HG060131

Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. HG060131/U4/dz Mitwirkend: der Oberrichter Thomas Seeger, Vorsitzender, die Oberrichterin Dr. Franziska Grob, die Handelsrichter Michael Küttel, Felix Haessig und Hans Dietschweiler sowie der Gerichtsschreiber Matthias- Christoph Henn Teilurteil vom 2. Juli 2012 in Sachen

1. A._____ AG,

2. B._____ AG, Klägerinnen 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. X._____ gegen

1. ………

2. C._____ AG,

3. ……… Beklagte 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren gemäss Klage (act. 1 S. 2): "1. Die Beklagten seien unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, den Klä- gern einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden Betrag (mindestens jedoch CHF 875'149.35) zu bezahlen; unter Nachklagevorbe- halt.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." Rechtsbegehren gemäss Replik (act. 33 S. 2): "1. Die Beklagte 2 sei zu verpflichten, den Klägerinnen CHF 235'000.00 nebst 5% Zins seit dem 29.12.2004 sowie die Beklagten 1, 2 und 3 seien unter so- lidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, den Klägerinnen einen nach Ab- schluss des Beweisverfahrens zu beziffernden Betrag (mindestens jedoch CHF 640'149.35) zu bezahlen; unter Nachklagevorbehalt.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." Rechtsbegehren gemäss Eingabe vom 4. Juli 2008 (act. 54 S. 2): "1. Die Beklagte 2 sei zu verpflichten, den Klägerinnen CHF 235'000.00 nebst 5% Zins seit dem 29. Dezember 2004 zu bezahlen.

2. Die Beklagten 1, 2 und 3 seien unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflich- ten, den Klägerinnen CHF 1'500'000.00 zuzüglich Zins von 5% seit dem 21. August 2007 zu bezahlen; unter Nachklagevorbehalt.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." Das Gericht zieht in Erwägung: I. Einleitung und Sachverhalt Die Klägerin 1 (A._____ AG) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____, wel- che die Erstellung von Hoch- und Tiefbauten aller Art, den Kauf und Verkauf so-

- 3 - wie die Vermittlung und Verwaltung von Liegenschaften, die Ausführung von Auf- trägen und Arbeiten als Generalunternehmer und Ingenieur sowie die Erstellung von Expertisen und Schätzungen bezweckt. Die Klägerin 2 (B._____ AG) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E._____, die den Betrieb eines Holzbaugeschäftes mit Sägerei, Zimmerei und Schreinerei so- wie den Handel mit Holz bezweckt. Die Klägerinnen sind Mitglieder einer einfachen Gesellschaft, die sich Baukonsor- tium F._____ nennt und die Überbauung F._____ auf dem Grundstück … in G._____ erstellt hat. Die Beklagte 1 (H._____ AG) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in I._____, wel- che die Vornahme geotechnischer Beratung, die Ausarbeitung von hydrogeologi- schen und geotechnischen Gutachten und die Durchführung von entsprechenden Untersuchungen wie Sondierungen, Messungen etc. bezweckt. Die Beklagte 2 (C._____ AG ) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in J._____, die unter anderem die Ausführung aller Bohr-, Spreng- und Messarbeiten und der damit zusammenhängenden Ingenieurtätigkeiten im In- und Ausland, Beratungen und Expertisen auf dem Gebiet der Spreng- und Messtechnik und die Ausführung von Ankerbohrungen und Verankerungen aller Art bezweckt. Die Beklagte 3 (K._____ AG) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____, wel- che die Bearbeitung von Fragen aus der Geologie, Hydrogeologie, aus dem Um- weltbereich sowie verwandter Fachgebiete mit Schwerpunkt im nördlichen Teil des Kantons L._____ und dessen angrenzenden Gebieten bezweckt. Im Oktober 2004 haben die Klägerinnen mit der Ausführung der Überbauung F._____ in G._____ begonnen. Kurz nach Beginn der Bauarbeiten liessen sich an dem Hang gewisse Bewegungen feststellen. Die Klägerinnen haben daraufhin im November 2004 den Hang mit der Beklagten 3 besichtigt und wenig später mit den Beklagten 1 und 2 Kontakt aufgenommen zwecks Erstellung einer Hangsi- cherung. Die ausgeführte Hangsicherung mit Selbstbohr-Vollverbundankern führ- te indes nicht zum gewünschten Ergebnis. Nach dem Versetzen der Anker wur-

- 4 - den weitere Bewegungen festgestellt, was die Klägerinnen im Januar 2005 veran- lasste, die Baugrube wieder auffüllen zu lassen und die Ausführung einer anderen Hangsicherung zu projektieren. Die Klägerinnen verlangen heute von allen drei Beklagten unter solidarischer Haftung Schadenersatz mit der Begründung, sie hätten ihre vertraglichen Pflichten im Zusammenhang mit der Hangsicherung ver- letzt. Von der Beklagten 2 fordern die Klägerinnen zudem den bereits bezahlten Werklohn zurück. Die drei Beklagten verwahren sich allesamt gegen ihre Haftung. II. Prozessverlauf Am 5. April 2006 gingen Weisung (act. 3) und Klageschrift (act. 1) hierorts ein. Die Klageantwort der Beklagten 1 datiert vom 19. Juni 2006 (act. 13), jene der Be- klagten 2 und 3 je vom 21. August 2006 (act. 16 und act. 18). Die Klägerinnen hatten in ihrer Klageschrift den Antrag gestellt, das vorliegende Verfahren sei mit dem Verfahren Nr. HG050227 zu vereinigen. Mit Beschluss vom 1. September 2006 (act. 21) wurde dieser Antrag abgewiesen. Im Verfahren Nr. HG050227 wurde am 18. Oktober 2006 eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung durchgeführt. Anlässlich derselben wurde ein Prozessvergleich des Inhalts ge- schlossen, dass sowohl das Verfahren Nr. HG050227 als auch das vorliegende Verfahren zwecks Führung von Vergleichsgesprächen zu sistieren sei. Mit Zu- stimmung der im Verfahren Nr. HG050227 nicht als Hauptparteien beteiligten Personen (nämlich der Beklagten 1 und 3; act. 25 und 26) wurde das vorliegende Verfahren mit Verfügung vom 6. November 2006 bis am 31. März 2007 sistiert (Prot. S. 7). Mit Eingabe vom 30. März 2007 (act. 28) teilten die Klägerinnen mit, es sei keine Einigung zustande gekommen. Das Hauptverfahren wurde fortgesetzt mit der Replikschrift vom 21. August 2007 (act. 33), der Duplikschrift der Beklagten 1 vom 8. Oktober 2007 (act. 39), der Duplikschrift der Beklagten 2 vom 16. November 2007 (act. 42) und der Duplik- schrift der Beklagten 3 vom 19. November 2007 (act. 44). Mit Verfügung vom 20.

- 5 - Mai 2008 wurde das Hauptverfahren vom damaligen Instruktionsrichter unter dem Vorbehalt einer Stellungnahme zu allfälligen neuen Behauptungen und Beilagen der Dupliken als geschlossen erklärt (Prot. S. 12). Mit Präsidialverfügung vom 22. Mai 2008 wurde das Verfahren an Ersatzoberrich- terin Dr. Franziska Grob als neue Instruktionsrichterin umgeteilt (Prot. S. 13). Mit Verfügung vom 22. Mai 2008 wurden sodann die Klägerinnen sowie die Beklagten 1 und 3 von der neuen Instruktionsrichterin aufgefordert, zum prozessualen An- trag der Beklagten 2 in ihrer Duplik auf Abtrennung des Verfahrens der Klägerin- nen gegen die Beklagte 2 vom vorliegenden Verfahren und auf Vereinigung des- selben mit dem Verfahren Nr. HG050227 Stellung zu nehmen (Prot. S. 14). Die Stellungnahme der Klägerinnen datiert vom 11. Juni 2008 (act. 50), jene der Be- klagten 1 und der Beklagten 3 datieren je vom 7. Juli 2008 (act. 55 und act. 56), eine weitere Eingabe der Beklagten 2 vom 16. Juli 2008 (act. 57). Mit Verfügung vom 3. Juni 2008 wurden die Klägerinnen aufgefordert, ihr Rechtsbegehren zu beziffern (Prot. S. 15 f.). Die betreffende Eingabe der Klägerinnen datiert vom

4. Juli 2008 (act. 54). Mit Beschluss vom 21. August 2008 (act. 58) wurden die Anträge der Beklagten 2 auf Abtrennung und Vereinigung abgewiesen und deren Eingabe vom 16. Juli 2008 aus dem Recht gewiesen. Am 13. Oktober 2008 wurde das Verfahren Nr. HG050227 bis zur rechtskräftigen Erledigung des Prozesses Nr. HG060131 sistiert (Prot. S. 18 in Proz. Nr. HG050227). Mit Teilurteil vom 13. Oktober 2008 (act. 61) wurde die Klage gegen die Beklagte 3 abgewiesen. Nachdem der bisherige Referent, Handelsrichter N._____, mit Schreiben vom 24. Oktober 2008 (act. 63) mitgeteilt hatte, dass er sich wegen neuer geschäftlicher Beziehungen mit der Klägerin 1 nicht mehr unbefangen füh- le, teilte der Vizepräsident das Verfahren mit Verfügung vom 29. Oktober 2008 dem bisherigen Handelsrichter Michael Küttel als Referent zu und ersetzte Han- delsrichter N._____ durch einen neuen Handelsrichter als Beisitzer (Prot. S. 21). Als neuer Handelsrichter wirkte in der Folge Felix Haessig mit. Mit Teilurteil vom 17. Dezember 2008 (act. 65) wurde die Klage gegen die Beklag- te 1 abgewiesen. Die Klägerinnen erhoben kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Mit Zirkulationsbeschluss vom

- 6 -

26. März 2010 (act. 103) wies das Kassationsgericht diese Beschwerde ab, so- weit es darauf eintrat. In der Folge gelangten die Klägerinnen mit Beschwerde an das Bundesgericht. Mit Urteil vom 25. November 2010 (act. 119) wies das Bun- desgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Mit Beschluss vom 17. Dezember 2008 erliess das Handelsgericht den Beweis- auflagebeschluss hinsichtlich der Beklagten 2 (act. 66). Die Beweisantretungs- schrift der Klägerinnen datiert vom 28. Januar 2009 (act. 71), diejenige der Be- klagten 2 vom 17. Februar 2009 (act. 79). In einem ersten Beweisabnahmebe- schluss vom 21. April 2009 wurde auf die von den Parteien in ihren Beweisantre- tungsschriften erhobenen Einwendungen gegen die Beweisauflage eingegangen und hinsichtlich der Beweissätze Ziff. 2 und 3 der Hauptbeweis neu der Beklagten 2 auferlegt. Zu den Beweissätzen Ziff. 1, 1.1, 1.2, 1.3, 4, 5 und 6 wurden die ab- zunehmenden Beweismittel bezeichnet (act. 81). Die Beweisantretungsschriften zu den Beweissätzen Ziff. 2 und 3 datieren je vom 18. Mai 2009 (act. 85, 87). Der Beweisabnahmebeschluss zu diesen Beweissätzen erging am 4. Juni 2009 (act. 89). Am 7. Dezember 2009 wurden die von den Parteien angerufenen Zeugen einvernommen (Prot. S. 41-113). Mit Eingabe vom 17. Dezember 2009 teilte der Rechtsvertreter der Beklagten 2 dem Gericht mit, dass er das Mandat ab 1. Janu- ar 2010 neu von einer anderen Kanzlei in D._____ aus weiterführen werde (act. 98). Die Stellungnahmen der Parteien zum Beweisergebnis datieren vom 22. Ja- nuar 2010 und 15. Februar 2010 (act. 99, 101). Mit Eingabe vom 16. April 2010 beantragte die Beklagte 2 eine Ergänzung des Sachverhaltes gestützt auf § 115 ZPO/ZH (act. 105). Diese wurde von den Klägerinnen am 21. Mai 2010 beantwor- tet (act. 112). Mit Teilurteil vom 26. August 2010 (act. 113) wies das Handelsgericht die Klage gegen die Beklagte 2 ab. Die Klägerinnen erhoben kantonale Nichtigkeitsbe- schwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Mit Zirkulationsbeschluss vom 27. Dezember 2011 (act. 122) hob das Kassationsgericht das Teilurteil auf, soweit damit die Klage auf Verpflichtung der Beklagten 2 zur Zahlung von CHF 235'000.00 nebst Zins abgewiesen worden war, und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurück. Dies mit der Begründung, dass

- 7 - das Handelsgericht die Abweisung des klägerischen Anspruchs auf Rückzahlung des Werklohnes mit Blick auf die behaupteten Mängel in der Ausführung der An- ker nicht begründet und damit den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe (act. 122 Erw. 8). Der Prozess ist spruchreif (§ 188 ZPO/ZH). III. Prozessvoraussetzungen Das vorliegende Verfahren wurde vor dem 1. Januar 2011 und damit vor Inkraft- treten der eidgenössischen ZPO rechtshängig gemacht. Die Aufhebung und Rückweisung erfolgte dagegen erst nach dem 1. Januar 2011. Die Aufhebung ei- nes angefochtenen Entscheids erfolgt mit rückwirkender Kraft (Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A. 1997, N 3a zu § 291 ZPO/ZH). Die Rückweisung versetzt das Verfahren in den Stand vor der Ur- teilsfällung. Folglich ist auf das vorliegende Verfahren das bisherige Recht an- wendbar, also die Zivilprozessordnung des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH), das zürcherische Gerichtsverfassungsgesetz vom 13. Juni 1976 (GVG) und die Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom

4. April 2007 (GebV, vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom

8. September 2010). Vorliegend ist die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts nach altem Recht zu bejahen: Die Beklagten 2 und 3 haben ihren Sitz im Kanton Zürich, die Beklagte 1 den ihrigen im Kanton Luzern. Zwischen den Klägerinnen und der Beklagten 1 besteht eine gültige Gerichtstandsvereinbarung zugunsten der Geschäftssitze der Klägerinnen im Kanton Zürich (act. 4/7 Ziff. 9). Richtet sich die Klage gegen meh- rere Streitgenossen, so ist das für eine beklagte Partei zuständige Gericht für alle beklagten Parteien zuständig (Art. 7 Abs. 1 GestG). Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts für sämtliche Beklagten ergibt sich daher aus Art. 2 Abs. 1 GestG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 GestG sowie aus Art. 9 Abs. 1 GestG. Diese örtliche Zustän-

- 8 - digkeit bleibt nach dem auf die örtliche Zuständigkeit anwendbaren neuen Recht erhalten (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts beruht auf § 62 GVG. Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt (§ 108 ZPO/ZH). IV. Änderung des Rechtsbegehrens

1. Mit ihrer Klage verlangten die Klägerinnen von den Beklagten unter so- lidarischer Haftung die Bezahlung eines nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden Betrages, mindestens jedoch CHF 875'149.35 (act. 1 S. 2).

2. Mit ihrer Replik verlangten die Klägerinnen von der Beklagten 2 die Be- zahlung von CHF 235'000.-- nebst Zins und von allen drei Beklagten unter solida- rischer Haftung die Bezahlung eines nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden Betrages, mindestens jedoch CHF 640'149.35 (act. 33 S. 2). Aus der Begründung ergab sich indessen, dass die Klägerinnen gemäss ihrer detaillierten Aufstellung einen bezahlten Schaden von total CHF 2'039'386.25 sowie einen noch zu erwartenden Schaden von ca. CHF 20'000.-- geltend machten und keine Weiterungen in Aussicht stellten (act. 33 S. 118), so dass sich die Höhe des be- haupteten Schadens aus der Begründung der Replikschrift ohne Weiteres ergibt. Dementsprechend wurden die Klägerinnen mit Verfügung vom 3. Juni 2008 auf- gefordert, ihr Rechtsbegehren gehörig zu beziffern und die Zulässigkeit einer all- fälligen Klageänderung im Einzelnen zu begründen (Prot. S. 15 f.). Mit Eingabe vom 4. Juli 2008 (act. 54) bezifferten die Klägerinnen ihre Klage gegenüber den Beklagten 1 und 3 auf CHF 1'500'000.-- und gegenüber der Beklagten 2 auf CHF 1'735'000.--, alles unter Nachklagevorbehalt. Die Klägerinnen erläutern die Beträge des neu formulierten Rechtsbegehrens wie folgt: Sie tragen vor, dass sie auf die in Aussicht gestellte Forderung der Firma O._____ AG, welche in der Replikschrift mit ca. CHF 20'000.-- angegeben worden

- 9 - sei, verzichten und die Forderung angebrachtermassen zurückziehen würden, da diese Firma mittlerweile in Konkurs gefallen sei. Es bleibe damit beim bisher gel- tend gemachten Schadensumfang von CHF 2'039'386.25 (act. 54 S. 3 Ziff. 1). Die Klägerinnen würden ihr gehörig und abschliessend beziffertes Rechtsbegehren aufgrund der von ihnen abgewogenen allseitigen Prozessrisiken stellen. Der Schadenszins werde zur Vereinfachung ab Datum der Replikschrift geltend ge- macht (act. 54 S. 9 Ziff. 7). Die Klägerinnen begründen ausführlich, dass die nachträgliche Bezifferung des Rechtsbegehrens wegen des erst im Verlaufe des Prozesses feststehenden Schadensbetrages zuzulassen sei. Hinsichtlich der Klageänderung verweisen die Klägerinnen auf ihre Ausführungen gemäss Replikschrift und halten daran fest, dass der weitere Anspruch mit dem bisherigen Anspruch in engem Zusammen- hang stehe (act. 54 S. 8 Ziff. 6). In der Replikschrift hatten die Klägerinnen unter Berufung auf § 61 ZPO/ZH vorgetragen, sie würden das Rechtsbegehren auf- grund des bisherigen Sachverhalts konkretisieren, indem der Rückforderungsan- spruch [gegenüber der Beklagten 2] nicht mehr als Schadensbetrag geltend ge- macht werde. Die Beklagte 2 habe keinen Werklohn verdient und müsse das be- reits Erhaltene zurückgeben, weil sie ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei, das von ihr gelieferte Werk untauglich zum Gebrauch und sowohl die Wandelung gerechtfertigt sei wie auch ein Minderwert, der dem vollen Werklohn entspreche. Die Änderung bzw. Bestimmung des Rechtsbegehrens sei gerechtfertigt (act. 33 S. 3 Ziff. 2).

3. Zu prüfen sind einerseits die Zulässigkeit der nachträglichen Beziffe- rung des Rechtsbegehrens und anderseits die Klageänderung. 3.1. Die gehörige Bezifferung der Klage, mit welcher ein vermögensrechtli- cher Anspruch geltend gemacht wird, ist im Grundsatz eine Prozessvorausset- zung im Sinne von § 108 ZPO/ZH (vgl. § 100 Ziff. 5 ZPO/ZH). Von diesem Grund- satz muss das kantonale Prozessrecht Ausnahmen zulassen, wenn die Verwirkli- chung eines materiellen bundesrechtlichen Anspruchs wegen dieses Erfordernis- ses beeinträchtigt würde (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, § 61 N 25 f. und § 100 N 17). Dementsprechend hat der

- 10 - Kläger, welcher nicht in der Lage ist, seinen Anspruch bei Erhebung der Klage zu beziffern, dies spätestens nach der Durchführung des Beweisverfahrens nachzu- holen (§ 61 Abs. 2 ZPO/ZH). Das Bundesrecht erfordert die Möglichkeit der nachträglichen Bezifferung haupt- sächlich für Ansprüche auf Ersatz ziffernmässig nicht nachweisbaren Schadens (Art. 42 Abs. 2 OR), ferner, wenn erst das Beweisverfahren die Grundlage für die Bezifferung der Forderung abgibt oder wenn der Kläger auf Rechnungslegung oder Auskunftserteilung durch den Beklagten angewiesen ist (vgl. BGE 116 II 215, 219). Nach Lehre und Rechtsprechung ist Art. 42 Abs. 2 OR nicht nur bei Unmöglichkeit des ziffernmässigen Nachweises der Schadenshöhe, sondern auch dann anwendbar, wenn sich nicht strikte beweisen lässt, dass überhaupt ein Schaden eingetreten ist. Ziel dieser Bestimmung ist, dem Geschädigten den Be- weis zu erleichtern, nicht aber, ihm die Substantiierungs- und Beweislast abzu- nehmen. Der Geschädigte hat gleichwohl alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen (BGE 122 III 219, 221 m.w.H.; Brehm, in: Berner Kommentar, Art. 41-61 OR, Bern 2006, Art. 42 N 50 f.). Ebenso wenig enthebt § 61 Abs. 2 ZPO/ZH den Kläger von seiner Behauptungs- last (Frank/Sträuli/Messmer, § 61 N 26). Vorliegend haben die Klägerinnen die behaupteten Schadensposten in der Rep- likschrift abschliessend aufgezählt, wie sich aus der Eingabe vom 8. Juli 2008 (act. 54) ergibt. Es fehlte lediglich an der entsprechenden Bezifferung des Rechtsbegehrens. Die Klägerinnen haben ihr Rechtsbegehren nunmehr auf ent- sprechende Aufforderung hin noch vor dem Beweisverfahren beziffert und damit die in der Replikschrift bereits im Einzelnen aufgeführten Schadensposten – zu- mindest im Betrag von CHF 1'500'000.-- – auch im Rechtsbegehren eingefordert. Dies erscheint im Lichte von § 61 Abs. 2 ZPO/ZH ohne Weiteres als zulässig. Da die Bezifferung des Rechtsbegehrens sich ausschliesslich an den Schadenspos- ten gemäss Replikschrift orientiert, die Beklagten zu diesen in ihrer Duplikschrift ausführlich Stellung nehmen konnten und sodann die Eingabe vom 4. Juli 2008

- 11 - (act. 54) kommentarlos zur Kenntnisnahme genommen haben (Prot. S. 18), kann auf Weiterungen verzichtet werden. In Ermangelung eines bezifferten Rechtsbegehrens ist hinsichtlich der mit der Replikschrift in Aussicht gestellten, nun aber nicht geltend gemachten Forderung der O._____ über CHF 20'000.-- kein Rückzug der Klage anzunehmen, sondern die Position lediglich ungeprüft zu lassen. 3.2. Der Kläger kann in einem rechtshängigen Prozess im Rahmen der Zu- ständigkeit des angerufenen Gerichts einen anderen oder weiteren Anspruch er- heben, sofern der neue Anspruch mit dem bisher geltend gemachten in engem Zusammenhang steht. Das Gericht kann die Zulassung der Klageänderung ab- lehnen, wenn durch sie die Rechtsstellung des Beklagten wesentlich beeinträch- tigt oder das Verfahren ungebührlich verzögert wird (§ 61 Abs. 1 ZPO/ZH). Die Klägerinnen haben ihre Klageänderung bereits in der Replikschrift begründet und verweisen in ihrer Eingabe vom 8. Juli 2008 (act. 54) auf diese Begründung. Die Beklagten hatten mit der Duplikschrift Gelegenheit, zu diesen Vorbringen Stel- lung zu nehmen. Diese haben sie wahrgenommen: Die Beklagte 1 und die Be- klagte 2 weisen, je ohne einen Antrag zu stellen, darauf hin, dass die Zulässigkeit der Klageänderung von Amtes wegen zu prüfen sei (act. 39 S. 9 Ziff. 2, act. 42 S. 2 Ziff. 2). Die Beklagte 3 sieht in der Änderung des Rechtsbegehrens einen Rück- zug der Klage im Betrag von CHF 235'000.-- ihr gegenüber. Im Übrigen äussert sie sich nicht (act. 44 S. 2 Ziff. 3). Die Rückforderung des bezahlten Werklohns einerseits und die Erhöhung der Schadenersatzforderungen gemäss Replikschrift anderseits stehen ohne Weite- res in engem Zusammenhang mit den bisher geltend gemachten Forderungen. Sie beruhen allesamt auf dem gleichen Sachverhalt, nämlich den behaupteten Leistungen der drei Beklagten im Zusammenhang mit der Hangsicherung für die Überbauung F._____ im November/Dezember 2004. Eine wesentliche Beein- trächtigung der Rechtsstellung der Beklagten oder eine ungebührliche Verzöge- rung des Verfahrens wird von den Beklagten nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Die Klageänderung ist daher zuzulassen.

- 12 - V. Materiellrechtliche Erwägungen

1. Einleitung Die Klägerinnen tragen vor, die drei Beklagten hätten im Jahre 2004 aufgrund verschiedener Verträge und in unterschiedlichen Funktionen allesamt an der Hangsicherung für die Überbauung F._____ mitgewirkt. Diese Hangsicherung sei untauglich gewesen und habe diverse Schäden verursacht. Die Klägerinnen ha- ben alle drei Beklagten gemeinsam ins Recht gefasst, indessen ist die Haftung jedes Beteiligten aufgrund des jeweiligen Vertrages und der individuellen Sach- darstellungen separat zu prüfen.

2. Haftung der Beklagten 2 2.1. Standpunkt der Klägerinnen Die Klägerinnen stellen sich auf den Standpunkt, dass die Beklagte 2 ihre Ver- pflichtungen aus dem Werkvertrag vom 20./23. November 2004 betreffend Hang- sicherung für die Überbauung F._____ derart schlecht erfüllt hat, dass die Kläge- rinnen berechtigt waren, Wandelung zu erklären. Sie fordern nun einerseits den bereits bezahlten Werklohn zurück und verlangen andererseits Schadenersatz von der Beklagten 2. 2.2. Werkvertrag vom 20./23. November 2004 2.2.1. Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR).

- 13 - Es ist unstreitig, dass die Klägerinnen und die Beklagte 2 basierend auf der Offer- te der Beklagten 2 vom 20. November 2004 (act. 4/22) einen Werkvertrag über die Böschungssicherung mit einer Spritzbeton-Ankerwand abgeschlossen haben (act. 1 S. 10 Ziff. 10, act. 12 S. 11 ff. Ziff. 10.1-3). Das auf dem Gelände der ge- planten Überbauung F._____ in G._____ zu erstellende Werk bestand nach übereinstimmender Ansicht und den Vertragsunterlagen in der Hang- bzw. Bau- grubensicherung (act. 1 S. 8 Ziff. 7, S. 9 Ziff. 8, act. 16 S. 4, S. 7 zu Ziff. 5, S. 8 zu Ziff. 7 und 8, act. 4/22 S. 2). Umstritten ist demgegenüber, ob die Beklagte 2 mit dem Vorschlag, für die Hang- sicherung Selbstbohr-Vollverbundanker zu verwenden, eine Unternehmervariante offeriert hat und ob es preisliche Abänderungen an der Offerte gegeben hat (act. 1 S. 10 Ziff. 10, act. 12 S. 11 ff. Ziff. 10.1-3). Umstritten ist auch, ob eine proviso- rische oder definitive Baugrubensicherung verlangt war (act. 16 S. 4, act. 33 S. 10 Ziff. 1). Umstritten ist sodann, ob die Parteien die Anwendbarkeit der SIA-Norm 118 ver- einbart haben. Die Klägerinnen scheinen (zumeist) von der Anwendbarkeit dieses Regelwerkes auszugehen (act. 1 S. 10 Ziff. 10, act. 33 S. 12, S. 37, S. 51, S. 60, S. 70 f., S. 82). Sie tragen vor, die Beklagte 2 habe in ihrer Offerte vom 20. No- vember 2004 entgegen dem ursprünglichen Leistungsverzeichnis sog. Selbst- bohr-Vollverbundanker unterbreitet. Grundsätzlich, aber mit preislicher Abände- rung sei der Auftrag für die Böschungs- und Hangsicherung an die Beklagte 2 gemäss ihrer Offerte erteilt worden, nachdem die Beklagte 1 diese Variante der Hangsicherung ebenfalls begrüsst habe. Die Offerte und Auftragsbestätigung sei- en nicht gegengezeichnet worden, da noch Abänderungen, die besprochen wor- den seien, in der schriftlichen Offerte bzw. in der Auftragsbestätigung keinen Ein- gang gefunden hätten (act. 1 S. 10 Ziff. 10). Die Klägerinnen führen sodann aus, die Auftragsbestätigung habe nach der Begehung auf der Baustelle stattgefunden (act. 33 S. 82). Im Übrigen beschränken sie sich auf den Hinweis, dass die Be- klagte 2 Vorbehalte und Abmahnungen "gemäss den vereinbarten SIA-Normen" schriftlich hätte festhalten müssen" (act. 33 S. 37 Ziff. 9) und dass die Beklagte 3 [recte Beklagte 2] "gemäss Art. 167 SIA-Norm 118" für Mängel, die durch die von

- 14 - ihr vorgeschlagene Konstruktion und Ausführungsart verursacht worden seien, somit für ihre Unternehmervariante, hafte (act. 33 S. 82). Die Beklagte 2 behauptet, sie habe keine Unternehmervariante vorgelegt. Sie be- hauptet aber nicht, dass sie das Leistungsverzeichnis hinsichtlich des Hinweises auf die SIA-Norm 118 abgeändert hat. Im Übrigen behauptet sie zum Vertrags- schluss lediglich, die Klägerinnen würden behaupten, der Auftrag sei ihr "gemäss ihrer Offerte" erteilt worden, aber "mit preislichen Abänderungen". Die Klägerin- nen würden nicht substantiieren, um welche "preislichen Abänderungen" es sich gehandelt haben solle. Solche "preislichen Abänderungen" habe es nicht gege- ben (act. 16 S. 12 f. zu Ziff. 10.2). In der Duplik bestreitet sie alsdann eine Eini- gung auf die SIA-Norm 118. Sie trägt vor, zwar werde im Leistungsverzeichnis, welches die Klägerinnen ihr vorgegeben hätten, auf die SIA-Norm verwiesen, doch es werde nicht klar ausgedrückt, ob diese umfassend als Vertragsbestand- teil zu vereinbaren sei, und es gebe auch keinen Hinweis darauf, dass die Partei- en die SIA-Norm 118 als Vertragsbestandteil akzeptiert hätten. Daher sei die An- wendbarkeit der SIA-Norm 118 nicht gültig vereinbart worden (act. 42 S. 127 f. Ziff. 18). 2.2.2. Besteht Uneinigkeit über den Inhalt eines Vertrages, so ist dieser auszulegen. Das Ziel der gerichtlichen Vertragsauslegung besteht in der Feststel- lung des übereinstimmenden wirklichen Willens, den die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend erklärt haben (subjektive Auslegung). Lässt sich der überein- stimmende wirkliche Wille feststellen, so bestimmt sich der Vertragsinhalt nach diesem. Wenn sich der übereinstimmende wirkliche Wille nicht mehr feststellen lässt, so ist durch objektivierte Auslegung der Vertragswille zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Hierbei hat das Gericht das als Vertragswille anzusehen, was vernünftig und redlich handelnde Parteien unter den gegebenen Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte und ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden. In diesem Sinn ist jede einzelne Willenserklärung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (statt vieler Gauch/Schluep et al., Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 9.A., Zürich 2008, Nr. 207, Nr. 1200 f. und Nr. 1226; BGE 125 III 305, 308; BGE 129 III 118,

- 15 - 122). Dabei hat der klare Wortlaut Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln, es sei denn, er erweise sich auf Grund anderer Vertragsbedingungen, dem von den Par- teien verfolgten Zweck oder weiteren Umständen als nur scheinbar klar (BGE 128 III 265, 267; BGE 129 III 118, 122; Gauch/Schluep et al., Nr. 1220 m.w.H.). Vorliegend ist ein gemeinsamer übereinstimmender Wille hinsichtlich der An- wendbarkeit der SIA-Norm 118 nicht behauptet. Dementsprechend ist der Vertrag diesbezüglich auszulegen. Die Beklagte 2 hat von den Klägerinnen ein durch Dritte erstelltes Leistungsver- zeichnis erhalten, das als Basis ihrer Offertstellung dienen sollte. Dieses Leis- tungsverzeichnis enthielt am Schluss folgende Verweisung: "Die SIA Norm 118 ist Bestandteil dieser Offerte". Die Beklagte 2 hat das fremde Leistungsverzeichnis, welches sie von den Klägerin- nen zur Offertstellung erhalten hat, unstreitig mit Preisen für die einzelnen Leis- tungen versehen und dahingehend abgeändert, dass sie die Verwendung von Selbstbohrankern vorgeschlagen hat. Die Klägerinnen durften angesichts der er- wähnten Anpassungen des fremden Leistungsverzeichnisses nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass die Beklagte 2 das fremde Leistungsverzeichnis durchgesehen und für ihre Offertstellung ihren Wünschen und Vorstellungen ent- sprechend abgeändert hat. Dementsprechend durften die Klägerinnen aus der Tatsache, dass die Beklagte 2 die Verweisung auf die SIA-Norm 118 als Bestand- teil der Offerte im fremden Leistungsverzeichnis unverändert übernommen hat, auf die Übernahme dieser Verweisung in die eigene Offerte schliessen. Da die Beklagte 2 sodann behauptet, ihre Offerte sei ohne preisliche Abänderungen, mithin unverändert, angenommen worden, musste sie diese vorbehaltlose An- nahme ihrer schriftlichen Offerte nach Treu und Glauben so verstehen, dass die Klägerinnen auch hinsichtlich der Verweisung auf die SIA-Norm 118 mit der Offer- te einverstanden gewesen sind. Die Einwendung der Beklagten 2, es gebe keinen Hinweis darauf, dass die Parteien die SIA-Norm 118 als Vertragsbestandteil ak- zeptiert hätten, geht daher fehl: Es sind hinsichtlich der Anwendbarkeit der SIA- Norm 118 sowohl Offerte als auch Akzept vorhanden; nach objektivierter Ausle- gung haben die Parteien ihren diesbezüglichen Willen übereinstimmend erklärt.

- 16 - Die Verweisung ist daher Vertragsbestandteil geworden. Der Wortlaut der Ver- weisung schliesslich ist entgegen der nicht näher begründeten Ansicht der Be- klagten 2 ebenfalls klar: Die SIA-Norm 118 wurde ohne jegliche Einschränkung für anwendbar erklärt, womit eine umfassende Verweisung vorliegt. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die objektivierte Auslegung der Offerte der Beklagten 2 vom 20. November 2004 (act. 4/22) ergibt, dass diese eine um- fassende Verweisung auf die SIA-Norm 118 enthält. Da die Offerte abgesehen von - streitigen - preislichen Abänderungen unverändert angenommen worden ist, ist die SIA-Norm 118 Bestandteil des Werkvertrages zwischen den Klägerinnen und der Beklagten 2 geworden. Da die Beklagte 2 schliesslich nicht geltend macht, sie hätte die Verweisung im fremden Leistungsverzeichnis übersehen und sei diesbezüglich einem wesentlichen Erklärungsirrtum (Art. 24 ff. OR) erlegen, ist die Anwendbarkeit der SIA-Norm 118 rechtsgültig vereinbart worden. 2.3. Ausführung der Böschungssicherung Spritzbeton-Ankerwand mit Selbstbohr- ankern … im Besonderen 2.3.1. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Beklagte 2 mit dem Vor- schlag der Verwendung von Selbstbohrankern … eine Unternehmervariante un- terbreitet hat, ob die Beklagte 2 Vorbehalte zur Ausführbarkeit des Werkes mit diesen Selbstbohrankern angebracht hat und ob die Beklagte 2, allein oder im Zusammenwirken mit der Beklagten 1, die Tauglichkeit der Selbstbohranker für die konkrete Hangsicherung bestätigt hat. Ebenso ist streitig, ob die Beklagte 2 vor dem Abschluss des Vertrages darüber informiert worden ist, dass der Hang sich bereits bewegt. Von der Beantwortung dieser Fragen hängt ab, ob die Be- klagte 2 für die geltend gemachte Untauglichkeit dieses Ankersystems für die konkreten Hangverhältnisse haftbar gemacht werden kann. 2.3.2. Parteibehauptungen

a) Die Klägerinnen behaupten, der vom Bauherrn nach dem Auftreten von Geländeverschiebungen beigezogene Ingenieur P._____ habe anstelle einer ver-

- 17 - ankerten Rühlwand eine verankerte Nagelwand empfohlen und Angaben zum Ausmass und zur Bemessung geliefert. Am 20. November 2004 habe die Beklag- te 2 ein Angebot für Böschungs- und Hangsicherung mit Spritzbeton-Ankerwand auf Grundlage Ausmass und Projektvorschlag P._____ geliefert. Die Beklagte 2 habe sich für die Grundbauberatung den Beizug der Beklagten 1 gewünscht. Die Beklagte 1 sei deshalb zunächst von der Beklagten 2 ebenfalls zu einer Bespre- chung und ersten Baustellenbegehung auf den 22. November 2004 eingeladen worden. An diesem Tag seien der Beklagten 1 von P._____ die relevanten Do- kumente inkl. Projektvorschlag übergeben worden. Q._____ [recte: R._____] sei- tens der Beklagten 1 habe den Vorschlag bzw. die Offerte der Beklagten 2 für ei- ne Ankersicherung befürwortet und gutgeheissen (act. 1 S. 9 Ziff. 9, ferner act. 1 S. 17 Ziff. 19). Die Klägerinnen stellen sich sodann auf den Standpunkt, die Beklagte 2 habe mit dem Vorschlag der Verwendung von Selbstbohrankern … - entgegen dem ur- sprünglichen Leistungsverzeichnis - eine Unternehmervariante unterbreitet. Grundsätzlich, aber mit preislicher Abänderung sei der Auftrag für die Böschungs- und Hangsicherung an die Beklagte 2 gemäss Offerte erteilt worden, nachdem die Beklagte 1 diese Variante der Hangsicherung ebenfalls begrüsst gehabt habe (act. 1 S. 10 Ziff. 10). Die Beklagte 2 habe es zu verantworten, dass sie eine Un- ternehmervariante mit Selbstbohrankern vorgeschlagen habe (act. 1 S. 21 Ziff. 21).

b) Die Beklagte 2 behauptet, sie habe am 20. November 2004 ein vorfor- muliertes Leistungsverzeichnis erhalten und daraufhin den Klägerinnen erklärt, dass sie nicht in der Lage sei, "vorgespannte Anker" (wie im Leistungsverzeichnis vorgesehen) anzubieten. Trotzdem hätten die Vertreter der Klägerinnen am Mor- gen des 20. November 2004 sehr starken Druck gemacht, dass die Beklagte 2 möglichst sofort ihre Preise bekannt gebe. Die Beklagte 2 habe daher handschrift- lich Folgendes in die Offerte eingefügt: "Selbstbohranker … ca. 400kN". Es sei für die Klägerinnen offensichtlich gewesen, dass es sich dabei nicht um mehr als um eine blosse Bekanntgabe von Preisen habe handeln können; insbesondere hätten die Klägerinnen nicht erwarten können, dass die Beklagte 2 in der ihr für die Ab-

- 18 - gabe der Preise zur Verfügung gestellten Zeit von ca. zwei Stunden die Hang- problematik studiert habe und ihr eine technisch ausgereifte Unternehmervariante vorschlage: Das sei nicht nur aufgrund der zeitlichen Abfolge völlig unmöglich, sondern auch weil die Klägerinnen der Beklagten 2 die dafür nötigen Informatio- nen betreffend die Hangrutschungen gar nicht zur Verfügung gestellt hätten. Die Klägerinnen hätten die Preisangabe vom 20. November 2004 daher auf keinen Fall als technisch geprüfte Alternative verstehen können. Herr S._____ habe überdies die Bauherrschaft telefonisch darauf aufmerksam gemacht, dass man auf der Basis der bauseitigen Angaben nicht beurteilen könne, ob das Projekt mit Selbstbohrankern ausführbar sei. Zur Lösung des Problems habe Herr S._____ dem Geschäftsführer der Klägerin 1 vorgeschlagen, diese solle die Beklagte 1 mit der Abklärung beauftragen, ob und wie das Projekt mit Selbstbohrankern durch- führbar sei, da die Beklagte 1 mit Selbstbohrankern über Erfahrung verfüge, wie Herr S._____ aus früherer Zusammenarbeit mit Herrn R._____ gewusst habe. Herr T._____ sei dieser Empfehlung gefolgt und habe mit Herrn R._____ Kontakt aufgenommen und sich nach der Ausführbarkeit mit Selbstbohrankern erkundigt. Herr R._____ habe ihm noch am gleichen Tag erste Informationen zukommen lassen. Herr T._____ habe aber zugleich darauf bestanden, umgehend die Preise von der Beklagten 2 zu erhalten (act. 16 S. 9 zu Ziff. 8). Auf der Basis dieser Vorbehalte habe die Beklagte 2 - wie von Herrn T._____ ver- langt - kurze Zeit nach der Besprechung von 8.30 Uhr ihre Preise an die Bauherr- schaft versandt. Die Beklagte 2 habe den Beizug der Beklagten 1 nicht nur ge- wünscht, sondern verlangt, dass die Beklagte 1 die Machbarkeit einer Ausführung mit Selbstbohrankern prüfen müsse. Die Beklagte 2 habe klar kommuniziert, dass die Zusendung ihrer Preise vorbehältlich der Ausführbarkeitsbeurteilung durch Herrn R._____ erfolgt sei und sie selbst die Machbarkeit nicht garantieren könne. Am Sonntag, den 21. November 2004, habe V._____ einen Anruf von Herrn R._____ erhalten, welcher - offenbar nach diversen Gesprächen mit Herrn T._____ – gesagt habe, das Projekt sei mit Selbstbohrankern ausführbar (act. 16 S. 10 zu Ziff. 9).

- 19 - Die Beklagte 2 habe also kein Angebot "im Sinne einer Unternehmervariante" un- terbreitet. Diesen Sinn habe die Preisangabe vom 20. November 2004 gerade nicht gehabt und die Klägerinnen hätten angesichts der geschilderten Umstände – sehr enge Zeitverhältnisse, fehlende Informationen über Bewegungen im Hang und über allgemeine Geotechnik des Hangs, Hinweis auf anderweitig notwendige Abklärung der Machbarkeit mit Selbstbohrankern – auch keinen Grund gehabt, dies nach dem vertragsrechtlichen Vertrauensprinzip so zu verstehen (act. 16 S. 11 f. zu Ziff. 10). Die Kontaktnahme der Beklagten 1 lasse sich jedenfalls nur dadurch erklären, dass die Beklagte 2 sich ausdrücklich ausserstande erklärt ha- be, die geotechnische Machbarkeit mit Selbstbohrankern zu garantieren (act. 16 S. 12 zu Ziff. 10).

c) Replicando führen die Klägerinnen aus, die Beklagte 2 habe in keiner Weise Vorbehalte angebracht oder eine Bestätigung der Beklagten 1 als Bedin- gung der Offerte oder weitere bauseitige Angaben verlangt. In der Offerte vom 20. November 2004 (act. 4/22) finde sich kein derartiger Vorbehalt; ein Begleitschrei- ben zu dieser Offerte, das auf einen damals angebrachten Vorbehalt hindeute, existiere auch nicht. Im Gegenteil, Herr S._____ habe bestätigt, dass seine Un- ternehmervariante mit dem Selbstbohr-Anker eine bessere Hangsicherung garan- tiere als der Vorschlag gemäss der U._____ AG. Dass das Dokument act. 4/22 eine Offerte und nicht bloss eine Preisliste darstelle, sei ersichtlich. Die Beklagte 2 habe die Beklagte 1 sodann nur für die Begleitung während der Ausführung der Arbeit angefordert, nicht jedoch zur Klärung der Machbarkeit ihrer Offerte. Tatsa- che sei allerdings, dass die Beklagte 1 bzw. Herr R._____ die Machbarkeit mit Selbstbohr-Ankern bestätigt habe. Deshalb würden auch beide haften. Zudem wären solche Vorbehalte und Abmahnungen gemäss den vereinbarten SIA- Normen schriftlich festzuhalten gewesen (act. 33 S. 37 Ziff. 9 und 10, S. 39 f. Ziff. 11). Andernorts führen die Klägerinnen aus, Herr S._____ von der Beklagten 2 habe von sich aus behauptet, dass die von ihm vorgeschlagene Unternehmervariante für eine Hangsicherung tauglich, ja besser als der Vorschlag von P._____ bzw. der U._____ AG sei. Es sei denn auch so, dass Herr S._____ mit Herrn R._____

- 20 - seitens der Beklagten 1 Kontakt aufgenommen und abgeklärt habe, ob seine Un- ternehmervariante tatsächlich für die Hangsicherung geeignet sei. Herr R._____ sei dann auch am Montag darauf zur Begehung erschienen und die Beklagten 1 und 2 hätten die offerierte Hangsicherung als geeignet erachtet und als geeignet bestätigt. Nachweislich habe bereits am Samstag nach der Besprechung vor der Offertstellung Herr R._____ im Auftrag der Beklagten 2 der Klägerin 1 Unterlagen zum Selbstbohr-Anker, wie ihn die Beklagte 2 vorgeschlagen habe, mitgeteilt [rec- te wohl: zugestellt] und mündlich bestätigt, dass diese Art von Ankern ebenso tauglich seien, wie die von der U._____ AG vorgeschlagenen. Zu diesem Zeit- punkt habe noch kein Vertragsverhältnis zwischen den Klägerinnen und der Be- klagten 1 bestanden. Auch bei der ersten Begehung am Montag habe Herr R._____ seitens der Beklagten 1 die Beklagte 2 begleitet und auf der Baustelle bestätigt, dass gemäss Offerte der Beklagten 2 die Hangsicherung erstellt werden könne. Somit sei die Beklagte 1 bei der Bestätigung der Unternehmervariante durchaus schon für die Beklagte 2 tätig gewesen und habe bei der Erarbeitung der Offerte der Beklagten 2 offenbar mitgewirkt (act. 33 S. 34 f. Ziff. 9). Die Be- klagte 1 habe im Auftrag der Beklagten 2 bestätigt, dass das von der Beklagten 2 offerierte Ankersystem tauglich für die vorgesehene Hangsicherung sei (act. 33 S. 43 Ziff. 11), mithin als Hilfsperson der Beklagten 2 (act. 33 S. 46 Ziff. 13). Die Klägerinnen bestreiten, dass S._____ nicht über die Hangbewegungen und die Dringlichkeit der Hangsicherung informiert worden sei. Herr W._____ und Herr T._____ hätten an der Besprechung nicht nur auf die Rutschungen der Gleithori- zonte hingewiesen, sondern S._____ aufgefordert, die Baustelle mit den rot be- zeichneten Gleithorizonten vor Offertstellung zu besichtigen, und S._____ habe dies zugesagt. Weitere Unterlagen für die Offertstellung habe S._____ nicht benötigt und auch nicht angefordert. Am Montag, 22. November 2004, habe eine Begehung der Baustelle stattgefunden, an welcher der Beklagten 1 und der Be- klagten 2 sämtliche Dokumente durch P._____ übergeben worden seien (act. 33 S. 40 Ziff. 11). Es sei sodann nicht Herr T._____ gewesen, der auf die Beklagte 1 zugegangen sei, sondern die Beklagte 1 im Auftrag der Beklagten 2. Herr R._____ von der Beklagten 1 habe die Unterlagen zum Selbstbohr-Anker Herrn T._____ unaufgefordert zugestellt und die Machbarkeit ebenfalls bestätigt (act. 33

- 21 - S. 40 f. Ziff. 11). Im Weiteren habe die Beklagte 1 zudem noch am Samstag, 20. November 2004, Inklinometermessungen vorgeschlagen. Diese brauche man, um Geländeverschiebungen zu messen. Es sei somit R._____ bzw. der Beklagten 1 und damit auch der Beklagten 2, die ihrerseits R._____ angefragt gehabt hätte, klar gewesen, dass Verschiebungen stattfinden würden. Ansonsten hätte R._____ von der Beklagten 1 derartige Vorschläge nicht unterbreitet (act. 33 S. 14 Ziff. 1).

d) Die Beklagte 2 behauptet duplicando, dass die Klägerinnen und die Beklagte 1 auf ihre Empfehlung hin seit dem 20. November 2004 in direktem Kon- takt gestanden hätten. Die Klägerinnen hätten im Prozess Nr. HG050227 ein Schreiben der Beklagten 1 an die Klägerinnen vom Nachmittag des 20. November 2004 ins Recht gelegt (HG050227, act. 4/6), aus welchem hervorgehe, dass sich Herr T._____ bei Herrn R._____ nach der Ausführbarkeit mit Selbstbohrankern erkundigt habe. Diese Erkundigung lasse sich offensichtlich nicht anders erklären als dadurch, dass Herr S._____ auf die Notwendigkeit einer solchen Erkundigung hingewiesen gehabt habe. Die Beklagte 1 habe in der Folge im Auftrag der Kläge- rinnen sowohl die Projektierung als auch die Fachbauleitung übernommen (act. 42 S. 15 und S. 27 Ziff. 32 m.w.H. auf HG050227). Das Angebot der Beklagten 1 vom 3. Dezember 2004 habe dabei ausdrücklich auch die "Phase Projektierung", und zwar namentlich auch die "boden- und felsmechanische Stabilitätsberech- nung" und die "Bemessung der Baugruben- und Hangsicherung" (vgl. Ziff. 4 des Vertrages vom 16. Dezember 2004 [act. 4/7] mit Verweis auf das Angebot vom

3. Dezember 2004) umfasst. Daraus ergebe sich, dass die Projektierung durch die Abgabe der Unternehmerofferte vom 20. November 2004 weder nach der Vorstellung der Klägerinnen noch nach der Vorstellung der Beklagten 1 abge- schlossen gewesen sei, sondern dass diese nach dem übereinstimmenden Ver- ständnis aller Beteiligten in den Verantwortungsbereich der Beklagten 1 gefallen sei (act. 42 S. 28 Ziff. 33). Die Beklagte 2 bestreitet sodann, dass sie und die Beklagte 1 irgendwie zusam- men tätig und den Klägerinnen gegenüber zusammen verantwortlich gewesen seien, ebenso, dass sie der Beklagten 1 einen Auftrag erteilt habe. Es sei bizarr anzunehmen, dass die Beklagte 2 wenige Minuten oder Stunden nach Abgabe ih-

- 22 - rer Offerte am 20. November 2004 einen Unterauftrag für Projektierungen an die Beklagte 1 vergeben habe. Es habe keinen Grund gegeben, dies zu tun. Die Kon- taktnahme zwischen der Beklagten 1 und den Klägerinnen sei von Anfang an im Hinblick auf den Abschluss eines entsprechenden Vertrages erfolgt. Die Klägerin- nen würden ja selber zugestehen, dass die Beklagte 1 seit dem 22. November die nachträglich im Vertrag (act. 4/7) festgehaltenen Leistungen zu erbringen gehabt habe (act. 33 S. 51 [recte: S. 50]). Das Verhältnis zwischen den Klägerinnen und der Beklagten 1 einerseits und den Klägerinnen und der Beklagten 2 anderseits sei von Anfang an – d.h. seit dem 20. November 2004 – unabhängig voneinander gewesen und habe der klassischen Rollenverteilung zwischen Ingenieuren und Unternehmern entsprochen, wobei die Beklagte 1 gegenüber der Beklagten 2 als Hilfsperson der Klägerinnen aufgetreten sei (act. 42 S. 20 ff. Ziff. 27, ferner S. 42

f. zu Ziff. 1). Die Beklagte 1 habe die Selbstbohranker zwar für tauglich erklärt, aber dies sei nicht seitens der Beklagten 2 erfolgt (act. 42 S. 50 zu Ziff. 2). Herr T._____ habe am 20. November 2004 auf entsprechende Aufforderung von Herrn S._____ mit Herrn R._____ Kontakt aufgenommen. Dieser wiederum habe am 21. November 2004 V._____ angerufen und ihm mitgeteilt, er habe die Machbarkeit der Hangsi- cherung mit Selbstbohr-Vollverbundankern geprüft und gegenüber Herrn T._____ bestätigt. Eine Weiterleitung dieser Aussage an Herrn T._____ durch V._____ habe nicht stattgefunden, da Herr R._____ diesbezüglich direkt mit Herrn T._____ kommuniziert habe (act. 42 S. 59). Die Beklagte 2 wiederholt, dass ihre Erwähnung der Selbstbohranker im Leis- tungsverzeichnis aufgrund der konkreten Umstände von den Klägerinnen nicht als Unternehmervariante habe verstanden werden können (act. 42 S. 25 f. Ziff. 31 und S. 55); kein professioneller Bauherr würde jemals im Ernst davon ausgehen, dass eine handschriftliche Notiz in einem Leistungsverzeichnis als Vorschlag ei- nes planerischen Gegenvorschlages zu verstehen sei (act. 42 S. 26 Ziff. 31). Hin- zu komme, dass V._____ Herrn T._____ unmittelbar nach dem Versand der "Of- ferte" angerufen und mitgeteilt habe, dass er die Ausführbarkeit mit Selbstbohran- kern nicht garantieren könne und man diesbezüglich einen erfahrenen Geotechni-

- 23 - ker beiziehen solle, namentlich Herrn R._____ seitens der Beklagten 1 (act. 42 S. 55). Die Beklagte 2 wiederholt sodann, dass ihr nicht mitgeteilt worden sei, dass der Hang sich bereits in Bewegung befinde (act. 42 S. 29 Ziff. 34). Es sei S._____ wegen des Zeitdrucks, unter den er am Morgen des 20. November 2004 gesetzt worden sei, zudem gar nicht möglich gewesen, den Hang zu besichtigen. Es habe im Gelände auch gar keine mit roter Farbe markierten Gleitschichten gegeben, jedenfalls seien keine solchen zu erkennen gewesen (act. 42 S. 42 zu Ziff. 1). Die Beklagte 2 bestreitet sodann, dass sich aus dem Vorschlag der Beklagten 1 zur Vornahme von Inklinometermessungen ihr Wissen über die Hangbewegungen ab- leiten lasse. Die Beklagte 2 habe keinerlei Kenntnis über den Inhalt der Gesprä- che zwischen den Herren T._____ und R._____ gehabt. Zudem impliziere das Vorschlagen von Inklinometermessungen keineswegs, dass ein Hang sich bereits in Bewegung befinde, sondern lediglich, dass man feststellen wolle, ob er sich in Bewegung befinde bzw. ob er sich in Zukunft in Bewegung befinden werde. Inkli- nometer seinen Kontrollinstrumente, welche R._____ - wie die Beklagte 2 aus ih- ren Erfahrungen mit der Beklagten 1 wisse - immer vorschlage, auch wenn der Hang sich bei Beginn der Arbeiten noch nicht in Bewegung befinde (act. 42 S. 48 zu Ziff. 1). Selbst wenn man die Offerte der Beklagten 2 als Unternehmervariante bezeich- nen würde, was bestritten bleibe, so die Beklagte 2 weiter, sei festzuhalten, dass das Angebot - zufolge fehlender Information der Klägerinnen - auf der Annahme eines sich nicht bereits in Bewegung befindlichen Hangs erfolgt sei. Die Tatsache, dass der Hang sich bereits in Bewegung befunden habe, sei ein Mangel des Bau- grundes, welchen die Klägerinnen zu verantworten hätten (act. 42 S. 30 Ziff. 35). Zudem habe die Beklagte 2 Anker mit einer Länge von 25m angeboten, auf Wei- sung der Beklagten 1 die Anker aber lediglich 5m im Molassefels verankert (act. 42 S. 30 Ziff. 35). Und schliesslich sei die Tatsache, dass durch die Änderung von Vorspannankern zu Selbstbohrankern die Stützkraft weiter verringert worden sei, für die Hangrutschungen gar nicht ursächlich gewesen. Denn ein privates Gutach- ten von AB._____ seitens der BC._____ AG vom 31. März 2007 (Anhang zur Rechtsschrift) sei zum Schluss gekommen, dass auch die Stützkraft der geplan-

- 24 - ten Vorspannanker gemäss Leistungsverzeichnis der Klägerinnen zur Sicherung des Rutschhanges nicht ausgereicht hätte (act. 42 S. 24 Ziff. 31). 2.3.3. Unternehmervariante

a) Eine sog. Unternehmervariante liegt vor, wenn der Unternehmer die Ausführung eines von den Ausschreibungsunterlagen abweichenden, abgeänder- ten oder andersartigen Projekts oder die Herstellung des Werkes auf eine Art, die von den Ausschreibungsunterlagen abweicht – z.B. hinsichtlich Arbeitsmethode, Reihenfolge der Arbeiten oder Disposition der Baustelleneinrichtungen –, anbie- tet. Ein solches Angebot ist – unter dem Vorbehalt der Submissionswidrigkeit – wirksam und kann bei Zustimmung des Bestellers zum Vertragsinhalt gemacht werden (Gauch, Der Werkvertrag, 4.A., Zürich 1996 [nachfolgend zit. Gauch, Werkvertrag], Nr. 461, Nr. 462-465). Soweit die spätere Mangelhaftigkeit auf der Untauglichkeit der Konstruktion oder Ausführungsart oder auf der Fehlerhaftigkeit von Berechnungen beruht, die alle- samt auch einer Variante des Unternehmers zugrunde liegen können, haftet der Unternehmer nach den allgemeinen Grundsätzen (Gauch, Werkvertrag, Nr. 1466 m.w.H.). Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass die auf Bestellerseite erfolg- te Genehmigung einer Projekt- oder Herstellungsvariante des Unternehmers, de- ren Ausführung einen Werkmangel zur Folge hat, kein Selbstverschulden des Be- stellers begründet. Ein beschränktes Selbstverschulden des Bestellers wäre ein- zig dann anzunehmen, wenn der Besteller die Variante im Wissen um die imma- nente Gefahr eines Werkmangels akzeptiert (welche der Unternehmer selber nicht kannte). Eine Pflicht, die eingereichte Variante des Unternehmers auf ihre Eignung für eine mängelfreie Ausführung des Werkes zu prüfen, trifft den Bestel- ler aber nicht, es sei denn, er habe sie nach dem Inhalt des konkreten Vertrages übernommen (Gauch, Werkvertrag, Nr. 2060). Gleiches gilt gemäss Art. 167 SIA-Norm 118, der explizit die Haftung des Unter- nehmers vorsieht für Mängel seines Werkes, die durch von ihm vorgeschlagene Konstruktionen oder Ausführungsarten sowie durch seine statische Berechnung und konstruktive Bearbeitung verursacht worden sind. Dagegen haftet der Unter-

- 25 - nehmer gemäss Art. 167 SIA-Norm 118 nicht für die Richtigkeit der durch den Bauherrn bekannt gegebenen Anforderungen, Gegebenheiten und Annahmen. Zu den Anforderungen und Gegebenheiten in diesem Sinne zählen etwa die Anforde- rungen an die Tragfähigkeit und die Baugrundart (Gauch, Kommentar zur SIA- Norm 118, Art. 157-190, Zürich 1991 [nachfolgend zit. Gauch, SIA-Norm 118], Art. 167 Nr. 2 f.).

b) Vorliegend hat die Beklagte 2 den Klägerinnen unstreitig am 20. No- vember 2004 eine schriftliche Offerte für die Böschungssicherung Spritzbeton- Ankerwand eingereicht. Das Dokument (act. 4/22) ist als Offerte bezeichnet und enthält im Bezug auf die zu verwendenden Anker die handschriftliche Ergänzung des vorformulierten Leistungsverzeichnisses: "System Selbstbohranker … ca. 400KN" (act. 4/22 Leistungsverzeichnis S. 2) bzw. "Selbstbohranker … ca. 400KN" (act. 4/22 Leistungsverzeichnis S. 3). Angesichts des Begleitschreibens der Beklagten 2 (act. 4/22 S. 1) ist offensichtlich, dass es sich um eine vorbehalt- lose schriftliche Offerte handelt, und nicht etwa um die unverbindliche, bedingte oder sonst wie eingeschränkt gültige Bekanntgabe von Preisen. Die Klägerinnen durften diese Erklärung nach dem Vertrauensprinzip ohne Weiteres als vorbehalt- lose schriftliche Offerte verstehen. Die Klägerinnen durften die vorbehaltlose schriftliche Offerte sodann nach dem Vertrauensprinzip auch als Unternehmervariante verstehen. Ob der Unternehmer die Ausführbarkeit seiner Projekt- oder Ausführungsvariante unter Beizug der nö- tigen Informationen gehörig geprüft hat, braucht den Besteller nicht zu kümmern. Allein aus der gedrängten zeitlichen Abfolge der einzelnen unstreitigen Aktivitä- ten, nämlich der Offerte der Beklagten 2 vom 20. November 2004 (act. 4/22), der gemeinsamen Begehung der Baustelle vom 22. November 2004 (act. 1 S. 9; act. 16 S. 10) und der Auftragsbestätigung vom 23. November 2004 (act. 4/23) lässt sich für die Beklagte 2 nicht ableiten, dass die Klägerinnen nicht von einer Unter- nehmervariante ausgehen durften, da je nach – von beiden Parteien nicht thema- tisierter – Erfahrung der Beklagten 2 mit Selbstbohrankern an Rutschhängen und in diesem Baugebiet im Besonderen allenfalls keine weitreichenden Abklärungen nötig gewesen wären. Was die mündlichen Vorbehalte und die umstrittenen

- 26 - Kenntnisse der Beklagten 2 über die Bewegungen des Hangs anbelangt, so sind diese Umstände der Offertstellung separat zu prüfen. Die schriftliche Offerte für sich allein ist ohne Weiteres als Unternehmervariante zu betrachten, für deren Er- folg die Beklagte 2 einzustehen hat. 2.3.4 Zusicherung der Beklagten 1 / Verhältnis Beklagte 2 - Beklagte 1 Zwischen den Klägerinnen und der Beklagten 2 ist unstreitig, dass die Be- klagte 1 eine Zusicherung der Ausführbarkeit der Böschungs- und Hangsicherung mit Selbstbohrankern abgegeben hat, und zwar erstmals noch vor dem 22. No- vember 2004, dem Beginn der Vertragsbeziehung zwischen den Klägerinnen und der Beklagten 1, später im Rahmen des schriftlichen Vertrages vom 16. Dezem- ber 2004 ("Mitverantwortlich für die Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Konstruktionen", act. 4/7). Für das Verhältnis zwischen den Klägerinnen und der Beklagten 2 ist damit von einer Zusicherung der Ausführbarkeit der Beklagten 1 auszugehen. Streitig ist, ob die Beklagte 1 diese erstmalige Zusicherung im Auftrag der Beklag- ten 2 abgegeben hat. Soweit die Klägerinnen vorbringen, dass die Beklagte 1 vor dem 22. November 2004 im Auftrag der Beklagten 2 gehandelt habe, unterlassen sie eine hinreichende Substantiierung jenes Vertragsverhältnisses. Sie erläutern in keiner Weise, wer mit wem wann ein Vertragsverhältnis welchen Inhalts abge- schlossen haben soll. Allein die unstreitige Tatsache, dass die Beklagte 2 den Beizug der Beklagten 1 gewünscht hat, sagt nichts über das Verhältnis zwischen der Beklagten 2 und der Beklagten 1 aus und entlastet die Klägerinnen nicht da- von, dieses Vertragsverhältnis konkret und im Einzelnen darzustellen. Von einem solchen Vertragsverhältnis ist daher nicht auszugehen. Die Klägerinnen behaup- ten sodann, mit der Beklagten 1 ab dem 22. November 2004 in einem – vorerst mündlichen – Vertragsverhältnis gestanden zu haben (act. 33 S. 50). Es ist nicht ersichtlich, welche vertraglichen Verpflichtungen die Beklagte 1 in diesen zwei Tagen - oder zu einem späteren Zeitpunkt - für die Beklagte 2 hinsichtlich der Überbauung F._____ hätte erfüllen sollen. Die Klägerinnen hüllen sich dazu denn auch in Schweigen.

- 27 - Da es an hinreichenden Behauptungen der Klägerinnen zu einem Vertragsver- hältnis zwischen der Beklagten 2 und der Beklagten 1 fehlt, sind auch die Hand- lungen und Unterlassungen der Klägerinnen gegenüber der Beklagten 1 nicht re- levant für das Verhältnis zwischen den Klägerinnen und der Beklagten 2. Dies gilt insbesondere für die von den Klägerinnen behauptete Übergabe von Dokumenten an die Beklagte 1. 2.3.5 Zusicherung der Beklagten 2 in Unkenntnis der Verhältnisse

a) Zwischen den Klägerinnen und der Beklagten 2 ist sodann streitig, ob die Beklagte 2 über die heute unstreitige Tatsache, dass der Hang im Zeitpunkt der Einladung zur Offertstellung sich bereits in Bewegung befunden hat, informiert worden ist. Die Beklagte 2 will aus der Behauptung, die Klägerinnen hätten ihr vor der Offert- stellung nicht mitgeteilt, dass der Hang bereits in Bewegung sei, ableiten, dass ihr kein Vorwurf für ein - für diese Situation - untaugliches Ankersystem gemacht werden könne; vielmehr liege ein mangelhafter Baugrund vor. Hinsichtlich der Abklärungen zum Baugrund enthält die vorliegend anwendbare SIA-Norm 118 eine Sonderregelung: Vor der Ausschreibung ermittelt der Bauherr die örtlichen Gegebenheiten, insbesondere die Beschaffenheit des Baugrundes, entsprechend den Anforderungen der auszuführenden Arbeit; er hält das Ergeb- nis vollumfänglich in den Ausschreibungsunterlagen fest (Art. 7), unter Hinweis auf erkannte Vorschriften und Gefahren. Zur Prüfungspflicht des Unternehmers siehe Art. 25 Abs. 3 (Art. 5 Abs. 2 SIA-Norm 118). Der Bauherr übergibt die Aus- schreibungsunterlagen den Adressaten, insbesondere auch die durch das Bauob- jekt bedingten besonderen Bestimmungen, welche sich u.a. aus der Beschaffen- heit des Baugrundes ergeben, ferner die Angaben über die örtlichen Gegebenhei- ten (Art. 7 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118). Der Unternehmer hat die ihm übergebe- nen Pläne und den von ihm zu bearbeitenden Baugrund nur dann zu prüfen, wenn der Bauherr weder durch eine Bauleitung vertreten noch selbst sachver- ständig, noch durch einen beigezogenen Sachverständigen beraten ist. Doch zeigt der Unternehmer Unstimmigkeiten oder andere Mängel, die er bei der Aus-

- 28 - führung seiner Arbeit erkennt, unverzüglich gemäss Abs. 1 und 2 an und macht die Bauleitung auf nachteilige Folgen aufmerksam (Abmahnung) (Art. 25 Abs. 3 SIA-Norm 118). Ob Sachverstand vorhanden ist, ist differenziert zu beurteilen: Ist der Bauherr durch eine Bauleitung im Sinne von Art. 33 SIA-Norm 118 vertreten, so kommt es auf deren tatsächlichen Sachverstand nicht an. Vielmehr unterstellt und fingiert Art. 25 Abs. 3 SIA-Norm 118, dass bei Vertretung durch eine Bauleitung der vo- raussetzbare Sachverstand auf Seiten des Bauherrn vorliegt und dass daher der Unternehmer von einer Prüfungspflicht befreit wird (Gauch et al., Komm. SIA- Norm 118, Art. 25 N 15 m.w.H.). Zieht der Bauherr demgegenüber einen Berater bei, z.B. einen Ingenieur oder Geologen, so gilt, dass der angesprochene Sach- verstand des Beraters, welcher dem Bauherrn angerechnet wird, in Bezug auf die Angaben zur Beschaffenheit des Baugrunds vorliegen muss (Gauch et al., Komm. SIA-Norm 118, Art. 25 N 17; Gauch, Werkvertrag, Nr. 1956 und Nr. 1977). Mass- gebend im Verhältnis zum Unternehmer ist der wirkliche Sachverstand, mindes- tens aber jener, den der Unternehmer nach den Umständen erwarten darf. Tritt z.B. der Bauherr oder dessen Vertreter gegenüber dem Unternehmer als Archi- tekt, Ingenieur oder Statiker auf, so darf der Unternehmer sämtliche Kenntnisse erwarten, die ein solcher Fachmann haben muss (Gauch, Werkvertrag, Nr. 1956). Dem Unternehmer darf bei Mitwirkung eines sachverständigen Beraters nur mit Zurückhaltung eine Prüfungspflicht auferlegt werden, insbesondere wenn es für ihn nicht leicht erkennbar war, ob der sachverständige Berater bei den Angaben zum Baugrund über die erforderlichen fachlichen Spezialkenntnisse verfügt hat (Gauch et al., Komm. SIA-Norm 118, Art. 25 N 17). Mit dieser Sonderregelung der Pflicht des Bauherrn, die Beschaffenheit des Bau- grundes zu prüfen und den Unternehmer darüber zu informieren, korreliert die Haftung des Unternehmers: Der Unternehmer haftet namentlich auch für Mängel seines Werkes (Art. 1), die verursacht sind durch die von ihm vorgeschlagenen Konstruktionen oder Ausführungsarten sowie durch seine statische Berechnung und konstruktive Bearbeitung. Dagegen haftet er nicht für die Richtigkeit der durch den Bauherrn bekanntgegebenen Anforderungen, Gegebenheiten und Annahmen

- 29 - (Art. 167 SIA-Norm 118). Zu den Gegebenheiten zählt z.B. die Baugrundart, zu den Annahmen zählen die boden- und felsmechanischen Kennwerte. Der Unter- nehmer haftet also nicht für einen vertragswidrigen Zustand des Werkes, der sei- ne Ursachen in der Unrichtigkeit der bekanntgegebenen Anforderungen, Gege- benheiten und Annahmen hat. Ein solcher Zustand ist selbstverschuldet und stellt keinen Mangel dar. Vorbehalten bleibt stets der Fall, dass der Unternehmer eine bestehende Anzeige- oder Abmahnungspflicht verletzt hat. Dieser Vorbehalt wird zwar in Art. 167 nicht ausdrücklich erwähnt, ergibt sich aber schon aus Art. 166 Abs. 4. Eine Nachprüfungspflicht trifft den Unternehmer nicht, soweit der Bauherr, dessen Bauleitung oder Berater über den erforderlichen Sachverstand verfügt, um die Richtigkeit der in Frage stehenden Anforderungen, Gegebenheiten oder An- nahmen zu beurteilen (Gauch, Komm. SIA-Norm 118, Art. 167 Nr. 5). Jede Ver- letzung einer Anzeige- oder Abmahnungspflicht setzt sodann voraus, dass eine solche Pflicht überhaupt besteht. Art. 166 Abs. 4 SIA-Norm 118 verweist diesbe- züglich wiederum auf die Vorschrift des Art. 25 SIA-Norm 118. Art. 25 SIA-Norm 118 verlangt nun keine nutzlose Anzeige oder Abmahnung. Der Bauherr kann sich also insbesondere nicht auf die unterbliebene Anzeige oder Abmahnung be- rufen, wenn der Unternehmer nachweist, dass der Bauherr oder die Bauleitung von den betreffenden Verhältnissen auch ohne Anzeige Kenntnis gehabt hat (Gauch, Komm. SIA-Norm 118, Art. 166 N 16 lit. a und b, Gauch et al., Komm. SIA-Norm 118, Art. 25 N 8 und 9). Vorliegend ist deshalb vorab zu prüfen, ob die Beklagte 2 eine Pflicht zur eigen- händigen Prüfung bzw. Nachprüfung des Baugrundes und/oder eine Anzeige- und Abmahnungspflicht betreffend die später festgestellten Hangrutschungen getrof- fen hat. Die Klägerinnen benennen wiederholt die verschiedenen Fachleute, die in die ge- plante Baugrubensicherung involviert gewesen seien. So behaupten sie, die Be- klagte 3 [K._____ AG] sei für die geologischen Gutachten und die Baugrundun- tersuchung zuständig gewesen. Sie habe an mehreren Begehungen des Bau- grundstücks anfangs November 2004 teilgenommen und in der Folge verschiede- ne Anweisungen erteilt (act. 1 Rz. 4-6, Rz. 21). Am 16. November 2004 hätten die

- 30 - Klägerinnen, da sie kein Fachwissen über eine geeignete Hangsicherung ausge- wiesen hätten, Ingenieur P._____ als Fachexperten beigezogen, welcher anstelle einer verankerten Rühlwand eine verankerte Nagelwand vorgeschlagen und An- gaben zum Ausmass und zur Bemessung geliefert habe. Die Beklagte 2 habe ihr Angebot für Böschungs- und Hangsicherung mit Spritzbeton-Ankerwand vom 20. November 2004 auf Grundlage Ausmass und Projektvorschlag P._____ unterbrei- tet (act. 1 Rz. 8). Sie behaupten auch, die Beklagte 1 [H._____ AG] sei für die Projektierung der Baugrubensicherung verantwortlich gewesen, insbesondere für die boden- und felsmechanische Stabilitätsberechnung, die Bemessung der Bau- gruben- und Hangsicherung (act. 1 Rz. 21). Auch das Privatgutachten der CD._____ AG, auf welches die Klägerinnen sich berufen, erwähnt neben der Beklagten 1 und der Beklagten 3 weitere Fachkräfte im Umfeld der Klägerinnen: Architekt (DE._____ ), Bauleitung (EF._____ ), Inge- nieure (FG._____ und P._____), Aushubunternehmer (GH._____ F._____ U._____/HI._____) (act. 1 Rz. 19 S. 19 mit Hinweis auf act. 4/53 S. 63 ff., ferner act. 4/53 S. 5 f.). Replicando halten die Klägerinnen an der behaupteten Mitwir- kung der erwähnten Personen fest, wobei insbesondere der Beklagten 1, der Be- klagten 3 und dem Ingenieur P._____ die Vorbereitung der Ausführung einer ge- eigneten Hangsicherung oblegen habe (vgl. act. 33 Rz. 3, Rz. 7 f., Rz. 21). Aus dieser Sachdarstellung ergibt sich in tatsächlicher Hinsicht unzweifelhaft, dass die Klägerinnen von sachverständigen Personen umgeben, beraten und vertreten worden sind. Wie gezeigt wird der Sachverstand der Bauleitung fingiert und durfte die Beklagte 2 von den Spezialisten, insbesondere vom Geologen und vom Inge- nieur, sämtliche Kenntnisse erwarten, die solche Fachleute in Bezug auf den Baugrund haben müssen. Anhaltspunkte dafür, dass für die Beklagte 2 von An- fang an leicht erkennbar gewesen wäre, dass diesen Fachleuten die Sachkunde fehlte, werden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Dass die Klägerinnen den Sachverstand und die Fachkunde gewisser Beteiligter heute in Abrede stellen, ändert nichts daran, dass die Beklagte 2 vom Vorhandensein die- ser Fachkunde ausgehen durfte (wie es auch die Klägerinnen taten). Zum Ergeb- nis, dass die Klägerinnen sachverständig vertreten waren, gelangt sodann auch das Privatgutachten von IJ._____ vom 1. Mai 2006 (act. 34/155), welches die

- 31 - Klägerinnen zum integrierten Bestandteil ihrer zweiten Rechtsschrift erklären (act. 33 Ziff. 26). Dieses Privatgutachten hält, wie die Beklagte 2 zutreffend ausführt (act. 42 S. 124), Folgendes fest: "Art. 25 Abs. 3 SIA 118 legt fest, dass der Unter- nehmer den Baugrund nur prüfen muss, wenn der Bauherr weder sachverständig noch sachverständig vertreten wird. Im konkreten Fall wurde der Bauherr sach- verständig vertreten" (act. 34/155 S. 4). Auf dieser Behauptung sind die Klägerin- nen zu behaften. Insgesamt ist also davon auszugehen, dass die Klägerinnen sachverständig vertreten und beraten waren, so dass eine Prüfungspflicht der Be- klagten 2 hinsichtlich des Baugrundes im Sinne von Art. 25 Abs. 3 SIA-Norm 118 zu verneinen ist. Da sodann unstreitig ist, dass die Klägerinnen wussten, dass der Hang in Bewegung war, entfällt auch von vornherein eine diesbezügliche Anzei- ge- oder Abmahnungspflicht der Beklagten 2. Da die Klägerinnen die Haftung der Beklagten 2 für die Untauglichkeit der Hang- sicherung aus deren Kenntnissen über den Baugrund ableiten und sie für die Wei- terleitung der entsprechenden Informationen an den Unternehmer verantwortlich sind, tragen sie die Beweislast dafür, dass sie die Beklagte 2 tatsächlich über den Baugrund informiert haben.

b) Beweisauflage Im Zusammenhang mit dem Thema der Information der Beklagten 2 über den Baugrund wurde den Klägerinnen mit Beschluss vom 17. Dezember 2008 (act.

66) der Hauptbeweis auferlegt,

1. dass sie der Beklagten 2 vor der Offertstellung die nötigen Informationen über die Hangrutschungen, insbesondere die bisherigen geotechnischen und geologischen Abklärungen und die Tatsache der bereits erfolgten Be- wegungen des Hanges, zur Verfügung gestellt haben; insbesondere, 1.1. dass Herr W._____ und Herr T._____ an der Besprechung S._____ aufge- fordert haben, die Baustelle mit den rot bezeichneten Gleithorizonten vor Of- fertstellung zu besichtigen;

- 32 - 1.2. dass S._____ für diese Besichtigung zugesagt hat; 1.3. dass P1._____ (recte: P._____, vgl. Beschluss vom 21. April 2009, act. 81) anlässlich der Begehung vom 22. November 2004 sowohl der Beklagten 1 als auch der Beklagten 2 sämtliche Dokumente übergeben hat;

c) Beweismass Nach Lehre und Rechtsprechung ist für das Bundesprivatrecht von dem Regel- beweismass der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit auszugehen. Da- nach gilt ein Beweis als erbracht, wenn der Richter von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Er muss nach objektiven Gesichtspunkten vom Vorliegen der Tatsache überzeugt sein. Die Verwirklichung der Tatsache braucht indessen nicht mit Sicherheit festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen. Nicht ausreichend ist dagegen, wenn bloss eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich die behauptete Tatsa- che verwirklicht hat (BGE 128 III 271, S. 275). Für die von den Klägerinnen zu er- bringenden Hauptbeweise ist von diesem Regelbeweismass auszugehen.

d) Beweismittel und Beweiswürdigung da) Allgemeines Handelt es sich bei einem Zeugen um einen Angestellten oder ein Organ einer der Parteien, so kann davon ausgegangen werden, dass diese ein persönliches Interesse daran haben, dass ihrem Arbeitgeber nicht infolge ihrer eigenen Hand- lungen ein Schaden entsteht. Dieser Sachlage ist im Rahmen der Beweiswürdi- gung Rechnung zu tragen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. A., Zürich 1997, § 157 N 7; ZR 106 (2007) Nr. 1 Erw. 3b, S. 3 f.). W._____ ist zeichnungsberechtigt bei der JK._____ AG, Bauunternehmung, nicht bei der A._____ AG (vgl. […].ch). Bei der Würdigung seiner Aussagen ist daher keine besondere Vorsicht angezeigt. T._____ ist Verwaltungsratspräsident der A._____ AG. Diesem Umstand ist bei der Beweiswürdigung Rechnung zu tragen.

- 33 - db) Beweissatz Ziff. 1. Als Beweismittel offerierten die Klägerinnen einerseits die Urkunden act. 4/19-20 und act. 4/22 sowie andererseits die Zeugen W._____ und T._____ (act. 71 S. 2). Die Beklagte 2 offerierte als Gegenbeweismittel die Zeugen S._____ und V._____ (act. 79 S. 5). Diese beantragten Beweismittel wurden gemäss Beschluss vom 21. April 2009 abgenommen (act. 81 S. 7). Bei act. 4/19 handelt es sich um eine Aktennotiz der K._____ AG vom 10. No- vember 2004. Daraus ergibt sich, dass am 8., 9. und 10. November 2004 Bege- hungen der Örtlichkeit stattfanden. Von der Beklagten 2 war damals allerdings niemand dabei. Diese war damals noch gar nicht kontaktiert worden. In dieser Ak- tennotiz wurde Folgendes festgehalten:

- Am 9. November 2004 seien an der westlichen und im westlichen Bereich der hangwärtigen Böschungen mehrere Gleithorizonte festgestellt worden (z.B. nordwestlicher Bereich des Aushubs von Haus D, im Bereich Rampen- einfahrt, Voraushub bei Haus A).

- Anhand der Geometrie lasse sich feststellen, dass es sich beim Untergrund im oberen hangwärtigen Arealbereich um ein mehrere Meter mächtiges, aus aufgearbeitetem Molassefels und Lockergestein bestehendes Schichtpaket (Rutschmasse) handle, welches auf den im südlichen, d.h. talwärtigen Be- reich aufgeschlossenen Gehängelehm aufliege. Die Ausbisslinie bzw. der Gleithorizont lasse sich im Bereich des Hauses D über mehrere Meter ver- folgen.

- Anlässlich der Begehung vom 10. November 2004 hätten mit Ausnahme des Gleithorizonts im Bereich Haus A keine weiteren Bewegungen festgestellt werden können. Im Bereich des Hauses A seien die sichtbaren Bewegungen höchstens im mm-Bereich gelegen.

- Die Gleithorizonte im Gelände sollten bezüglich ihrer Lage, Neigung und Terrainhöhe aufgenommen und in einen Plan übertragen werden. Die Resul-

- 34 - tate könnten wichtige Erkenntnisse für das Verständnis der vorliegenden Verhältnisse liefern (z.B. für Rückberechnungen). Diesem Dokument lässt sich zwar entnehmen, dass zu jenem Zeitpunkt, also um den 9. bis 10. November 2004, gewisse Bewegungen des Terrains festgestellt wurden. In Beweissatz Ziff. 1.3. wurde zum Beweis verstellt, ob dieses und ande- re Dokumente der Beklagten 2 vor Vertragsschluss übergeben wurde. Wie nach- folgend auszuführen sein wird, ist dieser Beweis als gescheitert zu betrachten. Demnach lässt sich aus act. 4/19 zugunsten der Klägerinnen nichts ableiten. Bei act. 4/20 handelt es sich um die Offerte der U._____ vom 18. November 2004 und bei act. 4/22 um die Offerte der Beklagten 2 vom 20. November 2004. In die- sen Dokumenten sind keine Anhaltspunkte betreffend Bewegungen des Hanges ersichtlich. Daraus lässt sich somit ebenfalls nichts zugunsten der Klägerinnen ableiten. Der Zeuge W._____ führte hinsichtlich Begehung der Baustelle vom 10. Novem- ber 2004 aus, über Gleithorizonte sei damals nicht gesprochen worden. Solche habe er damals auch nicht gesehen. Gesprochen habe man damals jedoch über Böschungssicherungen bei der oben liegenden Liegenschaft. Diese Informationen habe er der Beklagten 2 aber nicht übergeben (Prot. S. 44). Am Samstag Morgen, den 20. November 2004, hätten sich Herr T._____, S._____ und er selbst getroffen. Vorgelegen sei damals bereits die Offerte der Firma U._____. Man habe jedoch noch eine Konkurrenzofferte erhalten wollen. Daher sei die Beklagte 2 beigezogen worden. S._____ habe die Baustelle besich- tigt und man habe ihm gesagt, dass man Gleitschichten sehe. Diese seien ange- sprayt worden. Die obere Schicht sei ca. 10 cm vorgestanden (Prot. S. 45). Er habe S._____ damals aufgefordert, die Baustelle mit den rot bezeichneten Gleit- horizonten zu besichtigen. Ob letzterer für die Besichtigung zugesagt habe, wisse er indes nicht mehr. Es sei für ihn aber klar gewesen, dass er dies getan habe. Fragestellend meinte er: Wie könnte er sonst eine Offerte machen für Aushub- massen, die schon in Bewegung sind? Das wäre sonst undenkbar (Prot. S. 46).

- 35 - Auf Ergänzungsfrage von Rechtsanwalt X._____, ob, wenn in der Offerte U._____ von Inklinometern die Rede sei, dies einen Rückschluss auf die Hangsituation zu- lasse, meinte der Zeuge, dies sage, dass etwas in Bewegung sei. Die Ergänzungsfrage der Instruktionsrichterin, ob Inklinometermessungen bei je- dem Aushub vorgenommen würden, verneinte der Zeuge und machte geltend, dies sei nur bei rutschgefährdeten Gebieten der Fall. Am Morgen bei der Bespre- chung sei erläutert worden, dass der Hang in Bewegung sei und die obere Parzel- le bereits teilweise gesichert worden sei. Auf Ergänzungsfrage von Rechtsanwalt Dr. Y._____, ob Inklinometermessungen eingesetzt würden, wenn ein Hang rutschgefährdet sei oder erst, wenn der Hang rutsche, meinte der Zeuge, dies wisse er nicht. Normalerweise würden solche eingesetzt, wenn der Hang am Rutschen sei (Prot. S. 47 f.). T._____ erklärte als Zeuge, es habe sicher 10 bis 15 Begehungen auf der Bau- stelle gegeben. Was anlässlich der Begehung vom 8. November 2004 bespro- chen worden sei, könne er nicht mehr sagen. Er wisse aber, dass einmal über Gleithorizonte gesprochen worden sei und darüber, was zu tun sei. Auch mit dem Bauunternehmer und mit dem Ingenieur KL._____ sei darüber gesprochen wor- den. Vom Polier der U._____ seien die Gleithorizonte nachher mit Spray markiert worden. P._____ habe vorgeschlagen, eine rückverankerte Spritzbetonwand zu erstellen. Dies sei teurer als eine Rühlwand. Aus Sicherheitsgründen hätten sie die teurere Variante gebaut, also die Spritzbetonwand. Bei der Offerte U._____ betreffend Spritzbetonwand hätten sie den Einheitspreis abgedeckt und dies dann S._____ übergeben. Auf den 20. November 2004 sei dann eine Besprechung vereinbart worden, an welcher W._____, S._____ und er selbst teilgenommen hätten. Herr W._____ habe mit S._____ gesprochen und ihm den Fall geschildert. Er selbst habe ihm den Fall auch erklärt und ihm die Offerte übergeben. Er und W._____ hätten ihm gesagt, was für ein Bauzustand auf der Baustelle vorzufin- den sei und dass es pressiere. Auf Frage, wie er den Bauzustand geschildert ha- be, erklärte der Zeuge, sie hätten geschildert, was sie gemacht hätten und dass sie annähmen, die ganze Baugrube sei gesichert. Sie hätten erklärt, dass sie ab- gemacht hätten, wie sie vorgehen wollten, und dass sie mit der K._____ die Be-

- 36 - obachtungsmethode vereinbart hätten. Sie hätten sich entschieden, das auszu- führen, was P._____ vorgeschlagen habe. Die Firma LM._____ habe die U._____ beraten. Herr P._____ habe den Vorschlag gemacht betreffend Spritzbetonwand. Daher hätten sie es dann von der U._____ offerieren lassen und dies S._____ übergeben. Sie hätten ihm auch gesagt, dass er die Baustelle besichtigen solle, damit er offerieren könne. Dieser habe gewusst, dass sie den Auftrag vergeben könnten. Es habe pressiert (Prot. S. 50-54). Auf Ergänzungsfrage von Rechtsanwalt X._____, ob sich der Zeuge daran erinne- re, was vor der Begehung vom 10. November betreffend Aushub besprochen worden sei, antwortete T._____, sie hätten abgemacht, den Aushub auf der gan- zen Länge zu machen. Dann habe es aber Risse gegeben, kleine Anrisse. Dann sei ein etappenweises Vorgehen erfolgt. MN._____ habe parallel dazu Messun- gen gemacht. Sie hätten kleine Bewegungen gesehen. Dann hätten sie aufgehört (Prot. S. 61). Der Zeugenaussage von W._____ lässt sich entnehmen, dass man S._____ von der Beklagten 2 am 20. November 2004 mitteilte, dass Gleitschichten sichtbar seien. Zudem sei S._____ aufgefordert worden, diese auf der Baustelle zu be- sichtigen. T._____ bestätigte ebenfalls, dass – unter anderem auch mit dem Un- ternehmer – über Gleitschichten gesprochen worden sei. Wann genau dies war, konnte er indes nicht mehr sagen. Beide Zeugen erklärten sodann übereinstim- mend, dass die Gleithorizonte mit Spray gekennzeichnet worden seien. Aus diesen Angaben lässt sich mit einiger Wahrscheinlichkeit ableiten, dass vor dem Vertragsschluss zwischen der Beklagten 2 und der Bauherrschaft Gleithori- zonte erwähnt wurden. Daraus musste die Beklagte 2 allerdings noch nicht zwin- gend schliessen, dass sich der Hang bereits einmal im Gleiten befunden hatte oder momentan rutschte. Ein Gleithorizont ist die Schnittlinie zwischen zwei Schichten unterschiedlichen Materials, auf welcher die obere Schicht rutschen kann. Ein tatsächliches Rutschen ist für die Bezeichnung als Gleithorizont nicht zwingend erforderlich (vgl. etwa: http://www.geodz.com/deu/d/Gleithorizont; Wer- ner Bätzing, Kleines Alpenlexikon, Umwelt, Wirtschaft, Kultur, München 1997, S. 112). Um klar auszudrücken, ob eine Schicht rutscht bzw. nicht rutscht, wäre der

- 37 - Ausdruck Gleithorizont näher zu umschreiben, etwa als aktiver, ehemaliger oder potentieller Gleithorizont. W._____ sprach an der Besprechung vom Samstag Morgen, den 20. November 2004, davon, dass die obere Parzelle bereits teilweise gesichert worden sei (Prot. S. 47). T._____ gab an, sie hätten gegenüber S._____ geschildert, was sie ge- macht hätten und dass sie annähmen, die ganze Baugrube sei gesichert. Sie hät- ten damals abgemacht, wie sie vorgehen wollten und mit der K._____ eine Be- obachtungsmethode vereinbart (Prot. S. 54). Diese Aussagen der Zeugen betreffend Sicherung der Baugrube entsprechen den Angaben der Klägerinnen in ihrer Klageschrift. Dort wurde ausgeführt, am 9. No- vember 2004 seien an der westlichen und im westlichen Bereich der hangwärti- gen Böschung mehrere Gleithorizonte festgestellt worden. Dies ergebe sich aus dem Bericht der Beklagten 3 [K._____ AG] vom 10. November 2004 (act. 4/19). Von den Klägerinnen seien hierauf auf Hinweis von NO._____ seitens der K._____ Sofortmassnahmen ergriffen worden (act. 1 S. 8; vgl. act. 4/19 S. 3). Aus diesen Angaben sowie den Aussagen der Zeugen ist zu schliessen, dass die Klägerinnen, nachdem sie die im Bericht vom 10. November 2004 (act. 4/19) vor- geschlagenen Sofortmassnahmen getroffen hatten, zunächst selbst davon aus- gingen, der Hang sei gesichert. Gemäss Klageschrift wurden aber in der Folge weitere Verschiebungen festgestellt, worauf beschlossen worden sei, eine Hang- sicherung mit einer verankerten Rühlwand zu projektieren. Am 18. November 2004 habe die GH._____ "F._____" bereits ein Angebot für die Hangsicherung unterbreitet (act. 1 S. 8). In einem nächsten Schritt wurde dann auch die Beklage 2 zur Offertstellung eingeladen. Ob der Beklagten 2 jedoch die genaue Situation betreffend den Hang (frühere Rutschungen – Sicherungsmassnahmen durch die Klägerinnen – erneutes Rut- schen) tatsachengemäss erläutert wurde, erscheint fraglich. Offenbar wurde die Beklagte 2 auf angezeichnete Gleithorizonte aufmerksam gemacht. Daraus muss- te sie jedoch, wie ausgeführt, nicht ableiten, dass sich der Hang schon einmal o- der momentan in Bewegung befand. Im Weiteren wiesen die Zeugen auf die ge-

- 38 - troffenen Sicherungsmassnahmen hin, woraus die Beklagte 2 zusätzlich schlies- sen durfte, dass sich der Hang momentan nicht bewegte. Hätten die Klägerinnen vollumfänglich und umfassend aufklären wollen, so hätten sie gegenüber der Beklagten 2 angeben müssen, dass – wie in der Klageschrift dargetan (act. 1 S. 8) – nach den ausgeführten Sofortmassnahmen neue Bewe- gungen festgestellt wurden. Dass dies der Fall gewesen wäre, lässt sich weder den Aussagen der Zeugen W._____ und T._____, noch den zum Beweis verstell- ten Dokumenten entnehmen. In den Aussagen von S._____ und V._____ sind sodann ebenfalls keine gegenteiligen Anhaltspunkte erkennbar (Prot. S. 62-88). Der Vollständigkeit halber ist noch auf die von Rechtsanwalt X._____ anlässlich der Zeugenbefragung thematisierten Inklinometer einzugehen. Rechtsanwalt X._____ stellte an den Zeugen W._____ die Frage, ob es einen Rückschluss auf die Hangsituation zulasse, wenn in der Offerte U._____ von Inklinometern die Rede sei. Der Zeuge antwortete, dies sage, dass etwas in Bewegung sei (Prot. S. 47). Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang jedoch darauf, dass die Offerte U._____ (act. 4/20) gemäss Angaben von T._____ der Beklagten 2 nicht überge- ben wurde (Prot. S. 52). In diesem Dokument befinden sich sodann auch keine Angaben zu Inklinometern. Möglicherweise meinte Rechtsanwalt X._____ mit der "Offerte U._____" das Leistungsverzeichnis der GH._____ (act. 4/23). Darin fin- den sich jedoch ebenfalls keine Angaben zu Inklinometern. Dieses Dokument wurde sodann auch nicht zum Beweis verstellt, sodass sich daraus zugunsten der Klägerinnen ohnehin nichts ableiten lässt. Demnach kann auch die fragliche Aus- sage von W._____ betreffend Inklinometer nicht zu Gunsten der Klägerinnen ge- wertet werden. Aus den genannten Beweismitteln lässt sich somit nicht mit der erforderlichen, an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit ableiten, dass die Beklagte 2 von den Klägerinnen über die Hangrutschungen ausreichend informiert wurde bzw. dass ihr alle bisherigen geotechnischen und geologischen Feststellungen umfassend präsentiert wurden. Der Hauptbeweis gemäss Ziff. 1 ist damit als gescheitert zu betrachten.

- 39 - dc) Beweissatz Ziff. 1.3. Zu Beweissatz Ziff. 1.3. offerierten die Klägerinnen als Beweismittel die Urkunde act. 34/136 sowie die Zeugen P._____, T._____ und R._____ (act. 71 S. 3). Die Beklagten nannten S._____ und V._____ sowie ebenfalls P._____ und R._____ als Zeugen (act. 79 S. 5 f.). Diese Beweismittel wurden gemäss Beschluss vom

21. April 2009 abgenommen (act. 81 S. 8 f.). Bei act. 34/136 handelt es sich um ein Schreiben von R._____ von der H._____ AG an die A._____ AG, vom 18. Januar 2005. Darin wird auf die Aktennotiz der K._____ AG vom 10. November 2004 (act. 4/19) Bezug genommen. Sodann ist darin die Rede von Verschiebungen Ende Dezember 2004. Inwiefern aus diesem Dokument geschlossen werden könnte, der Beklagten 2 seien anlässlich der Begehung vom 22. November 2004 irgendwelche Dokumen- te übergeben worden, ist nicht ersichtlich. Es ist in diesem Zusammenhang auch darauf hinzuweisen, dass R._____ als Zeuge angab, das fragliche Dokument (act. 4/19) erst Anfang Januar erhalten zu haben, nachdem der Schadenfall bereits eingetreten war (Prot. S. 98). Der Zeuge P._____ erklärte auf die Frage, ob er anlässlich der Begehung vom

22. November 2004 den Vertretern der Beklagten 1 und oder der Beklagten 2 Do- kumente übergeben habe, das wisse er nicht mehr. Es könne sein. Wissen tue er es aber nicht. Kenntnis darüber, dass eine anderweitige Übergabe von Dokumen- ten stattgefunden habe, habe er nicht. Die Aktennotiz der K._____ vom 10. No- vember 2004 (act. 4/19) kenne er nicht (Prot. S. 93). T._____ erklärte als Zeuge, er könne nicht mehr 100% sicher sagen, ob die fragli- che Aktennotiz (act. 4/19) der Beklagten 2 übergeben worden sei. Er sei der Mei- nung, dass sie alle Unterlagen übergeben hätten. Ob dieses Protokoll dabei ge- wesen sei, müsse er annehmen. Er denke, am Montag nach dem berüchtigten Samstag, den 20. November, also am 22. November, hätten sie alles übergeben. Er selber habe die Unterlagen aber nicht übergeben. P._____ sei damals dabei gewesen. Er denke, die massgeblichen Sachen seien damals übergeben worden (Prot. S. 51 f.). Die Offerte der U._____ betreffend Rühlwand (act. 4/20) hätten sie

- 40 - nicht übergeben (Prot. S. 52 f.). Er habe gesehen, dass P._____ den Vertretern der Beklagten 1 wie auch der Beklagten 2 Dokumente übergeben habe. Welche Dokumente das gewesen seien, wisse er aber nicht (Prot. S. 55). R._____ führte als Zeuge aus, er habe anlässlich der Begehung vom 22. Novem- ber 2004 von P._____ zwei A4 Blätter mit mechanischen Stabilitätsberechnungen erhalten. Ebenso habe er die Ergebnisse betreffend Sondierbohrungen erhalten. Ob P._____ einem Vertreter der Beklagten 2 Dokumente übergeben habe, sei ihm nicht bekannt (Prot. S. 97). Die Aktennotiz der K._____ vom 10. November 2004 (act. 4/19) habe er erst Anfang Januar erhalten (Prot. S. 97 f.). Aus diesen Angaben der klägerischen Zeugen lässt sich nicht mit der geforderten, an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit entnehmen, P._____ habe der Be- klagten 2 am 22. Dezember 2004 relevante Dokumente im Zusammenhang mit den Hangrutschungen übergeben. Aus den Angaben der von der Beklagten 2 an- gerufenen Zeugen S._____ und V._____ ergibt sich nichts Gegenteiliges (Prot. S. 62-88). Der Hauptbeweis gemäss Ziff. 1.3. ist damit ebenfalls gescheitert. dd) Beweissätze Ziff. 1.1. und Ziff. 1.2.; Gesamtergebnis Nachdem beide Beweissätze Ziff. 1. und Ziff. 1.3. gescheitert sind, würde den Klägerinnen auch ein Gelingen der Beweissätze Ziff. 1.1. und Ziff. 1.2. nicht wei- terhelfen. Selbst wenn S._____ aufgefordert worden wäre, die Gleithorizonte zu besichtigen und er zu einer solchen Besichtigung zugesagt hätte, könnte daraus nicht abgeleitet werden, dass die Beklagte 2 über die Situation betreffend Hang- rutschungen ausreichend informiert wurde. Der Hauptbeweis gemäss Ziff. 1 ist demnach als gescheitert zu betrachten. Es ist davon auszugehen, dass die Klägerinnen die Beklagte 2 über die Bewegungen des Hanges nicht vollumfänglich informiert haben.

e) Im Folgenden ist somit von der Tatsache auszugehen, dass der Hang sich bei Offertstellung der Beklagten 2 bereits in Bewegung befand, was damals der Besteller (die Klägerinnen), nicht aber der Unternehmer (die Beklagte 2) wusste.

- 41 - Nach SIA-Norm 118 besteht der Mangel eines Werkes entweder darin, dass das Werk eine zugesicherte oder sonst wie vereinbarte Eigenschaft nicht aufweist; oder darin, dass ihm eine Eigenschaft fehlt, die der Bauherr auch ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen erwarten durfte (z.B. Tauglichkeit des Werkes für den vertraglich vorausgesetzten oder üblichen Gebrauch) (Art. 166 Abs. 2 SIA- Norm 118). Eine vereinbarte Eigenschaft beruht auf einer besonderen Vertrags- abrede, in welcher die Parteien (ausdrücklich oder stillschweigend) übereinkom- men, dass das geschuldete Werk eine bestimmte (durch Abrede festgelegte) Ei- genschaft aufweisen müsse. Jede Eigenschaftsvereinbarung setzt sich aus über- einstimmenden Willenserklärungen der Parteien zusammen (Art. 1 Abs. 1 OR). Fehlt eine solche Vereinbarung, so schuldet der Unternehmer ein Werk, das für den üblicherweise von einem solchen Werk erwarteten Gebrauch tauglich ist und das eine Werkqualität aufweist, die einer normalen Beschaffenheit entspricht (Gauch, SIA-Norm 118, Art. 166 Nr. 6 und Nr. 7). Vorliegend behaupten die Klägerinnen nicht, dass sie sich mit der Beklagten 2 ausdrücklich darauf geeinigt hätten, dass das Ankersystem für einen sich bereits in Bewegung befindlichen Hang tauglich sein müsse. Eine solche Einigung ist denn auch der schriftlichen Offerte und der Auftragsbestätigung nicht zu entneh- men. Die unbestrittene Untauglichkeit der Selbstbohranker für die Hangsicherung der Überbauung F._____ kann damit nicht als Fehlen einer vereinbarten Eigen- schaft qualifiziert werden. Zu prüfen bleibt, ob die Klägerinnen auch ohne beson- dere Vereinbarung und ohne entsprechende Information der Beklagten 2 über die Hangbewegungen und die vorhandenen geotechnischen und geologischen Er- kenntnisse über die Bauparzelle und das angrenzende Gebiet davon ausgehen durften, dass das Ankersystem auch für einen sich bereits in Bewegung befindli- chen Hang tauglich sein müsse. Das Privatgutachten der CD._____ AG vom 4. Oktober 2005 (act. 4/53), auf wel- ches sich die Klägerinnen ohne Einschränkung berufen und abstützen (act. 1 S. 5 Ziff. 6, act. 33 S. 9 f. Ziff. 3, ferner act. 1 S. 16 ff. Ziff. 18 ff. insbesondere S. 17 Ziff. 19, S. 18 Ziff. 19, S. 21 f. Ziff. 21, S. 22 f. Ziff. 22, act. 33 S. 22 f. Ziff. 6, S. 24 Ziff. 7, S. 34 Ziff. 9, S. 63 ff. Ziff. 19 ff. , S. 64 Ziff. 20, S. 67 Ziff. 21), hält unmiss-

- 42 - verständlich fest, dass bei der Beurteilung der Lösungsmöglichkeiten für die Hangsicherung bei der Erstellung der Überbauung F._____ die besonderen Bau- grundverhältnisse zu berücksichtigen waren, unter anderem die Tatsache, dass sich zum Zeitpunkt, als der Beschluss zur Ausführung der Hangsicherung gefasst worden war, das Gelände als Folge des bislang getätigten Voraushubs bereits leicht im Gleiten befand (act. 4/53 S. 38 Ziff. 4.3.1). Es erwähnt drei verschiedene Sicherungsvarianten mit Ankern (verankerte, gebohrte Rühlwand mit vorgespann- ten Litzenankern, Spritzbeton-Ankerwand mit vorgespannten Litzenankern, Spritzbeton-Ankerwand mit Selbstbohr-Vollverbundankern) und hält zur letzten Variante Folgendes fest: "Eine Spritzbeton-Ankerwand mit Selbstbohr- Vollverbundankern ist ungeeignet, um einen bereits gleitenden Hang unter Kon- trolle zu bringen. Selbst bei richtiger Bemessung und konstruktiver Durchbildung dürfte diese Variante zur Stabilisierung eines gleitenden Hangs kaum geeignet sein. Bezogen auf den betrachteten Fall haben Selbstbohr-Vollverbundanker gegenüber vorgespannten Litzenankern gra- vierende Nachteile. Die Vorteile dieses Systems liegen allenfalls auf der wirt- schaftlichen, die Nachteile auf der technischen Seite. Unter anderen geotechni- schen Randbedingungen (Hang in Ruhe) können Vollverbundanker Vorteile ha- ben, beim Einsatz auf der Baustelle Überbauung F._____ überwiegen aber ganz klar die Nachteile [...]" (act. 4/53 S. 40 Ziff. 4.3.2.). Das Privatgutachten der CD._____ AG vom 20. Oktober 2005 (act. 4/53), auf welches sich die Klägerinnen berufen, stellt somit für die Tauglichkeit eines be- stimmten Ankersystems auf die konkreten geotechnischen Verhältnisse und ins- besondere darauf ab, ob der zu sichernde Hang im Zeitpunkt der Ausführung der Hangsicherung ruht oder sich bereits in Bewegung befindet. Daraus erhellt, dass eine bestimmte Hangsicherung üblicherweise nur für ganz bestimmte Hangverhältnisse, die vorab zu klären sind und über welche der Unter- nehmer selbstredend zu informieren ist, tauglich ist. Dementsprechend durften die Klägerinnen die Eigenschaft der Tauglichkeit des Ankersystems für einen in Be- wegung befindlichen Hang ohne besondere Vorinformationen und Vorgaben nicht erwarten. Damit stellt das untaugliche Ankersystem der Beklagten 2, welches die-

- 43 - se in Unkenntnis der Umstände der Verhältnisse am Hang (Hang bereits in Be- wegung und geologische und geotechnische Daten) offeriert und ausgeführt hat, keinen Mangel im Sinne von Art. 166 Abs. 2 SIA-Norm 118 dar. Den Klägerinnen stehen diesbezüglich von vornherein keine Mängelrechte und auch kein Scha- denersatz zu.

f) Was die behaupteten Mängel in der Ausführung der Anker betrifft, so kommt das Privatgutachten der CD._____ AG, auf welches sich die Klägerinnen berufen, wie erwähnt zum Schluss, dass eine Spritzbeton-Ankerwand mit Selbst- bohr-Vollverbundankern unter den gegebenen geotechnischen Umständen selbst bei richtiger Bemessung und konstruktiver Durchbildung kaum zur Stabilisierung des Hanges geeignet sein dürfte. Im Rahmen der Gesamtbeurteilung wird im Pri- vatgutachten der CD._____ AG sodann Folgendes ausgeführt: "In der Gesamt- beurteilung ist zu berücksichtigen, dass die Verankerung auch versagt hätte, wenn die Anker gemäss den Anforderungen des Projektverfassers ausgeführt worden wären, d.h. wenn die Anker einen genügenden Widerstand R > 370 kN ad und eine genügende Verankerungslänge im Molassefels l > 5 m aufgewiesen v hätten. Die Verankerung hätte sogar mit grosser Wahrscheinlichkeit versagt, wenn die theoretisch mobilisierbare Ankerkraft A nicht 296 kN/m' (Vorgabe Pro- d jektverfasser), sondern den doppelten Wert betragen hätte. Es wurde ein falsches Ankersystem gewählt. Die technischen Nachteile des gewählten Systems hätten auch mit mehr und/oder tragfähigeren Ankern nicht kompensiert werden können" (act. 4/53 S. 46 Ziff. 4.5, vgl. auch S. 62 Frage 1). Die korrekte Ausführung des falsch gewählten Ankersystems wäre nach dem Pri- vatgutachten der CD._____ AG also nicht geeignet gewesen, den Hang zu si- chern. Diese privatgutachterliche Einschätzung ist wichtig für die Beurteilung der Kausalität der behaupteten Mängel in der Ausführung der Anker für den behaup- teten Schaden: Soweit Handlungen in Frage stehen, ist der natürliche Kausalzu- sammenhang nämlich immer dann gegeben, wenn das fragliche Verhalten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele, die Handlung mithin conditio sine qua non des Schadens ist. Im Rahmen der natürli- chen Kausalität muss der schädigende Vorgang nicht die alleinige Ursache des

- 44 - Schadens sein. Es genügt, wenn das fragliche Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen - i.S. einer Teilursache - den Schaden bewirkt hat. Allerdings muss diese Teilursache genügend bedeutsam sein, um für sich allein als conditio sine qua non des Schadens zu gelten (Brehm, Berner Kommentar, Art. 41-61 OR, Bern 2006, Art. 41 N 106 und N 109 f.; Art. 97 Abs. 3 OR i.V.m. Art. 41 OR). Aus den erwähnten privatgutachterlichen Ausführungen, auf welche sich die Klägerin- nen berufen (act. 33 S. 64 f. Ziff. 20, ferner S. 97 f. Ziff. 23), und welchen sich die Beklagte 2 anschliesst (act. 42 S. 129 Ziff. 23), erhellt, dass die Art der Ausfüh- rung der Anker im Rahmen des untauglichen Ankersystems eine vernachlässig- bare oder sogar gar keine Rolle gespielt hätte. Daraus ergibt sich in rechtlicher Hinsicht wiederum, dass allfällige Mängel in der Ausführung der Anker - immer im Rahmen der Verwendung des falschen Ankersystems - keine genügend bedeut- same Teilursache für die ausgebliebene Effektivität der Hangsicherung darstellen würden. Damit fehlt aber schon der natürliche Kausalzusammenhang zwischen den behaupteten Mängeln in der Ausführung der Anker und dem behaupteten Schaden. Damit kann die Prüfung der weiteren Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten 2 hinsichtlich der behaupteten Mängel in der Ausführung der Anker unterbleiben. 2.3.6 Vorbehalte der Beklagten 2 zur Ausführbarkeit; Ergebnis Da eine Haftung der Beklagten 2 bereits aufgrund der vorstehend erläuterten Gründe nicht bejaht werden kann, braucht das Argument der Beklagten 2, sie ha- be Vorbehalte zur Ausführbarkeit der Anker abgegeben, nicht zusätzlich geprüft zu werden. Die klägerische Forderung auf Zahlung von Schadenersatz aus Werkmängelhaf- tung ist abzuweisen. 2.4. Haftung für Mängel unter SIA-Norm 118: Rückforderung des Werklohnes im Besonderen 2.4.1. Wandelungserklärung der Klägerinnen

- 45 - Die Klägerinnen begründen ihren mit der Replikschrift geltend gemachten An- spruch auf Zahlung von CHF 235'000 gegenüber der Beklagten 2 damit, dass der Rückforderungsanspruch nicht mehr als Schadensbetrag geltend gemacht werde. Die Beklagte 2 sei ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen, das von ihr gelieferte Werk sei zum Gebrauch untauglich und es sei sowohl die Wan- delung gerechtfertigt als auch ein Minderwert, der dem vollen Werklohn entspre- che, so dass die Beklagte 2 keinen Werklohn verdient habe und das bereits Erhal- tene zurückgeben müsse (act. 33 S. 3 Ziff. 2). Andernorts führen sie aus, das Werk im Sinne von Art. 368 Abs. 1 OR sei für sie gänzlich und definitiv unbrauch- bar gewesen. Damit sei das Werk auch nie abgenommen worden und spätestens durch das Schreiben vom 7. März 2005 (act. 4/42) sei die Wandelung erklärt, das bereits Bezahlte zurückgefordert und Schadenersatz geltend gemacht worden. Die Minderung sei 100-prozentig und deshalb könne nur die Wandelung zutref- fend sein (act. 33 S. 119 und S. 120 Ziff. 27). Die Beklagte 2 bestreitet, dass die Klägerinnen bereits mit Schreiben vom 7. März 2005 die Wandelung geltend gemacht hätten (act. 42 S. 117 f. zu Ziff. 27), sie geht aber auch davon aus, dass die Klägerinnen mit ihrer Replikschrift eine Wan- delungserklärung abgegeben haben (act. 42 S. 5 Ziff. 12). Die Ausführungen der Klägerinnen sind als Ausübung des Wandelungsrechts zu verstehen, wobei offen bleiben kann, ob die Wandelungserklärung bereits mit Schreiben vom 7. März 2005 oder erst mit der Replikschrift erfolgt ist. 2.4.2. Mängelrechte im Überblick Die SIA-Norm 118 sieht ein vom Obligationenrecht abweichendes Konzept der Mängelrechte vor: Bei jedem Mangel hat der Bauherr (abgesehen vom Schaden- ersatzrecht nach Art. 171 SIA-Norm 118) zunächst einzig das Recht, vom Unter- nehmer die Beseitigung des Mangels innerhalb angemessener Frist zu verlangen. Soweit der Unternehmer Mängel innerhalb der vom Bauherrn angesetzten Frist nicht behebt, ist der Bauherr berechtigt, nach seiner Wahl entweder weiterhin auf der Verbesserung zu beharren oder einen dem Minderwert des Werkes entspre- chenden Abzug von der Vergütung zu machen (Minderung, Art. 368 Abs. 2 OR)

- 46 - oder vom Vertrag zurückzutreten (Wandelung, Art. 368 Abs. 1 und 3 OR) (Art. 169 SIA-Norm 118). Die Nachbesserung hat somit den Vorrang, wodurch die gesetzliche Freiheit des Bauherrn, bei gegebenen Voraussetzungen zwischen Nachbesserung, Minderung und Rücktritt (Wandelung) zu wählen (Art. 368 OR) eingeschränkt wird (Gauch, SIA-Norm 118, Art. 169 Nr. 7; BGE 116 II 450, 453). Die übrigen Mängelrechte, Minderung und Wandelung, stehen dem Besteller somit zunächst nicht alternativ zur Verfügung (BGE 116 II 450, 453). Ein Bauherr, der die Regel des Art. 169 Abs. 1 missachtet, indem er einen Mangel selber beseitigt oder durch einen Dritten beseitigen lässt, ohne dem Unternehmer zunächst eine angemessene Frist anzusetzen und deren Ablauf abzuwarten, handelt auf eigene Kosten und Gefahr. Weder hat er einen Anspruch auf Kosten- ersatz, noch kann er wegen des betreffenden Mangels die Vergütung mindern oder vom Vertrag zurücktreten (Gauch, SIA-Norm 118, Art. 169 Nr. 7; BGE 110 II 52, 52 f.; BGE 116 II 305, 311 f.; BGE 4C.91/2006 vom 29. Mai 2006 E. 2-4). Er hat seine übrigen Mängelrechte, Wandelung und Minderung, mithin verwirkt (BGE 116 II 450, 453 f.). Es gibt lediglich zwei Ausnahmen zu diesem Vorrang des Nachbesserungsrechts: Hat sich der Unternehmer ausdrücklich geweigert, eine Verbesserung vorzuneh- men, oder ist er hiezu offensichtlich nicht imstande, so stehen dem Bauherrn die Mängelrechte gemäss Abs. 1 Ziff. 1-3 schon vor Ablauf der Verbesserungsfrist zu (Art. 169 Abs. 2 SIA-Norm 118; BGE 4C.91/2006 vom 29. Mai 2006 E. 2-4). Eine ausdrückliche Weigerung ist eine deutliche und entschiedene Weigerung. Sie kann mündlich oder schriftlich und auch in der Weise erfolgen, dass der Un- ternehmer das Vorliegen eines (Werk-)Mangels oder seine Haftung für den Man- gel endgültig bestreitet (Gauch, SIA-Norm 118, Art. 169 Nr. 30). Zur Verbesse- rung offensichtlich nicht imstande ist der Unternehmer dann, wenn klar zu Tage liegt, dass er unfähig ist, einen bestimmten (Werk-)Mangel überhaupt, sachge- recht oder innerhalb angemessener Frist zu beheben. Die Gründe für seine Unfä- higkeit sind unerheblich. Diesem subjektiven Unvermögen des Unternehmers

- 47 - gleichzusetzen ist der in Art. 169 Abs. 2 ungeregelte Fall, dass sich eine Verbes- serung als objektiv unmöglich erweist, also auch von einem beliebigen Dritten nicht erbracht werden könnte (Gauch, SIA-Norm 118, Art. 169 Nr. 32). In diesen beiden Fällen kann der Bauherr seine Mängelrechte gemäss Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1-3 noch vor Ablauf einer angemessenen Verbesserungsfrist ausüben. Hat der Unternehmer die Verbesserung von vornherein verweigert oder ist seine Unfähig- keit von Anfang an offensichtlich, so stehen dem Bauherrn die Mängelrechte so- gleich (ohne Fristansetzung) zu (Gauch, SIA-Norm 118, Art. 169 N 34). Auch unter dem Regime der SIA-Norm 118 hat der Bauherr die Mängel aber zu rügen (Art. 173 SIA-Norm 118), und zwar sofort nach der Entdeckung des Man- gels, ansonsten er für den vermeidbaren späteren Schaden selber aufkommen muss (Art. 173 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118; Gauch, SIA-Norm 118 Art. 173 Nr. 5). Er hat dem Unternehmer alsdann - abgesehen von den erwähnten Ausnahmen - eine angemessene Frist zur Verbesserung eines gerügten Mangels anzusetzen (Art. 174 Abs. 2 SIA-Norm 118). 2.4.3. Parteibehauptungen

a) Die Klägerinnen behaupten, am 29. Dezember 2004 hätten die acht Kontrollmesspunkte eine erhöhte Verschiebung mit wiederum zunehmendem Ver- lauf gezeigt. Dies habe dazu geführt, dass von den Klägerinnen am 3. Januar 2005 die OP._____ AG beigezogen worden sei und der Experte die Situation zu beurteilen gehabt habe. Auf Empfehlung dieses Experten sei als Sofortmassnah- me die Baugrube im hangseitigen Bereich wieder aufgefüllt worden. Gleichzeitig sei die Ausführung einer verankerten Rühl- und Pfahlwand zur Sicherung des Ge- ländes beschlossen worden. Bereits am Tag darauf sei die Wiederauffüllung der Baugrube mit 2'200 m3 Deponiematerial zur Stabilisierung des Hangrutsches ausgeführt worden. Die Auffüllarbeiten hätten am 5. Januar 2005 geendet. Die Si- cherung des Wohnhauses PQ._____ sei auf Anraten der Beklagten 1 erfolgt, in- dem zwei Stützriegel mit Zug- und Drucklanzen unterhalb und oberhalb des Wohnhauses PQ._____ ausgeführt worden seien. Mit Schreiben vom

30. Dezember 2004 (act. 4/39) hätten die Klägerinnen die Beklagte 1 darauf hin- gewiesen, dass sie über die Hangentwicklung besorgt seien und das von der Be-

- 48 - klagten 1 vorgeschlagene Sicherungssystem dem Rutschverlauf in keiner Weise entsprechen würde. Sie hätten auch angewiesen, dass die von der Beklagten 1 vorgeschlagenen Sicherungen zum Schutze des Hauses PQ._____ unverzüglich ausgeführt werden sollten und zwar aufgrund der Anweisungen der Beklagten 1 (act. 1 S. 13 Ziff. 14). Nachdem die Baugrube wieder aufgefüllt worden sei, sei ei- ne starke Beunruhigung (recte wohl: Beruhigung) der Hangverschiebungen einge- treten. Es seien nachträglich noch Drainagebohrungen zur Entlastung des Han- ges ausgeführt worden. Am 28. Januar 2005 seien an den durch die Beklagte 2 eingebrachten Ankern durch die Firma QR._____ AG Spannproben ausgeführt worden. Die Spannresultate vom 15. Februar 2005 würden zeigen, dass entweder die Anker die Spannproben nicht erfüllt hätten (26%), die Abhebekraft ungenü- gend gewesen sei oder dass die Ankermuttern blockiert und/oder nicht kraft- schlüssig gewesen seien (40%). Mit Schreiben vom 7. März 2005 (act. 4/42) hät- ten die Klägerinnen aufgrund der Messergebnisse gegenüber der Beklagten 2 die mangelhafte Vertragsausführung bzw. Einbringung der Verankerung gerügt. Es sei festgestellt worden, dass kein einziger Anker gemäss Ausschreibung erstellt worden und damit eigentlich die Arbeit nutzlos gewesen sei. Eine noch deutliche- re konkrete Mängelrüge habe wohl nicht angebracht werden können (act. 1 S. 12

f. Ziff. 13-16).

b) Die Beklagte 2 behauptet, in der Zeitperiode vom 29. November bis am

21. Dezember 2004 habe sie insgesamt 78 Anker … gebohrt und injiziert. Nach dem 21. Dezember 2004 sei es zu horizontalen Verschiebungen bis zu 70 cm ge- kommen, namentlich auch mit Schadenfolge auf der höher gelegenen Parzelle …. In der Folge hätten die Klägerinnen bei der Beklagten 2 folgende Zusatzarbeiten in Auftrag gegeben: Zusätzliche Verankerungen (Nr. 79-90), Erstellung von drei Betonriegeln (einer auf Parzelle …, zwei auf Nachbarparzelle …), Sondierbohrun- gen auf Parzellen … und …, Anbringen von Inklinometern und Entwässerungs- bohrungen. Die Aufträge zu diesen Zusatzarbeiten seien anlässlich einer "Krisen- sitzung" am 3. Januar 2005 durch Herrn T._____ (A._____ AG) erfolgt. Ange- sichts der Dringlichkeit der Arbeiten sei beidseitig auf Schriftlichkeit verzichtet worden. Es hätten die gleichen Bedingungen wie nach der zum Vertrag geworde- nen Offerte vom 20. November 2004 gelten sollen (act. 16 S. 18 Ziff. 12.10).

- 49 - Die Beklagte 2 bestreitet sodann nicht, dass die Klägerinnen auf Anraten der OP._____ AG die Baugrube am 4./5. Januar 2005 wieder aufgefüllt haben (act. 16 S. 19 zu Ziff. 13). Sie bestreitet auch nicht, dass die Klägerinnen der Beklagten 1 gegenüber mit Schreiben vom 30. Dezember 2004 ihre Besorgnis mitgeteilt ha- ben, ergänzt aber, dass diese Besorgnis der Beklagten 2 nicht mitgeteilt worden sei, was zeige, dass es die Beklagte 1 gewesen sei, welche für das Hangsiche- rungskonzept verantwortlich gewesen sei (act. 16 S. 19 Ziff. 14). Schliesslich be- streitet die Beklagte 2 auch nicht die Ausführung von Spannproben an den von ihr eingebrachten Ankern am 28. Januar 2005, ebenso wenig das Vorliegen der Messergebnisse am 15. Februar 2005 und das klägerische Schreiben vom 7. März 2005 mit dem Vorwurf der nicht vertragsgemässen Ausführung der Anker (act. 16 S. 20 f. insbes. Ziff. 16.3).

c) Auf die Behauptung der Beklagten 2, am 3. Januar 2005 hätten die Klägerinnen noch Zusatzarbeiten an sie vergeben (act. 16 S. 18 Ziff. 12.10), hin replizieren die Klägerinnen einzig, zu diesem Zeitpunkt sei der grösste Teil des Schadens bereits eingetreten gewesen (act. 33 S. 50). Offenbar leiten sie aus der Ausführung dieser Zusatzarbeiten keine Mängelrechte ab. Dies steht denn auch in Einklang mit der klägerischen Behauptung, der Schaden sei Ende Dezember 2004 entstanden (act. 33 S. 100). Die Klägerinnen bestreiten sodann nicht, dass ihr Schreiben vom 30. Dezember 2004 an die Beklagte 1 nicht an die Beklagte 2 versandt worden ist (act. 33 S. 56 ff. Ziff. 15). Andernorts führen die Klägerinnen aus, da die von den Beklagten 1 und 2 offerier- te Hangsicherung nichts gefruchtet habe, habe die Beklagte 1 zur Sicherung des Hanges um das Haus PQ._____ weitere Sicherungsmassnahmen in Form von Betonriegeln vorgeschlagen. Durch die Beklagte 2 seien diese Betonriegel einge- bracht worden. Beides habe aber nichts genützt, da die Hangsicherung, welche vorgängig eingebracht worden sei, ungeeignet und mangelhaft gewesen sei, so- wie die Projektierung auf falschen Grundlagen beruht habe. Die Betonriegel, wel- che die Beklagte 1 zusätzlich geplant und die Beklagte 2 zusätzlich eingebracht habe, seien in der Folge teilweise im Bereich der Garageneinfahrt weggerutscht (act. 33 S. 56 f. Ziff. 15).

- 50 - Schliesslich tragen die Klägerinnen auf die Behauptung der Beklagten 2, sie habe eine Abmahnung vorgenommen und gefordert, dass die Aushubarbeiten gestoppt würden, vor, dies stimme nicht. Die Klägerinnen hätten nie eine derartige Abmah- nung erhalten, weder von der Beklagten 1 noch von der Beklagten 2. Es sei doch festzuhalten, dass die Beklagte 2 zusammen mit der Beklagten 1 für die Hangsi- cherung und damit auch dafür zuständig gewesen sei, dass die Baugrube nicht ins Rutschen komme. Sie hätten unbeirrt an ihrem System und an ihrem Werkver- trag sowie an der Bauleitung festgehalten, obwohl von Anfang das Ankersystem untauglich gewesen sei und die Ausführungen derart mangelhaft gewesen seien, dass sie die Rutschungen eher gefördert als verhindert hätten. Die Beklagte 2 wie auch die Beklagte 1 wären tatsächlich gehalten gewesen, sobald sie gemerkt hät- ten, dass ihre Arbeiten mangelhaft gewesen seien und das von ihnen verspro- chene Ankersystem ungeeignet sei, das Notwendige vorzukehren und tatsächlich nicht nur abzumahnen, sondern den Auftrag, die Baugrube aufzufüllen, selbst zu erteilen. Aufgrund ihrer Fehlleistungen in allen Teilen seien sie dazu gar nicht im Stande gewesen. Offenbar würden die Beklagte 2 und die Beklagte 1 heute noch glauben, dass sie alles richtig gemacht hätten und das Hangsicherungssystem grundsätzlich geeignet gewesen wäre. Der eingetretene Schaden und das Gut- achten der CD._____ AG würden das Gegenteil bestätigen (act. 33 S. 51 f. Ziff. 14).

d) Die Beklagte 2 beharrt duplicando - unter Hinweis auf frühere detaillier- te Äusserungen - auf ihrem Standpunkt, dass sie abgemahnt habe. Sie bestreitet sodann, dass sie zusammen mit der Beklagten 1 für die Hangsicherung zuständig gewesen sei; richtig sei, dass ihr die Ausführung oblegen sei und der Beklagten 1 die Erarbeitung des Ausführungsprojektes der Baugrubensicherung sowie die Fachbauleitung. Die Beklagte 2 habe keinerlei Pflichtverletzung begangen (act. 42 S. 71 f. zu Ziff. 14). Die Beklagte 2 bringt im Weiteren vor, wenn man - wie die Klägerinnen und ent- gegen ihrer eigenen Ansicht - davon ausgehen würde, dass die SIA-Norm 118 auf das Vertragsverhältnis zwischen den Klägerinnen und der Beklagten 2 anwendbar sei, Art. 169 SIA-Norm 118 gälte und die Mängelrechte vorerst auf die Nachbes-

- 51 - serung beschränkt wären. Die Klägerinnen würden nicht einmal behaupten, dass sie die Beklagte 2 jemals zur Nachbesserung aufgefordert hätten. Stattdessen würden sie nun geltend machen, dass sie die angeblichen Folgeschäden dieser "Mängel" anderweitig behoben hätten und dafür eine Schadenersatzforderung geltend machen. Die Klägerinnen hätten auch nicht behauptet, dass eine Nach- besserung durch die Beklagte 2 unmöglich oder unzumutbar gewesen wäre. Dementsprechend würden ihnen keine Mängelrechte gegenüber der Beklagten 2 mehr zustehen, weil sie den Vorrang des Nachbesserungsrechts gemäss Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118 verletzt hätten (act. 42 S. 127 f. Ziff. 18-20).

- 52 - 2.4.4. Vorrang des Nachbesserungsrechts

a) Vorab ist daran zu erinnern, dass das untaugliche Ankersystem der Beklagten 2, welches diese in Unkenntnis der Umstände der Verhältnisse am Hang offeriert und ausgeführt hat, keinen Mangel im Sinne von Art. 166 Abs. 2 SIA-Norm 118 darstellt und den Klägerinnen diesbezüglich von vornherein keine Mängelrechte zustehen (vorne Ziff. 2.3.5 lit. e). Eine Wandelung des Werkvertra- ges mit Blick auf die Untauglichkeit des Ankersystems entfällt. Ferner wurde bereits ausgeführt, dass allfällige Mängel in der Ausführung der An- ker - immer im Rahmen der Verwendung des falschen Ankersystems - keine ge- nügend bedeutsame Teilursache für die ausgebliebene Effektivität der Hangsiche- rung darstellen (vorne Ziff. 2.3.5 lit. f). Ob eine Wandelung des Werkvertrages mit Blick auf allfällige Mängel in der Ausführung der Anker unter diesen Umständen überhaupt noch zur Diskussion stehen kann, erscheint zweifelhaft. Wie sogleich zu zeigen sein wird, scheitert die Wandelung des Werkvertrages wegen allfälliger Mängel in der Ausführung der Anker aber jedenfalls an der klägerischen Missach- tung des Vorrangs des Nachbesserungsrechts.

b) Aufgrund der Sachdarstellung der Parteien ist unstreitig, dass die Klä- gerinnen die Beklagte 2 niemals unter Formulierung einer gehörigen Mängelrüge zur Nachbesserung der Hangsicherung aufgefordert haben, weder im Hinblick auf die Tauglichkeit des Ankersystems noch im Hinblick auf die - hier einzig noch zur Diskussion stehende - Ausführung der Anker. Die Klägerinnen machen auch nicht geltend, die Zusatzarbeiten hätten der Nachbesserung des Werkes im Sinne der Mängelbeseitigung (und erst recht nicht der Beseitigung allfälliger Mängel in der Ausführung der Anker) gedient. Ebenso wenig behaupten die Klägerinnen hinrei- chend detailliert, die Beklagte 2 habe sich deutlich und entschieden geweigert, ei- ne Nachbesserung vorzunehmen, oder sie sei dazu offensichtlich nicht imstande gewesen, indem deutlich zu Tage getreten sei, dass die Beklagte 2 unfähig ge- wesen sei, die Mängel der Hangsicherung und daselbst insbesondere in der Aus- führung der Anker überhaupt, sachgerecht oder innerhalb angemessener Frist zu beheben. Schliesslich behaupten die Klägerinnen auch nicht, dass eine Nachbes-

- 53 - serung objektiv unmöglich gewesen sei, insbesondere nicht im Hinblick auf die behaupteten Mängel in der Ausführung der Anker. Der - von den Klägerinnen an- scheinend gewünschte - Auftrag zur Wiederauffüllung der Baugrube als Sofort- massnahme zwecks Prüfung des weiteren Vorgehens hätte ohne Weiteres von der Beklagten 2 ausgehen können, wenn die Klägerinnen sie unter Hinweis auf das Versagen der Hangsicherung zur Vorkehrung geeigneter Massnahmen auf- gefordert hätten. Bei dieser tatsächlichen Ausgangslage steht fest, dass die Klägerinnen den Vor- rang des Nachbesserungsrechts der Beklagten 2 im Sinne von Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118 nicht beachtet haben und dass auch kein Ausnahmetatbestand zum Vorrang des Nachbesserungsrechts im Sinne von Art. 169 Abs. 2 SIA-Norm 118 vorliegt. Damit haben die Klägerinnen ihre Ansprüche auf Wandelung und Minderung un- ter dem Regime der SIA-Norm 118 verwirkt, insbesondere auch im Hinblick auf allfällige Mängel in der Ausführung der Anker. Der in der Replikschrift (nach Ansicht der Klägerinnen erneut) erklärte Rücktritt vom Werkvertrag vom 20./23. November 2004 zeitigt daher keinerlei Rechtwir- kungen. Den Klägerinnen steht kein Anspruch auf Rückleistung des bereits be- zahlten Werklohns von CHF 235'000 gegenüber der Beklagten 2 zu. 2.5. Zusammenfassung Der klägerische Anspruch auf Zahlung von Schadenersatz aus Werkmängelhaf- tung ist abzuweisen, weil das untaugliche Ankersystem der Beklagten 2, welches diese in Unkenntnis der Umstände der Verhältnisse am Hang offeriert und ausge- führt hat, keinen Mangel im Sinne von Art. 166 Abs. 2 SIA-Norm 118 darstellt und weil allfällige Mängel in der Ausführung der Anker - immer im Rahmen der Ver- wendung des falschen Ankersystems - keine genügend bedeutsame Teilursache für die ausgebliebene Effektivität der Hangsicherung darstellen und diesbezüglich

- 54 - der natürliche Kausalzusammenhang zwischen allfälligen Mängeln und dem be- haupteten Schaden fehlt. Der klägerische Anspruch auf Rückzahlung des Werklohns ist zufolge klägeri- scher Missachtung des Vorrangs des Nachbesserungsrechts im Hinblick auf all- fällige Mängel in der Ausführung der Anker und damit Verwirkung des Rechts auf Wandelung des Werkvertrages abzuweisen. Die Klage ist daher vollumfänglich abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfah- rens ist auf den Antrag der Beklagten 2 um Ergänzung des Sachverhaltes (act.

105) nicht weiter einzugehen. VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Klägerinnen verlieren den Prozess gegen die Beklagte 2. Sie werden für die- ses Teilurteil kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH und § 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Der Streitwert für die Klage der Klägerinnen gegen die Beklagten beläuft sich auf CHF 1'735'000.--. Die Gerichtsgebühr für dieses Teilurteil richtet sich nach der Gerichtsgebühren- verordnung vom 4. April 2007 (vgl. § 18 und § 19 GerGebVO). Bei deren Bemes- sung ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Klägerinnen drei Beklagte aus un- terschiedlichen Rechtsgründen gleichzeitig ins Recht fassen und ihre unübersicht- lichen Rechtschriften die Arbeit stark erschwert haben, sodass das Verfahren sich als sehr aufwendig erwiesen hat (vgl. § 9 GerGebVO). Ferner ist zu berücksichti- gen, dass zwei Beschlüsse betreffend die Vereinigung und die Abtren- nung/Vereinigung (act. 21 und act. 58) zu fällen waren und ein Beweisverfahren durchgeführt worden ist. Schliesslich ist zu beachten, dass Teile der Kosten be-

- 55 - reits mit Teilurteil vom 13. Oktober 2008 (act. 61) und mit Teilurteil vom 13. De- zember 2008 (act. 65) verlegt worden sind. Die Prozessentschädigung für dieses Teilurteil richtet sich nach der Anwaltsge- bührenverordnung vom 31. März 2006 (vgl. § 18 Abs. 2 und § 19 AnwGebVO). Bei deren Bemessung ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte 2 neben ihren beiden Rechtsschriften im Hauptverfahren je eine Eingabe zur Beweisantretung und Beweiswürdigung sowie weitere Eingaben erstattet hat und der Beweisver- handlung beigewohnt hat. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Pro- zessentschädigung zuzusprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerab- zugs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen (ZR 104 Nr. 76). VII. Streitwert für Rechtsmittel an das Bundesgericht Alle Entscheide, welche nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) ergangen sind, unterliegen dessen Rechtsmittelordnung (Art. 132 Abs. 1 ÜbBest. BGG). In vermögensrechtlichen Streitigkeiten ist der Streitwert anzugeben (Art. 112 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 74 BGG). Der Streitwert bestimmt sich bei Beschwerden gegen Teilentscheide nach den gesamten Begehren, die vor der Instanz, welche den Teilentscheid getroffen hat, streitig waren (Art. 51 Abs. 1 lit. b BGG). Mehrere in einer vermögensrechtlichen Sache von der gleichen Partei oder von Streitgenossen geltend gemachte Begeh- ren werden zusammengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 52 BGG). Für den Streitwert der einzelnen Begehren kann auf die vorste- henden Ausführungen (vorne Ziff. VI) verwiesen werden. Der für Rechtsmittel an das Bundesgericht massgebende Streitwert beläuft sich auf CHF 1'735'000.--.

- 56 - Demgemäss erkennt das Gericht:

1. Die Klage gegen die Beklagte 2 wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 46'000.--.

3. Die Kosten für dieses Teilurteil werden den Klägerinnen je zur Hälfte aufer- legt, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag.

4. Die Klägerinnen werden unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag verpflichtet, der Beklagten 2 je eine Prozessentschädigung von CHF 39'000.-- zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be- schwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre Verfas- sungsbeschwerde erhoben werden. _____________________________________ HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: Oberrichter lic. iur. Thomas Seeger lic. iur. Matthias-Christoph Henn