HG060451

Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. HG060451-O/U/dz Mitwirkend: die Oberrichter Thomas Seeger, Präsident, und Peter Helm, die Handelsrichter Dr. Rolf Dürr, Dr. Andreas Muheim und Prof. Dr. Peter Nobel sowie der Gerichtsschreiber Roger Büchi Urteil vom 18. Juni 2012 in Sachen A._____ Inc., Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ substituiert durch Substitutin Rechtsanwältin Dipl.-Jur. Univ. Y._____ sowie B._____, Streitberufener gegen Galerie C._____, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 und 19 S. 2) "Es sei die Beklagte – unter Vorbehalt der Nachklage – zu verpflichten, der Klägerin USD 125'000.-- zuzüglich 5% Zins p.a. seit dem 7. März 2005, USD 125'000.-- zuzüglich 5% Zins p.a. seit dem 17. März 2005, USD 3'216.25 zuzüglich 5% Zins p.a. seit dem 2. April 2005, USD 500.-- zuzüglich 5% Zins p.a. seit dem 3. April 2005, USD 2'000.-- zuzüglich 5% Zins p.a. seit dem 9. Dezember 2005, USD 4'848.-- zuzüglich 5% Zins p.a. seit dem 6. März 2006, USD 1'000.-- zuzüglich 5% Zins p.a. seit dem 10. März 2006, USD 2'326.-- zuzüglich 5% Zins p.a. seit dem 10. November 2006 zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. den Weisungskosten zu Lasten der Beklagten." Das Gericht zieht in Erwägung: I. Parteien und Sachverhalt

1. Die Klägerin ist eine Gesellschaft inkorporiert nach US amerikanischem Recht. Die Beklagte ist eine Einzelfirma, die seit dem 7. August 2006 im Handels- register des Kantons Zürich eingetragen ist (act. 4/3-4). 2.1. Mit Kaufvertrag vom 16. März 2005 kaufte die Klägerin von der Beklagten zu einem Kaufpreis von USD 250'000.-- den sogenannten "D._____" vom Typ D1._____, eine aus weissem Marmor gearbeitete Skulptur. Gemäss Vertrag (act. 4/5) soll die Statue aus der späten … bzw. frühen … Zeit, ca. … n. Chr. stammen. Die Klägerin versuchte in der Folge, die Skulptur über das Auktionshaus E._____ zu verkaufen. Anlässlich der dortigen Ausstellung sei jedoch deren antike Her- kunft angezweifelt worden. Nachdem die Statue nicht verkauft werden konnte,

- 3 - liess die Klägerin diese zur Eruierung der Echtheit von F._____, einem Wissen- schaftler für Kunstkonservierung, untersuchen. Dieser kam in seinem Gutachten vom 1. Februar 2006 zum Schluss, dass der D._____ "unmöglich antik" sein kön- ne und wahrscheinlich aus dem 19. Jahrhundert stamme (act. 1 S. 5-7; act. 4/9). Hierauf verlangte die Klägerin mit E-Mail vom 2. Februar 2006 die Rückabwick- lung der beidseitig erbrachten Leistungen (act. 1 S. 7; act. 4/10). Mit Schreiben ih- res Rechtsvertreters vom 27. Juni 2006 forderte sie zudem die Bezahlung von Schadenersatz und von entgangenem Gewinn (act. 1 S. 9; act. 4/19). Ein von der Klägerin in der Folge in Auftrag gegebenes Gutachten von Dr. G._____ vom 30. Oktober 2006 kam ebenfalls zum Schluss, die Statue stamme nicht aus der spä- ten … bzw. frühen … Zeit, sondern vermutlich aus dem 19. oder 20. Jahrhundert (act. 1 S. 11 f.; act. 4/22 S. 13). 2.2. Die Beklagte vertritt, gestützt insbesondere auf die Expertenmeinungen von Prof. Dr. B._____ und Prof. Dr. H._____, die Ansicht, bei der von ihr verkauften Statue handle es sich wie von ihr angegeben um eine antike Skulptur (act. 12 S. 10 ff., 19 ff.). Entsprechend wehrt sie sich gegen ein Rückgängigmachen des Kaufs (act. 12 S. 41). II. Prozessuales

1. Prozessgeschichte 1.1. Am 18. Dezember 2006 reichte die Klägerin unter Beilage der Weisung vom

14. Dezember 2006 ihre Klage ein (act. 1 und 3). Sie leistete die ihr auferlegte Prozesskaution für die Gerichtskosten und die Prozessentschädigung fristgemäss (Prot. S. 2-4). Nach Eingang der Klageantwort vom 12. April 2007 (act. 12) fand am 13. September 2007 eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher die Parteien vereinbarten, bis zum 15. Oktober 2007 aussergerichtliche Vergleichsgespräche zu führen, weshalb der Prozess solange sistiert wurde (Prot. S. 6). Als diese Gespräche nicht zum Erfolg führten, wurde das Verfahren mit Verfügung vom 8. Oktober 2007 schriftlich fortgesetzt (Prot. S.

- 4 - 7). Mit ihrer Replik vom 21. Januar 2008 erklärte die Klägerin Prof. Dr. B._____ den Streit, was mit Verfügung vom 22. Januar 2008 vorgemerkt worden ist (act. 19; Prot. S. 8). Die Duplik datiert vom 11. April 2008 (act. 24). Mit Verfügung vom

14. April 2008 wurde das Verfahren als geschlossen erklärt (Prot. S. 9). 1.2. Der Beweisauflagebeschluss erging am 5. Juni 2009, der Beweisabnahme- beschluss am 13. April 2010 (act. 28 und 44). Mit Letzterem wurden den Parteien als Gutachter die Professoren Dr. I._____ und Dr. J._____ vorgeschlagen. Die Experteninstruktion an die Gutachter erfolgte mit Brief vom 22. Juli 2010 (act. 52). Vom gleichen Tag datieren die internationalen Rechtshilfeersuchen für die Ein- vernahmen von acht angerufenen Zeugen, davon zwei in …, fünf in den USA so- wie einer in … (act. 55-56 sowie 58-63). Mit Beschluss vom 19. Oktober 2010 wies das Gericht einen Antrag der Beklag- ten auf ergänzende Befragung des Zeugen F._____ ab (vgl. zum Hintergrund und zur Begründung act. 71). Es erfolgte der Transport der zu begutachtenden Statue aus den USA in die K._____ [Sammlung in Europa] (Verfügung vom 28. Oktober 2010, Prot. S. 38 ff.). 1.3. Nach Eingang der Gutachten von Prof. Dr. I._____ (= Gutachten I._____) sowie von Prof. Dr. J._____ (= Gutachten J._____) vom 9. März 2011 (act. 90/1 und 90/2) erhielten die Parteien Gelegenheit zu Ergänzungsfragen (Verfügung vom 17. März 2011, Prot. S. 42). Mit Verfügung vom 6. April 2011 wurde der An- trag der Klägerin auf Detaillierung der Gutachter-Rechnungen abgewiesen (vgl. hierfür und für die Begründung act. 104). Während die Beklagte auf Ergänzungs- fragen verzichtete (act. 106), stellte die Klägerin nicht nur eine Vielzahl solcher, sondern gleichzeitig auch Verfahrensanträge (act. 110). Im Beschluss vom 18. August 2011 setzte sich das Gericht einlässlich damit auseinander, wies die klä- gerischen Anträge auf mündliche Ergänzungsbefragung der Gerichtsgutachter ebenso ab wie den Antrag auf Oberexpertise und formulierte die aus seiner Sicht zulässigen Ergänzungsfragen (vgl. auch für die Begründung act. 116). Die beiden Ergänzungsgutachten datieren vom 15. September 2011 (act. 124 und 125).

- 5 - Am 12. Dezember 2011 fanden die fünf Zeugenbefragungen vor dem hiesigen Gericht bzw. vor einer Gerichtsdelegation statt (Prot. S. 59 ff.). Bis dahin lagen bereits die Protokolle von sieben rechtshilfeweise befragten Zeugen vor, es fehlte, trotz ergangener Rüge bei den zuständigen Rechtshilfebehörden, noch die Aus- sage der Zeugin L._____. Auf Nachfrage verzichtete die Klägerin auf eine Befra- gung der Zeugin L._____ (Prot. S. 76). Die unmittelbar nach durchgeführter Zeugenbefragung nochmals initiierten Ver- gleichsgespräche führten, auch nach einer Bedenkfrist bis 23. Dezember 2011, nicht zu einer Lösung. Den Parteien wurde daher mit Verfügung vom 16. Januar 2012 Frist zur abschliessenden Stellungnahme zum gesamten Beweisergebnis angesetzt. Die Parteien äusserten sich mit Eingaben vom 27. Februar 2012 (act. 142 und 143). Je eine Kopie davon erhielt die jeweilige Gegenpartei mit Verfü- gung vom 1. März 2012. 1.4. Der Prozess ist spruchreif.

2. Anwendbares Prozessrecht und Zuständigkeit 2.1. Am 1. Januar 2011 ist die schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft getreten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Ab- schluss vor der betroffenen Instanz. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem neuen Recht, wobei eine bestehende Zuständigkeit nach dem alten Recht erhalten bleibt (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Für das vorliegende Verfahren ist demnach das frühere kantonale Prozessrecht (ZPO/ZH und GVG) massgebend. Das Rechtsmittel richtet sich hingegen nach dem Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist, mithin nach dem neuen Prozessrecht (Art. 405 Abs. 1 ZPO). 2.2. Die Klägerin hat ihren Sitz in den Vereinigten Staaten, die Beklagte in der Schweiz (act. 4/3-4). Es liegt ein internationaler Sachverhalt vor. In Art. 1 Abs. 2 des anwendbaren Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht werden völkerrechtliche Verträge vorbehalten. Unter diese Bestimmung fällt auch das

- 6 - Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gericht- licher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano Übereinkommen [LugÜ], SR 0.275.11). Für die Schweiz ist am 1. Januar 2011 das revidierte LugÜ in Kraft getreten. Die Zuständigkeitsvorschriften dieses Übereinkommens sind nur auf solche Klagen anzuwenden, die erhoben wurden, nachdem dieses Übereinkommen im Ur- sprungsstaat in Kraft getreten war (Art. 63 Abs. 1 LugÜ). Die vorliegende Klage wurde eingeleitet, bevor das revidierte LugÜ in der Schweiz in Kraft getreten ist, weshalb nachfolgend das alte Übereinkommen vom 16. September 1988 (aLugÜ) massgebend ist. Vorliegend geht es um eine Zivilsache und die Beklagte hat ihren Sitz in der Schweiz, weshalb das Übereinkommen zur Anwendung gelangt (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 aLugÜ; Art. 20 IPRG). Gemäss Art. 2 Abs. 1 aLugÜ gilt daher für die Klage gegen die Beklagte die internationale Zuständigkeit der Schweiz. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich sodann nach IPRG. Ent- sprechend Art. 112 Abs. 1 IPRG sind für Klagen aus Vertrag die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten zuständig. Die Beklagte hat ihren Sitz bzw. ihre Niederlassung in … (Art. 20 Abs. 1 lit. a und c IPRG). Es sind die Zürcher Ge- richte örtlich zuständig, was von der Beklagten anerkannt wird (act. 12 S. 5). 2.3. Ist die Klägerin in einem ausländischen Register und die Beklagte in einem schweizerischen Handelsregister eingetragen, so beurteilt sich die sachliche Zu- ständigkeit nach § 63 Ziff. 1 GVG: Die Klägerin kann alsdann zwischen dem Be- zirks- und dem Handelsgericht wählen (ZR 86 Nr. 95). Vorliegend ist die Klägerin unbestrittenermassen in dem Handelsregister des Bundesstaates M1._____ als Firma eingetragen (act. 1 S. 3; act. 4/3). Die Klage bezieht sich auf ein Handels- verhältnis und der Streitwert für die Berufung an das Bundesgericht ist erreicht. Demgemäss ist das Handelsgericht des Kantons Zürich zur Beurteilung der vor- liegenden Klage auch sachlich zuständig.

- 7 - III. Materielles

1. Anwendbares materielles Recht Es bestimmt sich nach den einschlägigen Kollisionsregeln des IPRG. Gemäss Art. 1 Abs. 2 IPRG sind allerdings völkerrechtliche Verträge vorbehalten, worunter auch das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den inter- nationalen Warenkauf vom 11. April 1980 (CISG) fällt. Gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a CISG findet dieses auf Warenkäufe Anwendung, wenn die Parteien ihre Nieder- lassung in verschiedenen Staaten haben und diese Staaten Vertragsstaaten sind und keine der Ausnahmen gemäss Art. 2 CISG vorliegen. Mitgliedstaaten des Übereinkommens sind sowohl die Vereinigten Staaten von Amerika sowie auch die Schweiz. Eine Ausnahme gemäss Art. 2 CISG liegt sodann nicht vor, weshalb das Übereinkommen auf den vorliegend zur Diskussion stehenden Kaufvertrag zur Anwendung kommt. Gemäss Art. 4 CISG regelt das Übereinkommen jedoch ausschliesslich den Abschluss des Kaufvertrages und die aus ihm erwachsenden Rechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers. Die Parteien stimmen der Anwendbarkeit des CISG zu (act. 1 S. 5; act. 12 S. 5 f.).

2. Unumstrittener Sachverhalt Einig sind sich die Parteien zunächst darüber, dass die Klägerin mit Kaufvertrag vom 16. März 2005 die besagte Statue erwarb, und dass die Beklagte der Kläge- rin die Herkunft aus der späten … bzw. frühen …, ca. …-… n.Chr., unter Hinweis auf das Gutachten von Prof. Dr. B._____ vom 6. Februar 2006 (act.4/6), zugesi- chert hat (act. 1 S. 5; act. 12 S. 6 und 12). Unbestritten ist sodann, dass die Sta- tue ursprünglich aus der Sammlung von N1._____ stammte, welcher diese 19jj bei N2._____ in … erworben hatte (act. 12 S. 6). Im Jahr 20jj wurde der D._____torso sodann in einer Auktion der Galerie O._____ in … zum Verkauf an- geboten, fand jedoch keinen Erwerber (act. 12 S. 6; act. 19 S. 5). Nach dem Kauf der Statue durch die Klägerin gab diese sie zur Ausstellung beim Auktionshaus E._____ in M._____ für die Auktion vom tt.mm.20jj, wo sie im Katalog auf einen Wert von USD 300'000 bis 500'000 geschätzt wurde, in der Folge aber nicht ver-

- 8 - kauft werden konnte (act. 1 S. 6; act. 4/7). Sodann gab die Klägerin die erwähnten Gutachten von F._____ und Dr. G._____ (act. 4/9, 22) in Auftrag und die Beklagte zusätzlich dasjenige von Prof. Dr. H._____ vom Institut … (act. 12 S. 19 f.; act. 13/22; act. 19 S. 10). Betreffend die Beschaffenheit des Torsos ist unstrittig, dass dieser aus …-Marmor geschaffen ist (act. 19 S. 16; act. 24 S. 35).

3. Parteistandpunkte 3.1. Vorbemerkung Die wesentliche umstrittene Frage ist die nach der Echtheit des D._____-Torsos bzw. genauer, ob dieser tatsächlich aus der späten … bzw. frühen … Zeit, ca. …- … n.Chr., stammt. Beide Parteien stützten ihre Argumente auf Privatgutachten. Diese sind daher zu- sammengefasst wiederzugeben. Gemäss Klägerin kann die Statue laut den Untersuchungen von F._____ nicht von der Insel P._____ stammen. P._____ sei indes der einzige bekannte griechi- sche und römische Abbauort von …-Marmorvorkommen für die Erstellung von Skulpturen wie derjenigen des D._____s. Da nun aber sämtliche bisher bekann- ten antiken …-Marmorskulpturen von der Insel P._____ stammten und diese Quelle für den vorliegenden Torso ausgeschlossen werden könne, sei dies ein fast unumstösslicher Beweis für eine Fälschung (act. 19 S. 16). 3.2. Zu den einzelnen Privatgutachten bzw. Meinungen zum Torso: 3.2.1. Gutachten Prof. Dr. B._____ vom 6. Februar 2005 B._____ kommt in seiner archäologisch-kunsthistorischen Untersuchung des D._____-Torsos zum Schluss, dieser sei zweifellos antiken Ursprungs: "Die Be- handlung der Oberfläche, die Art der Muskelbegrenzung bei Brustmuskeln und Leistenlinie, die andeutende Art der Brustwarzen und die einfache kreisförmige Angabe des Bauchnabels finden sich ähnlich bei Arbeiten des …. Jahrhunderts nach Chr., die Statue dürfte in spät…-.. Zeit (…-… n.Chr.) entstanden sein." Mate- rialprüfungen nahm B._____ keine vor; er traf jedoch optische Feststellungen zu

- 9 - Patina und Sinter auf Bruchflächen und Bohrlinien. Im Wesentlichen fokussierte er auf die Art der Bearbeitung, die Figurenhaltung sowie gewisse Typizitäten der Darstellung. Dies setzte er in Zusammenhang zu Arbeitsweisen in spät…-… Zeit (act. 4/6). Die Beklagte gesteht ein, sich bei ihrer Zusicherung der Echtheit des Torsos auf eben dieses Gutachten von B._____ bezogen zu haben. B._____ sei ein ausge- wiesener und hochkarätiger Experte auf dem Gebiet der Archäologie der klassi- schen Antike (act. 12 S. 10). In seinem Gutachten lege er dar, dass der Torso zur Gruppe der sog. "D1._____" gehöre, die auf ein verlorenes Original zurückgehe und dieses recht frei interpretiere. 3.2.2. Bemerkung N3._____s anlässlich der Ausstellung bei E._____ Die Klägerin weist darauf hin, sie habe den D._____ am tt.mm.20jj dem Auktions- haus E._____ in M._____ für die Auktion vom tt.mm.20jj gegeben. Dort habe sie zu einem Wert von USD 300'000 bis USD 500'000 in den Katalog Eingang gefun- den. Während der Ausstellung des D._____s bei E._____ sei die Klägerin von Herrn N3._____ von E._____ darüber informiert worden, dass die antike Herkunft angezweifelt werde. An der Auktion vom tt.mm.20jj sei der Torso nicht verkauft worden, da keine Gebote vorgelegen seien (act. 1 S. 6). 3.2.3. Gutachten F._____ vom 1. Februar 2006

a) Die Klägerin will mit F._____ einen bekannten Wissenschafter für Kunstkon- servierung aus M._____ mit der Begutachtung beauftragt haben. Er habe eine technische Untersuchung und eine wissenschaftliche Analyse durchgeführt. Der D._____ sei von F._____ bei E._____ besichtigt und dann eingehend und im De- tail am 22. Dezember 2006 in den Örtlichkeiten der A._____ untersucht worden. F._____ sei dabei zum Schluss gekommen, dass der D._____ unmöglich antik sein könne und wahrscheinlich aus dem 19. Jahrhundert stamme (act. 1 S. 7). In seinem Gutachten weist F._____ zunächst darauf hin, während der römischen Periode sei mit weissem Dolomitmarmor von der Insel P._____ für die Herstellung von Skulpturen gehandelt worden. In neuerer Zeit seien auch in Spanien und den

- 10 - ... gewisse Vorkommen solchen Marmors entdeckt worden. Bis heute seien aller- dings keine römische Skulpturen aus Dolomitmarmor bekannt, die nicht von der Insel P._____ herstammen. Bei der Untersuchung des vorliegenden Torsos habe sich jedoch gezeigt, dass dieser andere isotopische Werte aufzeige, als es bei … Marmor [aus P._____] der Fall sei. Auch würden die Ergebnisse nicht zu anderen europäischen Quellen passen. Am nahesten kämen die Resultate einem Abbau- gebiet in den französische … bei S._____ Allerdings lasse sich die genaue Her- kunft des vorliegenden Steins nicht genau angeben. Fest stehe jedoch, dass sich der D._____ von anderen römischen Statuen aus Dolomitmarmor unterscheide (act. 4/9 S. 2). F._____ führt sodann aus, die Analysen hätten gezeigt, dass an verschiedenen Stellen auf dem Torso Rückstände von Gips und pulverisiertem Kalk-Marmor vor- handen seien. In dieser Form sei dies bei Statuen, welche vergraben gewesen seien, nicht der Fall. Die dünnen Gipsablagerungen seien vielmehr ein typisches Resultat von Luftverschmutzung. Die Kalzitrückstände könnten aber auch aus ei- ner Oberflächenbehandlung, vielleicht mit einer Politur, resultieren (act. 4/9 S. 1 f.). In einer Probe aus der Nacken-Region seien im Weiteren Spuren von Portland- Zement entdeckt worden. Dabei handle es sich um ein Industrieprodukt aus dem

19. Jahrhundert. Dessen verdünnte Konzentration unter weiteren Mineralien lasse vermuten, dass dieser nicht zu Reparaturzwecken verwendet wurde, sondern um auf künstliche Weise natürliche Mineralablagerungen zu simulieren (act. 4/9 S. 2). Die Oberfläche des Torsos zeige sodann keine Spuren, wie sie bei Statuen auf- träten, welche in der Erde ruhten. Ebenso seien keine Flechten oder Mikroorga- nismen auf dem Torso feststellbar gewesen, wie es sonst bei antikem Marmor üb- lich sei (act. 4/9 S. 1 f.).

b) Die Beklagte weist darauf hin, F._____ sei kein Archäologe, sondern ein – gemäss Angaben der Klägerin – Wissenschafter für Kunstkonservierung. Sein Gutachten bzw. seine Schlüsse aus den von ihm erstellten Spektren würden in keinster Weise wissenschaftlich anerkannten Standards entsprechen, sondern

- 11 - mehrheitlich Vermutungen darstellen und teilweise sogar offensichtliche Fehler enthalten (act. 12 S. 18). 3.2.4. Gutachten Prof. Dr. H._____

a) vom 8. Mai 2006 (act. 13/22) Der von der Beklagten beauftragte Gutachter H._____ untersuchte den Torso nicht selbst, sondern äusserte sich vielmehr zur Methodik des Gutachters F._____, dem er ein unübliches und nicht dem aktuellen Stand von Wissenschaft und Technik entsprechendes Vorgehen vorwirft. Generell würden von F._____ aus seinen Untersuchungsergebnissen nur Vermutungen abgeleitet, welche zwar möglichen Tatsachen entsprechen, aber ebenso gegenteilig ausgelegt werden könnten. Stichhaltige analytische Daten würden fehlen. Somit könne die Herkunft des Torsos weder aufgrund der vorliegenden Materialkriterien noch aufgrund ihrer Interpretation abgeleitet werden. Daher sei auch die Annahme einer möglichen Kopie aus dem 19. Jahrhundert äusserst fragwürdig. Um die Herkunft der Mar- morstatue mit einer gewissen Sicherheit ableiten zu können, sollte eine umfas- sende multivariate mineralogische, chemische und isotopenchemische Analytik mit adäquaten Methoden durchgeführt werden (act. 13/22 S. 4 f.). Sodann führt H._____ aus, der Annahme F._____s betreffend die Marmorher- kunft während der Römerzeit könne nicht ohne Weiteres gefolgt werden. Diese Frage sei in archäologischen Kreisen umstritten. Dolomitmarmorbrüche sowie ...- reiche Kalkmarmorbrüche, die in der Antike abgebaut worden seien, seien aus dem westanatolischen Küstenbereich bekannt. Unklar sei der Abbaubeginn der Dolomitmarmorbrüche Nordgriechenlands nördlich von Kavala und in der Umge- bung von Drama. Die Dolomitmarmorbrüche der Region … in den … seien mög- licherweise schon zu römischer Zeit ausgebeutet worden. Die Interpretation F._____s, die vorliegenden Isotopenwerte könnten auf Marmor aus den Brüchen beim … S._____ schliessen lassen, scheine aufgrund der Pet- rographie dieser "leicht bläulichen" Marmore (Handelsbezeichnung "…") sehr fraglich. Die Kohlen- und Sauerstoffisotopencharakteristik von Kalzit- und Dolo-

- 12 - mitmarmoren habe sich vor ca. zwei Jahrzehnten als Diskriminationsmethode für archäologische Objekte zur Herkunftsbestimmung angebahnt. Die daraus gewon- nenen Untersuchungsergebnisse dürften indes nicht als alleiniges Kriterium bei der Herkunftsbestimmung betrachtet werden. Dies nicht wegen analytischer Feh- ler der Methode, sondern weil die Bandbreiten der Daten schon innerhalb Meter grosser Blöcke und noch stärker innerhalb eines Steinbruchareals variieren könn- ten. In jedem Fall müssten derartige Daten in einer multivariaten Herkunftsanaly- se zusammen mit Mineral- und Gesteinschemie sowie mit den Gefügen der Mar- more interpretiert werden (act. 13/22 S. 3 f.). Die Gipsanflüge an der Oberfläche des Torsos müssten sodann nicht zwangsläu- fig das Resultat einer rezenten Luftverschmutzung sein. Derartige Gipsanflüge wären meist durch einen Feinstanteil von Russ grau bis schwarz gefärbt. Archäo- logische Objekte, welche nahe oder unmittelbar direkt an Meeresküsten an der Oberfläche liegen, würden kontinuierlich durch Meerwasseranteile in der Luft infil- triert. Durch Sonneneinstrahlung und Verdunstung würden je nach Ausfällungs- prozessen submikroskopisch feinster ... [Marmor], Kalzit und Gips an Oberflächen ausgeschieden. Da der Torso bis auf eine gewisse gelbliche Patina einen sehr reinen Oberflä- chencharakter aufweise, könnten die gefundenen feinsten weissen Kalzitaggrega- te sowohl einem Poliermittel entstammen als auch als natürliches Ablagerungs- produkt gedeutet werden. Dies könnte beispielsweise mit Kohlen- und Sauerstof- fisotopenbestimmungen nachgewiesen werden. Dass der Torso weder Bodenreste aus einer früheren Ausgrabung noch biologi- sche Reste wie Flechten oder Algen aufweise, sei entweder auf das Ergebnis ei- ner gründlichen Reinigung oder auf ein natürliches Fehlen zurückzuführen. Die entdeckten Zementreste an der Oberfläche und an Bruchstellen der Arme und des Nackens könnten nur schwerlich als bewusste Fälschungsprodukte (Imitatio- nen gesinterter Bodenreste) interpretiert werden. Zunächst sollte allerdings ihr echter mineralogischer Charakter als hydratisierte Klinkerminerale nachgewiesen werden (act. 13/22 S. 4).

- 13 -

b) Diverse Zusatzangaben H._____s von Januar 2007 (act. 13/32-37) In seiner Stellungnahme vom 18. Januar 2007 (act. 13/32) präzisierte H._____ seine früheren Angaben unter Bezugnahme auf weitere Untersuchungen (act. 13/33-37) wie folgt: Aufgrund der gesteinskundlichen Eigenschaften des Dolomitmarmors des D._____ Torsos sowie der Kohlenstoff- und Sauerstoffisotopen erscheine eine Herkunft des Marmors aus den Brüchen von R._____ (...) in den ... am wahr- scheinlichsten. Die Aussage F._____s, P._____ sei einzige Abbaustelle für Dolo- mitmarmor in römischer Zeit gewesen, sei falsch. Der feinkörnige Kalzit auf der Oberfläche des Dolomitmarmor-Torsos sei eher als ein natürliches Produkt einer "Entdolomitisierung" zu deuten und nicht als ein "künstliches Phänomen". Gips dürfte durch eine Reaktion zwischen Kalzium und SO aus der Luftfeuchtigkeit während der "Entdolomitisierung" entstanden sein. 2 Bei dem in der Nackenbruchfläche des Torsos gefundenen Zement könnte es sich sodann um Reste eines römischen Zementmörtels handeln. Durch Hydrati- sierung eines "römischen Puzzolanklinkers" könnten ebenfalls über den Weg gel- artiger Zustände harte Mineralaggregate von hydratisierten Kalziumsilkaten CSH und Kalziumaluminaten gebildet werden. Die visuellen Beobachtungen und Beschreibungen F._____s würden sich auf rein natürliche Erscheinungen an der Oberfläche des Torsos beziehen, welche auf die ursprüngliche Zusammensetzung und das Gefüge des Dolomitmarmors zurückzu- führen seien und keinerlei Aussagen über eine mögliche Fälschung erlauben würden. Das verschiedenartige Leuchten von Marmoroberflächen unter Fluores- zenzlicht sei von sehr unterschiedlichen und wissenschaftlich nicht erfassbaren Parametern abhängig und daher nicht als verbindliche diagnostische Methode brauchbar (act. 13/32).

- 14 - 3.2.5. Gutachten Dr. G._____ Die Klägerin verweist auf ein von ihr an G._____ in Auftrag gegebenes Gutachten vom 30. Oktober 2006 (act. 1 S. 11 f.). Die Beauftragte kommt darin zum Schluss, der D._____-Torso stamme vermutlich aus dem 19. oder 20. Jahrhundert. Die Er- scheinung des Torsos unter dem Mikroskop stimme nicht überein mit der Er- scheinung von antiken Marmorobjekten. Es scheine vielmehr, dass sich der Torso für eine gewisse Zeit an freier Luft befunden habe, wobei jedoch keine massgebli- chen Wettereinflüsse erkennbar seien, welche darauf schliessen liessen, dass sich dieser über lange Zeit im Freien befunden habe. Die Kristallstruktur des Marmors erscheine intakt, weshalb davon auszugehen sei, dass der Torso nur für eine begrenzte Zeit der Atmosphäre ausgesetzt gewesen sei. Im Weiteren vertrat G._____ die Ansicht, die Authentizität des Torsos lasse sich nicht mit gesteins- kundlichen oder chemischen Analysen des Steins belegen (act. 4/22 S. 2, 12). Zu diesem Gutachten nahmen zunächst B._____ mit Schreiben vom 17. Januar 2007 (act. 13/29) und sodann H._____ mit zwei Schreiben vom 20. Januar 2007 (act. 13/30-31) kritisch Stellung. Diese Stellungnahmen wiederum wurden von der Klägerin F._____ zur Prüfung überreicht, welcher diese mit zwei Schreiben vom

15. Juli 2007 kommentierte (act. 20/8-9).

4. Rechtliches 4.1. Ansprüche der Klägerin Die Klägerin macht geltend, sie habe – ausgehend vom Kaufvertrag vom 16. März 2005 (act. 4/5) und der von der Beklagten abgegebenen Garantie betreffend den Zeitpunkt der Herstellung des D._____ – aufgrund einer wesentlichen Vertrags- verletzung einen Anspruch auf Vertragsaufhebung und auf Schadenersatz ge- mäss Art. 45 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 74 CISG und Art. 49 Abs. 1 lit. a CISG (act. 1 S. 10 f.).

- 15 - 4.2. Anspruch auf Vertragsaufhebung 4.2.1. Echtheitsgarantie Die Beklagte gab im Kaufvertrag vom 16. März 2005 (act. 4/5) unbestrittenermas- sen eine Zusicherung dafür ab, dass der Torso aus der späten … bzw. frühen … Zeit, ca. …-… n.Chr. stammt (act. 1 S. 11; act. 12 S. 34). Konkret lautet die mit "Expertise" übertitelte Vertragspassage: "The torso has been profoundly studied by the noted scholar Professor Dr. B._____, recently retired Director of the …, …, and his 3-page signed expertise dated 6th February 2005 concludes the dating and doubtless authenticity of this piece (copy of the expertise attached)." Die Zusicherung einer "doubtless authenticity" im Kaufvertrag bezog sich somit unmissverständlich auf die Einschätzung von B._____. Seine Expertise äussert sich zur Datierung und zweifelsfreien Authentizität des Torsos. Und tatsächlich datierte B._____ den Torso im erwähnten Sinn und erklärte: "Es besteht kein Zweifel am antiken Ursprung des Werks" (act. 4/6 S. 1). Damit war aber auch für die Klägerin klar, dass dieser Experte, auf dessen Meinung sich wiederum die Beklagte stützte, keinen Zweifel an der Echtheit hegte. Die Beklagte hat wohl den Beweis - zum Beweismass später 4.3.2. - zu führen, dass die Statue im …. Jahrhundert n.Chr. hergestellt worden war, nicht aber - was bei solchen Skulpturen ein Ding der Unmöglichkeit wäre -, dass dem ohne Zweifel so sei. 4.2.2. Vertragsverletzung / Wesentlichkeit / Mangelverdacht Gemäss Art. 35 Abs. 1 CISG hat der Verkäufer Ware zu liefern, die in Menge, Qualität und Art sowie hinsichtlich Verpackung oder Behältnis den Anforderungen des Vertrages entspricht. Erfüllt der Verkäufer diese Pflicht nicht, so liegt eine Vertragsverletzung vor. Gemäss Art. 25 CISG ist eine Vertragsverletzung wesent- lich, wenn sie für die andere Partei solche Nachteile zur Folge hat, dass ihr im Wesentlichen entgeht, was sie nach dem Vertrag hätte erwarten dürfen, es sei

- 16 - denn, dass die vertragsbrüchige Partei diese Folge nicht vorausgesehen hat. Während eine einfache Vertragsverletzung immerhin Schadenersatzansprüche auslöst, ist für die Aufhebung des Vertrages eine wesentliche Vertragsverletzung Voraussetzung (Art. 46 Abs. 2, Art. 49 und Art. 74 CISG; Heinrich Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 7. Aufl., Zürich 2003, S. 140). Wie die Klägerin zutreffend ausführt, durfte sie aufgrund der ausdrücklichen Ver- einbarung davon ausgehen, dass der D._____ aus der späten … bzw. frühen … Zeit, ca. …-… n.Chr. stammt. Würde es sich bei dem Torso nun aber um ein Kunstwerk aus dem 19. oder 20. Jahrhundert handeln, so würde der Klägerin im Wesentlichen entgehen, was sie gemäss Vertrag erwarten durfte. Eine solche Vertragsverletzung wäre mithin als wesentliche im Sinne von Art. 25 CISG einzu- stufen. Die Beklagte wendet dagegen lediglich ein, der verkaufte Torso stamme tatsächlich aus der angegebenen Periode, weshalb eine Vertragsverletzung nicht vorliege (act. 12 S. 37). Die Klägerin führt sodann - unter Berufung auf eine publizierte Meinung - aus, be- reits der Verdacht auf Unechtheit, welcher sich auf eine anerkannte Expertise stütze, stelle eine Vertragsverletzung dar. Denn ein solcher Verdacht beeinflusse den Wert und die Verkaufsmöglichkeiten negativ und stelle somit einen Fehler des Kunstwerkes dar. Die Klägerin erachtete es in beweisrechtlicher Hinsicht nicht einmal als notwendig, eine gerichtliche Expertise einzuholen. Denn selbst wenn sich aufgrund einer solchen der Torso möglicherweise als echt antik her- ausstellen sollte, liege bereits eine Vertragsverletzung vor wegen der zwei vorlie- genden negativen Expertisen, der für den Kunsthandel nicht bestimmten Echtheitsgarantie, des Mangels der Expertise von Prof. Dr. B._____, des in die- sem Zusammenhang eingetretenen Wertverlusts des Torsos und des Handelns der Beklagten gegen Treu und Glauben (act. 1 S. 12; act. 19 S. 26, 36). Im Weite- ren sei auch anlässlich der Ausstellung bei E._____ der Verdacht auf Unechtheit entstanden (act. 1 S. 6). Eine so definierte, gleichsam auf Unechtheitsverdacht basierende Vertragsverlet- zung kann nicht im Ernst postuliert werden. Was den reklamierten, angeblich

- 17 - deshalb eingetretenen Wertverlust anbelangt, ist vorab zu konstatieren, dass die hierzu führenden beiden auf Unechtheit schlussfolgernden Privatexpertisen von der Klägerin selbst eingeholt worden waren. Weshalb sie oder gar eine noch nicht einmal schriftlich dokumentierte Bemerkung eines Auktionators (N3._____ in M._____) bereits "anerkannte Expertisen" in Sinne der zitierten Meinung sein sol- len (act. 1 S. 12 Rz 33), ist nicht ersichtlich und auch nicht nachvollziehbar. Dies umso mehr, als sich die Klägerin hinsichtlich der Kriterien für die Annahme eines "Anerkanntseins" einer Experteneinschätzung in den (welchen ?) massgeblichen Kreisen ausschweigt. Bekanntlich liegen aber sowieso seitens der Beklagten ebenfalls Privatexpertisen vor, die jenen der Klägerin widersprechen. Also hatte man es bestenfalls vorprozessual mit einem Expertenstreit zu tun und konnten zu- folge divergierender Experteneinschätzungen schon deshalb keine "anerkannten" solche vorgelegen haben. Hinzu kommt, dass es der Klägerin frei stand, ihre ein- geholten kritischen Privatexpertisen publik zu machen oder es sein zu lassen. Entschied sie sich für ersteres, nahm sie Publizität und damit einen möglichen Wertverlust wegen einer Verdachtslage in Kauf. Die Konsequenz kann aber ge- genüber der ursprünglichen Verkäuferin prozessual nur die Abklärung der Echt- heit sein. Eine Vertragsverletzung der Verkäuferin liegt nicht bereits deshalb vor, weil ein Experte Zweifel an der Echtheit der Kaufsache äusserte. Sodann macht die Klägerin geltend, die Expertise B._____, auf welche sich der Kaufvertrag beziehe, sei einerseits nicht als solche betitelt und andererseits nicht im Hinblick auf konkrete Verkaufsverhandlungen geschrieben worden und damit mangelhaft (act. 19 S. 13). Nun aber betrachtet selbst der Gutachter das Ergebnis seiner Untersuchung als Expertise, und er stand in der Folge zu dieser, wie sich aus seinem E-Mail an N4._____ ergibt (act. 4/13). Die Frage, ob die Expertise hinsichtlich konkreter Verkaufsverhandlungen erstellt worden war, ist dabei irrele- vant, denn solches wurde im Kaufvertrag nicht zugesichert. Dort wird lediglich auf die von B._____ erstellte Expertise verwiesen, welche die Datierung in die er- wähnte Periode …-… n.Chr. bestätige (act. 4/5). Also kann nicht gesagt werden, die Zusicherung im Vertrag mit Bezugnahme auf die Expertise B._____ sei schon deshalb mangelhaft.

- 18 - Die Klägerin wirft der Beklagten schliesslich vor, sie habe bei den Vertragsver- handlungen gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen, indem sie nicht darüber informiert habe, dass die Statue aus der für impressionistische Kunst bekannten Sammlung von N1._____ stammte, dass sie bereits im Dezem- ber 2004 bei einer Auktion der Galerie O._____ in … zum Verkauf angeboten und nicht verkauft worden war, dass die im Katalog der Galerie O._____ erfolgte Ver- ortung des Torsos gemäss Einschätzung von B._____ "hanebüchen" gewesen sei und deshalb sein Interesse an einer Begutachtung geweckt habe und dass schliesslich die Expertise von B._____ nicht für die Zwecke eines Verkaufs erstellt worden sei (act. 19 S. 31). Letzteres wurde bereits als hier irrelevant verworfen. Inwiefern die anderen Umstände wofür relevant sein sollen, ist weder ersichtlich noch plausibel begründet worden. Aus diesen Tatsachen kann, selbst wenn sie sich sämtlich als zutreffend erwiesen, nicht auf die Unechtheit des Torsos ge- schlossen werden. Sie vermögen aber auch nicht einen Verdacht darauf zu stüt- zen, zumal B._____ bekannte Einschätzung dagegen stand. Ergibt sich jedoch nachfolgend, dass der Torso nicht aus der späten … bzw. frü- hen … Zeit, ca. …-… n.Chr., stammt, läge eine wesentliche Vertragsverletzung vor. Diese würde den Käufer – unter den noch zu prüfenden formellen Vorausset- zungen – berechtigen, die Vertragsaufhebung zu verlangen (Art. 45 Abs. 1 lit. a, Art. 49 Abs. 1 lit. a CISG). 4.2.3. Voraussehbarkeit des eingetretenen Nachteils Die Klägerin macht umfassende Ausführungen zu der hinsichtlich einer Haftung in Art. 25 CISG geforderten Vorhersehbarkeit für die vertragsbrüchige Partei (act. 1 S. 14 f.). Im Vertrag zwischen den Parteien wurde explizit festgehalten, der Torso habe aus der späten … bzw. frühen … Periode, ca. …-… n.Chr., zu stammen. Diese Eigenschaft des Kaufgegenstandes wurde als essentiell für den Käufer zu- gesichert. In einem solchen Fall kommt die Vorhersehbarkeitsregel nicht zum Tragen. Bei eindeutigen Abmachungen kann nämlich die vertragsbrüchige Partei der anderen nicht entgegenhalten, sie habe einen Nachteil für diese nicht voraus- gesehen bzw. nicht voraussehen können (Schlechtriem/Schwenzer, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, CISG, 5. Aufl., München 2008, Art. 25 N 12).

- 19 - 4.2.4. Untersuchungs- und Rügefrist (Art. 38-39 CISG)

a) Wie gezeigt, steht vorliegend ein nur mit wissenschaftlicher Akribie feststell- barer und somit jedenfalls versteckter Mangel im Streit. In einem solchen Fall bringt eine Untersuchung den Mangel nicht zum Vorschein, dies selbst dann nicht, wenn – wie die Beklagte ausführt – der Käufer sachkundig sein sollte (act. 12 S. 38). Es ist demnach nicht danach zu fragen, ob die Ware rechtzeitig im Sin- ne von Art. 38 CISG untersucht worden ist, sondern danach, ob die Klägerin den anhand der erstellten Gutachten offengelegten allfälligen Mangel rechtzeitig ge- rügt hat (Art. 39 CISG). Gemäss letztgenannter Bestimmung verliert der Käufer sein Recht, sich auf eine Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, wenn er sie dem Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Zeitpunkt, in dem er sie festgestellt hat oder hätte feststellen müssen, anzeigt und dabei die Art der Vertragswidrigkeit genau bezeichnet (Abs. 1). Der Verkäufer verliert sodann in jedem Fall das Recht, sich auf die Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, wenn er sie nicht spätestens innerhalb von zwei Jahren, nachdem ihm die Ware tat- sächlich übergeben worden ist, dem Verkäufer anzeigt, es sei denn, dass diese Frist mit einer vertraglichen Garantiefrist unvereinbar ist (Abs. 2).

b) Die Klägerin führt aus, sie sei erstmals aufgrund der Äusserungen von N3._____ an der Ausstellung bei E._____ in M._____ auf die möglicherweise nicht antike Herkunft des Torsos aufmerksam gemacht worden. Dies habe bei ihr Zweifel aufkommen lassen. Daher habe sie sich entschlossen, ein Gutachten ein- zuholen. Mit der Gutachtenserstellung habe sie den erfahrenen Spezialisten F._____ beauftragt. Dieser habe dafür mehrere Wochen benötigt. Am 1. Februar 2006 habe sie das Gutachten erhalten und am 2. Februar 2006 das Ergebnis der Beklagten mitgeteilt. Gleichzeitig habe sie die Rückabwicklung der beidseitig er- brachten Leistungen verlangt. Die Zweijahresfrist von Art. 39 Abs. 1 CISG sei ebenfalls eingehalten worden (act. 1 S. 19). Letzteres – die Einhaltung der Zweijahresfrist – wird von der Beklagten anerkannt (act. 12 S. 40). Im Übrigen bestreitet aber die Beklagte die geltend gemachten Äusserungen N3._____s und auch, dass diese bei der Klägerin Zweifel an der Herkunft hätten aufkommen lassen (act. 12 S. 39).

- 20 - Folgt man der Beklagten, so hat die Klägerin aus den Angaben N3._____s nichts betreffend die Unechtheit des Torsos ableiten können. Auf die Frage der Recht- zeitigkeit der Mängelrüge kann also dieses Gespräch keinen Einfluss haben. So- dann gibt die Beklagte an, die Klägerin habe schon vor dem Gutachten F._____ weitere Gutachten eingeholt, welche jedoch die römische Herkunft des Torsos nicht in Frage gestellt hätten (act. 12 S. 39). Solche Gutachten – sollten sie tat- sächlich existieren – vermöchten demnach bei der Klägerin ebenfalls kein Wissen dahingehend entstehen lassen, es handle sich (möglicherweise) um eine Fäl- schung.

c) Indessen bestreitet die Beklagte auch, dass die Klägerin das Gutachten F._____ erst am 1. Februar 2006 erhalten habe. Demnach habe die Klägerin die Frist gemäss Art. 39 Abs. 1 CISG, welche knapp zu bemessen sei, nicht gewahrt. Unbestritten blieb die Tatsache, dass die Klägerin mit E-Mail vom 2. Februar 2006 Mängelrüge erhob (act. 12 S. 39 f.). Da die Frist gemäss Art. 39 CISG "angemessen" bemessen werden muss, sind die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. In der Lehre werden Fristen von einer Woche bis zu einem Monat genannt (Heinrich Honsell, Kommentar zum UN- Kaufrecht, Zürich 1996, Art. 39 N 21; Schlechtriem/Schwenzer, a.a.O., Art. 39 N 17). Vorliegend ist zu beachten, dass die in den betreffenden Gutachten um- schriebenen Methoden zur Eruierung der Echtheit deutlich voneinander abwei- chen und zudem einen erheblichen Komplexitätsgrad erreichen. Der Klägerin musste daher eine sorgfältige Prüfung dieser Argumente zugestanden werden, was einige Zeit in Anspruch nehmen konnte. Aus diesen Gründen erscheint es angemessen, die Frist gemäss Art. 39 CISG vorliegend mit drei Wochen zu be- messen. Für die Frage der Zustellung der Rüge ist vom übereinstimmend behaupteten 2. Februar 2006 zurückzurechnen. Erhielt die Klägerin innert der Frist von etwa ei- nem Monat vor diesem Datum Kenntnis vom Ergebnis des Gutachtens, so wäre ihre Rüge nicht verspätet.

- 21 -

d) Im vorliegenden Fall ist also nicht der Zeitpunkt der Mängelrüge umstritten, sondern der Zeitpunkt, ab welchem die Klägerin den angeblichen Mangel kannte bzw. erkennen konnte. Das Gutachten von F._____ datiert vom 1. Februar 2006. Dass dieses Gutachten nachdatiert worden wäre, wurde nicht geltend gemacht. Sonstige Anhaltspunkte, die dafür sprechen würden, die Klägerin habe das Gut- achten bereits vor dem 1. Februar 2006 erhalten, sind ebenfalls keine ersichtlich. In einem solchen Fall kann nun nicht dem Käufer der volle Negativbeweis dahin- gehend auferlegt werden, dass er die Mängel tatsächlich nicht schon früher kann- te. Vielmehr obliegt es dem Verkäufer, also der Beklagten, darzulegen und zu beweisen, dass die Klägerin über den Mangel schon zu einem früheren Zeitpunkt Bescheid wusste. Für die Käuferin wäre ein solcher Beweis einer länger andau- ernden Nichtkenntnis – wie jeder Negativbeweis – schwierig zu führen. Daher reicht es aus, wenn sie – wie vorliegend – die tatsächlichen Umstände darlegt, aus denen sich die behauptete Verdecktheit der Mängel ergibt (Tobias Malte Mül- ler, Ausgewählte Fragen der Beweislastverteilung im UN-Kaufrecht im Lichte der aktuellen Rechtsprechung, Köln 2005). Zu beweisen hat die Klägerin jedoch, dass sie das Gutachten von F._____ erst am 1. Februar 2006 erhalten hatte. Der Be- klagten dagegen steht der Gegenbeweis offen, insbesondere, dass die Klägerin von diesem bereits früher Kenntnis hatte.

e) Der Klägerin ist der Hauptbeweis, dass sie das Gutachten von F._____ vom

1. Februar 2006 erst an diesem Datum erhalten hatte, gelungen. Dies folgt bereits aus der Gutachtensdatierung per 1. Februar 2006 und dem Feh- len von Anhaltpunkten für eine Falsch-, konkret: Nachdatierung (act. 4/9). Dass auch notwendige Untersuchungen zu diesem Gutachten nur kurz zuvor, am 30. Januar 2006 nachts, ergingen (vgl. act. 4/9, Analyse des Spektrums 24), stützt die These. Dies gilt ebenso für den zeitaktuellen E-Mail-Verkehr zwischen N4._____ und F._____ bzw. ersterem und dem Protagonisten der Beklagten, Q._____ (act. 4/10 und 11, 20/7, 37/1). Die von der Klägerin angerufenen Zeugen N4._____ und N5._____ sind am Prozessausgang als Parteivertreter interessiert und daher mit geringem Beweisgewicht. N5._____ wusste nur vom Hören-Sagen, konkret von N4._____, über den Zeitpunkt des Erhalts des Gutachtens (act. 58/4 S. 7 f.).

- 22 - N4._____ bestätigte den Erhalt vom 2. Februar 2006 (act. 63/7 S. 5). F._____ er- klärte detailliert und überzeugend, dass er N4._____ mündlich in den letzten Ta- gen des Januar 2006 über die fortschreitenden Resultate informiert habe. Auf Wunsch N4._____s vom 1. Februar 2006 habe er ihm den fraglichen schriftlichen Bericht am 2. Februar 2006 zukommen lassen (act. 63/7 S. 6). Es besteht zusammengefasst kein Zweifel an dieser Aussage. Die Beklagte hatte die Edition von F._____s Korrespondenz mit der Klägerin zum Gegenbeweis ver- langt. Der Zeuge reichte anlässlich seiner rechtshilfeweisen Befragung in M._____ entsprechende E-Mail Belege ein. Diese bestätigen die Darstellung der Klägerin bezüglich Erhalt des Privatgutachtens. Die Beklagte verzichtete denn auch, sich zu diesem Beweisthema in der Schlusswürdigung überhaupt zu äus- sern (act. 142). 4.2.5. Aufhebungserklärung, Frist für die Aufhebungserklärung Gemäss Art. 49 Abs. 2 lit. b al. i) verliert der Käufer das Recht, die Aufhebung des Vertrages zu erklären, wenn er im Falle einer anderen Vertragsverletzung als ver- späteter Lieferung die Aufhebung nicht innerhalb einer angemessenen Frist er- klärt, nachdem er die Vertragsverletzung kannte oder kennen musste. Unumstritten ist die Tatsache, dass die Klägerin in ihrem E-Mail vom 2. Februar 2006 an die Beklagte den Mangel geltend machte und gleichzeitig die Rückab- wicklung der beidseitig erbrachten Leistungen verlangte (act. 1 S. 20; act. 12 S. 40). Die Beklagte wendet lediglich ein, die Einhaltung der Rügefrist von Art. 39 CISG sei Voraussetzung für die Rechtzeitigkeit der Aufhebungserklärung gemäss Art. 49 Abs. 2 lit. b CISG. Da die Rügefrist nicht eingehalten worden sei, sei auch das Aufhebungsrecht, hätte ein solches überhaupt jemals bestanden, entfallen (act. 12 S. 40 f.). Die Aufhebungserklärung erfolgte rechtzeitig, weil die Rüge gemäss Art. 39 CISG rechtzeitig ergangen war.

- 23 - 4.3. Echtheit der Statue 4.3.1. Beweislast

a) Art. 35 CISG bestimmt den Massstab der geschuldeten Beschaffenheit und damit der Vertragsmässigkeit der Ware. Zu unterscheiden ist einerseits die Frage nach dem vereinbarten Qualitätsmassstab sowie diejenige nach der Verletzung dieses Massstabs.

b) In ihrem Vertrag bestimmten die Parteien, dass die Statue aus der späten … bzw. frühen … Zeit, ca. …-… n.Chr., zu stammen habe. Dieser Qualitätsmass- stab wurde von keiner Partei in Frage gestellt und ist demnach der Frage nach der Vertragsmässigkeit zu Grunde zu legen.

c) Sodann ist die - vorliegend strittige, vgl. zuletzt act. 142 S. 2 Rz 3 f. - Frage zu klären, wer zu beweisen hat, dass die Statue der vereinbarten Soll- Beschaffenheit entspricht bzw. nicht entspricht: Hat die Käuferin zu beweisen, dass der Torso nicht aus der späten … bzw. frühen … Zeit, ca. …-… n.Chr., stammt, oder die Verkäuferin, dass dies der Fall ist. Die Gerichte verschiedener CISG-Vertragsstaaten nehmen dazu unterschiedliche Standpunkte ein (vgl. dazu: Tobias Malte Müller, Ausgewählte Fragen der Be- weislastverteilung im UN-Kaufrecht im Lichte der aktuellen Rechtsprechung, Diss., Köln 2005, S. 70 ff.). Die überwiegende Lehre vertritt die Auffassung, der Pflichtengläubiger (Käufer) habe den Inhalt der Vertragspflicht, der Pflichten- schuldner (Verkäufer) hingegen die Erfüllung dieser Pflicht zu beweisen. Dies wird damit begründet, der Schuldner müsse nach der aus Art. 79 Abs. 1 CISG abgelei- teten Regel das Vorliegen von Befreiungsgründen nachweisen. Demnach müsse der Verkäufer den Nachweis für die Erfüllung des geschuldeten Beschaffenheits- massstabs im Zeitpunkt des Gefahrübergangs erbringen, denn er möchte sich durch die Lieferung vertragsgemässer Ware von seiner Lieferschuld aus Art. 35 Abs. 1 CISG befreien und den Erfüllungsanspruch des Käufers vernichten (Tobias Malte Müller, a.a.O., S. 68 f., m.w.H.).

- 24 - Das Zürcher Handelsgericht ist dieser Auffassung in einem älteren Entscheid im Ergebnis gefolgt (Urteil vom 30. November 1998 i.S. T.SA gegen R.E., Proz. Nr. HG930634, Erw. 3b [www.unilex.info]): Dort wird ausgeführt, gemäss Art. 35 WKR (= CISG, auch Wiener Kaufrecht = WKR genannt) habe der Verkäufer Ware zu liefern, die in Menge, Qualität und Art sowie hinsichtlich der Verpackung oder des Behältnisses den Anforderungen des Vertrages entspricht. Die Beweislast sei im WKR nicht geregelt, doch ergebe sich aus der Systematik folgendes (mit Verweis auf Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Kommentar, München 1991, Art. 73 N 8 und 9, Art. 4 N 8; Art. 35 N 9; Art. 36 N 5; vor Art. 38 N 5; Art. 39 N 20): "- Die Mängelhaftung wird als eine besondere Erscheinungsform des Erfül- lungsanspruches angesehen, weshalb grundsätzlich der Verkäufer die Män- gelfreiheit bzw. Vertragsmässigkeit der Ware zur Zeit des Gefahrenüber- gangs zu beweisen hat.

- Der Käufer ist aber beweispflichtig für die ordnungsgemässe Untersuchung und Mängelrüge.

- Nach rügeloser Abnahme trifft die Beweislast für allfällige Mängel ebenfalls den Käufer." Dieser Rechtsprechung folgte auch das Bundesgericht in einem neueren Ent- scheid aus dem Jahr 2004, wo ausgeführt wird: "Si l'acheteur refuse d'accepter la marchandise, en invoquant sa non-conformité, il revient au venteur d'apporter la preuve que la chose est conforme au contrat" (Ur- teil vom 13. Januar 2004, Erw. 3.1. [www.unilex.info], Tobias Malte Müller, a.a.O., S. 77). Ungesagt bleibt bei dieser Rechtsprechung allerdings, was genau mit "rügeloser Abnahme" gemeint ist: Es stellt sich mithin die Frage, ob die Beweislast in demje- nigen Zeitpunkt übergehen soll, in welchem der Käufer den Mangel erkennen kann und diesen in der Folge nicht fristgerecht rügt, oder bereits früher, bei- spielsweise schon im Zeitpunkt der Übergabe.

- 25 - Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang zunächst auf die Bestimmung von Art. 44 CISG, wonach der Käufer unter bestimmten Voraussetzungen auch dann Mängel geltend machen kann, wenn er diese nicht rechtzeitig im Sinne von Art. 39 CISG angezeigt hat. Daraus folgt, dass die Frage nach der Beweislast auch dann noch relevant bleibt, wenn der Käufer eine fristgerechte Rüge unterlassen hat, und dies wiederum bedeutet, dass der Satz "Nach rügeloser Abnahme trifft die Beweislast für allfällige Mängel ebenfalls den Käufer" nicht lediglich für die Phase zwischen der Übernahme der Ware bis zum letztmöglichen Zeitpunkt für die Erhebung der Mängelrüge relevant ist, sondern auch darüber hinaus. Dem- nach ist grundsätzlich denkbar, dass mit "rügeloser Abnahme" derjenige Zeitpunkt gemeint ist, in welchem die Frist für die Mängelrüge abläuft. Nach diesem Zeit- punkt würde die Beweislast hinsichtlich der Mangelhaftigkeit auf den Käufer über- gehen. Ebenso hätte er ab diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen gemäss Art. 44 CISG zu beweisen. Unter Bezugnahme auf die deutsche Lehre und Rechtsprechung wird in der Schweiz allerdings auch argumentiert, der Zeitpunkt der "rügelosen Abnahme" sei derjenige der Übergabe der Ware, also jener, in welchem der Käufer die Ware entgegennimmt, ohne sofort einen Vorbehalt anzubringen (BGE 130 III 258; BGE 4C.144/2004 vom 7. Juli 2004 i.S. A. s.r.l. gegen … AG [in www.cisg-online.ch]). Begründet wird dies vor allem mit dem Argument der Beweisnähe: Es wird ausge- führt, nach Übernahme der Ware durch den Käufer befinde sich diese in seinem alleinigen Herrschaftsbereich, weshalb er besser in der Lage sei, den Bestand ei- ner Vertragswidrigkeit zu beweisen als der Verkäufer dessen Abwesenheit. Letz- terer habe insbesondere während der angemessenen Anzeigefrist gemäss Art. 39 CISG keine Möglichkeit der Beweissicherung. Im ersten Fall ging es um den Ver- kauf einer Textilreinigungsmaschine, welche sich nach der Übernahme als nicht funktionstauglich erwies (BGE 130 III 258). Im zweiten Fall hatte eine … Gesell- schaft einer schweizerischen Käuferin verschiedene Waren verkauft. Der Magazi- ner der Käuferin hatte auf dem Frachtbrief den Empfang der gesamten zu liefern- den Waren quittiert, ohne jedoch eine Mengenkontrolle vorgenommen zu haben. Einige Tage später stellte die Käuferin dann fest, dass ein Teil der bestellten Wa- re fehlte. In der Folge blieb strittig, ob die Verkäuferin die Vollständigkeit der Liefe-

- 26 - rung zu beweisen habe oder die Käuferin die Unvollständigkeit. Wie dargelegt, auferlegte das Bundesgericht in beiden Fällen die Beweislast der Käuferin mit der Begründung, diese stehe näher zum Beweis bzw. es sei für sie leichter, die Man- gelhaftigkeit zu beweisen, da sie im Besitz der Ware sei. Der vorliegende Fall unterscheidet sich jedoch von diesen beiden Fällen insofern, als die Beklagte (Verkäuferin) über eine bestimmte Eigenschaft der Kaufsache – das Herstellungsdatum – eine Zusicherung abgab und diese zudem durch ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten untermauerte. Von daher lässt sich vorlie- gend aus dem Argument der Beweisnähe nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zwar befindet sich die Statue seit der Übergabe im Besitz der Klägerin (Käuferin), doch hat die Beklagte bereits zuvor eine Expertise zur Frage der Datierung in Auftrag gegeben und somit die verfügbaren Beweise gesichert. Dass sie sich gegenüber der Käuferin nach der Übergabe beweismässig im Nachteil befinden würde, lässt sich somit nicht sagen. Dies insbesondere auch deshalb nicht, weil es vorliegend nicht um die Frage geht, ob ein Mangel allenfalls erst nach der Übergabe einge- treten ist oder nicht, sondern darum, ob die zugesicherte Eigenschaft im Zeitpunkt der Übergabe vorhanden war. Dies unterscheidet den zu beurteilenden Fall von den zwei zitierten Bundesgerichtsentscheiden, bei denen jeweils Mängel zu un- tersuchen waren, die auch erst nach der Übergabe hätten eingetreten sein kön- nen. Dort scheint es daher gerechtfertigt zu sein, die Beweislast im Zeitpunkt der Übernahme auf den Käufer übergehen zu lassen. Im vorliegenden Fall hingegen, in dem sich die Beklagte ihre Beweise bereits vor der Übergabe gesichert und die später umstrittene Eigenschaft der Kaufsache untersucht sowie ausdrücklich zu- gesichert hat und es sich um einen Mangel handelt, der nicht erst nach der Über- gabe der Kaufsache eingetreten sein kann, ist es gerechtfertigt, die Beklagte (Verkäuferin) die Beweislast für das Vorhandensein ihrer Zusicherung tragen zu lassen. Die Beklagte hatte also zu beweisen, dass der D._____ Torso aus der späten ... bzw. frühen ... Zeit, ca. ...-... n.Chr., stammt.

- 27 - 4.3.2. Beweisgrad Dieser bestimmt, ob der Richter für das Vorhandensein einer konkreten Tatsache einen strikten Beweis verlangt oder sich mit einem minderen Grad an Sicherheit begnügt (hierzu und zur Diskussion in der Lehre, BSK ZGB I-Schmid/Lardelli, Art. 8 N 15). Jedenfalls gilt ein Beweis nur als erbracht, wenn er das erforderliche Mass an Überzeugung schafft. Gemäss Regelbeweismass ist der Beweis er- bracht, wenn der Richter aufgrund objektiver Gesichtspunkte von der Verwirkli- chung einer Tatsache überzeugt ist und allfällig vorhandene Zweifel nicht als er- heblich erscheinen. Es kann sich nun aber aus der Natur der Sache ergeben, dass sich der Richter mit einer auf der Lebenserfahrung beruhenden überwiegen- den Wahrscheinlichkeit begnügen muss. Denn die Rechtsdurchsetzung soll nicht an von vornherein nicht zu meisternden Beweishürden scheitern. Diesfalls ge- nügt, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunk- ten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (a.a.O. N 17 f.). Vorliegend muss ein allfälliger Beweis aufgrund überwiegender Wahrscheinlich- keit genügen. Denn anders als bei organischen Stoffen, etwa Holzobjekten, wo Datierungsmethoden bestehen (etwa Dendrochronologie in Archäologie und Kunst oder die C -Analyse), versagen sich Steinobjekte Datierungsmethoden, 14 ausgenommen ihre in erdgeschichtlichen Zeiträumen zu bemessende Entstehung als Grundmaterial. Es bleibt nur einerseits der Herkunftsnachweis sowie die Su- che nach Verwitterungshinweisen mittels petrographischer (chemischer und phy- sikalischer) Bestimmung des Steins, im (kunsthistorisch fundierten) Wissen da- rum, wann welche Steinbrüche wofür ausgebeutet worden waren. Andererseits muss zurückgegriffen werden auf die kunsthistorisch-archäologische Einschät- zung, die eine entsprechende Berufserfahrung sowie den Umgang mit antiken Skulpturen voraussetzt. Fazit bleibt, dass absolute Gewissheit nicht verlangt wer- den kann.

- 28 -

5. Beweiswürdigung 5.1. Vorbemerkung zur Art der Begutachtung Die Klägerin war, unter Hinweis auf das Gutachten F._____, davon ausgegangen, bei der Begutachtung von Kunstwerken aus Stein wie hier seien zwei Aspekte wichtig: Einerseits die Herkunft des Steins (Marmor) und andererseits die Deu- tung und Kenntnis der historischen Begebenheiten im Zusammenhang mit der an- tiken Bildhauerei (act. 19 S. 38; act. 20/13). Die Beklagte, so die Klägerin zum Vorgehen der Gegenpartei, habe zunächst ein Gutachten von B._____, einem Ar- chäologen, welcher jedoch keine naturwissenschaftlichen Kenntnisse habe, ein- gereicht. Das zweite von der Beklagten eingereichte Gutachten stamme von H._____, einem in Mineralogie und Petrographie spezialisierten Wissenschafter, welcher jedoch keine kunstkritischen Untersuchungen anzustellen vermöge. Ein- zig die von der Klägerin eingereichten Expertisen von F._____ und G._____ wür- den die beiden Untersuchungsmethoden vereinen und somit verlässliche Schlüs- se auf die Echtheit bzw. Unechtheit zulassen. Diesen grundsätzlichen Überlegungen trug das Gericht mit dem Einholen eines Gerichtsgutachtens Rechnung, das sich der zentralen Fragestellung nach der Echtheit sowohl aus kunsthistorischer und archäologischer Sicht als auch aus pet- rographischer und geologischer Sicht annahm. Es gelang, zwei sehr kompetente Gerichtsgutachter zu gewinnen. Einerseits Prof. Dr. I._____, Professor für Klassi- sche Archäologie an der … Universität …, Direktor des …-Museums sowie, nach der Wiedervereinigung, der vereinigten K._____. Andererseits, vom Erstgutachter motiviert zum Mitgutachter, Prof. Dr. J._____, emeritierter Professor für Lagerstät- tenforschung und Erzmikroskopie an der … Universität … und dortselbst bis 2002 Geschäftsführender Direktor des Instituts ….

- 29 - 5.2. Gerichtsgutachten 5.2.1. Fragestellung Den Gutachtern wurden zunächst folgende Fragen unterbreitet, deren Beantwor- tung - wie gesagt - unter kunsthistorischen, archäologischen sowie petrographi- schen und geologischen Gesichtspunkten zu erfolgen hatte:

1. Stammt die D._____ Statue gemäss Kaufvertrag vom 16. März 2005 "Marble torso of D._____ of the type D1._____" (vgl. act. 4/5) aus der späten ... bzw. frühen ... Zeit, ca. ...-... n.Chr.?

2. Ist es richtig, dass keine römischen Statuen aus Dolomitmarmor hergestellt worden sind, die nicht aus Gestein von der Insel P._____ stammen?

3. Stammt der vorliegende, aus Dolomitmarmor gehauene D._____ aus Gestein von der Insel P._____? 5.2.2. Gutachten I._____ Einleitend ergehen im Kapitel "Kunstgeschichtliche Beurteilung" Hinweise zu ver- gleichbaren, nach den zwei prominenten Vertretern, nämlich "D1._____" und "D2._____", benannten Skulpturen. In dieser Reihe sei der strittige Torso zu se- hen. Es folgt ein Exkurs zu vorkommendem erst späten Auffinden solcher Torsos in Sammlungen sowie zu Repliken durch bereits römische …-Schulen. Der vorlie- gende Torso füge sich in eine Reihe ein, die schon aufgrund ihrer Anzahl zeige, dass hier ein in römischer Zeit bekannter, häufig kopierter Typus vorliege. Unter den bisher bekannten Repliken solcher Statuentorsos befänden sich aber "keine neuzeitlichen Kopien oder Fälschungen". I._____ widmet sich sodann dem Thema einer modernen Fälschung. Die Annah- me einer solchen bereite hier schon aus archäologisch-kunsthistorischer Sicht Schwierigkeiten. Denn der Fälscher hätte "nicht irgendeinen antiken Torso herge- stellt, sondern einen bestimmten antiken Statuentypus um eine weitere Variante bereichert". I._____ begründet sodann, weshalb seiner Meinung nach ausge- schlossen werden könne, dass der neue Torso als solcher, also ohne Kopf und Gliedmassen, hergestellt worden sei. Es seien durchaus Beispiele für künstlich

- 30 - hergestellte Endflächen von Gliedmassen von Marmortorsos in der modernen Kunst seit dem späten 19. Jahrhundert bekannt. Die Bruchstellen des vorliegen- den Torsos gäben dagegen "keinerlei Anlass, deren künstliche Entstehung zu postulieren". Der Gutachter verweist auf stehen gebliebene Verwitterungsspuren (= Sinter) auf den Bruchflächen und weiter auf einen Rest einer Stütze. Eine sol- che sei aber nur nötig gewesen, wenn die Statue als Ganzes auf den vollständig ausgeführten Beinen mit den schmalen Knöcheln habe stehen müssen. Und tat- sächlich habe der genannte "D2._____", dem der vorliegende Torso mit seinem Körperbau am nächsten komme, auf seiner linken Seite eine Stütze in Form eines Baumstamms. Wäre der vorliegende Torso gemäss Fälschungsverdacht bereits als Torso hergestellt worden, wäre eine solche Stütze unnötig gewesen (act. 90/1 S. 2-4). In einem nächsten Kapitel "Oberflächenzustand" hält I._____ fest, der Torso sei "im Ganzen stark gereinigt worden". Er begründet dies mit den abgeschliffenen Formen, dem Zustand der Trennflächen und den Verfärbungen. Gerade diese Beobachtungen schon des Privatgutachters (der Beklagten) B._____ seien von (den Privatgutachtern der Klägerin) F._____ und G._____ nicht aufgenommen worden. I._____ verweist auf Raspelspuren einer späteren Abarbeitung der ur- sprünglichen Oberfläche und auch auf mögliche zusätzliche Reinigung mit Säu- ren. Diese Reinigung müsse auf allen glatten Oberflächen die dort möglicher- weise vorhandenen mineralogischen Oberflächenveränderungen und Ablagerun- gen beseitigt haben, wie sie noch auf den splittrigen Bruchflächen als Verwitte- rungskrusten stehen geblieben seien. I._____ begründet, weshalb der Torso ein- mal stark verfärbt gewesen sein müsse, schwarz, darunter gelb bis rötlichbraun. Das Ganze sei vermutlich Resultat eines lang andauernden biologischen Besat- zes. Dass diese Verfärbungen nicht tief in den Marmor reichten, liege daran, "dass die Oberfläche tief greifend gereinigt worden ist, mechanisch (Raspel) wie vermutlich auch chemisch (Säuren)". Dies sei aber bei älterem Sammlungsbesitz die Regel und könne mit vielen Vergleichsbeispielen belegt werden. Es könne vorliegend vorausgesetzt werden, dass die an den Brüchen noch sichtbaren Ver- witterungsspuren auch auf der Körperoberfläche gesessen haben müssen und mit den Reinigungen entfernt worden seien (a.a.O. S. 4-6).

- 31 - Im Kapitel "Grundzüge einer Objektbiographie" fasst I._____ zusammen (a.a.O. S. 6 f.):

1. Die Statue sei ursprünglich vollständig mit Kopf und Gliedmassen und nicht als Torso hergestellt worden. Sie folge einem als "D2._____" bekannten Typus und habe einst eine Stütze am linken Oberschenkel gehabt. Arbeitsspuren des Erst- zustands seien wegen der starken Reinigung nur noch in den Resten des Schul- terhaars zu sehen. Diese Details entsprächen wie die Körperformen generell durchschnittlicher römischer Skulpturenqualität des …. Jahrhunderts n.Chr.; neu- zeitliche Elemente seien nicht festzustellen. Für die Marmorqualität und -herkunft wird auf das Gutachten J._____ verwiesen. Der Gutachter mutmasst, die Statue sei in Italien geschaffen worden, wo in der römischen Kaiserzeit ein besonderer Bedarf an Ausstattungsstücken der Villenkultur bestanden habe.

2. Der Torso lasse durch tiefgreifende moderne Oberflächenreinigungen irgend- welche Abnutzungsspuren des Erstzustands nicht mehr erkennen. Irgendwann müssten Kopf und Gliedmassen abgebrochen und verloren gegangen sein. Die meisten Bruchflächen hätten heute Verwitterungskrusten.

3. Nach Verlust der Gliedmassen habe der Torso keine Ergänzungen erfahren. Von einer längeren Aufstellung zeugten neben den Verwitterungskrusten die schwarz-gelben Verfärbungen, vermutlich auch Öffnungen der Trennflächen des Marmors.

4. Abgebrochen sei auch die am linken Oberschenkel ansetzende antike Stütze der Figur. Ein Bruchüberstand sei, als die Statue wieder aufgestellt worden sei und der Überstand zu stören geschienen habe, abgearbeitet worden.

5. Der Torso sei in neuerer Zeit tief greifend überarbeitet und rundum gereinigt worden. Dazu seien Raspel verwendet worden, vermutlich aber auch, wie in ver- gleichbaren Fällen, Säuren. Dabei seien Oberflächendetails (Brustwarzen) verlo- ren gegangen; Klüfte seien an den Trennflächen abgeschliffen und mit heller Masse (Gips) wieder zugesetzt worden.

- 32 -

6. Der Torso sei modern mit Bronzedübeln in beiden Beinen auf einem mit Kalk- steinplatten verkleideten Sockel aufgerichtet worden. Der kubische Sockel ent- spreche Formen der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts.

7. Der Torso zeige Spuren von neuen Reinigungen an der rechten Achsel und von letzten Transporten am Oberkörper. Mehrfach seien Proben für Marmorana- lysen entnommen worden. 5.2.3. Gutachten J._____ In seinem geowissenschaftlichen Gutachten geht J._____ zunächst in einer kriti- schen Diskussion auf bisherige Beobachtungen, Analysen und Schlussfolgerun- gen zur Herkunft des Torsos ein. Sodann ergänzt er diese Diskussion, nachdem er zusätzliche Materialproben genommen und analytische Untersuchungen und Auswertung angestellt hatte, dies insbesondere hinsichtlich der Petrographie und der Isotopengeochemie des Torsos. J._____ standen die im Behauptungsverfahren von den Parteien eingebrachten Privatexpertisen zur Verfügung (vgl. act. 90/2 S. 2 f.). Der Gerichtsgutachter be- schreibt zunächst die Methodik der geowissenschaftlichen Provenienz-Analyse. Für die Herkunftsbestimmung von Marmoren hätten sich die mineralogisch- petrographische Untersuchung von Dünnschliffen in Kombination mit der Sauer- stoff- und Kohlenstoffisotopen-Analyse als besonders geeignet erwiesen. Gemäss J._____ beschränkte sich der - deren Prozessstandpunkt entscheidend beeinflus- sende - Privatgutachter F._____ der Klägerin bei der Methodik nur auf eine Teil- analyse (neben der FTIR-Charakterisierung nur die O- und C-Isotopen-Analyse). Eine petrografische Charakterisierung des frischen Marmors etwa über die maxi- male Korngrösse (MGS) oder über die Ausbildung des Korngefüges (Art der Korngrenzen) sei nicht erfolgt. Ebenso wenig seien Angaben über die Erschei- nungsform des Marmors im frischen, unverwitterten Zustand, die für die Zuord- nung zu den diskutierten Quellen P._____, R._____ und S._____ notwendig ge- wesen wären, erfolgt. Insgesamt stellt J._____ fest, dass mit der von den Privat- gutachtern der Klägerin eingesetzten Methode "keine verlässliche Provenienz- Bestimmung des Marmors durchzuführen ist" (a.a.O. S. 4).

- 33 - Zu den Privatgutachtern der Beklagten hielt J._____ fest, B._____ wie auch H._____ hätten keine eigenen analytischen Untersuchungen durchgeführt. Letzte- rer habe wohl die Methoden zur Herkunftsbestimmung von Marmoren ausführlich dargestellt und Hintergrundinformationen zu Marmoren geliefert. Jedoch habe er nicht das Problem der eingeschränkten Verfügbarkeit von Datenbasen für die in Betracht kommenden Dolomitmarmor-Lagestätten thematisiert. Nach einer ein- lässlichen Darstellung der von den diversen Privatgutachtern vorgenommenen Herkunfsbestimmungen hielt der Gerichtsgutachter - als wichtiges Zwischenfazit - fest (act. 90/2 S. 6): Im Verlauf des Begutachtungszeitraums sind immer wieder neue Daten insbesondere zu den pet- rographischen und isotopengeochemischen Merkmalen von P._____-Dolomitmarmoren publiziert worden, die den Erstgutachtern bei der Provenienzbestimmung noch nicht zur Verfügung standen oder nicht bekannt waren. Entsprechend unterschiedlich sind vor allem die bisherigen, auf isoto- pengeochemischer Basis vorgenommenen Zuordnungen. Eine erneute Provenienzanalyse auf der Basis von Petrographie und Isotopengeochemie und unter Berücksichtigung der neuesten Daten- basen war deshalb dringend geboten. Diese Analyse nahm J._____ vor. Zunächst legt er allgemeine Grundsätze zur Methodik dar (a.a.O. S. 6), dann fasst er unter "Ergebnisse der Untersuchung der Torso-Oberfläche" die entsprechenden Schlussfolgerungen der Privatgutachter zusammen und kommentiert sie teilweise (a.a.O. S. 7 f.). Da gerade die klägeri- schen Privatgutachter mitentscheidend aufgrund ihrer Befunde zum Oberflächen- zustand argumentierten, ging J._____ auf einige Punkt hier ein. Allgemein unter- liege eine Ableitung von Argumenten für die Echtheit des Torsos aus dem Zu- stand von dessen Oberfläche wegen des Be- bzw. Überarbeitungszustands er- heblichen Einschränkungen. Die für Dolomitmarmore charakteristische Verwitte- rungskruste sei "nur partiell erhalten geblieben". Die sehr dünne, feinkörnige Cal- citkruste, die auch für angewitterte P._____-Dolomitmarmore nachgewiesen sei, sei "nur reliktisch vorhanden". Die gemäss F._____ aus Gips bestehende äus- serste Kruste des Marmors sei eine mineralogische Alteration (=Umwandlung von Mineralen in einem Gestein in Sekundärminerale), die auf eine weitgehende Vergipsung des sekundären Dedolomitisierungs-Calcits unter subaerischen Be- dingungen und unter dem Einfluss sulfatreicher Wasser oder auch auf Reinigung

- 34 - der Torso-Oberfläche mit Säuren zurückgeführt werden könne. Das Auftreten von Calcit in Form von feinkörniger sinterartiger Krusten auf den Bruchflächen könne auf jüngere Verwitterungsprozesse nach Fertigung der Skulptur zurückgeführt werden. Als Zwischenfazit hält J._____ fest (a.a.O. S-. 8): Zusammenfassend ist von der Oberflächenbeschaffenheit des Torsos lediglich abzuleiten, dass Verwitterungsvorgänge zu mineralogischen und petrographischen Veränderungen des ursprüngli- chen Torso-Marmors geführt haben, die in unterschiedlichem Masse trotz der in jüngerer Zeit durchgeführten - in erster Linie wohl überwiegend mechanischen - Reinigung erhalten geblieben sind. Eine mehr als nur näherungsweise Datierung des Herstellungszeitraums des Torsos ist auf der Grundlage der Verwitterungsintensität nicht möglich. In einer folgenden Diskussion der bisherigen Vermutungen zur Herkunft des Tor- so-Marmors befasst sich Geowissenschaftler J._____ mit der Lagerstättenprob- lematik bezüglich Dolomitmarmoren. Kernpunkt der Aussagen ist, dass nach übereinstimmender Feststellung von Archäologen und Kunstgeschichtlern die La- gerstätten der Insel P._____ in der griechischen und römischen Antike der mit Abstand bedeutendste oder sogar der einzige Lieferant von Dolomitmarmor für die Fertigung von Skulpturen gewesen sei. Gemäss J._____ seien Geologie, La- gerstätten und Rohstoffe der Insel P._____ schon sehr frühzeitig aus anwen- dungstechnischer Sicht untersucht worden. Eine eingehende Charakterisierung der P._____-Marmore aus mineralogisch-petrographischer und geotechnischer Sicht habe vor allem ein Werk 2009 (Laskaridis & Perdikatsis) geliefert. Schon 1987 und 2002 seien die P._____-Marmorbrüche unter archäometrischen Aspek- ten charakterisiert worden. J._____ stellte auf dieser Basis "eine weitgehende Übereinstimmung der petrographischen Eigenschaften des Torso-Marmors mit denen des P._____-Marmors" fest (a.a.O. S. 9). Im Folgenden befasst sich J._____ mit den anderen Dolomitmarmorbrüchen (R._____, Vilette, Coin), die - teilweise - von der Klägerin bzw. ihren Privatgutach- tern als mögliche Quellen für das Torsomaterial genannt worden waren bzw. wer- den. In einer einlässlichen Diskussion der jeweiligen Merkmale hebt J._____ her- vor, dass bereits Untersuchungen 2002 (Bruno et al.) und sodann 2006 (Attanasio et al.) ein erweitertes Isotopenfeld für P._____-Dolomitmarmore ergeben hätten (a.a.O. S. 10-13). Ausgehend von dieser theoretischen Grundlage, gestützt auf

- 35 - diverse Probeentnahmen vom Torso (a.a.O. S. 14) sowie nach eingehender Erör- terung der äusseren Kennzeichen bzw. der mineralogisch-petrographischen und dann der geochemischen Merkmale (a.a.O. S. 14-17), gelangt J._____ zu seinen Schlussfolgerungen. P._____ sei das wichtigste Liefergebiet für Dolomitmarmore in römischer Zeit ge- wesen. In keinem anderen mediterranen Lagerstätten- bzw. Liefergebiet seien Dolomitmarmore mit den P._____-typischen Eigenschaften angetroffen worden, und diese Eigenschaften weise der Torso auf. Es könne "mit grosser Sicherheit" davon ausgegangen werden, dass der Torso aus Marmor gefertigt sei, der aus der Region ... auf der Insel P._____ stamme. Zum Alter des Torsos führt J._____ wörtlich aus (a.a.O. S. 18): Eine Abschätzung des Alters der D._____-Statue auf geowissenschaftlicher Basis kann derzeit nur über die seit der Skulpturierung des Marmors eingetretenen verwitterungsbedingten Verände- rungen seiner Oberfläche erfolgen. Diese Vorgehensweise wird erschwert durch die offenbar erst in jüngerer Zeit vorgenommene intensive mechanische Reinigung der Skulptur, durch die ober- flächliche mineralogische Neubildungen weitgehend abgetragen worden sind. Zumindest auf den Bruchflächen der Extremitäten und am Halsbruch sind wegen der rauen, zum Teil durch geologi- sche Trennflächen vorgezeichneten Oberflächen noch Reste von verwitterungs-derivaten karbo- natischen Mineralisation ("Sinter") erhalten geblieben. Sie lassen erkennen, dass der Torso vor der Reinigung von einer durch Verwitterung gebildeten Calcitkruste und einer geothitischen Patina umhüllt gewesen sein muss. Auch an den gereinigten Bereichen ist eine schwache Verfärbung des Marmor durch eine gelblich-bräunliche Patina entwickelt. 5.2.4. Fazit der Gerichtsgutachter Zusammenfassend hält I._____ fest: Die Statue "D._____" ist eine antike Arbeit. Das archäologische Gutachten von B._____ vom 6.2.2005 (act. 4/6) hat sich in allen wesentlichen Punkten als richtig erwiesen. In Beantwortung der Gutachterfragen führt I._____ abschliessend aus (act. 90/1 S. 7 f.):

1. Wenn eine römische Statue nicht durch Inschrift oder Fundumstände datiert ist, kann ih- re Entstehungszeit nur durch Stilbeschreibung und entsprechende Vergleiche gewonnen werden; es spricht nichts gegen die 2005 angegebene Entstehung der D._____-Statue im

- 36 - …. Jahrhundert n.Chr., genauer in der "späten ... bzw. frühen ... Zeit, ca. ...-... n.Chr.". In dieser Zeit war … Marmor [aus P._____] in Rom gebräuchlich. Die Oberflächenveränderun- gen bis zu den auf den Bruchflächen noch stehen gebliebenen Verwitterungskrusten spre- chen zusammen mit der Patina für einen längeren Verwitterungszeitraum, der vor der mo- dernen Reinigung abgelaufen sein muss.

2. In römischer Zeit sind Dolomitmarmore an verschiedenen Stellen des Mittelmeerbereichs abgebaut worden, allerdings für regional begrenzte Verwendung. Unbekannt ist, ob Dolo- mitmarmor aus anderen Steinbrüchen als denjenigen auf P._____ überhaupt für Skulpturen Verwendung fand. Dabei ist zu bedenken, dass die Farbe und bildhauerische Qualität des … Marmors [aus P._____], wofür er auch in den Fernhandel kam, anderswo nicht erreicht wurde.

3. Qualität und Struktur des Marmors des "D._____" sprechen für seine Herkunft aus den Brüchen von … auf P._____…Sogar das Trennflächengefüge scheint beim vorliegenden Torso für die Herkunft aus P._____ zu sprechen. Das passt zu einer Entstehung der Statue im …. Jahrhundert n.Chr. in …. 5.2.5. Ergänzungsfragen an Gutachter I._____ Die Beklagte stellte mit ihrer 31-seitigen Eingabe vom 15. April 2011 an die Ge- richtsgutachter 56 Ergänzungsfragen (act. 110). Von diesen wurden - das Gericht selbst sah keinen Fragebedarf - mit Beschluss vom 18. August 2011 deren 20, teils umformuliert, zur Beantwortung zugelassen (act. 116). Für die Begründung der teilweisen Nichtzulassung sei auf den zitierten Beschluss verwiesen. Die Gut- achter antworteten am 15. September 2011 (act. 124 und 125). Zusammenge- fasst hierzu: Bei den Nachfragen zu den Sinter-Ablagerungen erklärte I._____ zunächst die Methodik seiner Untersuchung, um dann eine Begriffsdefinition zu "Sinter" abzu- geben. Insbesondere aber verneinte er klar die Frage, ob die als Sinter bezeich- neten Ablagerungen auch neuzeitlich oder künstlich hergestellt worden sein könn- ten (act. 124 S. 2). Bezüglich der Datierung der Bruchstellen bzw. hinsichtlich des Alters der Verwitterungskrusten verwies I._____ darauf, dass die Bruchflächen nicht künstlich hergestellt seien, weshalb sie wie die darauf befindlichen Verwitte- rungskrusten zur Geschichte des Torso gehörten, die "sicher von erheblicher Dauer war". Exakte Zeitangaben wären, aber auch nur "vielleicht", möglich, wenn

- 37 - die Orte der Aufstellung, der wahrscheinlichen Bodenlagerung und der Wiederauf- findung bekannt wären. Wissen darüber besteht hier bekanntlich nicht. Beim Thema "Reinigung des Torso" lautete die Ergänzungsfrage, ob der Gutachter Vergleichsobjekte kenne, bei denen (wie hier) die glatten Flächen stark gereinigt worden seien, die Bruchflächen aber nicht. I._____ führt hierzu aus, nahezu aller alte Museumsbesitz biete dafür Beispiele. Nur wenn antike Torsos an den abge- brochenen Körperteilen ergänzt oder gesockelt worden seien, seien die Bruchflä- chen gereinigt worden. Sonst könnten gerade sie den Alterswert betonen. I._____ bestätigt, aufgrund der Untersuchungen (=Autopsie) sowie auch aufgrund der neuen solchen (die ihrerseits weitere Sinter-Spuren an Engstellen der Arme sowie neben dem linken Hoden erbracht hätten) könne vorausgesetzt werden, dass die Verwitterungskrusten ursprünglich auch auf den glatten Körperoberflächen ge- sessen hätten. Jedoch könne man nicht sagen, wie dicht, wie weit und wie fest. Bezüglich der Nachfrage nach dem lang andauernden biologischen Besatz ver- neint I._____ eine Gleichsetzung desselben mit den Verwitterungskrusten. Viel- mehr gehe es bei ersterem (was er als wohl biogene Veränderungen durch Mik- roorganismen deutet) um noch deutlich sichtbare schwarz-graue bzw. gelbe Ver- färbungen auf der glatten Torsofläche, die bei den Reinigungen nicht hätten völlig beseitigt werden können. Dass auf dem Torso keine organischen Reste des ver- muteten biologischen Besatzes wie Flechten, Moose oder Wurzeln als mögliche Verursacher der Verfärbungen heute vorhanden seien, erklärt I._____ mit der tief greifenden Reinigung. Gemäss I._____ hatte ihn die Suche nach möglichen Arbeitsspuren des Erstzu- stands zu den Resten des Schulterhaars geführt. Darin erkannte er den Erstzu- stand deshalb dokumentiert, weil diese einheitlich seien, also keine zwei Arbeits- phasen, etwa einer Umarbeitung, aufwiesen. Doch auch diese Schulterhaarreste seien an den Bruchkanten leicht abgeglättet, vermutlich bei längerem Freistehen der Kanten oder bei einer tief greifenden Oberflächenreinigung. Und weil auch hier wie an den glatten Körperoberflächen Reinigungen gemäss Autopsie statt- fanden, erkläre dies, dass möglicherweise vorhandene Krusten zwischen den Lo- cken nicht mehr vorhanden seien. Auch seien die obersten Locken wie die geglät-

- 38 - teten Bruchkanten derselben grau, ohne dass aber ein Zusammenhang mit den durch biologischen Besatz bedingten Verfärbungen eindeutig zu beweisen sei. Zum Komplex Fälschung wurde ergänzend zunächst danach gefragt, ob die als Arbeitsspuren des Erstzustands beschriebenen Schulterhaarreste nicht auch aus neuerer Zeit stammen könnten, gegebenenfalls unter Anwendung antiker Bear- beitungstechniken. Diesen Verdacht kann I._____ nicht bestätigen. Das Schulter- haar sei an den Bruchkanten, vermutlich durch längeres Freistehen oder bei einer tief greifenden Reinigung, leicht abgeglättet; die Locken im Nacken hätten wegen ihrer Reliefform nicht so radikal gereinigt werde können, wie die glatten Körper- oberflächen. Ebenso wiederholt I._____ seine bereits im Gutachten gemachte Feststellung (act. 124 S. 3): "Neuzeitliche Stilelemente sind nicht festzustellen. Die einzige moderne Bearbeitung war ziemlich grob: die Abarbeitung des bereits gebrochenen und mit Verwitterungskruste bedeckten Rests der Statuenstütze. Zwischen dem Zerbrechen der Statue, vermutlich lange nach ihrer Herstellung, und der tief greifenden Reinigung, die zum heutigen Zustand geführt hat, sind jedenfalls mindestens zwei Veränderungen anzusetzen, die Calcitverkrustungen und die Verfärbungen, die beide nach bisheriger archäologischer und restauratorischer Erfahrung lange Entstehungsvorgänge haben. Wenn diese Veränderungen als 'künstlich patiniert' verstanden werden sollen, ist mindestens zu fragen, wie sie denn nur partiell und fleckenartig kurzfristig hätten aufgetragen werden können." 5.2.6. Ergänzungsfragen an Gutachter J._____ Im Sinne einer Vorbemerkung verweist der Gutachter auf die Definition von "Pati- na" als in naturwissenschaftlichem Sinne für alle durch natürliche oder künstliche Alterung entstandenen Veränderungen an Gesteinsoberflächen (act. 125 S. 1). Gemäss J._____ können alle Patina-Produkte mit Hilfe von Säuren und Salzlö- sungen prinzipiell auch künstlich hergestellt werden. Von den unter natürlichen Bedingungen entstandenen würden sich die künstlichen Verwitterungsbildungen durch grössere flächen- bzw. volumenhafte Einheitlichkeit/Homogenität unter- scheiden. Dies weil die variablen Umweltbedingungen und Expositionen von Skulpturen experimentell nur eingeschränkt simuliert werden könnten. Bei den Sintern (auf der Torso-Oberfläche wurden Calcit-Sinter beobachtet; a.a.O. S. 1 "Vorbemerkung" am Schluss) wäre die (hier) beobachtete kristalline Ausbildung

- 39 - nur mit unvertretbarem zeitlichem Aufwand zu erreichen (a.a.O S. 1 zu 14.). J._____ verneint sodann die Ergänzungsfrage, ob auf der Torso-Oberfläche Rückstände und/oder Ablagerungen gefunden worden seien, die auf künstliche Patina zurückgeführt werden könnten (a.a.O. zu 15.). Der klägerische Privatgutachter F._____ behauptete, Spuren von Portlandzement auf dem Torso gefunden zu haben. Solche Spuren fand J._____ nicht. Zudem er- gänzt er, dass selbst dies nicht auf eine künstliche Patina zurückgeführt werden könnte, vielmehr wäre zu vermuten, dass Zement oder zementähnliche Materia- lien im Bereich des Hals-Bruchs als Bindemittel gedient haben könnten. Ebenso könne der feinkörnige, von F._____ als "crushed calcite marble" interpretierte Calcit aus der Arm-Spalte nicht als eindeutiger Hinweis auf künstliche Patinierung gewertet werden. Dieses Material könne sowohl als Kluftfüllung als auch, wesent- lich feinkörniger, bei der Dedolomitisierung entstanden sein. Zudem, so die Über- legung J._____s, sei nicht zu erkennen, welche Funktion dem weissen Calcit bei einer künstlichen, mit dem blossen Auge erkennbaren Patina zugekommen wäre (a.a.O. S. 2 zu 16). Zur weiteren Frage, ob der Gutachter angesichts der tiefgreifenden Reinigung sowie aufgrund der verbliebenen Reste von Sinter eine künstliche Patina aus- schliessen könne, verweist dieser auf die Komplexität der an geschützten Stellen des Torsos noch gefundenen Reste (Dedolomitisierungs-Calcit teilweise vergipst, Calcitsinter, Färbung durch Fe-Mn-Oxide). Daraus lasse sich ableiten, dass der Torso ursprünglich "von einer komplexen, unterschiedlich dicken bzw. unter- schiedlich tief eingedrungenen Patina bzw. Verwitterungskruste umgeben war". Nach der Reinigung seien unterschiedlich mineralisierte und gefärbte Bereiche der natürlichen Patina fleckenartig erhalten geblieben. Eine künstliche Patinierung hätte gemäss J._____ "ein sehr viel gleichmässigeres Muster erzeugt" (a.a.O. zu 17). Unter Hinweis auf I._____s Bemerkung betreffend einen "lang andauernden bio- logischen Besatz" ging die Ergänzungsfrage an den Mineralogen, ob er solche Rückstände festgestellt habe. J._____ verweist darauf, dass die meisten Prozes- se der Patinabildung bzw. Gesteinsverwitterung bei Karbonatgesteinen durch

- 40 - (mikro-) biologische Aktivitäten ausgelöst bzw. davon begleitet würden. Deshalb rechtfertige es sich hier von einem "lang andauernden biologischen Besatz" aus- zugehen. Nach längerer atmosphärischer Exposition und den Reinigungsvorgän- gen sei jedoch unwahrscheinlich, dass noch Organismenreste erhalten geblieben seien. Erkennbar seien allerdings Alterationsprodukte, wie die Verfärbung, bei de- ren Entstehung biologische Aktivitäten eine Rolle gespielt haben können (a.a.O. zu 18. und 19.). Schliesslich lautete die letzte Frage, ob nicht zu erwarten gewesen wäre, dass trotz starker Reinigung auf den weniger exponierten Stellen natürliche Ablagerun- gen zu finden wären, die eine eindeutige Datierung des Herstellungszeitraums zu- liessen. J._____ verwirft bereits die insiniuerte Möglichkeit einer eindeutigen Da- tierung der Herstellung von Skulpturen durch natürliche Ablagerungen (bzw. bio- logischen Besatz). Eine solch verlässliche Methodik stehe nicht zur Verfügung (a.a.O. zu 20). Im Sinne einer Schlussbemerkung erklärt J._____: Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass auf der Torso-Oberfläche keine Alteration des P._____-Marmors erkennbar bzw. nachweisbar sind, die zweifels- frei auf eine künstliche Patinierung zurückgeführt werden können. 5.3. Herkunft des Torso-Marmors 5.3.1. Die Gerichtsgutachten I._____ und J._____ überzeugen, und sie sind nachvollziehbar, im Rahmen der von der Beklagten gewünschten Ergänzungen sogar in umfassend-verständlicher Weise begründet. Das Gesagte gilt insbeson- dere auch im Licht der klägerischen Privatgutachten, die den Gerichtsgutachtern vorlagen und von ihnen einlässlich, kritisch und, wiederum plausibel erklärend, gewürdigt worden sind. Es erübrigt sich, die Privatgutachten - beider Parteien - en detail zu würdigen. Auf die dort geäusserten Fachmeinungen hatten mit den Ge- richtsgutachtern Experten zu antworten. Vor allem das gegen die Echtheit angeführte Kernargument der Klägerin, der Tor- so-Marmor stamme nicht von der Insel P._____, woher sämtliche bisher bekann-

- 41 - ten antiken Dolomitmarmorskulpturen aber stammten, was bereits ein Beweis für eine Fälschung sei (act. 19 S. 16), fiel angesichts neuerer wissenschaftlicher Er- kenntnisse in sich zusammen. Der Torso ist gemäss Gerichtsgutachten aus Stein der Insel P._____ gehauen, womit umgekehrt ein starkes Indiz für seine Echtheit spricht. 5.3.2. Obwohl Gerichtsgutachter J._____ "mit grosser Sicherheit" annahm und diese seine Aussage begründete, dass bzw. weshalb der Torsomarmor aus der Region … auf der Insel P._____ stamme, mag dies die Beklagte nicht zu akzep- tieren. Nicht etwa, dass sie die Kompetenz J._____s irgendwie, geschweige denn mit stichhaltigen Argumenten, anzweifeln würde. Vielmehr beharrt sie darauf, an der Beweiskraft der Isotopenanalyse bestünden "erhebliche Zweifel", denn es würden sich die Isotopendaten der Steinbrüche von R._____ und S._____ mit den aktuellen P._____-Isotopendaten überschneiden. Womit von den Gerichtsgutach- tern wie auch vom als Zeuge befragten Prof. Dr. H._____ bestätigt werde, dass Dolomitmarmor zweier verschiedener Quellen identische Sauerstoff- und Kohlen- stoffisotopendaten haben könne (act. 143 S. 4 ff.). Damit allerdings fokussiert die Beklagte nur auf einen Teilbereich einer weit umfassenderen Herkunftsprüfung. Zudem stammt der Hinweis auf die besagten Datenüberschneidungen vom Ge- richtsgutachter selbst, was die Beklagte aber auch einräumt (act. 143 S. 4 Rz 5). 5.3.3. Gerichtsgutachter J._____ hat die massgeblichen, von ihm vorgenomme- nen wissenschaftlichen Untersuchungen zusammengefasst und sich dabei mit den hier interessierenden Lagerstätten von Dolomitmarmor, darunter neben dem P._____-Marmor auch mit dem R._____-Marmor (...) sowie dem S._____-Marmor (...), explizit auseinandergesetzt (act. 90/2 S. 7 ff.). Er gelangte unter Hinweis auf mehrere Studien zur Charakterisierung der P._____-Marmore aus mineralogisch- petrographischer und geotechnischer Sicht zu seinen Schlussfolgerungen. Die Studie von 2006 (Attanasio et al.) war dabei nur eine von vielen, mit denen sich J._____ auseinandergesetzt hatte (a.a.O. S. 9 = Studie von Laskaridis & Perdi- katsis von 2009 sowie S. 10 f. = Zusammenstellung diverser weiterer Studien). J._____ widmete sich im Gutachten nach dem Kapitel "Dolomitmarmor von P._____" ausführlich zunächst dem "Dolomitmarmor aus den …-R._____" und

- 42 - dann dem "Dolomitmarmor aus den …-S._____". Zu allen Kapiteln verwies er auf die entsprechenden wissenschaftlichen Publikationen. Es folgte sodann eine "Vergleichende Diskussion der Merkmale der Dolomitmarmore aus den potentiel- len Herkunftsgebieten". Dies beschränkte sich nun keineswegs - dies scheint die Beklagte zu insinuieren - auf geochemische Merkmale, d.h. (neben Spurenele- menten) auf die besagte "Sauerstoff-Kohlenstoff-Isotopie". Viemehr wurden weite- re Bestimmungsmerkmale genannt, so mineralogisch-petrographische (Mineral- bestand, Gefügemerkmale wie Korngrössen, Ausbildung der Korngrenzen, Ka- thodolumineszenz) und insbesondere auch äussere Kennzeichen (wie Farbe, Glanz, Muster, Klüftung, Trennflächen, Verwitterungsneubildungen). Nicht alles wiederholend, sei doch darauf verwiesen, dass gemäss J._____ bei den äusseren Kennzeichen der P._____-Marmor reinweiss, glänzend und sehr homogen aufgebaut ist. Demgegenüber sei der von R._____ überwiegend weiss- grau und der von S._____ von weiss über grau bis rötlich und violettblau gefärbt und deshalb eher inhomogen (act. 90/2 S. 12). Mineralogisch-petrographisch un- terscheiden sich die drei Marmore ebenfalls, so sei etwa der P._____-Marmor mit- tel-grobkörnig, der von R._____ und S._____ feinkörnig, letzterer auch wenig ho- mogen (a.a.O.S.12 f.). Und schliesslich, zu den Isotopen-geochemischen Merk- malen kommend, verweist J._____ darauf, dass bereits eine Studie 2002 (Bruno et al.) auf ein deutlich grösseres Isotopenfeld der Marmore aus … als bis dahin angenommen hingewiesen hatte. Zusätzliche Untersuchungen (Attanasio et al.,

2006) hätten das P._____-Dolomitmarmor-Feld noch in Richtung leichterer Sau- erstoff-Isotopie erweitert. Bei den R._____-Marmoren ergebe sich, selbst wenn man mit F._____ temperatureffektbedingte Verschiebungen berücksichtige, "nur eine geringe Überdeckung mit dem aktuellen Isotopenfeld für den P._____- Dolomitmarmor". Und S._____-Marmore würden sich vom Isotopenfeld mit jenen von R._____ überlagern; das kleine S._____-Feld nehme "eine Position im zent- ralen Teil des P._____-Dolomitfelds nach Attanasio et al. (2006) ein " (a.a.O. S. 13). Von diesen theoretischen Grundlagen ausgehend, nahm J._____ vom Torso "fri- sches, durch Oberflächenalteration (Verwitterung) unverändertes Material". Die-

- 43 - ses untersuchte und verglich er mit P._____-Dolomitmarmoren aus der Samm- lung des Museums (… [K._____]). Die Beklagte kritisiert dabei die Beweiskraft des Vergleichs von Isotopendaten einer Marmorplatte; vielmehr hätte ihr gemäss hier ein Muster einer Skulptur genommen werden müssen (act. 143 S. 24). Die Beklagte bezweifelt, dass die Marmorplatte aus der … Sammlung - wie vom Gut- achter erklärt, act. 90/2 S. 14 oben - P._____-Dolomitmarmor darstelle. Es gibt al- lerdings keinen vernünftigen Grund, an der Aussage des Gerichtsgutachters zu zweifeln. Kommt hinzu, dass die Beklagte übergeht, dass zwei unterschiedliche Vergleichsproben von P._____-Dolomitmarmoren aus den Museumssammlungen in … entnommen worden waren. Nur eine davon stammt aus einer "P._____- Marmorplatte" (a.a.O. DMT 4, vgl. auch DMT 3 "Dünnschliff-Klötzchen P._____- Marmor"). Zurück zum Probenvergleich. Allein aufgrund von Farbe und Glanz des Kernboh- rungsmaterials (reinweiss, keine Farbvariationen) folgerte J._____: "Von den dis- kutierten Dolomitmarmor-Provenienzen kommt für derartiges Material nur die …- Region auf P._____ als Liefergebiet infrage". Auch der visuelle Vergleich ergebe eine "sehr gute Übereinstimmung" (a.a.O. S. 14). Sodann untersuchte und be- schrieb J._____ die Klüftung (Trennflächenbeschaffenheit) und gelangte wiede- rum zum Schluss: "Von den potentiellen Liefergebieten für den Torso-Marmor ist es die Lagerstätte auf P._____, von der ein ausgesprägtes, durch Verkarstung modifiziertes Trennflächenmuster beschrieben worden ist." (a.a.O. S. 14 f.). Als drittes Merkmalkriterium untersuchte J._____ das mineralogisch-petrographische (a.a.O. S. 15-17). Bereits die untersuchte mineralogische Zusammensetzung kam der gemäss Studie von 2009 für die P._____-Dolomite ermittelten (95% Dolomite, 4% Calcit, 1% Quarz) nahe. J._____: "Der Mineralbestand des Torso-Marmors entspricht also hinsichtlich der Hauptkomponenten dem des P._____- Dolomitmarmors." Doch auch beim "Korngefüge, Korngrössen und Korngrössen- verteilung", einem nächsten untersuchten Kriterium, gelangte der Gutachter zur Erkenntnis: "Auch das Korngefüge des Torso-Marmors stimmt damit in wesentli- chen Eigenschaften mit dem des P._____-Dolomitmarmors überein." Noch klarer äusserte sich J._____ zu den Ergebnissen der untersuchten Dünnschliffpräparate bzw. Mikrofotos. Nicht nur wies hier die Korngrösse "…eine deutliche Ähnlichkeit

- 44 - mit den P._____-…-Dolomitmarmoren auf." Die Dolomitmarmore der übrigen po- tentiellen Liefergebiete, für die allerdings keine quantifizierten Korngrössen vorlä- gen, würden als "feinkörnig" klassifiziert; im Gegensatz eben zum vorliegenden Material des Torso, bei dem die Korngrösse "relativ grob entwickelt" ist. Schliesslich zu den von der Klägerin prominent thematisierten geochemischen Merkmalen, eben der Sauerstoff-Kohlenstoff-Isotopie. J._____ wies nach, dass bereits 4 der 6 Torso-Proben, die F._____, Privatgutachter der Klägerin, genom- men hatte, "im zentralen Bereich des P._____-Doloitfelds" (gemäss Studie Atta- nasio et al. 2006) liegen. Bei den beiden anderen (Oberflächen-) Proben mit et- was leichterer Kohlenstoff-Isotopie, aber (immer noch) "nahe des unteren Randes des …-Feldes" liegend, könnte die verwitterungsbedingte Alteration zu einer ent- sprechenden Verschiebung der Kohlenstoffisotopen-Signatur geführt haben (a.a.O. S. 16). Jedenfalls ergaben auch J._____s Isotopenbestimmungen am frisch genommenen Material, "dass der Torso-Marmor durch ein Sauerstoff- Kohlenstoff-Isotopenmuster gekennzeichnet ist, das in den zentralen Bereich des P._____-D-Feldes fällt." Dass sich das Isotopen-Feld der P._____-Dolomitmarmore mit jenem von R._____ ("nur gering") und jenem von S._____ ("im zentralen Teil des P._____- Dolomitfeldes") überschneidet, darauf hat Gerichtsgutachter J._____ hingewiesen (act. 90/2 S. 13), auch in Kenntnis der vormaligen Meinungsäusserungen von Prof. Dr. H._____ - Privatgutachter der Beklagten und emeritierter Professor am Institut …, vgl. act. 13/23 -, auf den sich hier sogar die Klägerin beruft. Sie über- geht dabei aber weitgehend, dass Gerichtsgutachter J._____ nach Prüfung meh- rerer Merkmale, unter diesen auch das geochemische mittels Sauerstoff- Kohlenstoff-Isotopie (vgl. auch act. 90/2 S. 17 Ziff. 4.4.2.), zum Schluss gelangte, es könne mit "grosser Sicherheit" davon ausgegangen werden, das Torsomaterial stamme aus der Region … auf der Insel P._____ (a.a.O. S. 18). 5.3.4. H._____ hatte - noch in Unkenntnis der neueren Isotopen-Daten für P._____ - in seiner "Herkunftsspezifischen Interpretation mittels Kohlen- und Sauerstoffisotopen" vom 20. Januar 2007 (act. 13/36) das Torsomaterial als aus den Brüchen von R._____ kommend verortet (13/36 S. 9). Dies erstaunt nicht,

- 45 - weil ihm das effektiv erweiterte Isotopenfeld für P._____ damals nicht bekannt war. H._____ bestätigte aber als Zeuge, dass ihm der Torso nicht zur Verfügung stand, er vielmehr nur die Privatgutachten F._____ und G._____ sowie die von diesen erhobenen Daten zum Torso zur Verfügung hatte (Prot. S. 90, insbesonde- re auch act. 13/36 S. 9, Schlussfolgerungen, ebenso act. 13/32 S. 1 zuoberst). Als Zeuge hat H._____ tatsächlich die Isotopen als "eine enorme Schwachstelle" bezeichnet. Und wohl deshalb schob er nach, wichtig sei "das Gefüge, das Zu- sammenspiel der einzelnen Mineralien, wie gross die sind, wie die Gefüge sind, ob es andere diagnostische Mineralien noch dabei hat, das nimmt man als wirkli- che Basis. Die anderen Werte, die chemischen Werte und die Isotopenwerte sind gar nicht so relevant. Diese reine makroskopische bis mikroskopische Beobach- tung ist die Basis aller Dinge." (Prot. S. 91). Wie dargelegt, hat Gerichtsgutachter J._____ diese, vom Zeugen H._____ als wichtiger denn die reine Isotopenanalyse bezeichneten Untersuchungen anhand des Originalmaterials sowie mittels Ver- gleichsproben gemacht. H._____ selbst führte diese von ihm als notwendig be- zeichneten Abklärungen nicht durch. H._____ relativierte denn auch in seiner Zeugenaussage die ursprüngliche schrift- liche Aussage, wonach als wahrscheinlichster Herkunftsort der Steinbruch in R._____ (=…) erscheine. Dies sei der datenmässige Wissensstand vor Erschei- nen der Publikation über das erweiterte Isotopenfeld von P._____ gewesen (= At- tanasio et al. 2006). Mit den in diesem Werk publizierten Daten habe P._____ "den eigentlich markantesten Stellenwert" wieder bekommen. Es sei ab 2000 oder ab 1995 die Datenmenge viel grösser geworden und hätten viel mehr Analysen vorgelegen. Da habe man auch gesehen, dass die chemischen Analyse allein keinen Stellenwert mehr hätten. Vielmehr gehe man nun von einer multivariablen Analyse aus (Prot. S. 93). Zur Kernfrage und zum Wissensstand gestützt auf die neuen Daten zum P._____-Feld erklärte der Zeuge H._____ auf Vorhalt seiner früheren Zurodnung nach R._____/…: "Von dem Moment an war eigentlich ein wesentlicher Punkt noch zusätzlich zu der anderen analytischen Information da, dass auf einmal der Torso von den verschiedensten Kriterien her am wahrschein- lichsten aus P._____ ist. Hätte ich diese Information schon gehabt, hätte ich si-

- 46 - cher nicht dieses 'am wahrscheinlichsten' dort geschrieben". Mit dem Erscheinen der neuen Daten habe sich das verändert. Das fragliche neue Werk (Attanasio et al.) sei ein Kompendium, das man auch hier in … (= …) habe (Prot. S. 95). 5.3.5. Die auch als Zeugen befragten PD Dr. T1._____ (Privatdozentin für Minera- logie, Petrographie und Geochemie am Institut …) und Prof. T2._____ (Professor für Isotopengeochemie/Biochemie am … Institut …) hatten in ihrem Bericht vom

15. Juli 2009 gestützt auf die von F._____ aufgrund seiner Torsoproben erhobe- nen und von ihm gelieferten Isotopendaten bestätigt, diese fielen "eindeutig in den zentralen Bereich des neu erweiterten Streufeldes…für Dolomitmarmore aus den bereits zur römischen Zeit abgebauten Steinbrüchen (… und …) der … Insel P._____." (act. 35/54). Diese Privatgutachter (der Beklagten) bekräftigten zudem, dass es sich bei dem mehrfach erwähnten Werk von Attanasio et al. von 2006 um "das modernste Standardwerk bezüglich Isotopensignaturen in Marmoren für klassische Skulpturen von Italien, Griechenland und der Türkei" handle. Richtig ist

- wie es die beiden Zeugen T1+T2._____ schrieben und sich aus dem Inhaltsver- zeichnis des Werks ergibt, act. 35/53 S. 8 -, dass nur Marmore der genannten drei Länder darin beschrieben sind. Damit steht auch fest, dass H._____, die beiden Zeugen T1+T2._____ wie insbe- sondere auch der Gerichtsgutachter J._____ diesem neuen Werk massgebliche wissenschaftliche Relevanz zusprechen. Eine solche versucht die Beklagte im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis (act. 143) wiederholt in Zweifel zu ziehen. Begründete Zweifel sind dies allerdings nicht. 5.3.6. Hinzu kommt, dass die klägerischen Privatgutachter F._____ und Dr. G._____, die als Zeugen an ihrem seinerzeitigen Fälschungsverdacht bzw. ihren damaligen Berichten festhielten (act. 63/7 S. 7 und 56/4 Blatt 4), gemäss Ein- schätzung des Gerichtsgutachters nur eine "beschränkte" (ersterer) bzw. eine "nicht nachvollziehbare" (letztere) Analyse vorgenommen hatten. J._____ hielt zu F._____s Untersuchungsmethodik fest (act. 90/2 S. 4): "Insgesamt ist festzustel- len, dass mit der von den Gutachtern der Klägerin eingesetzten Methode, die sich im Wesentlichen auf die O-C Isotopie beschränkt, keine verlässliche Provenienz- Bestimmung des Marmors durchzuführen ist. Insbesondere ist eine eingehende

- 47 - petrographische Chrakterisierung des frischen Torso-Marmors notwendig." Und zu G._____s Beobachtungen hielt der Gerichtsgutachter fest: "Die zusammenfas- sende Wertung (von G._____), dass die Oberfläche der Skulptur 'no evidence of substantial weathering" aufweist und damit auch 'the amount of exposure to the atmosphere' begrenzt sein muss, ist vor dem Hintergrund der Beobachtungen (Patina, Gips, Reinigungsspuren) nicht nachvollziehbar." Diese grundsätzliche Kritik an den klägerischen Gutachtern F._____ und G._____ deckt sich im übrigen mit jener des Privatgutachters H._____ (act. 13/22 S. 4 f. und 13/32 sowie 13/30 und 13/31). Jedenfalls aber entzieht Gerichtsgutachter J._____ sowohl der Herkunftsanalyse F._____s wie auch der Alterungseinschät- zung von G._____ überzeugend die Grundlage. 5.4. Zu (weiteren) Fälschungsargumenten 5.4.1. Der Beklagten gelingt der Beweis, dass der aus Dolomitmarmor gehauene D._____ aus Gestein von der Insel P._____ stammt. Dass P._____ das wichtigs- te, wenn nicht gar - dies ist auch heute die These der Beklagten, von der auszu- gehen ist, act. 143 S. 16 ff. - einziges Liefergebiet für Dolomitmarmore für Skulp- turen in römischer Zeit war, davon ist auszugehen. Zu Letzterem äusserte I._____, es sei bisher unbekannt, ob Dolomitmarmor aus anderen Steinbrüchen als denjenigen von P._____ überhaupt für Skulpturen Verwendung gefunden ha- be (act. 90/1 S. 7 f.). Privatgutachter H._____ hielt in seiner Entgegnung zum Pri- vatgutachten F._____, demgemäss alle bisher bekannten römischen Skulpturen aus Dolomitmarmor aus P._____-Steinbrüchen stammten, zwar fest, diese An- nahme sei in archäologischen Kreisen umstritten. "Möglicherweise" seien die Brü- che in … (= R._____) schon zu römischer Zeit ausgebeutet worden (act. 13/22 S. 3). Als Zeuge bestätigte H._____ diese Möglichkeit, konnte aber "keine präzisen Angaben" hierzu machen (Prot. S. 91). Damit ist die gerichtsgutachterlich gar "mit grosser Sicherheit" erfolgte Zuordnung nach P._____ ein gewichtiges Kriterium für die Echtheit des Torsos, dies verstanden im Sinne einer antiken Herkunft. 5.4.2. Als nicht stichhaltig erweisen sich nach dem Gesagten aber auch die sei- nerzeitigen weiteren Argumente F._____s und G._____s, die sie gegen die Echt-

- 48 - heit angeführt hatten. Gerichtsgutachter J._____ erachtete die Schlussfolgerun- gen G._____s geradezu als "nicht nachvollziehbar" und widerlegte F._____s The- sen, die sich überdies auf einer ungenügenden Untersuchungsmethodik stützen, schlüssig. Die Gipsspuren können auf natürliche mineralogische Alteration und das Auftreten von Calcit in Form feinkörniger sinterartiger Krusten auf jüngere Verwitterungsprozesse zurückgeführt werden. Spuren von Portlandzement, wie von F._____ gefunden, fand J._____ nicht. Und selbst wenn, wäre dann nicht et- wa eine künstliche Patina zu vermuten, die augenfällig und wenig sinnvoll mit Zement zu bewerkstelligen wäre. Sondern eine Verwendung des Zement als Bin- demittel im Bereich des Hals-Bruchs. Das somit zusammenfassend festzuhaltende Fehlen von objektivierbaren Fäl- schungshinweisen spricht wiederum für die Echtheit des Torsos. 5.5. Zur Altersfrage 5.5.1. Gerichtsgutachter und Archäologe/Kunsthistoriker I._____ stellte, unter Einbezug der Ergebnisse des Mitgutachters und Geowissenschaftlers J._____, klar fest (act. 90/1 S. 7): "Die Statue "D._____ ist eine antike Arbeit. Das archäo- logische Gutachten von B._____, 6.2.2005 (act. 4/6), hat sich in allen wesentli- chen Punkten als richtig erwiesen." Es spreche nichts gegen die 2005 (von B._____) angegebene Entstehung der D._____-Statue im …. Jahrhundert n.Chr., genauer in der "... bzw. frühen ... Zeit, ca. ...-... n.Chr.". In dieser Zeit sei … Marmor [aus P._____] in Rom gebräuchlich gewesen. J._____ hatte befunden, die Verwitterungsvorgänge hätten zu mineralogischen und petrographischen Veränderungen des ursprünglichen Torso-Marmors geführt, die in unterschiedlichem Masse und trotz der in jüngerer Zeit durchgeführten Rei- nigung erhalten geblieben seien. Eine mehr als nur näherungsweise Datierung des Herstellungszeitraums des Torsos auf der Grundlage der Verwitterungsinten- sität war ihm nicht möglich. Denn eine solche werde durch die intensive mechani- sche Reinigung in jüngerer Zeit, bei der die oberflächlichen mineralogischen Neu-

- 49 - bildungen abgetragen worden seien, erschwert (act. 90/2 S. 8 und 18). J._____ bestätigte als Geowissenschaftler aber eine durch Verwitterung gebildete Calcit- kruste sowie eine geothitische Patinierung noch vor der tiefgreifenden Reinigung des Torsos. Anhaltspunkte für eine künstliche Patinierung fand er nicht. I._____ begründete - wie vorn bereits dargelegt - seine Schlussfolgerungen eben- falls einlässlich. Dabei ist zu akzeptieren, dass die kunstgeschichtliche Beurtei- lung (act. 90/1S. 2) entscheidend auf der Erfahrung des Urteilenden basiert, die wiederum nur beim wiederholten Umgang mit analogen römischen Skulpturen er- worben werden kann. Dass I._____ dieses nötige Erfahrungswissen hat, wird von niemandem in Frage gestellt. Er selbst verweist etwa darauf, dass es sich bei sti- listischen Einordnungen nicht um exakt beweisbare, sondern auf Erfahrungen be- ruhende Wertungen handle (act. 90/1 S. 3). Aber er begründet nachvollziehbar seine Schlussfolgerungen. Demnach reiht sich der Torso in eine bisher bekannte Reihe zwar ein, stellt dabei aber dennoch eine eigene Variante dar. Weshalb ein Fälscher einen bestimmten antiken Statuetypus um eine neue Variante hätte bereichern sollen, stellt I._____ zu Recht fragend in den Raum. Unter den bekannten (antiken) Repliken befänden sich keine neuzeitlichen Kopien oder Fälschungen. Auch mit Blick auf die beiden von I._____ typusähnlich genannten Statuen, dem … "D2._____" und einer eng verwandten Replik desselben in …, stellte sich bei einer Fälschung die Frage, weshalb ein Fälscher nicht den bei beiden Statuen original erhaltenen Kopf mitge- fälscht hätte. Es sei sodann ausgeschlossen, was I._____ ausführlich begründet, dass der Torso als solcher, also ohne Kopf und Gliedmassen, hergestellt worden sei. Denn man kenne Beispiele für künstlich hergestellte Endflächen der Glied- massen von Marmortorsos. Hier aber bestehe kein Anlass, von künstlichen Bruchstellen auszugehen. Die Statue habe ursprünglich eine Stütze gehabt, not- wendig deshalb, weil sie als Ganzes auf vollständig ausgeführten Beinen mit den schmalen Knöcheln habe stehen müssen. 5.5.2. Dass die Statue stark gereinigt worden ist und sie vorher patiniert war, wo- bei gemäss Gerichtsgutachtern nichts für eine künstliche Patina spricht, wurde dargelegt. Nun scheint aber diese aus heutiger Sicht grobe Behandlung nichts

- 50 - Aussergewöhnliches gewesen zu sein. I._____ verweist auf Beispiele aus älteren Sammlungen, die alle stark gereinigt, auch mechanisch (Raspel) und gar teilweise stark ergänzt worden seien (act. 90/1 S. 2 und 5). Dies sei bei älterem Samm- lungsbesitz gar "die Regel" gewesen. Auf diese Reinigung habe schon (der be- klagtische Privatgutachter) B._____ hingewiesen (vgl. act. 4/6 S. 1: "durchgängig sorgfältig gereinigt" ebenso 13/29 S. 2), was aber, obwohl offensichtlich, von den Privatgutachtern F._____ und G._____ nicht aufgenommen worden sei (act. 90/1 S. 4). Damit wird erneut gerichtsgutachterlich fachliche Kritik an der Vorgehens- weise der klägerischen Privatgutachter geäussert. Deren Schlussfolgerungen - und hier geht es um die Frage der Patinierung bzw. des Oberflächenzustands - stehen unter berechtigten Zweifeln. I._____ erkennt an der Statue und ihren Körperformen bzw. an deren noch ver- bliebenem Torso "durchschnittliche römische Skulpturenqualität des …. Jahrhun- derts n.Chr., neuzeitliche Stilelemente sind nicht festzustellen." Für eine längere Aufstellung sprächen ausser den Verwitterungskrusten die schwarz-gelben Ver- färbungen, die der Gerichtsgutachter als Resultat eines lang andauernden biolo- gischen Besatzes deutet (act. 90/1 S. 5 und 7). Und weiter vermutungsweise auch bereits die Öffnungen der Trennflächen des Marmors. 5.5.3. Das Gerichtsgutachten bestätigt somit im Wesentlichen das Privatgutach- ten von B._____, des emeritierten Professors für klassische Archäologie an der … Fakultät der Universität … (act. 13/10). In seinem damaligen Privatgutachten vom

6. Februar 2006 (act. 4/6) hatte B._____ - die ganze Begründung sei hier, da vom Gerichtsgutachten im Wesentlichen bestätigt, nicht wiederholt - ausgeführt: "Es besteht kein Zweifel am antiken Ursprung des Werks." B._____ wurde als Zeuge befragt. Es bleibt vorweg festzustellen, dass er die kaufentscheidende Expertise abgab und ihm die Klägerin den Streit verkündet hat. Obwohl also B._____ ein Interesse am Ausgang des Prozesses haben kann und er auch Kopien der Rechtsschriften von der Klägerin erhielt, konzediert diese allen Zeugen, also auch ihm, Unvoreingenommenheit (act. 143 S. 7). Die Beklag- te gar will B._____ Zeugenaussage einen "massiv erhöhten Stellenwert" zumes- sen (act. 142 S. 3).

- 51 - Obwohl letzterem nicht gefolgt wird; B._____ Fachkompetenz wird nicht grund- sätzlich in Frage gestellt. Die Klägerin sieht ihn zwar als mit "grossem theoreti- schen Wissen" ausgestattet, jedoch auch mit fehlender Erfahrung bei der Begut- achtung von möglicherweise gefälschten Artefakten (act. 143 S. 10). Dies muss letztlich offen bleiben. Immerhin räumte B._____ ein, dass er als Universitätspro- fessor ohne eigene (Uni-) Sammlung gelegentlich Etüden an unbekanntem Mate- rial bzw. neuen Funden treibe (Prot. S. 78). Diese Neugier spricht eigentlich gera- de für praktische Erfahrungen und einen Willen, sich solche aktuell anzueignen und zu erhalten. B._____ kann also Erfahrung am praktischen Objekt und jeden- falls Kompetenz zur Beurteilung solcher Objekte aus archäologischer Sicht nicht wirklich abgesprochen werden. Sein breit abgestütztes curriculum vitae (act. 13/10, vgl. auch Prot. S. 83 f.) und nicht zuletzt die Einschätzung des Gerichts- gutachters I._____ betreffend B._____ Privatgutachten sprechen ebenfalls für sich bzw. für diesen. B._____ selbst schätzt den Grad an Wahrscheinlichkeit, als Archäologe die Ent- stehungszeit einer Statue einzuschätzen, als "hoch" ein. Die archäologische Er- fahrung spiele hier die Hauptrolle, der Umgang mit Skulpturen über Jahrzehnte. Die antike Skulptur sei immer eines seiner Hauptforschungsgebiete gewesen. Und die kontinuierliche Arbeit mit den Originalen in den griechischen Museen so- wie ihren kaiserzeitlich-römischen Wiederholungen in den anderen Museen (= an- tike Repliken) liefere "doch eine sehr solide Erfahrung, auch was die chronologi- sche Einordnung angeht" (Prot. S. 80). Gerade das …. Jahrhundert, … bis … (n.Chr.), sei eine Zeit der Massenproduktion von Marmorskulpturen gewesen, der Höhepunkt der Produktionsweisen in Kopistenwerkstätten. Man habe da relativ viel Vergleichsmaterial, das einzeln durch äussere Umstände genau datiert sei. Aufgrund seiner Erfahrung könne er, so B._____, eine Kopie aus einem viel spä- teren Jahrhundert von einem Original "zumeist" unterscheiden. Der vorliegende Torso ordne sich in jene Gruppe von Wiederholungen eines älteren Statuentypus ein, ohne dass diese Wiederholungen sich um eine genaue Kopie bemühten. Sie lehnten sich locker an das Original an. Für einen Fälscher wäre es sehr schwer, sich in gleicher Weise an das verlorene Original, aber variierend in Kleinigkeiten

- 52 - mit den anderen parallelen Wiederholungen, heranzuarbeiten. B._____ erklärt auf konkrete Frage nach der antiken Herkunft des Torso: "Daran habe ich keinen Zweifel, auch heute nicht." (Prot. S. 81). Auch wenn B._____ einräumt, dass er konkret über den Typus des "D1._____" nicht selbst publiziert hatte, sondern sich bei der Beurteilung an ausführliche Ar- beiten von Kollegen mit Bilddokumentation gehalten habe (Prot. S. 84), mindert das seinen Aussagewert als Fachmann nicht. Denn es gehe um die typologische Arbeit und der klassische Archäologe halte sich vergleichend an Bilddokumentati- onen. Und B._____ bestätigt, was bereits das Gerichtsgutachten erwähnte (dort act. 90/1 S. 3 zuoberst); unter den erhaltenen Wiederholungen dieses Statuenty- pus sei "…bisher keine als neuzeitlich in der Forschung angesprochen worden." (Prot. S. 87). B._____ Zeugenaussage - selbst wenn ihr, als der eines Streitberufenen, vorsich- tig begegnet wird - überzeugt und ist nachvollziehbar. Sie bestätigt die Schluss- folgerungen des Gerichtsgutachtens wie umgekehrt das Gerichtsgutachten das Privatgutachten B._____ vom 6. Februar 2005 als richtig bestätigte. 5.5.4. Die Klägerin präferiert indessen die Zeugenaussage von T3._____ als ge- genüber B._____' praxisnähere und besser geeignete (act. 143 S. 11). T3._____ ist von Beruf Dipl. Ing. ETH. Er ist Gründungsmitglied einer …, bei der die Haupt- protagonisten der Prozessparteien (N4._____ und Q._____) Mitglieder seien. Zu seinen Fachkenntnissen erklärte T3._____, er habe Archäologie studieren wollen, was aber dann aus finanziellen Gründen nicht möglich gewesen sei. Er habe 1966 eine Galerie gegründet und sich dabei die Kenntnisse selbst erworben, teils über fachkundige Kollegen als "Lehrmeister" (Prot. S. 62). Er sei bei diesem Tor- so vom Auktionshaus O._____ gerufen worden, weil er beurteilen könne "echt oder falsch". Ein Archäologe könne zwar den Stil unterscheiden, nicht aber echt und falsch, denn der habe es normalerweise mit echt zu tun. Autodidakt T3._____ will nach Echtheitsmerkmalen gesucht haben. Er habe die Oberfläche nach Wurzelspuren abgesucht, dies sei "fast das Entscheidenste", um echt und falsch zu zeigen. Man müsse auch wissen, was für einen Fälscher am

- 53 - schwierigsten zu machen sei. Der Torso habe keine Hände, keine Füsse, keinen Kopf; dies sei schwieriger als der Torso. "Das ist mal das Erste." Das Zweite, das am allerschwierigsten zu machen sei, sei die Patina, die Oberfläche. Am Torso habe er keinen Echtheitsbeweis gefunden. "Punkt eins." Das Zweite, was er ver- wende, sei seine Nase. Wenn etwas 2000 Jahre im Boden gelegen sei, dann nehme es den Erdgeruch an. "Das Stück" - gemeint wohl der Torso - "schmeckte wie ein Parfümladen. Da hilft das nicht. Ich habe dem Verantwortlichen, Herrn … gesagt, ich kann nicht sagen, das Stück ist echt, ich kann nicht sagen, das Stück ist falsch. Das ist meine Aussage. Wenn ich hundertprozentig überzeugt gewesen wäre, dass es echt wäre, hätte ich es gekauft. Aber ich habe es nicht gekauft." (Prot. S. 63). Diese Zeugenaussage ändert am Beweisergebnis nichts. Seine Untersuchungs- methode mag originell sein; sonderlich überzeugend ist eine solche Prüfmethode nicht. Abgesehen einmal von Zweifeln an der fachlichen Kompetenz des Zeugen, dürfte ein "guter Riecher" nicht genügen, die vorliegenden fundierten Experten- meinungen zu relativieren. Dass T3._____ am Torso weder Wurzelspuren noch Modergeruch fand, erstaunt angesichts dessen nicht mehr anzuzweifelnden mas- siven Reinigung in neuerer Zeit nicht. Und woraus T3._____ schloss, dass dieser Torso 2000 Jahre im Boden gelegen haben und von Wurzeln umrankt gewesen sein muss, blieb schleierhaft. T3._____ übersah auch die trotz Reinigung vorhan- denen Patinareste. Und sowieso dürften es bei seiner Methode Torsos - selbst solche wie hier, die gemäss Gerichtsgutachtern als ganze Figuren einmal erstellt worden waren - sehr schwer haben, überhaupt als "echt" durchzugehen. 5.5.5. Rechtshilfeweise als Zeugin befragt wurde schliesslich Prof. Dr. T4._____. Sie gab an, den Torso anlässlich einer Antiquitätenmesse in … begutachtet zu haben. Die Klägerin bezweifelt sinngemäss die einschlägige Erfahrung der Zeu- gin. Auch sei nichts bekannt über die Methodik der Untersuchung (act. 143 S. 13 f.). Die Beklagte beschrieb in ihrer Klageantwort die Zeugin als "weltweit angese- hene Spezialistin für römische Skulpturen" und als "Chefkuratorin der … Abteilung der … Museen in …" (act. 12 Rz 11.9).

- 54 - Die Zeugin selbst bezeichnete sich als Konservatorin der … Abteilung am Musée … sowie als Professorin für römische Archäologie an der … Universität … (…). Die Angaben anzuzweifeln, besteht kein Anlass; bereits dies spricht für vorhan- dene Fachkenntnis der Zeugin in der vorliegenden Streitsache bzw. hinsichtlich einer Einschätzung. Sie bestätigte sodann, vor einigen Jahren auf der besagten Messe den Torso gesehen zu haben, am Stand der Beklagten. Dabei habe sie ihn einem "examen visuel" unterzogen und sei zum Schluss gelangt, es handle sich um eine Replik aus der römischen Epoche des …. Jahrhunderts n.Chr. Es sei ein grobkristalliner weisser Marmor, der als D._____ vom Typ D1._____ identifiziert worden sei. Zur Echtheit erklärt die Zeugin: "Rien ne permet de mettre en doute l'authenticité de la pièce." (act. 55/4 Blatt 3). Die Einschätzung nach bloss kurzer visueller Prüfung stimmt im Ergebnis mit den Gerichtsgutachten überein. 5.6. Schlusswürdigung Nach dem Gesagten ist die Echtheit des Torsos im Sinne einer Datierung in die späte ... bzw. frühe ... Zeit, ca. ...-... n.Chr., mit einem Beweisgrad einer überwie- genden, hohen Wahrscheinlichkeit bewiesen. Die Klage ist demzufolge abzuweisen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Klägerin verliert den Prozess, weshalb sie kosten- und entschädigungspflich- tig wird (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Gemäss § 23 der Gebührenver- ordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 gilt für das vorliegende Ver- fahren die bisherige GebV (vom 4. April 2007), die wiederum gemäss deren § 19 bei Inkrafttreten auf alle rechthängigen Verfahren anwendbar war. Der anwaltli- chen Vertretung der Beklagten ist unter Berücksichtigung von § 25 der Verord-

- 55 - nung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 und somit in Anwendung der AnwGebV vom 21. Juni 2006 Rechnung zu tragen. Konkret ist bei der Gerichtsgebühr (§ 4 Abs. 2 sowie § 9 aGebV) wie auch bei der Prozessentschädigung (§ 2 Abs. 2 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 sowie § 6 aAnw- GebV) zu berücksichtigen, dass eine komplexe Materie im Streit stand, Privatgut- achten ebenso notwendig waren wie ein bidisziplinäres Gerichtsgutachten; zudem waren Zeugenbefragungen vor Gericht durchzuführen und weitere rechtshilfewei- se einzuholen. Es ist von einem weit überdurchschnittlichen Aufwand auszuge- hen. Demgemäss erkennt das Gericht:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 34'500.--; die weiteren Kosten betragen:

- Gutachten: CHF 12'892.70

- Zeugenentschädigungen: CHF 500.--

- Übersetzungskosten: CHF 3'120.20

3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus der von ihr geleisteten Kaution bzw. ihren Vorschüssen bezogen.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von CHF 33'000.-- zu bezahlen, davon abzüglich die der Beklagten auszuhändi- gende, von der Klägerin geleistete Kaution für Prozessentschädigung von CHF 25'000.--.

5. Die von der Beklagten geleisteten Vorschüsse werden ihr zurückerstattet.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein.

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7. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be- schwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre Verfas- sungsbeschwerde erhoben werden. _____________________________________ HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Oberrichter lic. iur. Thomas Seeger lic. iur. Roger Büchi