- stimmt. Zugleich habe E._____ die Beklagte ersucht, die Verrechnungssteuer auf einer zweiten Position zu belasten (act. 14 S. 26 Rz. 92 ff.). Dass die Beklagte nach dem mutmasslichen Parteiwillen vertraglich nicht verpflichtet gewesen sei, die langjährige, bereits bei Vertragsschluss bestehende Verwaltungspraxis zu missachten, zeige sich schon daran, dass E._____ positiv darum gewusst habe, dass die Beklagte auf Manufactured Dividends 35% Verrechnungssteuer abführe. E._____ sei mit diesem Vorgehen der Beklagten einverstanden gewesen, denn sonst hätte sie dieser Auffassung widersprochen, was sie nicht getan habe. Die Beklagte habe nach dem Vertrauensprinzip davon ausgehen dürfen, dass E._____ Widerspruch erhoben hätte, wenn sie denn, was aber nicht zutreffe, von der Beklagten ein anderes Verhalten erwartet hätte. Zudem habe E._____ der Ab- führung der Verrechnungssteuer klar zugestimmt, und ein Verständnis der Ver- tragspflichten der Beklagten bekundet, das diametral dem widerspreche, was die Klägerin heute in den Vertrag zwischen E._____ und der Beklagten hineinlesen wolle. E._____ habe sich nicht in einem Irrtum befunden. Die Klägerin mache im Übrigen zu Recht nicht geltend, E._____ habe ihre Einwilligung angefochten. Weil eine Anfechtung wegen Willensmängeln eine entsprechende Erklärung seitens E._____ voraussetzen würde, gingen die Vorbringen der Klägerin auch insoweit ins Leere (act. 14 S. 63 Rz. 227 f.; act. 26 S. 12 Rz. 48 und S. 30 Rz. 129 ff.). Die vertragliche Funktion der Beklagten sei auf die technische Abwicklung des Sett- lements beschränkt gewesen. E._____ habe erwartet, dass die Beklagte sich da- bei an die aus ihrer Sicht massgeblichen Regeln halte. Auch heute vertrete E._____ den Standpunkt, dass es vertraglich Aufgabe der Beklagten gewesen sei, zu beurteilen, was zu tun sei, um die Ein- und Auslieferungen korrekt vorzu- nehmen. Auch weil E._____ die diesbezügliche Beurteilung bewusst der Beklag- ten überlassen habe, sei ein Grundlagenirrtum ausgeschlossen (act. 26 S. 31 Rz. 136 f.). Die Ausführungen der Klägerin, bei richtiger Anwendung des Zirkulars Nr. 6584 hätte die Beklagte die Verrechnungssteuer aus eigenen Mitteln aufbringen müs-

- 39 - sen, denn das Zirkular richte sich nur an Banken, sei abwegig. Auch aus der Inte- ressenwahrungspflicht des Auftragsrechts lasse sich nicht ableiten, dass eine De- potbank Geschäfte von Kunden in Millionenbeträgen subventionieren müsse – erst recht nicht, wo ihre Rolle wie hier auf eine rein technische Funktion be- schränkt sei. Im Gegenteil müsse E._____ die Beklagte für derartige Folgekosten klägerischer Transaktionen schadlos halten (Art. 402 OR; act. 26 S. 32 f. Rz. 140 ff). Die Beklagte führt weiter aus, sie habe mit E._____ einen regelmässigen Informa- tionsaustausch geführt. So fänden regelmässige Treffen zwischen Vertretern der Beklagten und E._____ statt. Darüber hinaus würde E._____ regelmässig über die relevanten Rahmenbedingungen auf dem Schweizer Markt informiert. So ha- be die Beklagte E._____ mehrfach detailliert über die Rahmenbedingungen be- treffend Verrechnungssteuer im sog "Withholding Tax Guide" informiert, mit wel- chem unzählige Mitarbeiter der E._____ bedient würden. Im Withholding Tax Gui- de sei klargestellt worden, dass die bei Short-Verkäufen über den Dividenden- stichtag anfallende Belastung von 100% der Bruttodividende (wovon 35% weiter- zuleiten an die ESTV) vom Kunden und nicht etwa von der Beklagten zu tragen seien (act. 14 S. 13 f. Rz. 43 ff.; act. 26 S. 7 f. Rz. 19 ff.). Der Klägerin fehle es schliesslich auch an einem ersatzfähigen Schaden (act. 14 S. 64 Rz. 230 ff.; act. 26 S. 35 Rz. 153). Ein allfälliger Kausalzusammenhang sei zufolge eklatanten Selbstverschuldens der Klägerin unterbrochen (act. 14 S. 65 ff. Rz. 234 ff.; act. 26 S. 36 Rz. 155). 3.3. Vertragsverletzung 3.3.1. Das zwischen der Beklagten und der E._____ geschlossene Subcustodian Agreement vom 11. Februar 1991 (act. 3/6) hält in Ziffer 2 verschiedene Zusiche- rungen und Gewährleistungen der Beklagten als Subcustodian ("Representations and Warranties of Subcustodian") fest (act. 3/6 S. 2). So bestimmt es in lit. e die- ser Bestimmung: "Der Zwischenverwahrer sichert zu und gewährleistet, dass die Abwicklung, Auslieferung und Erfüllung dieser Vereinbarung durch den Zwischen- verwahrer kein geltendes Schweizerisches Recht oder Ausführungsrichtlinien ver- letzt (…). [Subcustodian hereby represents and warrants that: the execution, de-

- 40 - livery and performance of this Agreement by Subcustodian do not violate any Swiss applicable laws or regulations (…).]". Die Beklagte hat demnach der E._____ zugesichert und leistet ihr Gewähr, dass sie (die Beklagte) sich im Rahmen der Erfüllung des Subcustodian Agreements an die Schweizerischen Gesetze und "regulations" hält. Das Wort "regulation" lässt sich in diesem Zusammenhang im Allgemeinen als Rechtsverord- nung/Rechtsvorschrift übersetzten. Es bedeutet indes auch (Ausführungs- )Verordnung oder Durchführungsbestimmung. In der amerikanischen ("Ameri- can") Finanzwelt ("finance") bedeutet es insbesondere im Zusammenhang mit dem Steuerwesen Ausführungsrichtlinie (Quelle: http://dict.leo.org/ende?lp=ende&lang=de&search Loc=0&cmpType=relaxed&sectHdr=on&spellToler=&search=regulation und http://dict.leo.org/ pages.ende/abbrev_de.html?lp= ende&lang=de, Abrufdatum:

25. Mai 2012). Demzufolge ist die Beklagte gegenüber E._____ verpflichtet, sich bei der Erfüllung des Subcustodian Agreements an die geltenden Schweizeri- schen Gesetze und Ausführungsrichtlinien zu halten. 3.3.2. Wie oben ausführlich dargelegt (vgl. Erw. 2.), ist das Problem der doppelten Rückforderungsbelege bei manufactured dividends (bisher) weder durch Gesetz noch Verordnung gelöst worden. Aufgrund dessen sah sich die Schweizerische Bankiervereinigung (SBVg, SwissBanking) veranlasst, eine Anweisung an ihre Mitgliedbanken zu erlassen, wie in solchen Fällen zu verfahren sei und verfasste in Zusammenarbeit mit der ESTV das Zirkular Nr. 6584 vom 22. Mai 1990 betref- fend "Quellensteuerregelung bei Couponabrechnungen" (act. 15/26). Es stellen sich nun die Fragen nach der Rechtsnatur und der Verbindlichkeit dieses Zirkulars für die Beklagte. Gemäss der Generalklausel in Art. 34 VStG erlässt die eidgenössische Steuer- verwaltung (ESTV) für die Erhebung und Rückerstattung der Verrechnungssteuer alle Weisungen, Verfügungen und Entscheide, die nicht ausdrücklich einer ande- ren Behörde vorbehalten sind. Die ESTV schreibt in Merkblättern und Kreis- schreiben im Interesse einer einheitlichen Gesetzesanwendung vor, wie die zu- ständigen Behörden das geltende Bundesrecht zu vollziehen haben (JONAS MIS-

- 41 - TELI, Dividenen-Stripping, Diss. St. Gallen 2001, N 33 f.). Die ESTV arbeitet gele- gentlich zusammen mit der SBVg Weisungen aus (BANGERTER/KÜPFER, in: ZWEI- FEL/ATHANAS/BAUER-BALMELLI, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band II/2, Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer (VStG), 2005, N 12 zu Art. 34 VStG). Die Schweizerische Bankiervereinigung ist der als Verein organisierte Spitzenver- band der Banken und Bankiers in der Schweiz mit Sitz in Basel. Ihr Zweck besteht in der Wahrnehmung und Vertretung der Interessen und Rechte der Anbieter von Finanzdienstleistungen mit Domizil in der Schweiz, namentlich Banken; in der Selbstregulierung, namentlich zum Schutz der Gläubiger und Anleger; sowie in der Förderung des Finanzplatzes Schweiz (Quelle: Homepage SBVg: http://www.swissbanking.org/home.htm sowie Statuten SBVg: http://www.swiss- banking.org/statuten_sbvg_2010.pdf, Abrufdatum 25. Mai 2012). Eine der Haupt- aufgaben der SBVg ist die Selbstregulierung (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl. 2011, N 349). Selbstregulierung ist die Schaffung von Regeln durch einen begrenzten Kreis von Menschen oder Unter- nehmen für sich selbst (BOEMLE/GSELL/JETZER/NYFFELER/THALMANN, Geld-, Bank- und Finanzmarktlexikon der Schweiz, 2002, S. 953). Zur Wahrnehmung und Ver- tretung der Interessen und Rechte des schweizerischen Bankgewerbes gehört unter anderem, dass Vertreter der Steuerkommission der SBVg auf Expertenebe- ne regelmässig oder bei Bedarf Gespräche mit Vertretern der ESTV führen. Dabei erzielte Ergebnisse fliessen entweder direkt in von der ESTV verfasste Merkblät- ter/Kreisschreiben oder werden in Zirkularform den SBVg-Mitgliedern bekannt ge- geben (MISTELI, a.a.O., N 37). Die Beziehungen zwischen der Schweizerischen Bankiervereinigung und ihren Mitgliedbanken sind mehrschichtig und vielfältig. Das gesamte Regelwerk enthält Standesrecht im eigentlichen Sinn, Absprachen kartellistischer und technischer Art, Verhaltensvorschläge, allgemeine Empfehlungen und Anregungen. Als For- men kommen Konventionen, Vereinbarungen, Richtlinien und Empfehlungen in Betracht. Die Form gibt keinerlei Hinweis darauf, ob ihr Inhalt standesrechtlicher Natur ist, oder es sich nur um unverbindliche Verhaltensvorschläge, Rechtsbeleh-

- 42 - rungen oder Kartelle handelt (VIKTOR FÜGLISTER, in: Festschrift für Beat Kleiner, Die Standesregeln der Schweizer Banken, 1993, S. 229 ff., S. 233). Die Standesregeln wurden bis zum 1. Januar 2009 der Eidgenössischen Banken- kommission (EBK) und werden seither der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) als staatlichen Aufsichtsbehörden vor Erlass vorgelegt und waren bzw. sind in der Regel, nach deren Zustimmung, für die Banken als Mindeststandard verbindlich. Die EBK bzw. FINMA prüft(e) über die bankengesetzlichen Revisi- onsstellen, ob die Banken die freiwilligen Normen ebenso einhalten wie die Ge- setze, Verordnungen oder die Richtlinien der Aufsichtsbehörde. Diese Prüfpflicht wurde bzw. wird den bankengesetzlichen Revisionsstellen im EBK-Rundschrei- ben (EBK-RS 04/2) vom 21. April 2004 "Selbstregulierung als Mindeststandard" bzw. unter Abschnitt III. des FINMA-Rundschreibens 2008/10 "Selbstregulierung als Mindeststandard" mit Verweis auf FINMA-RE 08/41 "Prüfwesen" ausdrücklich vorgeschrieben. Bei Verletzung der Standesregeln konnte die EBK bzw. kann die FINMA Sanktionen verhängen (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bank- geschäft, 6. Aufl. 2004, N 315, bzw. 7. Aufl. 2011, N 349). Die EBK anerkannte 14 Standesregeln der SBVg im Rahmen der als Mindeststandards anerkannten Selbstregulierungen. Diese sind im Anhang des Berichts der EBK zur Selbstregu- lierung im Schweizer Finanzsektor ("EBK-Bericht Selbstregulierung") vom Juli 2007 zu finden (Quelle: http://www.finma.ch/archiv/ebk/d/publik/medienmit/200 70704/20070704_02_d.pdf, Abrufdatum: 25. Mai 2012). Zu den von der FINMA anerkannten Selbstregulierungen zählen verschiedene Richtlinien, Empfehlungen und Verhaltensregeln, welche im Anhang zum FINMA-Rundschreiben 2008/10 "Selbstregulierung als Mindeststandard" aufgeführt sind (Quelle: http://www.finma. ch/d/regulierung/Documents/finma-rs-2008-10-d.pdf, Abrufdatum: 25. Mai 2012). Das hier relevante Zirkular Nr. 6584 vom 22. Mai 1990 betreffend "Quellensteuer- regelung bei Couponabrechnungen" findet sich in diesen Dokumenten nicht; es wurde demnach weder von der EBK noch der FINMA als verbindlicher Mindest- standard bestimmt. Dem Zirkular der SBVg kommt damit zumindest vordergründig lediglich die Funk- tion einer verbandsinternen Orientierung über eine von der ESTV akzeptierte Be-

- 43 - steuerungslösung zu (vgl. MISTELI, a.a.O., N 38). Indes sind auch blosse Empfeh- lungen der SBVg fallweise geeignet, Standards zu schaffen, deren Einhaltung für die Banken de facto verbindlich wird (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl. 2011, N 360). Empfehlungen haben einerseits den Zweck, die Banken z.B. auf neue Gesetze und Verordnungen aufmerksam zu machen und ihnen konkrete Vorschläge für deren Anwendung zu geben. Sie sind anderer- seits zum Teil dazu angelegt, Usanzen zu schaffen oder Gewohnheitsrecht zu un- termauern. Sie orientieren etwa die Mitgliedbanken darüber, wie gesetzliche Vor- schriften nach Meinung der Bankiervereinigung und deren Fachgremien zu ver- stehen oder anzuwenden sind. Sie bezwecken damit unter anderem, die Banken vor rechtlichen, z.B. steuerlichen Konsequenzen bei Missachtung zu schützen (FÜGLISTER, a.a.O., S. 233). Neben der Einhaltung der Rechtsordnung und der Standesregeln gehört indes auch die Beachtung der Gebräuche des Geschäftsverkehrs ("les usages de la profession") und der internen Richtlinien bzw. bankinterner Verwaltungsrichtlinien (Selbstregulierungen) zur Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG (Urteil des Bundesgerichts 2A.261/2004 vom

27. Mai 2004, E.1, in: EBK-Bulletin 46/2004 S. 31 ff.; EBK-Bulletin 18/1988, Ver- fügung der Bankenkommission vom 8. März 1988, S. 26 ff., E.2, S. 28; KLEI- NER/SCHWOB, in: BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, Ausgabe April 2005, N 192 und N 196 ff. zu Art. 3 BankG; CHRISTOPH WINZELER, in: WATTER/VOGT/BAUER/WINZELER, Basler Kom- mentar Bankengesetz, 2005, N 27 zu Art. 3 BankG). So werden denn auch die aufsichtsrechtlichen Vorgaben lediglich als Mindeststandards bezeichnet. Eine Bank hat demnach nicht nur die von EBK bzw. FINMA zu Mindeststandards erho- benen Selbstregulierungsbestimmungen zu beachten, sondern sich auch an die Usanzen des Bankenverkehrs zu halten, um eine einwandfreie Geschäftstätigkeit nach Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG zu gewährleisten. Das Zirkular Nr. 6584 beruht wie gesehen auf einer langjährigen Praxis (vgl. Erw. V.2). Es ist daher ohne Weiteres als Geschäftsgebrauch ("usage de la profession") zu betrachten.

- 44 - Weiter ist vorliegend zu beachten, dass Verrechnungssteuern Abgaben sind, wel- che die Banken in besonderem Masse berühren: Obwohl es sich um Steuern zu Lasten der Bankkunden handelt, obliegt die Steuerpflicht den Banken. Diese un- terstützen den Fiskus in dem Sinne, als sie beim Vollzug aktiv mitwirken und dafür Sorge tragen, dass diese Steuern korrekt und möglichst rationell erhoben und ab- geliefert werden. Die Kontrolle darüber obliegt der Eidgenössischen Steuerverwal- tung. Kontrolle allein würde jedoch nicht genügen, um die richtige Durchführung der Steuergesetze sicherzustellen. Zweckmässiger sind generelle und detaillierte Instruktionen. Beim Zirkular Nr. 6584 handelt es sich um eine Instruktion der SBVg an ihre Mitgliedbanken (vgl. VIKTOR FÜGLISTER, Eidgenössische Steuerver- waltung und Schweizerische Bankiervereinigung: Fruchtbares Spannungsfeld, ASA 59 [1990-1991] S. 97 ff. S. 100 und S. 107). Sodann ist in Ziffer III des Zirkulars Nr. 6584, das unbestritten in Zusammenarbeit mit der ESTV entwickelt wurde (act. 1 S. 60 Rz. 197; act. 14 S. 39 f. Rz. 142), ausdrücklich festgehalten, dass die ESTV die richtige Abwicklung überprüft und unterlassene Steuerablieferungen von Amtes wegen nachfordert. Die ESTV hat zur Deklaration von manufactured payments auch ein Formular ausgegeben (Formular 102 M, act. 15/25). Verweigerte die Beklagte ein Vorgehen nach dem Zirkular, riskierte sie die Nachforderung der unterlassenen Steuerablieferungen. Insbesondere riskierte sie aber auch, sich nach Art. 61 lit. c VStG strafbar zu ma- chen, indem durch sie zum Vorteil eines anderen eine ungerechtfertigte Rücker- stattung der Verrechnungssteuer oder ein anderer unrechtmässiger Steuervorteil erwirkt würde (vgl. act. 50A S. 4 f., Entscheid der ESTV vom 12. Januar 2011, E.5). Dies liesse sich mit der Gewährleistung einer einwandfreien Geschäftsfüh- rung gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c BankG nicht vereinbaren. Die Beklagte riskierte entsprechende Sanktionen, allenfalls bis zum Entzug der Bewilligung (vgl. Art. 23quinquies BankG). Folglich war und ist die Beklagte an die Einhaltung des Zirkulars Nr. 6584 gebun- den. Schliesslich ist auch die Klägerin der Ansicht, dass das Zirkular Nr. 6584 für die Beklagte verbindlich ist (vgl. z.B. act. 1 S. 46 Rz. 157, S. 47 Rz. 164, S. 60 Rz. 197; act. 22 S. 10 Rz. 13, S. 27 Rz. 47 und S. 47 f. Rz. 116).

- 45 - Im Übrigen kann von der Beklagten nicht verlangt werden, dass sie jedes von der SBVg erlassene Zirkular oder andere Empfehlungen vorab abstrakt auf dessen Gesetzmässigkeit hin überprüft. Sie darf im Gegenteil davon ausgehen, dass die von der SBVg als Selbstregulierungsorganisation, deren Zweck gerade in der Selbstregulierung liegt (vgl. § 2 Statuten SBVg vom 16. September 2010, Quelle: http://www.swissbanking.org/statuten_sbvg_2010.pdf, Abrufdatum 25. Mai 2012), erlassenen Empfehlungen den geltenden Gesetzen entsprechen. Insbesondere wenn diese mit der verantwortlichen staatlichen Behörde, hier der ESTV, erarbei- tet wurden. 3.3.3. Es stellt sich nun weiter die Frage, ob das Zirkular Nr. 6584 unter die in Zif- fer 2 lit. e des Subcustodian Agreements erwähnten Ausführungsrichtlinien ("regu- lations") fällt, für deren Einhaltung die Beklagte Gewähr zu leisten hat. Der Inhalt eines Vertrages bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Ausle- gung, d.h. nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien auf- grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 626, E.3.1, S. 632; BGE 118, E.1, S. 365 f.). Die Beklagte macht geltend, zu den "regulations" gehöre auch das Zirkular Nr. 6584 als Ausdruck der geltenden Verwaltungspraxis und Teil der Selbstregu- lierung (act. 26 S. 12 Rz. 46). Die Klägerin bestreitet dies nicht. Insbesondere macht sie nicht geltend, E._____ als Vertragspartei der Beklagten hätte unter "regulations" etwas anderes verstanden (act. 1; act. 22; act. 32 S. 9 ff. Rz. 19 ff.). Indes bringt sie unter Verweisung und Zitierung von Ziffer 2 lit. e des Subcustodi- an Agreements ebenfalls mehrfach vor, E._____ habe in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass die Beklagte bei der Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten hiesige Gesetze befolge (act. 22 S. 15 Rz. 23, S. 48 Rz. 116 und S. 84 f. Rz. 248).

- 46 - Es kann demnach mit Fug davon ausgegangen werden, dass das Zirkular Nr. 6584, welches die Beklagten einzuhalten hat, unter die in Ziffer 2 lit. e des Subcustodian Agreements genannten Ausführungsrichtlinien ("regulations") fällt, deren Einhaltung die Beklagte (zusätzlich zu den Gesetzen) zu gewährleisten hat. Dies ergibt sich auch bei objektiver Betrachtung: Das Zirkular Nr. 6584 enthält Grundsätze dazu, wie die Banken bei aufgrund von Short-Positionen entstehen- den manufactured dividends vorzugehen haben. Wie gesehen hat sich die Be- klagte vorliegend an diese Anweisungen zu halten. Sie sind somit als Richtlinien für die Ausführung von (Quellensteuer-)Abzügen bei manufactured dividends, die aufgrund von Leerverkäufen entstehen, zu verstehen. Das Zirkular Nr. 6584 als Ausdruck der geltenden Verwaltungspraxis und Teil der Selbstregulierung fällt daher unter die mit "regulations" bezeichneten Ausführungsrichtlinien. Aufgrund des Gesagten ergibt sich, dass die Beklagte gegenüber E._____ Ge- währ zu leisten hatte, dass sie sich an die schweizerischen Gesetze und Ausfüh- rungsrichtlinien hält. Die Beklagte hatte sich weiter aufgrund der zur Gewährleis- tung einer einwandfreien Geschäftstätigkeit nach Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG erfor- derlichen Einhaltung der Gebräuche des Geschäftsverkehrs sowie der ihr im Wi- derhandlungsfalle drohenden Konsequenzen an die im Zirkular Nr. 6584 darge- legten Instruktionen der SBVg zu halten, und zwar ohne dessen Gesetzmässig- keit akzessorisch überprüfen zu müssen. Die Beklagte hat somit mit ihrem Verhal- ten das Subcustodian Agreement mit E._____ eingehalten und ihre daraus flies- senden Pflichten nicht verletzt. 3.3.4. In Ziffer 4 lit. f des Subcustodian Agreements heisst es unter dem Titel "Be- zahlen von Steuern", dass die Beklagte als Subcustodian, soweit von der Depot- bank nicht anders instruiert, jegliche und sämtliche Steuern und Abgaben in der Natur einer Steuer, welche durch eine staatliche Behörde dem Eigentum auferlegt werden, bezahlt oder die Bezahlung vom Konto veranlasst und sich nach besten Kräften bemüht, die Befreiung von Steuern sowie andere Privilegien und Vorteile in Bezug auf das Eigentum zu erlangen; vorausgesetzt die Beklagte reicht der Depotbank eine Anzeige oder Ankündigung bezüglich jeder solchen Zahlung ein und weiter vorausgesetzt, dass die Beklagte keine Wertpapiere liquidiert, um sol-

- 47 - che Zahlungen vorzunehmen, ohne die vorgängige schriftliche Zustimmung der Depotbank. Die Beklagte legt der Depotbank schriftliche Erklärungen ihrer Bemü- hungen, solche Befreiungen zu erlangen, vor. ["Payment of taxes. Unless Custo- dian otherwise instructs Subcustodian, Subcustodian shall pay or cause to be paid from the Account any and all taxes and levies in the nature of taxes imposed on the Property by any governmental authority and shall use its best efforts to se- cure relief from taxation and other privileges and benefits with respect to the Property; provided that Subcustodian shall provide to Custodian an advice or noti- fication as to any such payments, and provides further that Subcustodian shall not liquidate any Securities in order to make such payments without the prior written consent of Custodian. Subcustodian will furnish Custodian with written explana- tions of its efforts to secure such relief."]. Die Beklagte ist somit grundsätzlich be- rechtigt, Steuern und Abgaben in der Natur einer Steuer dem Konto der E._____ respektive deren Unterkonten zu belasten. Wie die Klägerin zutreffend ausführt, hält die ESTV in ihrem Schreiben vom 28. August 2007 fest, dass die 35%-Belastung einen Teil der Dividende darstelle (act. 3/67 S. 3). Dies ist bezogen auf die Brutto-Dividende (100%) durchaus richtig, än- dert indes nichts daran, dass dieser Dividendenteil als Steuer bezeichnet an die ESTV abgeführt werden kann. Sodann ist die ESTV der Ansicht, dass die Abfüh- rung der 35% der Ersatzzahlung an sie mangels Vorliegen eines Kapitalertrages keine Verrechnungssteuer im Sinne von Art. 4 VStG betreffe (act. 50A S. 6 E.4). Das Zirkular Nr. 6584 vom 22. Mai 1990 betreffend "Quellensteuerregelung bei Couponabrechnungen" spricht indes in der hier relevanten Ziffer III nicht von Ver- rechnungssteuer, sondern von Quellensteuer. Die Verrechnungssteuer ist eine (schweizerische) Form der Quellensteuer (vgl. FÜGLISTER, ASA 59 [1990-1991] S. 97 ff., S. 102). Der Begriff der Quellensteuer ist somit ein weiterer als derjenige der Verrechnungssteuer. Dass die ESTV davon ausgeht, dass es sich vorliegend nicht um eine Verrechnungssteuer im Sinne von Art. 4 VStG handelt, bedeutet somit nicht, dass es sich grundsätzlich nicht um eine (Quellen-)Steuer handeln könnte, welche unter die in Ziffer 4 lit. f des Subcustodian Agreements genannten "taxes" fällt. Quellensteuer nennt man eine Steuer auf Einkünfte, die direkt an der Quelle abgezogen und an das zuständige Finanzamt abgeführt wird (Quelle:

- 48 - http://de.wikipedia.org/wiki/Quellensteuer, besucht am 25. Mai 2012). Im Engli- schen wird die Quellensteuer als "tax (deducted) at source", insbesondere in der amerikanischen Finanzwelt auch als "withholding tax", bezeichnet (Quelle: http://dict.leo.org/ende?lp=ende&lang=de&searchLoc=0&cmpType=relaxed&sect Hdr=on&spellToler=&search=quellensteuer, besucht am 25. Mai 2012). Die vor- liegend von der Beklagten in Anwendung des für sie verbindlichen Zirkulars Nr. 6584 dem Unterkonto der Klägerin bei der E._____ aufgrund einer in Ziffer 2 lit. e des Subcustodian Agreements mit E._____ getroffenen vertraglichen Ver- einbarung belastete Abgabe (Quellensteuer) kann somit ohne Weiteres als Steuer ("tax") unter Ziffer 4 lit. e des Subcustodian Agreements subsumiert werden. Es erübrigt sich daher, der Frage, ob der Wille der Parteien auch "Abgaben in der Art einer Steuer" ["levies in the nature of taxes"] umfasst, weiter nachzugehen. Die nach Ziffer 4 lit. f des Subcustodian Agreements belastbare Steuer muss wei- ter von einer staatlichen Behörde auferlegt worden sein ["imposed (…) by any governmental authority"], was die Klägerin ebenfalls bestreitet. Es wurde bereits erwähnt, dass die ESTV an der Ausarbeitung des Zirkulars Nr. 6584 mitwirkte. Die ESTV kontrolliert auch die richtige Abwicklung und fordert unterlassene Quel- lensteuerablieferungen nach (vgl. Ziffer IV des Zirkulars Nr. 6584). Auch wenn das Zirkular Nr. 6584 von der SBVg (in Zusammenarbeit mit der ESTV) erlassen wurde, ist es letztlich die ESTV – und damit eine staatliche Behörde – welche die Quellensteuerablieferung verlangt, kontrolliert sowie durchsetzt und sie vorliegen- denfalls auch erhalten sowie entgegengenommen hat. Die streitgegenständliche Zahlung wurde somit von einer staatlichen Behörde auferlegt. Da das Zirkular Nr. 6584 wie gesehen für die Beklagte verbindlich ist und sie sich gegenüber E._____ vertraglich zu dessen Einhaltung verpflichtet hat, kann sie nichts unternehmen, um sich um eine Befreiung von dieser Steuer zu bemühen. Dementsprechend sind auch Erklärungen zu entsprechenden Bemühungen obso- let. Die Beklagte hat diese Belastungen weiter auch angezeigt (act. 3/54-59), was die Klägerin nicht bestreitet. Sie macht indes geltend, die Notifikationen bezüglich der Belastungen Ende April und Anfangs Mai seien erst mehrere Wochen nach Aus-

- 49 - führung der Belastung erfolgt. Wäre eine Anzeige rascher erfolgt, hätte sie einen grossen Teil der nun im Streit stehenden Transaktionen noch rechtzeitig durch andere Geschäfte ersetzen können (act. 22 S. 31 Rz. 58). Das Subcustodian Agreement enthält keine Angaben, in welchem Zeitraum die Notifikationen betref- fend Steuerbelastungen zu erfolgen haben. Doch können diese nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt erfolgen, sondern haben zeitnah zu geschehen. Vorliegend ergingen die Anzeigen rund drei bis sieben Wochen nach dem value date. Dies erscheint aufgrund der erforderlichen manuellen Korrekturen kein übermässig langer Zeitraum. Auch die ESTV führt im Schreiben vom 28. August 2007 (act. 3/67 S. 2) aus, dass es durchaus mehr als sechs Wochen dauern könne, bis die Banken bei Short Transaktionen eine 35%-Korrektur vornähmen. Dies sei sys- tembedingt, denn die Transaktionen müssten einzeln überprüft und die Angaben manuell eingegeben werden. Die Klägerin führt denn auch nicht näher aus, wel- cher Zeitraum angemessen gewesen wäre. Sie legt sodann nicht substantiiert dar, inwiefern sie bei einer rascheren Anzeige "einen grossen Teil der nun im Streit stehenden Transaktionen noch rechtzeitig durch andere Geschäfte hätte er- setzen können" (act. 22 S. 31 Rz. 58), weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. Gemäss Ziffer III des Zirkulars Nr. 6584 ist die "involvierte Bank" verpflichtet, auf einem allfälligen Short-Bestand (der Bank oder eines Kunden) zusätzlich die Quellensteuer an den Fiskus zu entrichten, was die Klägerin zur Behauptung ver- anlasst, es seien die Mitgliedbanken, nicht der Bankkunde respektive der Leer- verkäufer zur Entrichtung der zusätzlichen Verrechnungssteuer verpflichtet (act. 1 S. 48 Rz. 166). Diese Auffassung ist indes nicht zutreffend. Per definitionem ist die Quellensteuer eine Steuer auf Einkünften, die direkt an der Quelle abgezogen und an das Steueramt abgeliefert wird. Weist der Bankkunde einen Short-Bestand auf, verursacht er manufactured dividends, welche Einkünfte darstellen und von welchen nach dem Zirkular Nr. 6584 die Quellensteuer abzuziehen ist. Die Bank ist lediglich ausführendes Institut. Der von der Beklagten vorgenommene Abzug war nach dem Zirkular Nr. 6584 und dem Subcustodian Agreement mit E._____ korrekt. Dementsprechend kann von der Einwilligung der E._____ in das vertragskonforme Verhalten der Beklag-

- 50 - ten ausgegangen werden. E._____ fand sich auch nicht in einer falschen Vorstel- lung über diesen Sachverhalt (Irrtum). 3.3.5. Die Klägerin wirft der Beklagten vor, diese habe zumindest einzelne Absi- cherungsgeschäfte der Klägerin für eigene Securities Lending ("SLB-Geschäfte") Geschäfte (sog. "Trittbrettgeschäfte") genutzt und mit diesen einen Verlust erlit- ten. Um diesen Verlust zu decken, habe die Beklagte das Unterkonto der Klägerin mit CHF 54.67 Mio. belastet und diese Belastung damit begründet, dass sie hier- zu gemäss dem Zirkular der SBVg von 1990 verpflichtet sei. Die Beklagte könne jedoch Verluste eigener Geschäfte nicht durch Fremdmittel decken. Des Weiteren sei als Folge der Eigengeschäfte der Beklagten gar kein sog. Leerverkauf erfolgt bzw. bestünden gar keine Short-Positionen, wie vom genannten Zirkular voraus- gesetzt werde, sodass das Zirkular auf die geschilderten Sachverhalte nicht an- wendbar sei. Die Beklagte hält entgegen, die Behauptung, sie habe Eigenge- schäfte "eingewoben", entbehre jeglicher Grundlage und sei schlicht unzutreffend. Die Klägerin verkaufte Aktien cum dividend ohne – nach ihrer eigenen Darstellung des Sachverhalts (act. 1 S. 10 ff. Rz. 20 ff.) – über diese Aktien zu verfügen. Folg- lich führte sie einen Leerverkauf aus bzw. befand sie sich in einer Short-Position. Nur dies ist entscheidend. Denn aufgrund dessen musste die Beklagte der Kläge- rin den dem Zirkular Nr. 6584 entsprechenden Abzug auf der manufactured divi- dend belasten und an die ESTV abliefern. Auch die ESTV führt in ihrer Vernehm- lassung vom 18. Februar 2009 (act. 23/8 = act. 42/2 S. 12) aus, der Umstand, dass die Klägerin die betroffenen Titel "short" und "cum" verkauft habe, und nicht etwa allfällige Zusatzgeschäfte der Beklagten, habe dazu geführt, dass die ESTV die CHF 54.67 Mio. erhalten habe. Der Vorwurf der Eigengeschäfte an die Be- klagte gehe daher an der Sache vorbei. Entsprechend ist auch Ziffer 3(b) des Subcustodian Agreements nicht beeinträchtigt, wonach die Gelder der E._____ bzw. ihrer Kunden nicht zugunsten der Beklagten belastet bzw. verwendet werden dürften. 3.3.6. Die Klägerin wendet weiter in ausführlicher Argumentation ein, dass es dem Zirkular Nr. 6584 an einer gesetzlichen Grundlage fehle (vgl. act. 1 S. 39 Rz. 134 und S. 48 ff. Rz. 165 ff.; act. 22 S. 18 ff. Rz. 33 ff. und S. 32 f. Rz. 62 ff.).

- 51 - Wie vorstehend dargelegt, ist die Beklagte an die Einhaltung des Zirkulars Nr. 6584 gebunden und hat dieses nicht vorgängig auf seine Gesetzmässigkeit zu überprüfen. Weiter hat sie sich gegenüber E._____ vertraglich zu dessen Einhal- tung verpflichtet. Dem steht die Bemerkung in BGE 84 I 178, E.4., S. 186, ein Ge- richt müsse sich an die Regelung im Gesetz halten und eine mit dieser nicht im Einklang stehende "Sonderordnung" könne für es nicht massgebend sein, nicht entgegen; ist es privaten Parteien doch unbenommen, sich vertraglich zu ver- pflichten, zusätzlich zu den anwendbaren Gesetzen eine für sie (oder eine der Parteien) verbindliche Sonderordnung einzuhalten. Dies auch wenn wie vorlie- gend fraglich sein kann, ob diese Sonderordnung auf einer genügenden gesetzli- chen Grundlage basiert. Denn das Vorgehen der Beklagten beruht zumindest auf einer von der SBVg und der ESTV begründeten langjährigen Praxis, sodass nicht gesagt werden kann, eine vertragliche Vereinbarung zu dessen Einhaltung sei nach Art. 20 OR nichtig. Dies bringt die Klägerin denn auch nicht vor. Es erübrigt sich daher eine weitergehende Auseinandersetzung mit den Argumenten der Klä- gerin bezüglich einer fehlenden gesetzlichen Grundlage für das Zirkular Nr. 6584. Auch kann die Frage offen gelassen werden, ob es sich vorliegend um eine Ver- rechnungssteuer im Sinne des Verrechnungssteuergesetzes handelt oder nicht sowie ob eine Verletzung des Doppelbesteuerungsabkommens mit dem Vereinig- ten Königreich gegeben ist. 3.3.7. Wie dargetan, ist die Beklagte gegenüber E._____ gestützt auf das Sub- custodian Agreement vertraglich zur Einhaltung des Zirkulars Nr. 6584 verpflich- tet. Es besteht somit eine vertragliche Grundlage für die vorliegend vorgenomme- nen Bezüge. Nachdem das Vorgehen der Beklagten sich als korrekt und mit dem Subcustodian Agreement übereinstimmend erweist, kann von Vorspiegeln fal- scher Tatsachen gegenüber E._____ nicht die Rede sein. Ebenso wenig beste- hen Anhaltspunkte für eine Verletzung von Informationspflichten oder der best- effort-Klausel durch die Beklagte. Sie hat das Subcustodian Agreement mit E._____ nicht verletzt und nicht zu deren Schaden oder zu dem von deren Kun- den gehandelt. Mangels einer Verletzung des Vertrages zwischen der Beklagten und E._____ erübrigt es sich zu prüfen, ob und gestützt auf welche Grundlage die

- 52 - Klägerin daraus allenfalls einen (direkten, eigenen) Anspruch gegen die Beklagte ableiten könnte. 3.4. Fazit Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte an die Einhaltung des Zir- kulars Nr. 6584 gebunden war. Dieses war aufgrund des von der Klägerin selbst dargelegten Leerverkaufs (Short-Position) auch anwendbar. Weiter hat sich die Beklagte im Subcustodian Agreement gegenüber E._____ vertraglich zu dessen Einhaltung verpflichtet. Indem sie sich an das darin festgelegte Vorgehen gehal- ten hat, hat sie demnach keine Vertragsverletzung begangen. Eine andere Verlet- zung vertraglicher Pflichten ist ebenso wenig gegeben. Folglich besteht kein ver- traglicher Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der geforderten CHF 54.67 Mi- o..

4. Anspruch aus unerlaubter Handlung 4.1. Die Klägerin macht weiter einen Anspruch aus unerlaubter Handlung geltend (act. 1 S. 66 Rz. 218). Nach Auffassung der Klägerin habe die Beklagte vermö- gensrechtliche Schutznormen des StGB (ungetreue Geschäftsbesorgung und/oder Veruntreuung) verletzt. Das Bundesgericht nehme weiter Widerrecht- lichkeit an, wenn ein staatliches Verfahren ohne sachliche Gründe angestrengt werde und die Partei damit sittenwidrig absichtlich oder grobfahrlässig handle. Die Beklagte habe die Verrechnungssteuerpflicht der Klägerin auf ein Zirkular ge- stützt, welches gar keine gesetzliche Grundlage habe und im konkreten Fall nicht anwendbar sei. Dies habe sie im Ergebnis getan, um eigene Verrechnungssteu- erpflichten aus ihren Eigengeschäften gemäss Kreisschreiben Nr. 13 zu beglei- chen. Dieses Verhalten sei auch als sittenwidrig zu qualifizieren. Die Beklagte ha- be bewirkt, dass die Klägerin von ihr geschädigt worden sei und zwar unter Ver- letzung der vertraglichen und gesetzlichen Pflichten. Damit habe die Beklagte wi- derrechtlich gehandelt (act. 1 S. 67 f. Rz. 220 ff.). Unter dem Deckmantel der Le- galität werde eine rechtswidrige Praxis installiert. Dies stelle einen krassen Verstoss gegen Treu und Glauben gemäss Art. 2 Abs. 1 ZGB dar. Wiewohl sich

- 53 - aus der Verletzung des Grundsatzes nach Treu und Glauben in der Regel zwar keine deliktischen Verhaltenspflichten ableiten liessen, müsse vorliegend eine Ausnahme bestehen. Tatsache sei zunächst, dass der Beklagten dadurch, dass sie für die Klägerin tätig geworden sei, wenn auch im Auftrag der E._____, als Un- terbeauftragte eine Sorgfaltspflicht gegenüber der Klägerin zukomme. Tatsache sei auch, dass die Klägerin einen Schaden erlitten habe, verursacht durch die Be- klagte, welche das Unterkonto der Klägerin (bei der Beklagten) mit einer (rechts- widrigen) sog. Quellensteuer belastet habe. Tatsache sei schliesslich, dass zwi- schen der Schädigerin und der Geschädigten mit Ausnahme des gesetzlich stipu- lierten Verhältnisses nach Art. 399 Abs. 3 OR kein Vertragsverhältnis bestehe. Diese Konstellation erinnere an die Rechtsfigur der Drittschadensliquidation. Bei der Drittschadensliquidation könne der Erstbeauftragte (die E._____) den Scha- den des Auftraggebers (die Klägerin) gegen den Unterbeauftragten (die Beklagte) geltend machen. Die Drittschadensliquidation sei aber auf vorliegenden Sachver- halt nicht zugeschnitten, da nicht die Erstbeauftragte, sondern die Auftraggeberin (als Geschädigte) klage. Für diese Konstellation habe der Gesetzgeber Art. 399 Abs. 3 OR normiert. Wenn der Gesetzgeber dem Auftraggeber einen direkten An- spruch gegen den Unterbeauftragten zugestehen wolle – das Gericht Art. 399 Abs. 3 OR vorliegend aber nicht als anwendbar erachten würde, weshalb im Sin- ne einer Kaskade die ausservertragliche Haftung zu prüfen sei –, müsse sich ein Anspruch analog zu Art. 399 Abs. 3 OR auch aus Art. 2 Abs. 1 ZGB herleiten las- sen. Daher rechtfertige es sich vorliegend, Art. 2 Abs. 1 ZGB als Schutznorm an- zuwenden. Ob die Beklagte dabei der Auffassung gewesen sei, sie verhalte sich korrekt, spiele keine Rolle. Die Widerrechtlichkeit ergebe sich durch die Verlet- zung von Art. 2 Abs. 1 ZGB, welcher vorliegend als Schutznorm zu qualifizieren sei (act. 1 S. 69 f. Rz. 226 ff.). 4.2. Die Beklagte hält dem entgegen, die Klägerin lege bezeichnenderweise nicht dar, inwiefern die Beklagte die Straftatbestände der ungetreuen Geschäfts- besorgung und/oder Veruntreuung erfüllt haben solle. Wie das Gutachten J._____ aufzeige, hätte die Beklagte im Gegenteil eine Strafverfolgung riskiert, wenn sie sich so verhalten hätte, wie die Klägerin heute fordere. Der umgekehrte Vorwurf sei abwegig. Ebenso wenig helfe der Klägerin die Berufung auf Art. 2 ZGB. Die

- 54 - Beklagte bestreite, sich treuwidrig verhalten zu haben. Es werde von der Klägerin auch nicht substantiiert dargelegt. Zudem könne ein Verstoss gegen Art. 2 ZGB, läge er denn vor, Widerrechtlichkeit i.S.v. Art. 41 OR höchstens bei Vorliegen ei- nes besonderen Vertrauens- und Treueverhältnisses begründen. Nicht einmal E._____ habe zur Klägerin in einem besonderen Treueverhältnis gestanden ("Bank owes no fiduciary duty to Customer"). Umso weniger gelte das für die Be- klagte, die mit der Klägerin nicht in einer Vertragsbeziehung stehe und nur eine technische Abwicklungsfunktion ausgeübt habe. Damit fehle es an einer Wider- rechtlichkeit, weshalb eine unerlaubte Handlung der Beklagten entfalle. Indem die Beklagte Zirkular Nr. 6584 befolgt habe, habe sie den Bund vor drohender rechtswidriger Schädigung bewahrt. Eine Ersatzpflicht bestünde deshalb nicht einmal dann, wenn die Beklagte zu diesem Zweck ohne Rechtsgrund ins Vermö- gen der Klägerin eingegriffen hätte (Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 99 Abs. 3 OR). Letz- teres sei aber wie gezeigt mitnichten der Fall (act. 14 S. 68 ff. Rz. 249 ff.; act. 26 S. 36 f. Rz. 159 ff.). Es treffe weiter nicht zu, dass die Beklagte irgendwelche Ei- gengeschäfte mit denjenigen der Klägerin verbunden habe. Die Unterstellung, die Beklagte habe Mittel der Klägerin für eigene Verpflichtungen verwendet, sei falsch und entbehre jeder Grundlage. Auch aus der von ihr bemühten Gerichtspraxis könne die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Das Bundesgericht habe es etwa abgelehnt, die Erwirkung einer materiell ungerechtfertigten vorsorglichen Verfügung per se als widerrechtlich zu taxieren. Letzteres setze vielmehr voraus, dass für deren Erwirkung "keinerlei sachliche Gründe bestanden hätten". Dass die Beklagte keinerlei sachlichen Grund gehabt habe, eine jahrzehntelange, etablierte Praxis der ESTV zu befolgen und so zu vermeiden, selbst für Steuernachforde- rungen in zweistelliger Millionenhöhe haftbar zu werden, lasse sich im Ernst nicht behaupten. Die Beklagte sei dazu im Gegenteil unter jedem Titel verpflichtet ge- wesen. Die Einhaltung einer ständigen Verwaltungspraxis durch Rechtsunterwor- fene sei weder widerrechtlich noch sittenwidrig. Die Beklagte habe der Klägerin damit erst recht nicht i.S.v. Art. 41 Abs. 2 OR "absichtlich Schaden zugefügt". Grobfahrlässigkeit (die ebenfalls nicht vorliege) würde für Sittenwidrigkeit i.S.v. Art. 41 Abs. 2 OR entgegen der Ansicht der Klägerin zum vornherein nicht genü- gen. Die Kritik der Klägerin an der angeblich ungenügenden gesetzlichen Grund-

- 55 - lage von Zirkular Nr. 6584 ziele ins Leere. Selbst wenn diese Grundlage zweifel- haft wäre – was nicht zutreffe – sei die Beklagte als Subcustodian von E._____ nicht gehalten gewesen, sich der gefestigten Praxis der ESTV just im Fall der Klägerin zu widersetzen und die Steuer selbst zu bezahlen oder im Interesse der Klägerin einen Pilotprozess zu führen. Sie wäre dazu auch gar nicht legitimiert gewesen. Wenn etwas sittenwidrig sei, dann die Methode, mit der die Klägerin auf Kosten des Steuerzahlers Kasse machen wolle (act. 14 S. 70 f. Rz. 256 ff.). 4.3. Gemäss Art. 41 OR wird, wer einem anderen widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, zum Ersatz verpflichtet (Abs. 1). Ebenso ist zum Ersatz verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt (Abs. 2). Nach bundesge- richtlicher Rechtsprechung und traditioneller Lehre liegt der Generalnorm von Art. 41 Abs. 1 OR die sogenannte objektive Widerrechtlichkeitstheorie zugrunde. Da- nach ist eine Schadenszufügung widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst. Ein solcher Verstoss kann darin liegen, dass ein ab- solutes Recht des Geschädigten verletzt wird (Erfolgsunrecht) oder der Schädiger eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt (Verhaltensunrecht; HEIERLI/SCHNYDER, in: HONSELL/VOGT/ WIEGAND, Basler Kommentar Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 31 zu Art. 41 OR, m.w.H.). Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe vermögensrechtliche Schutznor- men des StGB (ungetreue Geschäftsbesorgung und/oder Veruntreuung) verletzt. Inwiefern diese Strafbestimmungen verletzt wurden, legt die Klägerin indes in kei- ner Weise dar. Ein entsprechendes Vergehen der Beklagten lässt sich denn auch nicht erkennen. Sie war – wie vorstehend dargelegt – an das Zirkular Nr. 6584 gebunden und hat sich mit dem Subcustodian Agreement zwischen ihr und E._____ vertraglich zu dessen Einhaltung verpflichtet. Die Beklagte hat sich ent- sprechend verhalten und keine vertraglichen Verpflichtungen verletzt. Dement- sprechend ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Beklagte ein staatliches Verfah- ren ohne sachliche Gründe angestrengt oder sonst wie sittenwidrig gehandelt ha- ben soll. Im Übrigen folgte aus der blossen Verletzung einer vertraglichen Pflicht

- 56 - keine Widerrechtlichkeit (vgl. HEIERLI/SCHNYDER, a.a.O., N 34a zu Art. 41 OR). Ebenso wenig ergäbe sich eine Widerrechtlichkeit aus einer Verletzung von Art. 2 ZGB, welche Bestimmung nicht als Schutznorm zu qualifizieren ist (vgl. HEIER- LI/SCHNYDER, a.a.O., N 36 zu Art. 41 OR, m.w.H.). Für eine Ausnahmeregelung besteht kein Anlass. Es fehlt diesbezüglich sowohl an einem Verstoss der Beklag- ten gegen das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben als auch gegen das Rechtsmissbrauchsverbot. Ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des geforderten Betrages von CHF 54.67 Mio. gestützt auf eine unerlaubte Handlung der Beklagten nach Art. 41 ff. OR ist daher mangels Widerrechtlichkeit nicht gegeben.

5. Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung 5.1. Die Klägerin macht schliesslich für den Fall, dass das Gericht einen Direk- tanspruch oder einen solchen aus unerlaubter Handlung verneine, einen An- spruch aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend. Die Bereicherung bei der Beklagten sei durch Überweisungen ab dem Unterkonto der Klägerin auf ein so- weit unbekanntes Konto der Beklagten entstanden. Damit habe sich das Vermö- gen der Beklagten vergrössert. Die Vermögensvermehrung (lucrum emergens) stelle eine Bereicherung im Sinne des Gesetzes dar. Unbestritten sei die Vermö- gensverschiebung durch die Beklagte. Zwischen der Vermögensverminderung der Klägerin, eingetreten auf dem Unterkonto, und der Vermögensvermehrung der Beklagten auf ihrem Konto bestehe ein Kausalzusammenhang. Die Entreiche- rung sei gegeben. Die Beklagte habe in die Vermögenswerte der Klägerin einge- griffen. Diese Eingriffskondiktion sei ungerechtfertigt, weil sie ohne Rechtsgrund erfolgt sei und sich das "Behaltendürfen" weder aus Gesetz noch Vertrag ergebe. Es bestehe eine unbeschränkte Rückerstattungspflicht, selbst wenn die Beklagte nicht mehr bereichert sei, da die Beklagte von der Problematik im Zusammen- hang mit dem Zirkular Nr. 6584 gewusst und daher nicht in gutem Glauben ge- handelt habe und mit einer Rückerstattung habe rechnen müssen (act. 1 S. 71 ff. Rz. 235 ff. und S. 76 Rz. 255).

- 57 - 5.2. Die Beklagte erwidert, eine Vermögenseinbusse der Klägerin sei nicht er- sichtlich, geschweige denn sei eine solche von der Klägerin substantiiert worden. Dass die Klägerin keinen um die Verrechnungssteuer erhöhten Gewinn erzielt habe, stelle keine Entreicherung dar. Die Klägerin sei nicht entreichert, wenn ihr vermeintlicher Gewinn entgangen sei, mit welchem sie sich auf Kosten der Allge- meinheit bereichert hätte. Die Beklagte habe die Verrechnungssteuer an die ESTV abgeführt. Sie sei nicht bereichert. Die Beklagte habe keinerlei eigene Ge- schäfte getätigt. Daher sei Art. 64 OR nicht anwendbar. Zudem habe sie die Ver- rechnungssteuer in gutem Glauben an die ESTV entrichtet. Schliesslich fehle es an der von Art. 62 ff. OR geforderten Unrechtmässigkeit. Die Beklagte sei zur Ent- richtung der Verrechnungssteuer nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet gewe- sen (act. 14 S. 71 f. Rz. 263 ff.; act. 26 S. 37 Rz. 164). 5.3. Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten (Art. 62 Abs. 1 OR). Voraus- setzungen des Bereicherungsanspruchs sind eine Bereicherung (Vermögensver- mehrung) sowie eine Entreicherung (Vermögensvermehrung zu Lasten eines an- deren), welche ohne Rechtsgrund erfolgte (vgl. SCHULIN, in: HONSELL/ VOGT/WIE- GAND, a.a.O., N 5 ff. zu Art. 62 OR). Vorliegend fehlt es an einer Bereicherung der Beklagten, denn diese hat den der Klägerin belasteten Betrag unbestritten der ESTV überwiesen (vgl. act. 3/67 S. 3). Sodann war – wie vorstehend dargelegt – die Beklagte an das Zirkular Nr. 6584 gebunden und hat sich mit dem Subcustodian Agreement zwischen ihr und E._____ vertraglich zu dessen Einhaltung verpflichtet. Die Beklagte hat sich ent- sprechend verhalten und keinerlei vertragliche Verpflichtungen verletzt. Somit er- folgte die Belastung des klägerischen Kontos dem Subcustodian Agreement zwi- schen der Beklagten und E._____ entsprechend, mithin nicht ohne Rechtsgrund. Ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des geforderten Betrages von CHF 54.67 Mio. gestützt auf eine ungerechtfertigte Bereicherung der Beklagten nach Art. 62 ff. OR ist daher ebenfalls nicht gegeben.

- 58 -

6. Eventualantrag: Ausstellen einer Abzugsbescheinigung 6.1. Die Klägerin führt aus, unter der Annahme dass das Gericht von einer gülti- gen Rechtsgrundlage für den Abzug von Verrechnungssteuern ausgehen sollte, verfüge sie über einen Rückerstattungsanspruch gemäss Art. 21 VStG. Zur Gel- tendmachung ihres Rückerstattungsanspruchs benötige die Klägerin eine Ab- zugsbescheinigung gemäss Art. 14 Abs. 2 VStG (act. 1 S. 77 ff. Rz. 257 ff.; act. 22 S. 106 f. Rz. 318 ff.). 6.2. Die Beklagte bringt dagegen vor, die Klägerin habe als Schuldnerin der von ihr verkauften Dividende steuerrechtlich keinen Anspruch auf eine Abzugsbestäti- gung i.S.v. Art. 14 Abs. 2 VStG. Hätte die Beklagte ihr eine solche ausgestellt, wäre damit eine dritte Abzugsbescheinigung ausgestellt worden, zusätzlich zu derjenigen des Käufers cum div und zusätzlich zu derjenigen des Verkäufers ex div, womit das Risiko geschaffen worden wäre, dass die Schweizerische Eidge- nossenschaft geschädigt würde. Die Ausstellung einer Abzugsbescheinigung durch die Beklagte für die Klägerin könne zumindest objektiv einen Straftatbe- stand erfüllen (act. 14 S. 73 Rz. 272 ff.; act. 26 S. 37 Rz. 165 ff.). 6.3. Gemäss Art. 14 Abs. 2 VStG hat der Steuerpflichtige dem Empfänger der steuerbaren Leistung die zur Geltendmachung des Rückerstattungsanspruchs notwendigen Angaben zu machen und auf Verlangen hierüber eine Bescheini- gung auszustellen. Leistungsempfänger ist derjenige, welcher den steuerbaren Ertrag vereinnahmt und darüber verfügen darf (REICH, in: ZWEIFEL/ATHANAS/BAU- ER-BALMELLI, a.a.O., N 22 zu Art. 14 VStG). Falls vorliegend von einer Verrechnungssteuer und der entsprechenden Anwend- barkeit des VStG auszugehen ist, ist der Leistungsempfänger, welcher den steu- erbaren Ertrag (die manufactured dividend) vereinnahmt und darüber verfügen darf, der Käufer cum dividend, der die Titel von der Klägerin mit dem Dividenden- anspruch erworben hat. Die Klägerin als Schuldnerin der verkauften manufac- tured dividend hat indes keinen Anspruch auf eine Abzugsbescheinigung.

- 59 - Falls nicht von einer Verrechnungssteuer und der entsprechenden Anwendbarkeit des VStG auszugehen ist, hat die Klägerin entsprechend auch keine Rückerstat- tungsbescheinigung im Sinne von Art. 14 Abs. 2 VStG zu Gute. VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Streitwert 1.1. Der Streitwert richtet sich nach dem Rechtsbegehren des Klägers zur Zeit des Eintritts der Rechtshängigkeit (§ 18 Abs. 1 ZPO/ZH). Demzufolge beträgt der für die Bemessung der Gerichtsgebühr und der Prozessentschädigung massge- bende Streitwert der Klage CHF 54'670'000.– (act. 1 S. 2; act. 22 S. 2). 1.2. Der für die Zulässigkeit von Rechtsmitteln entscheidende Streitwert beträgt ebenfalls CHF 54'670'000.– (§ 18 Abs. 2 ZPO/ZH; Art. 51 Abs. 1 lit. a und Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG).

2. Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung 2.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kosten- und entschä- digungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO/ZH). 2.2. Die Bemessung von Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung richten sich nach § 4 Abs. 1 der Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom

4. April 2007 (GebV OG) respektive § 3 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 lit. a und c der Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) vom 21. Ju- ni 2006. Mehrwertsteuer ist nicht zuzusprechen (ZR 104 (2005) Nr. 76). Demgemäss erkennt das Gericht:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 450'000.–.

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3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von CHF 500'000.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). _____________________________________ HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic. iur. Peter Helm lic. iur. Mirjam Münger