HG040426

Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. HG040426/U/ei Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Eric Mazurczak, Präsident, und Dr. Hans Schmid, die Handelsrichter Mathias C. Berger, Ernst Weber-Krauer und die Handelsrichterin Marianne Bolliger sowie die juristische Sekretärin Vera Keller Bachofner Beschluss und Urteil vom 12. April 2007 in Sachen A._____, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Dieter Brunner, Steinbrüchel Hüssy, Gross- münsterplatz 8, 8001 Zürich gegen B._____, C._____, D._____, Beklagte B._____, C._____, D._____ vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Alexander von Ziegler und Rechtsanwalt lic. iur. Benno Strub, Schellenberg Wittmer, Löwenstr. 19, Postfach 6333, 8023 Zürich betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren gemäss Klage: "Es seien die Beklagten zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von USD 1'286'501 nebst Zins zu 5 % seit 7. November 2003 zu bezahlen unter ausdrücklichem Nachklagevorbehalt; Eventualiter seien die Beklagten zu verpflichten, der Klägerin den Be- trag von USD 1'228'449.00 nebst Zins zu 5 % seit 7. November 2003 zu bezahlen unter ausdrücklichem Nachklagevorbehalt; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag- ten." Rechtsbegehren gemäss Replik: "Es seien die Beklagten zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von USD 1'236'501 nebst Zins zu 5 % seit 7. November 2003 zu bezahlen unter ausdrücklichem Nachklagevorbehalt; Eventualiter seien die Beklagten zu verpflichten, der Klägerin den Be- trag von USD 1'178'449.00 nebst Zins zu 5 % seit 7. November 2003 zu bezahlen unter ausdrücklichem Nachklagevorbehalt; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag- ten." Das Gericht zieht in Erwägung: I. (Einleitung und Sachverhalt)

1. Die Klägerin ist eine englische Handelsgesellschaft mit Sitz in London. Laut ihren Angaben betreibt sie zudem ein Handelsbüro in Nikosia, Zypern, sowie in Moskau. Die Beklagten sind Versicherungsgesellschaften mit Sitz in der Schweiz.

2. Im Frühjahr 2001 kaufte die Klägerin von der staatlichen ukrainischen Ge- sellschaft E._____ Armierungseisen, wobei im Kaufvertrag vereinbart wurde, dass die Stahlprodukte vom Ort der Herstellung in der Ukraine per Bahn zum Schwarzmeerhafen Sevastopol transportiert würden. Am 26. März 2001 schloss die Klägerin mit der russischen Handelsgesellschaft F._____ einen Kaufvertrag zwecks Wiederverkaufs von Stahl in den Irak ab. In diesem Vertrag verpflichtete

- 3 - sich die Klägerin zur Lieferung von Stahl unter Bedingungen, welche im Zusam- menhang mit dem "Oil for Food-Programme" der UN standen. Russische Han- delsgesellschaften waren durch die UN für den Handel mit dem Irak zugelassen. Im Oktober und November 1999 hatten die russischen Handelsgesellschaf- ten G._____ und H._____ mit dem irakischen Staat bzw. der zuständigen staatli- chen Handelsgesellschaft im Rahmen von vier Abnahmeverträgen die Lieferung von Stahl in den Irak vereinbart. Nach Genehmigung der Verträge durch die UN im Jahr 2000 boten G._____ und H._____ diese Lieferkontingente F._____ an. Die Parteien vereinbarten, dass G._____ und H._____ die staatlichen irakischen Stellen als Kommissionäre von F._____ mit den entsprechenden Stahlprodukten beliefern sollten. Aufgrund dieser Lieferungsmöglichkeit in den Irak schloss F._____ 2001 den erwähnten Vertrag mit der Klägerin ab. Im Juli 2001 charterte die Klägerin für den Transport von 27'410.81 MT Stahl von Sevastopol nach Umm Qasr (Irak) den Frachter MS. Diesen Frachter hatte die I._____ ihrerseits vom Eigentümer K._____, Malta, gechartert. Gemäss Dar- stellung der Klägerin begann I._____ ab dem 31. August 2001 F._____ zu dro- hen, den Frachter vor Dubai anzuhalten und eine tägliche Gebühr für die Verzö- gerung von USD 9'500.00 zu verlangen, sofern F._____ angebliche Verzöge- rungskosten nicht bezahle, welche diese I._____ aus früheren Transporten schul- de (act. 1 S. 18 N 41). F._____ bestritt eine diesbezügliche Schuld. Am

12. September 2001 liess I._____ den Frachter ausserhalb des Hafens von Jebel Ali, Dubai, ankern. Am 21. September 2001 ordnete I._____ an, die Fracht in Du- bai abzuladen, was in der Folge auch geschah. Die Klägerin wollte den ursprünglichen Kaufvertrag trotz der eingetretenen Verzögerungen doch noch erfüllen und die Stahlprodukte in den Irak verschiffen. Zu diesem Zwecke wurde eine Einigung mit I._____ angestrebt. I._____ machte aus früheren Fahrten Forderungen von rund USD 1,2 Mio. geltend. Am 16. Okto- ber 2001 wurde zwischen der Klägerin, F._____ und I._____ ein Vergleich ge- schlossen, in welchem u.a. festgehalten wurde, dass I._____ auf ihre Ansprüche aus bestimmten früheren Transporten verzichte, dass I._____ die MS oder einen anderen geeigneten Frachter chartern werde, um die in Jebel Ali abgeladene

- 4 - Fracht nach Umm Qasr zu bringen und dass die Klägerin und F._____ sämtliche angefallenen Kosten im Zusammenhang mit dem vorgenannten Transport über- nehmen. Weiter wurde vereinbart, dass die Klägerin und F._____ USD 150'000.00 an I._____ bezahlen sowie USD 146'107.75, um die Kosten in Dubai zu bezahlen. Für die verschiedenen Zahlungen wurden Zahlungsfristen vereinbart (act. 3/80). Der Betrag von USD 296'107.75 sei am 16. November 2001 bezahlt worden (act. 1 S. 22 Rz. 53). Ende Dezember seien die Parteien übereingekom- men, dass die Klägerin und F._____ bei Beginn des Abladens in Umm Qasr der I._____ an zusätzliche, in der Vereinbarung vom 16. Oktober 2001 nicht geregel- te, Kosten für den Transport der Fracht auf der MT eine Entschädigung von USD 50'000.-- bezahlen müssten. Am 28. Dezember 2001 sei dieser Betrag an I._____ überwiesen worden (act. 1 S. 22 Rz. 53). Mitte November 2001 charterte I._____ - wie in der Vereinbarung vom

16. Oktober 2001 festgehalten - die MT, um die Fracht nach Umm Qasr zu schif- fen. Am 1. Dezember 2001 kam das Schiff an der "Pilot Station" an und zwischen dem 25. und 28. Dezember 2001 wurde ein Teil der Fracht abgeladen. Gleichzei- tig mit der Fracht der Klägerin waren laut Klägerin auf der MT auch Stahlstangen eines Dritten, eine ehemalige Fracht der MN, transportiert worden, welche eben- falls in Dubai auf die MT geladen worden waren. Beim Ablad in Umm Qasr kam es zu Verzögerungen beim Abladen, da die Iraker die Stahlstangen den entspre- chenden Transportpapieren nicht zuordnen konnten. In der Folge wurde der Ablad gestoppt. Mitte Januar 2002 wurde der Frachter durch I._____ zurück nach Jebel Ali geordert. Gleichzeitig verlangte sie von der Klägerin und F._____ die Zahlung von USD 577'131.50. Nach Ausstellung einer Bankgarantie durch die Klägerin am 30. Januar 2002 über USD 550'000.00 kehrte der Frachter zurück nach Umm Qasr, wo am 4. Februar 2002 mit Abladen begonnen wurde. Am 12. Februar 2002 er- folgte ein erneuter Unterbruch des Abladens und die MT musste an ihrem Anker- platz warten, bis ein Entscheid darüber gefällt wurde, ob die Fracht abgeladen werden konnte oder nicht.

- 5 - Als kein Entscheid erfolgte und ein Ende des Aufenthalts im Irak nicht ab- sehbar war, erteilte I._____ am 7. Mai 2002 der MT den Befehl, nach Jebel Ali zu fahren. In Jebel Ali wurde die restliche Fracht schliesslich abgeladen und im De- zember 2002 von I._____ verkauft. Bei diesem Ablad kam es laut Klägerin zu ei- ner Vermischung der Fracht der Klägerin und der anderen Fracht auf dem Schiff, wobei sich nicht mehr habe eruieren lassen, inwiefern und in welchem Umfang in der abgeladenen Fracht (1'392 MT) Stahlstangen der Klägerin enthalten gewesen seien. Die Seefracht der Klägerin, welche auf der MS transportiert wurde, setzte sich ursprünglich aus 27'410.81 MT -Stahlstangen sowie - vorliegend nicht rele- vanten - Stahlprodukten zusammen. In Umm Qasr wurden laut Klägerin schluss- endlich 24'995.75 MT abgeladen. Somit resultierte ein Verlust der Fracht der Klä- gerin von 2'415.06 MT (die Klägerin errechnet einen Schaden von 2'418.06 MT, hiervon ist auszugehen). Für diesen Verlust fordert die Klägerin als Versiche- rungsnehmerin von den Beklagten eine Leistung aus Versicherungsvertrag, aus der "Marine Cargo Insurance" (Seetransportversicherung, Police vom 12. April 2001). Sie fordert einerseits den Schaden für die fehlende Seefracht in der Höhe von USD 585'156.00 (2'418 MT x USD 242.00 - Marktpreis), andererseits zusätz- liche Fracht- und Schadenminderungskosten im Umfang von total USD 651'345.00.00 (Ab- und Auflad in Jebel Ali: USD 146'107.00; zusätzliche Ent- schädigung: USD 150'000.00; 75% Transportkosten auf der MT: USD 332'896.00; weitere Kosten USD 22'342.00). Auf die Geltendmachung der zusätzlichen Transportkosten auf der MT im Umfang von USD 50'000.00 verzichtet die Kläge- rin in der Replik (act. 28 S. 31 Rz. 154).

3. Die Beklagten bestreiten die Ansprüche der Klägerin. Die Klage sei aus ver- schiedenen Gründen abzuweisen. So fehle es der Klägerin schon an der Aktivle- gitimation, da nicht die Klägerin, sondern die Endabnehmerin als CIF-Käuferin der streitbetroffenen Ware seit Beginn des streitbetroffenen Transports in Sevastopol die Gefahr und das Risiko an der transportierten Ware getragen habe. Sodann seien die klägerischen Ansprüche verjährt/verwirkt. Im weiteren würden jegliche Beweise für die fehlende Ware fehlen. Schliesslich seien die Ansprüche der Klä-

- 6 - gerin nicht durch die erwähnte Transportversicherung gedeckt, da die geltend gemachten Kosten nicht aus einem versicherten Schaden entstanden seien und einem allfälligen Schaden aus fehlender Ware ein ausgeschlossenes Risiko zugrunde liege (act. 13 S. 4 ff.). II. (Prozessuales)

1. Prozessuale Vorgeschichte Am 7. November 2003 erhob die Klägerin in der vorliegenden Streitsache Klage gegen die Beklagten in England, beim High Court of Justice (act. 3/4). Die- ser lehnte seine Zuständigkeit mit Entscheid vom 23. Januar 2004 ab (act. 3/6, S. 65 Ziffer 2). Dagegen appellierte die Klägerin mit Eingabe vom 6. Februar 2004 an den Court of Appeal. Am 16. März 2004 wurde der Fall in einem "Hearing" ver- handelt. Mit schriftlicher Verfügung vom 18. März 2004 wurde der Appeal abge- wiesen (act. 3/6). Die Begründung des Entscheides trägt das Datum vom

31. März 2004. Am 17. Mai 2004 reichte die Klägerin beim Handelsgericht Zürich eine erste, auf den selben Ansprüchen wie die vorliegende Klage basierende Klage mit den- selben Rechtsbegehren ein (HG040184). Auf diese Klage wurde mangels Zah- lung der der Klägerin auferlegten Prozesskaution mit Verfügung vom 23. Juli 2004 nicht eingetreten. Hiergegen erhob die Klägerin kein Rechtsmittel.

2. Prozessgeschichte Am 17. November 2004 ging in diesem Verfahren die Klageschrift ein (act. 1). Mit Verfügung vom 17. November 2004 wurde der Klägerin in Anwen- dung von § 73 Ziffer 1 ZPO Frist zur Leistung einer Prozesskaution angesetzt (Prot. S. 2). Diese leistete die Klägerin fristgerecht in Form einer Bankgarantie (act. 6). Mit Eingabe vom 25. Januar 2005 stellten die Beklagten den Antrag, den Prozess einstweilen auf die Frage der Verjährung zu beschränken (act. 9). Dieser

- 7 - Antrag wurde mit Verfügung vom 28. Januar 2005 abgewiesen. Die Klageant- wortschrift ging am 30. März 2005 ein (act. 13). Mit Verfügung vom 1. Juli 2005 wurde den Parteien der Wechsel des Instruktionsrichters mitgeteilt (Prot. S. 8). Am 31. Oktober 2005 fand eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher keine Einigung gefunden werden konnte (Prot. S. 9 f.). Anlässlich der Verhandlung stellte die Klägerin das Gesuch um Beschränkung des Prozessstoffes für den zweiten Schriftenwechsel auf die Frage der Verjäh- rung/Verwirkung (Prot. S. 10), welches mit Beschluss vom 10. November 2005 abgewiesen wurde (act. 17). Nachdem die Klägerin die ihr mit Beschluss vom 10. November 2005 angesetzte Replikfrist versäumt hatte, stellte sie ein Wiederher- stellungsgesuch (act. 20), woraufhin die Frist zur Einreichung der Replik mit Be- schluss vom 17. Januar 2006 wiederhergestellt wurde (act. 25). Die Replik datiert vom 13. März 2006 (act. 28), die Duplik vom 2. Oktober 2006 (act. 32). Mit Verfü- gung vom 9. Oktober 2006 wurde das Hauptverfahren als geschlossen erklärt (Prot. S. 16). III. (Formelles)

1. Zuständigkeit 1.1. Die Klägerin macht vorliegend einen Anspruch aus Versicherungsvertrag geltend. Die Parteien des Versicherungsvertrages trafen in der "Marine Cargo In- surance" vom 12. April 2001 in Ziffer 27 Abs. 2 eine Gerichtsstandsvereinbarung, welcher zufolge die Gerichte am Ausstellungsort der Police zur Beurteilung von daraus erwachsenden Streitigkeiten zuständig sein sollen (act. 3/1). Gemäss Art. 12 Ziff. 5 in Verbindung mit Art. 12a Ziff. 1 lit. b. und Ziff. 4 in Verbindung mit Art. 17 LugÜ - welches Abkommen auf vorliegenden Streitfall anwendbar ist - ist eine solche Gerichtsstandsvereinbarung zulässig. Die Police wurde in Zürich aus- gestellt, weshalb die Gerichte in Zürich örtlich zuständig sind.

- 8 - 1.2. Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichtes ergibt sich aus § 63 Ziff. 1 GVG.

2. Klagerückzug In der Replik reduzierte die Klägerin den Forderungsbetrag von USD 1'286'501.00 auf USD 1'236'501.00. Von diesem teilweisen Klagerückzug im Um- fange von USD 50'000.-- zuzüglich Zins seit 5% seit 7. November 2003 ist Vor- merk zu nehmen. IV. (Materielles)

1. Anwendbares Recht Da die Klägerin ihren Sitz in London, England, hat und die Beklagten die ih- rigen in der Schweiz haben, bestimmt sich das anwendbare Recht unter Vorbe- halt allfälliger völkerrechtlicher Verträge nach dem IPRG (Art. 1 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 IPRG). Das nationale, kollisionsrechtlich berufene Recht hinsichtlich des Verhältnisses zwischen den Streitparteien bestimmt sich, da vertragliche Ansprü- che geltend gemacht werden, nach dem auf Verträge anwendbaren Recht (Art. 116 ff. IPRG). Nach Art. 116 Abs. 1 IPRG untersteht der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. In der "Marine Cargo Insurance" vom 12. April 2001 unterstellten die Parteien in Ziffer 27 den Vertrag schweizerischem Recht (act. 3/1), weshalb auf den vorliegenden Streitfall schweizerisches Recht an- wendbar ist.

2. Verjährung/Verwirkung 2.1. Die Beklagten erheben die Einrede der Verjährung, ebenso machen sie die Verwirkung der Forderung geltend. Da die Verjährung Teil des materiellen Rechts ist, unterliegt sie bei einem Sachverhalt mit Auslandberührung dem auf die Forde- rung anwendbaren Recht, somit also Schweizer Recht. Sollte sich ergeben, dass

- 9 - die Forderungsansprüche der Klägerin verjährt oder verwirkt sind, erübrigt sich eine Prüfung der weiteren Einwände der Beklagten, weshalb es sich rechtfertigt, diese Frage vorab zu prüfen. 2.2.1. Die Beklagten machen zusammengefasst geltend, die Ansprüche der Klägerin würden einer zweijährigen Verwirkungsfrist unterliegen. Ausserdem sei- en die Ansprüche verjährt. Die Frist zur Geltendmachung der Ersatzansprüche aus angeblich fehlender Ware in der Höhe von USD 585'156.-- habe spätestens am 7. Mai 2002 zu laufen begonnen, weshalb dieser Anspruch spätestens am

7. Mai 2004 verjährt gewesen sei. Der unter dem Titel "zusätzliche Fracht- und Schadenminderungskosten" geltend gemachte Schaden von USD 651'345.00 ha- be sich am 12. September 2001 ereignet, weshalb dieser bereits am 12. Septem- ber 2003, noch vor Einreichung der Klage in England, verwirkt bzw. verjährt ge- wesen sei. Da sowohl auf die Klage in England vom 7. November 2003 mangels Zuständigkeit als auch auf die erste Klage beim Handelsgericht des Kantons Zü- rich vom 17. Mai 2004 mangels Bezahlung der Prozesskaution nicht eingetreten worden sei, hätten diese Klagen die Verwirkung dieses Anspruches nicht verhin- dern können. Die vorliegende Klage vom 15. November 2004 sei bei weitem zu spät. Die klägerischen Ansprüche seien demnach verwirkt und auch verjährt (act. 13 S. 5 Rz. 2; act. 32 S. 15 Rz. 33). Die Beklagten stellt sich zudem auf den Standpunkt, dass die Nachfrist von 60 Tagen (Art. 139 OR), welche aufgrund des Nichteintretensentscheides des englischen Gerichtes ausgelöst worden sei, be- reits am 24. Januar 2004, eventuell am 30. Januar 2004 zu laufen begonnen ha- be. Die Nachfrist sei deshalb am 30. März 2004 abgelaufen, noch vor Einreichung der Klage am 17. Mai 2004 beim Handelsgericht Zürich (act. 32 S. 15f. Rz. 35). 2.2.2. Die Klägerin führt zusammengefasst aus, es sei keine von der gesetzli- chen Verjährungsfrist abweichende vertragliche Vereinbarung getroffen worden. Für die vorliegenden Versicherungsansprüche sei im Sinne von Art. 46 VVG von einer Verjährungsfrist von zwei Jahren auszugehen. Diese habe in Bezug auf die zusätzlichen Fracht- und Schadenminderungskosten mit Bezahlung der letzten Rechnung am 31. Januar 2002 zu laufen begonnen. Als fristauslösendes Datum betreffend die Versicherungsansprüche aus fehlender Fracht sieht die Klägerin

- 10 - den 7. Mai 2002 (act. 28 S. 12 Rz. 124 ff.). Die Klägerin ist der Ansicht, dass mit der Klage ans Handelsgericht Zürich vom 15. Mai 2004 die Verjährung wirksam unterbrochen worden sei. Diese Klage sei innert der 60-tägigen Nachfrist, welche ihr ab Datum der schriftlichen Verfügung des Court of Appeal vom 18. März 2004, ev. 16. März 2004, zur Verfügung gestanden habe, fristgerecht beim Handelsge- richt eingereicht worden (act. 28 S. 14 Rz. 130). 2.3.1. Vereinbarung einer Verwirkungsfrist? 2.3.1.1. Die Parteien sind sich zunächst uneinig darüber, ob im Versicherungs- vertrag eine Verwirkungsfrist vereinbart wurde. Die Beklagten machen geltend, auf den zwischen den Parteien geschlossenen Versicherungsvertrag seien die ABVT (Allgemeine Bedingungen für die Versicherung von Gütertransporten) an- wendbar. Art. 29 ABVT sehe in Abweichung von Art. 46 VVG eine Verwirkungs- frist von zwei Jahren ab Eintritt des Schadensereignisses vor und schliesse die Anwendbarkeit von Art. 46 VVG ausdrücklich aus (act. 13 S. 24 Rz. 64; act. 32 S. 4 ff. Rz. 9 ff.). Die Klägerin ist demgegenüber der Meinung, Art. 29 ABVT sei auf vorlie- genden Versicherungsvertrag nicht anwendbar, folglich sei auch keine Verwir- kungsfrist vereinbart worden. Es sei keine von der gesetzlichen Verjährungsfrist abweichende vertragliche Vereinbarung getroffen worden. Für die vorliegenden Versicherungsansprüche sei im Sinne von Art. 46 VVG von einer Verjährungsfrist von zwei Jahren auszugehen (act. 28 S. 10ff., Rz. 122 ff.). 2.3.1.2. Art. 46 VVG statuiert eine Verjährungsfrist von Forderungen aus Versi- cherungsvertrag von zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leis- tungspflicht begründet. Gemäss Art. 98 Abs. 2 VVG darf von dieser Regelung bei einer Transportversicherung abgewichen werden. Die Parteien dürfen längere oder kürzere Fristen sowie einen anderen Zeitpunkt des Beginns des Fristenlaufs vereinbaren. Sodann können sie auch vertragliche Verwirkungsfristen gültig fest- legen (BSK-VVG, Art. 46 N 34 ff.). Verjährung und Verwirkung können dabei ne- beneinander bestehen oder die Verjährung kann durch die Verwirkung ersetzt werden (BSK-VVG, Art. 46 N 42 und 48).

- 11 - Die Frage, ob die Parteien in der Versicherungspolice die ABVT und insbe- sondere deren Art. 29 als Vertragsbestandteil vereinbarten, kann unter dieser Zif- fer offen bleiben. Letztlich spielt es nämlich keine Rolle, ob die Parteien eine Ver- wirkungsfrist vereinbarten, die neben der zweijährigen Frist von Art. 46 VVG be- steht oder welche diese ausschliesst, oder ob die Parteien gar keine Verwirkungs- frist vereinbarten und somit die Verjährungsfrist nach Art. 46 VVG alleine zur An- wendung gelangt. Einigkeit besteht nämlich bei den Parteien darüber, dass eine zweijährige Frist lief, innert der die Klägerin ihre Ansprüche aus dem Vertrag gel- tend machen musste. Das auslösende Moment sowohl für den Beginn der Verjäh- rungsfrist gemäss Art. 46 VVG wie auch für den Beginn der Verwirkungsfrist ge- mäss Art. 29 ABVT ist der Eintritt des Versicherungsfalls. Dieser ist der "Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet" (Art. 46 VVG), bzw. der "Eintritt des Schadenereignisses" (Art. 29 ABVT). Ab Eintritt dieses Ereignisses hatte die Klägerin so oder anders eine zweijährige Frist zu wahren, innerhalb wel- cher sie ihre Ansprüche geltend machen musste. Die Klägerin tat dies mittels Kla- ge, sowohl in England als auch zweimal in der Schweiz. Ob eine Rechtshandlung des Berechtigten innerhalb der Verwirkungsfrist eine "Klage" ist, ist nach den glei- chen Kriterien zu beurteilen, wie sie für die Klage als Unterbrechungshandlung der Verjährung gemäss Art. 135 Ziff. 2 OR gelten. Zwar kann eine Verwirkungs- frist weder unterbrochen noch gehemmt werden, die Regelung von Art. 139 OR betreffend die Nachfrist bei Rückweisung der Klage - und hierauf stützt sich die Klägerin - ist jedoch analog auch auf Verwirkungsfristen anwendbar (BSK-OR, Art. 139 N 4; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, N 3577 f.; Felix Fingerhuth, Verwirkung im Versicherungsvertragsrecht, Diss. Zürich 1992, S. 85f.). Es ist deshalb nachfolgend zu prüfen, wann dieses Ereignis bzw. der Versi- cherungsfall für die vorliegend geltend gemachten Forderungen eingetreten ist bzw. wann die Zweijahresfrist zu laufen begonnen hat.

- 12 - 2.3.2. Beginn der Verjährungs-/Verwirkungsfrist 2.3.2.1. Die Klägerin macht gegenüber den Beklagten - wie erwähnt - einerseits zusätzliche Fracht- und Schadenminderungskosten und andererseits Schaden aus fehlender Ware geltend. Zur Beurteilung, ob diese Ansprüche verjährt bzw. verwirkt sind, ist zu prüfen, wann die streitbetroffenen Ansprüche entstanden sind. 2.3.2.2. Laut Darstellung der Klägerin traten diese Schäden wie folgt ein: Betreffend die zusätzlichen Fracht- und Schadenminderungskosten macht die Klägerin geltend, da sie diese habe eingehen müssen, um einen Totalverlust zu verhindern, habe ein auf diesen Kosten beruhender Versicherungsanspruch erst in dem Moment entstehen können, da diese Kosten eingegangen worden seien. Da es sich bei allen diesen Kosten um Schadenminderungskosten handle, solle die Verjährungsfrist erst zu laufen beginnen, wenn der gesamte Betrag dieser Kosten bekannt sei. Erst mit Abschluss der Vereinbarung vom 16. Oktober 2001 sei das Ausmass dieser Kosten überhaupt abschätzbar gewesen und erst mit der Rechnungsstellung durch I._____ habe die Klägerin Kenntnis von den konkreten Beträgen erhalten. Die letzte Rechnung unter dieser Position trage das Datum vom 31. Januar 2002, weshalb der Beginn der Verjährungsfrist auf dieses Datum anzusetzen sei (act. 28 S. 12 Rz. 125). Für die Versicherungsansprüche der Klägerin, welche sich auf fehlende Fracht stützen, beginne die Verjährungsfrist frühestens mit dem tatsächlichen Ab- handenkommen der Ladung. Wann und wo die fehlende Fracht tatsächlich ab- handen gekommen sei, sei nicht restlos klar. Möglicherweise sei ein Teil bereits beim Beladen der MT im Hafen von Jebel Ali verloren gegangen. Ein Teil der La- dung sei vermutlich beim Ablad in Umm Qasr abhanden gekommen. Ein Teil der Ladung sei wohl auch in der Menge Armierungseisen enthalten gewesen, die auf der MT von Umm Qasr nach Jebel Ali zurückgeschafft worden sei. Der Tatbe- stand bilde hier eine Einheit und sei dementsprechend zusammenzufassen, wes- halb die Verjährung für die gesamte verlustig gegangene Ware mit dem Vorliegen aller Tatbestandselemente für den Versicherungsanspruch entstehe. Diese Tat- bestandselemente seien frühestens mit dem endgültigen Ablegen der MT in Umm

- 13 - Qasr [am 7. Mai 2002] gegeben gewesen, womit die Verjährung nicht vor dem

7. Mai 2004 habe eintreten können (act. 28 S. 12f. Rz. 126). Die Beklagten sehen den Beginn der Verjährungsfrist betreffend die Kosten- forderungen im Zeitpunkt des Zwischenstopps in Jebel Ali, am 12. September

2001. Betreffend den fristauslösenden Zeitpunkt der klägerischen Forderungen in Bezug auf die fehlende Ware erachten die Beklagten den Zeitpunkt des Verlustes der fehlenden Ware für den Beginn der Verwirkungsfrist als massgebend. Ein all- fälliger Verlust der Ware sei spätestens am 7. Mai 2002, als die MT den Hafen in Um Qasr wieder verlassen habe, eingetreten (act. 13 S. 25 Rz. 68; act. 32 S. 8 ff. Rz. 18 ff.). 2.3.2.3. Was den Beginn der Frist für die Kostenforderungen angeht, so kann weder der Argumentation der Klägerin noch derjenigen der Beklagten gefolgt werden. Die Beklagten sind der Meinung, das "Schadenereignis" habe sich mit dem Anhalten des Schiffes - und dem nachfolgenden Ablad der Ware - in Jebel Ali am 12. September 2001 ereignet. Dies deshalb, weil die Klägerin diesen Ablad als "Totalverlust der Ladung" darstelle. Ein solcher Totalverlust müsse den Scha- denseintritt und damit den Beginn der Fristen bedeuten (act. 32 S. 9 Rz. 20). Es ist den Beklagten zwar zuzustimmen, dass es ohne dieses Ereignis letztlich wohl nicht zu den Zahlungen der Klägerin und F._____ an die I._____ gekommen wä- re, da der Transport wohl ohne Unterbrechungen nach Umm Qasr fortgesetzt worden wäre und so keine zusätzlichen Transportkosten generiert worden wären. Es kann jedoch auch nicht gesagt werden, dass dieses Ereignis alleine ursächlich zum Schaden - nämlich den Kostenforderungen - war. Offenbar erfolgte der An- halt in Jebel Ali aufgrund von Forderungen, welche I._____ gegenüber F._____ geltend machte (vgl. act. 1 S. 18 Rz. 41 ff.). Auch stand mit Anhalt des Schiffes bzw. dem Ablad der Ware in Jebel Ali noch nicht fest, dass die Klägerin die weite- ren Transportkosten, oder einen Teil davon, werde übernehmen müssen. Diese Kostenforderungen realisierten sich vielmehr erst mit dem Abschluss des Ver- gleichs vom 16. Oktober 2001 zwischen der Klägerin, F._____ und der I._____, worin die Übernahme der Kosten des Weitertransportes geregelt wurde. Dieser Vergleich stellt entgegen der Meinung der Beklagten (act. 32 S. 9 Rz. 21) nicht

- 14 - den Abschluss der Schadensregulierung dar, war doch ein Schaden vor diesem Zeitpunkt gar noch nicht entstanden. Ohne an dieser Stelle zu prüfen, ob der Ver- gleich vom 16. Oktober 2001 überhaupt einen versicherten Schaden darstellt, sind allfällige Forderungen der Klägerin jedenfalls in diesem Zeitpunkt entstanden und stellt der Abschluss dieser Vereinbarung das Schadensereignis dar bzw. trat damit die Tatsache ein, welche eine allfällige Leistungspflicht begründete. In der Vereinbarung vom 16. Oktober 2001 wurden die Forderungen im Umfang von USD 146'107.00, USD 150'000.-- und USD 332'896.-- (75 % der Transportkosten auf der MT) begründet. Betreffend die Auslösung des Fristenlaufs für die zusätz- lich geltend gemachten Kosten in der Höhe von USD 22'342.-- äussert sich die Klägerin nicht. Auch hier handelt es sich laut Klägerin jedoch um Kosten, die sie übernommen habe, um die Weiterverschiffung der Güter nach Umm Qasr sicher- zustellen (act. 1 S. 32 Rz. 79). Es rechtfertigt sich daher auch bezüglich dieser Kosten für den Beginn des Fristenlaufs auf den 16. Oktober 2001 abzustellen, da in dieser Vereinbarung letztlich die Weiterverschiffung der Waren nach Umm Qasr geregelt wurde. Darauf, wann diese Verpflichtungen bezahlt worden sind, kommt es selbstverständlich nicht an. Mit den Beklagten ist zudem darauf hinzuweisen, dass die Rechnung vom 31. Januar 2002 (act. 3/146), auf welche sich die Kläge- rin beruft, von der BNP Paribas für die Kosten einer Garantie zugunsten von I._____ gestellt wurde. Inwiefern sie eine Tilgung der im Vergleich vom 16. Okto- ber 2001 eingegangenen Verpflichtung ausweisen soll, ist nicht ersichtlich. Der Fristenlauf für die geltend gemachten Kostenforderungen begann somit am 16. Oktober 2001. In Bezug auf die Ansprüche aus fehlender Ware ist - wie die Parteien über- einstimmend ausführen - auf den Zeitpunkt des Verlustes der Ware als fristauslö- sendes Moment abzustellen. Dieser wird von den Parteien übereinstimmend mit dem 7. Mai 2002 bezeichnet. Zwar erachtet die Klägerin den 7. Mai 2002 als frü- hest möglichen Zeitpunkt, an welchem alle Tatbestandselemente für den Versi- cherungsanspruch aus verlustiggegangener Ware gegeben gewesen seien, wäh- rend dem die Beklagten den 7. Mai 2002 als spätmöglichsten Zeitpunkt bezeich- nen. Die Parteien sind sich jedoch einig, dass der genaue Zeitpunkt, an welchem

- 15 - die Ware verlustig ging, nicht mehr eruierbar ist, weshalb auf den - übereinstim- mend angegebenen - 7. Mai 2002 abzustellen ist. Eventuell wäre für den Beginn des Fristenlaufs der 5. September 2002 als spätester Termin massgebend, als die Klägerin von I._____ per Fax über den Verlust in Kenntnis gesetzt wurde (act. 1 S. 25 Rz. 60). 2.3.3. Verjährungsunterbrechende Handlungen 2.3.3.1. Mit den vorstehenden Ausführungen zum Beginn des Fristenlaufs steht fest, dass die Klägerin mit der vorliegenden Klage, welche unbestrittenermassen vom 15. November 2004 datiert, die zweijährige Frist - sei es eine Verwirkungs- oder Verjährungsfrist -, für vorliegend strittige Ansprüche nicht direkt wahren konnte. Es stellt sich deshalb die Frage, ob die Klägerin zusammen mit den die- sem Prozess vorangegangenen Prozesshandlungen in England und in der Schweiz die Verjährung wirksam unterbrochen bzw. die Verwirkung der Ansprü- che durch ihre Handlungen verhindert hat. 2.3.3.2. Klage an den High Court of Justice vom 7. November 2003 Die Klägerin leitete am 7. November 2003 beim High Court of Justice in London eine Klage ein. Zum Zeitpunkt der Einleitung dieser Klage waren die An- sprüche betreffend "zusätzliche Fracht- und Schadenminderungskosten" in der Höhe von USD 651'345.00 bereits verjährt. Die Verjährung für diese Ansprüche trat am 16. Oktober 2003 ein. Ebenso wären die Ansprüche in diesem Zeitpunkt verwirkt gewesen. Betreffend die weiter geltend gemachten Ansprüche aus fehlender Seefracht in der Höhe von USD 585'156.00 war die Klage in England nicht geeignet, die Verjährung zu unterbrechen, da das Gericht mit Entscheid vom 23. Januar 2004 wegen Unzuständigkeit nicht darauf eintrat. Die Parteien sind sich einig, dass der Klägerin aufgrund dieses Nichteintretensentscheids eine 60-tägige Nachfrist ge- mäss Art. 139 Abs. 1 OR lief, um erneut Klage beim zuständigen - schweizeri- schen - Gericht einzureichen. Umstritten ist, wann diese Nachfrist zu laufen be- gonnen hat. Entscheidend für die Beantwortung dieser Frage ist, ob dem "Ap- peal", welchen die Klägerin am 6. Februar 2004 gegen den Entscheid vom

- 16 -

23. Januar 2004 an den Court of Appeal erhoben hat, aufschiebende Wirkung zu- kommt oder nicht. Hatte die Beschwerde aufschiebende Wirkung, so lief die Frist wohl ab dem Datum der mündlichen Eröffnung des Berufungsentscheides, mithin ab dem 16. März 2004 (vgl. act. 3/6 S. 65 Ziffer 2: "The appeal was heard on 16th March 2004, when we dismissed the appeal"). Mit Einreichung der Klage am

17. Mai 2004 am Handelsgericht Zürich wäre die 60-tägige Frist von Art. 139 Abs. 1 OR somit eingehalten worden. Die Klägerin bejaht diese Frage (act. 28 S. 14 Rz. 129), die Beklagten lassen sie offen (act. 32 S. 16 Rz. 35 f.). Die Frage der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels nach englischem Recht muss indes nicht geprüft werden, da die Ansprüche der Klägerin, auch wenn man die aufschiebende Wirkung der Berufung und damit die Einhaltung der Frist nach Art. 139 OR bejahen würde, aus anderen Gründen verjährt bzw. ver- wirkt sind. Dies ist nachfolgend aufzuzeigen. 2.3.3.3. Klage an das Handelsgericht Zürich vom 17. Mai 2004 Am 18. Mai 2004 reichte die Klägerin beim Handelsgericht Zürich eine erste, vom 17. Mai 2004 datierende, auf den selben Ansprüchen wie die vorliegende basierende Klage mit denselben Rechtsbegehren ein (HG040184). Auf diese Kla- ge wurde mangels Leistung der Prozesskaution mit Verfügung vom 23. Juli 2004 nicht eingetreten. Hiergegen erhob die Klägerin kein Rechtsmittel. Die Klägerin macht nun geltend, diese Klage habe die Verjährung unterbrochen (act. 28 S. 15 ff. Rz. 131 ff.). Die Beklagten verneinen eine Unterbrechung der Verjährung (act. 13 S. 27 Rz. 74 f.; act. 32 S. 17 ff. Rz. 37 ff.). Gemäss Art. 135 Ziff. 2 OR wird die Verjährung mit Klageerhebung unter- brochen. Als Klageerhebung gilt jede prozesseinleitende Handlung des Klägers, mit der er zum ersten Mal in bestimmter (kantonalem Recht unterliegender) Form für den von ihm erhobenen Anspruch den Schutz des Richters anruft (BGE 42 II 103 E. 4; 74 II 14 ff.; 114 II 336; 118 II 479). Dies gilt sowohl für die Wahrung von Verwirkungsfristen, wie auch für die Unterbrechung der Verjährung durch Klage (ZK-Berti, Art. 135 OR, N 60). Damit die Klage als in gültiger Form angehoben gilt, hat das Gericht materiell auf sie einzutreten. Die prozessual mangelhaft erhobene

- 17 - und daher zurückgewiesene Klage ist nicht geeignet, die Verjährung zu unterbre- chen (BGE 85 II 510; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, OR AT, 8. Aufl., Zürich 2003; N 3543). Die fristgerechte Leistung der Kaution stellt nach herrschender Lehre ei- ne Prozessvoraussetzung dar (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts.

8. Aufl., Bern 2006; 7 N 74; Frank/Sträuli/Messmer, ZPO-Kommentar, 3. Aufl. Zü- rich 1997, § 73 N 4; Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 1996; § 34 N 21; Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Basel 1990, §30 N 363). Wird sie nicht geleistet, tritt das Gericht - wie vor- liegend geschehen - nicht auf die Klage ein (§ 80 Abs. 1 ZPO), d.h. es findet kei- ne materielle Behandlung des Anspruches der Klägerin statt. Die Nichtleistung der Kaution stellt damit einen prozessualen Mangel der Klageanhebung dar, wel- cher bewirkt, dass die eingereichte Klage die Voraussetzungen von Art. 135 Ziff. 2 OR nicht erfüllt und damit die Verjährung nicht unterbrechen kann (so schon ZR 34 (1935) Nr. 123). Was die Klägerin zu ihrem Standpunkt der Unterbrechungswirkung der Kla- ge trotz Nichtleistens der Kaution vorbringt, überzeugt nicht. So erachtet sie es als unfair, dass ein ausländischer Kläger, der eine Klage im Anwendungsbereich des LugÜ einreicht und damit aufgrund von Art. 104 lit. d ZPO den Weg über das Sühneverfahren nicht beschreiten muss, höheren Anforderungen in Bezug auf die Klageanhebung genügen muss, als ein inländischer Kläger, welcher die Verjäh- rung seiner Forderung durch Stellen eines unbegründeten Sühnbegehrens unter- brechen könne (act. 28 S. 17 Rz. 133 ff.). Diese Folge ist jedoch vom Gesetzge- ber klar so gewollt, welcher einerseits die Unterbrechung durch Handlungen zu- lässt, die von vornherein weder die Feststellung noch Durchsetzung des An- spruchs verlangen (Karl Spiro, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjäh- rungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bern 1975, § 142 S. 327), andererseits aber eben die Klage zulässt, an deren unterbrechende Wirkung höhere Anforde- rungen gestellt werden als an den Sühnversuch. Dies ist auch insoweit gerecht- fertigt, als dass alle vom Gesetz vorgesehenen Unterbrechungshandlungen (Art. 135 Ziff. 2 OR) zu einer verfahrensmässigen Behandlung der Forderung führen sollen, die geeignet ist, entweder über ihren Bestand zu verhandeln, sie autoritativ zu entscheiden oder sie zwangsweise durchzusetzen (vgl. ZK-Berti, Art. 135 OR,

- 18 - N 41). Bezahlt nun der Gläubiger nach Einreichung seiner Klage die ihm auferleg- te Kaution nicht, so führt dies - wie gesehen - zum Nichteintreten auf die Klage, womit der Zweck der Unterbrechungshandlung nicht mehr erfüllt werden kann, ist doch eine Verhandlung über den Bestand der Forderung oder deren materielle Beurteilung damit nicht mehr möglich. Sodann ist die Rechtfertigung der Unter- brechung der Verjährung der für den Schuldner erkennbare Rechtsverfolgungswil- le des Gläubigers (ZK-Berti, Art. 135 N 44). Bezahlt dieser die Kaution nicht, im Wissen darum, dass auf seine Klage folglich nicht eingetreten wird, fehlt ihm die- ser Wille. Das Bundesgericht führte schon in BGE 38 I 664 ff. aus, dass es (es ging hier um die Einhaltung einer Frist für die Einreichung einer Aberkennungs- klage nach Art. 83 Abs. 3 SchkG) keinen Unterschied mache, ob die Klageschrift überhaupt nicht oder beim unzuständigen Richter eingereicht wird oder der Kläger die Verpflichtung der rechtzeitigen Sicherheitsleistung für die Prozesskosten nicht erfülle. Dieser Ansicht muss auch in Bezug auf die Verjährungsunterbrechung ge- folgt werden. Für das Vorhandensein der Prozessvoraussetzungen zu sorgen, ist Sache des Gläubigers; unterlässt er dies, muss er auch die Folgen, die sich dar- aus ergeben, tragen. Ungerecht erschiene es vielmehr, wenn die Verjährung einer Forderung trotz Nichtleisten der Kaution und Nichteintreten auf die Klage unter- brochen und damit der Neubeginn einer gleich langen wie der unterbrochenen Frist ausgelöst würde, während dem in anderen Fällen von prozessual mangel- haftem Einleiten der Klage (z.B. bei fehlender Zuständigkeit des Gerichtes) dem Kläger lediglich eine Nachfrist von 60 Tagen im Sinne von Art. 139 OR offen ste- hen würde. Hinzu kommt, dass die Klage vom 17. Mai 2004, um überhaupt ver- jährungsunterbrechende Wirkung entfalten zu können, während der Nachfrist von Art. 139 OR eingereicht werden musste. Während dieser Nachfrist kann die Ver- jährung aber ohnehin nur mit einer Klage im Sinne von Art. 135 Ziff. 2 OR beim zuständigen Gericht (noch) unterbrochen werden, eine Ladung zu einem Sühn- versuch würde - auch für einen inländischen Kläger - nicht genügen. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 139 OR (vgl. auch ZR 35 (1936) Nr. 123). Selbst wenn die Nachfrist von Art. 139 OR mangels eines verbesserlichen Fehlers vorliegend nicht anwendbar sein sollte (dazu unten Ziff. 2.3.3.4.), kann daraus nicht - wie es die Klägerin tut - e contrario geschlossen werden, deshalb

- 19 - müsse mit der Klage vom 17. Mai 2004 die Verjährung unterbrochen worden sein (act. 28 S. 16 f. Rz. 132 f.). Denn dieser Schluss würde dazu führen, dass derje- nige Kläger, welchem aufgrund eines nicht verbesserlichen Fehlers die Nachfrist von Art. 139 OR nicht mehr offen steht, besser gestellt wäre, als derjenige, des- sen Klage wegen eines verbesserlichen Fehlers zurückgewiesen wurde. Dass demjenigen, dem die Gewährung der 60-tägigen Nachfrist verweigert wird, durch die Bejahung der Unterbrechungswirkung der vorangegangenen Klage dafür eine erneute und im allgemeinen längere Verjährungsfrist gewährt werden soll, ent- spricht nicht der ratio legis von Art. 139 OR. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Verjährung durch die Klage vom 17. Mai 2004 ans Handelsgericht Zürich nicht unterbrochen wurde. 2.3.3.4. Nachfrist nach Art. 139 OR Wurde eine Klage wegen Unzuständigkeit des angesprochenen Richters oder wegen eines verbesserlichen Fehlers angebrachtermassen oder als vorzeitig zurückgewiesen, und ist die Verjährungsfrist inzwischen abgelaufen, so beginnt für den Kläger nach Art. 139 OR eine neue Frist von 60 Tagen zur Geltendma- chung seines Anspruchs. Wie oben ausgeführt (Ziff. 2.3.1.2.) ist diese Nachfrist auch auf Verwirkungsfristen anwendbar. Wird innerhalb der Nachfrist eine ver- besserte Klage, welche den Voraussetzungen von Art. 135 Ziff. 2 OR entspricht, eingeleitet, wird die Verjährung unterbrochen. Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob der Klägerin die Nachfrist überhaupt zur Verfügung stand und ob die vorlie- gende Klage innert der dann zur Verfügung stehenden Frist von 60 Tagen einge- reicht wurde. Die Nachfrist im Sinne von Art. 139 OR steht dem Gläubiger nur zu, wenn der Fehler, dessentwegen auf die Klage nicht eingetreten worden ist, verbesser- lich ist. Der Fehler ist verbesserlich, wenn das anzuwendende Verfahrensrecht die Möglichkeit der Verbesserung der fehlerhaften Handlung einräumt oder wenn es der Grundsatz des Verbotes des überspitzten Formalismus erfordert. Er ist es dagegen nicht, wenn der Gläubiger eine Frist ablaufen lässt, die ihm das kantona- le Verfahrensrecht zum Handeln ansetzt (BGE 130 III 202, E. 3.3.2., m.w.H.). Das

- 20 - Nichtleisten der Prozesskaution stellt demnach keinen verbesserlichen Fehler dar, denn das anwendbare Prozessrecht gewährt dem Ansprecher keine Gelegenheit zur Korrektur. Wird dem Kläger eine Prozesskaution auferlegt und wird diese nicht innert Frist geleistet, wird auf die Klage nicht eingetreten. Eine Möglichkeit, diesen Fehler im gleichen Verfahren zu verbessern, besteht nicht. Der Kläger muss, will er seinen Anspruch klageweise durchsetzen, eine neue Klage einreichen in einem neuen Verfahren. Die Nachfrist von Art. 139 OR soll dann zur Verfügung stehen, wenn der Kläger binnen angesetzter Frist einen verbesserlichen Formfehler nicht behebt und die Klage deshalb zurückgewiesen wird. In diesem Fall wird die Klage wegen einem an sich verbesserlichen, indes jedoch nicht verbesserten Fehler zu- rückgewiesen (vgl. ZK-Berti, Art. 139 OR, N 17). Die Nichtleistung der Kaution je- doch ist ein unverbesserlicher Fehler, da die sofortige Verbesserung im hängigen Verfahren nicht möglich und nicht zulässig ist (vgl. Steiner, Was ist "ein verbes- serlicher Fehler" im Sinne von Art. 139 OR?, in SJZ 57 (1961) S. 43 f.). Auch das Bundesgericht hat in einem Entscheid festgehalten, dass das Nichteintreten auf die Klage mangels Leistung des Kostenvorschusses keinen verbesserlichen Feh- ler im Sinne von Art. 139 OR darstelle und daher nicht dazu führe, dass der Klä- ger in den Genuss der Nachfrist des Art. 139 OR komme (BGE 126 III 288 (289)). Selbst wenn man jedoch die Nichtleistung der Kaution als verbesserlichen Fehler im Sinne von Art. 139 OR ansehen würde, stellte sich die Frage, ob die Nachfrist von Art. 139 OR der Klägerin überhaupt zweimal zur Verfügung stand. Das Bundesgericht führte dazu in BGE 80 II 280 in einem obiter dictum aus, die Gnadenfrist von Art. 139 OR könne wegen der sonst bestehenden Gefahr des Missbrauchs nicht mehr als einmal gewährt werden (BGE 80 II 280 = Pra 44 Nr. 43; ebenso Engel, Traité des obligations en droit suisse, Disposition générales, 2. éd., Berne 1997, S. 821). Gewisse Autoren räumen die Möglichkeit der mehrmali- gen Inanspruchnahme der Nachfrist nach Art. 139 OR zwar ein, allerdings ohne nähere Begründung (so ZK-Berti, Art. 139 OR, N 66; Spiro, a.a.O.; § 146 S. 337; vgl. auch CR CO I-Pichonnaz, Art. 139 N 13). Der Ansicht des Bundesgerichtes ist indes zu folgen. Art. 139 OR soll dem Kläger, welcher - aus Irrtum, Zeitdruck, o.ä. - einen formalen Fehler begangen hat, ermöglichen, diesen Fehler während einer sog. Gnadenfrist zu verbessern, ohne als Folge die Verjährung seiner For-

- 21 - derung tragen zu müssen. 60 Tage sollten indes genügend Zeit sein, um einen neuerlichen Fehler zu vermeiden. Nicht Sinn der Regelung von Art. 139 OR kann es sein, dem Kläger die "Gnadenfrist" mehrmals zu gewähren, würde dies doch dazu führen, dass der Gläubiger die Durchsetzung seiner Ansprüche und damit den Fortgang des Verfahrens beliebig verzögern könnte. Genau dies soll aber durch Verjährungs- und Verwirkungsfristen verhindert werden. Sie sollen dem Schuldner die Gewissheit geben, dass er nach einer bestimmten Zeit nicht mehr mit der klageweisen Durchsetzung der Ansprüche gegen sich rechnen muss. Schliesslich erfolgte die Klage vom 15. November 2004 auch verspätet. Der Nichteintretensentscheid des Handelsgerichtes wegen Nichtleistung der Kaution erging am 23. Juli 2004. Die Nachfrist gemäss Art. 139 OR wird im Zeitpunkt der Zustellung des Nichteintretensentscheids an die Klägerin ausgelöst. Findet sich diese mit dem Entscheid ab, so nimmt die Nachfrist ihren Lauf (CR CO I- Pichonnaz, Art. 139 CO N 12; ZK-Berti, Art. 139 OR N 61; von Tuhr/Escher, § 81, S. 230; BGE 109 III 49ff. E. 4d; ZR 35 (1936) Nr. 123; vgl. auch BGE 130 III 202, E. 3.3.2., wo die Frist ebenfalls ab Zustellung des Entscheides gerechnet wurde). Die Rechtsmittelfrist kann m.a.W. nicht abgewartet werden, wenn kein Rechtsmit- tel ergriffen wird. Der Entscheid vom 23. Juli 2004 wurde der Klägerin am 29. Juli 2004 zugestellt (HG040184, act. 7A). Die Nachfrist von 60 Tagen endete daher am 27. September 2004. Die Gerichtsferien konnten darauf keinen Einfluss neh- men, abgesehen davon, dass sich die Frist auch bei Berücksichtigung der selben nicht bis zum 15. November 2004 erstreckt hätte. Mit der vorliegenden Klage, zur Post gegeben am 15. November 2004, wurde die Frist von Art. 139 OR zur erneu- ten Einreichung der Klage somit nicht eingehalten. Selbst wenn der Klägerin die Nachfrist von Art. 139 OR also zur Verfügung gestanden hätte, hätte sie sie ver- säumt. Die Verjährung konnte damit mit der Klage vom 15. November 2004 nicht unterbrochen werden. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Klägerin die Frist von Art. 139 OR nach dem Nichteintretensentscheid des Handelsgerichts vom 23. Juli 2004 nicht zur Verfügung stand, sie die diesbezügliche Frist von 60 Tagen mit Einreichung der Klage vom 15. November 2004 jedoch, selbst wenn ihr diese Nachfrist zur

- 22 - Verfügung gestanden wäre, versäumt hat. Damit ergibt sich, dass die Forde- rungsansprüche der Klägerin verjährt bzw. verwirkt sind. 2.4. Die Klägerin macht sodann geltend, die Erhebung der Verjährungseinrede durch die Beklagten sei missbräuchlich, da die Beklagten ein Verhalten gezeigt hätten, welches die Klägerin zur Unterlassung rechtlicher Schritte während der Verjährungsfrist bewogen habe, und ihre Säumnis daher objektiv verständlich er- scheine (act. 28 S. 13 Rz. 127). Dieser Einwand bezieht sich nur auf die Verjäh- rung. Die Verwirkung einer Forderung ist von Amtes wegen zu berücksichtigen. Dem Einwand der Klägerin kann nicht gefolgt werden. Eine rechtsmiss- bräuchliche Erhebung der Verjährungseinrede liegt namentlich dann vor, wenn der Schuldner den Gläubiger dazu bewogen hat, keine verjährungsunterbrechen- de Handlung vorzunehmen. Dabei genügt es, wenn er objektiv ein Verhalten ge- zeigt hat, das den Gläubiger zur Unterlassung rechtlicher Schritte während der Verjährungsfrist bewogen hat (BGE 89 II 256, E. 4). In Versicherungsfällen ist die Verjährungseinrede etwa dann missbräuchlich, wenn der Versicherer den Versi- cherten in den Glauben versetzt, der ihm gemeldete Schadenfall sei gedeckt und der Versicherer werde die entsprechenden Leistungen erbringen, woraufhin der Versicherte es im Vertrauen darauf unterlässt, die Verjährung zu unterbrechen (BSK-VVG, Art. 46 N 30). Solches ist vorliegend nicht geschehen und wird von der Klägerin auch nicht behauptet. Sie bringt lediglich vor, sie habe den Beklagten im Mai und Juli 2003 gerichtliche Schritte in England angekündigt, woraufhin die englischen Rechtsvertreter der Beklagten sie an die schweizerischen Rechtsver- treter verwiesen hätten. Diese hätten Ende Juli mitgeteilt, dass sie nur zu Gesprä- chen bereit seien, wenn eine Klage in England unterbleibe. Diese Gespräche hät- ten auf Wunsch der Beklagten erst am 30. September 2003 in Zürich stattgefun- den (act. 28 S. 13 Rz. 127). Ein solches Verhalten der Beklagten bewirkt selbst- verständlich noch keine Rechtsmissbräuchlichkeit. Dass Parteien in einem Versi- cherungsfall Gespräche führen, bevor eine von ihnen den Rechtsweg beschreitet, entspricht dem normalen Vorgehen. Wenn die Klägerin die Dringlichkeit eines ge- richtlichen Vorgehens erkannte, wäre es ihr offengestanden, von den Beklagten beispielsweise einen Verjährungsverzicht zu verlangen. Dies tat sie offenbar

- 23 - nicht, zumindest wird derartiges nicht behauptet. Zudem hätte auch eine Klage, welche bereits im Juli 2003 in England eingereicht worden wäre, die Verjährung nicht unterbrochen, da sie wiederum an der Unzuständigkeit der englischen Ge- richte gescheitert wäre. Eine Missbräuchlichkeit der Verjährungseinrede durch die Beklagten ist jedenfalls zu verneinen. 2.5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Ansprüche der Klägerin verjährt bzw. verwirkt sind. Die Klage ist somit abzuweisen.

3. Aktiv- und Passivlegitimation Sind die Ansprüche der Klägerin verjährt, muss die Frage der Aktivlegitima- tion der Klägerin nicht mehr geprüft werden. Dasselbe gilt betreffend den Einwand der fehlenden Passivlegitimation der Beklagten. Hierzu sei dennoch folgendes festgehalten. Die Beklagten machen geltend, keine einfache Gesellschaft und damit keine notwendige Streitgenossenschaft zu bilden. Sie seien damit keine So- lidar-, sondern nur Teilschuldner. Selbst wenn dies stimmt, macht es die Klage weder ungültig noch unzulässig. Die Passivlegitimation fällt aus diesem Grunde nicht dahin, denn fehlt es lediglich an der Solidarität, werden die Beklagten dazu verpflichtet, Teilschulden zu zahlen. Die Beklagten sind somit als Mitversicherer des vorliegend streitbetroffenen Transportes passivlegitimiert. In welchem Ver- hältnis sie haften und ob solidarisch oder nach Quoten, wäre - im Fall, dass der Klägerin eine Forderung zugesprochen werden könnte - an anderer Stelle zu be- urteilen. Keinesfalls wäre der Klage diesfalls jedoch die verjährungsunterbrechen- de Wirkung zu versagen. Damit die in Art. 135 Ziff. 2 OR aufgezählten Handlun- gen die Verjährung unterbrechen, ist erforderlich, dass sie vom Forderungsgläu- biger ausgehen und gegen den richtigen Schuldner gerichtet sind (BGE 114 II 335). Die Beklagten blieben Schuldner der eingeklagten Leistung, selbst wenn sie nur für einzelne Quoten haften würden und nicht solidarisch.

- 24 - V. (Kosten- und Entschädigungsfolgen) Ausgangsgemäss wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (§° 64 Abs. 2 und § 68 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert beträgt CHF 1'514'212.00. Bei der Bemessung der Prozessentschädigung ist zu berücksichtigen, dass alle drei Beklagten durch denselben Rechtsanwalt vertreten werden. Dessen Arbeitsauf- wand war für alle drei Beklagten derselbe. An der Referentenaudienz vom 31. Ok- tober 2005 erschien sodann lediglich ein Vertreter der Beklagten B._____ (Prot. S. 9). Es ist deshalb nur eine Prozessentschädigung für alle drei Beklagten fest- zusetzen (vgl. ZR 77 (1978) Nr 47 E. 2). Demgemäss beschliesst das Gericht:

1. Das Verfahren wird im Umfange von USD 50'000.00 nebst Zins von 5 % seit

7. November 2003 als durch Klagerückzug erledigt abgeschrieben.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach dessen Empfang beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8022 Zürich, durch eine dem § 288 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechende Eingabe im Dop- pel kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne des § 281 ZPO geführt wer- den.

- 25 - und erkennt sodann:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 35'800.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'032.00 Schreibgebühren Fr. 703.00 Zustellgebühren Fr. 180.00 Vorladungsgebühren.

3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten eine Prozessentschädigung von CHF 51'200.00 zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien je gegen Empfangsschein und an das Bundesamt für Privatversicherung, 3003 Bern.

6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an

a) beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8022 Zürich, durch eine § 288 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechende Eingabe im Doppel kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von § 281 ff. ZPO er- hoben werden;

b) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massga- be von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be- schwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre Ver- fassungsbeschwerde erhoben werden. Wird kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, so läuft die Beschwerde- frist erst ab Zustellung des Entscheids des Kassationsgerichts.

- 26 - _____________________________________ HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der Präsident: Die juristische Sekretärin: Oberrichter Dr. Eric Mazurczak lic. iur. Vera Keller Bachofner