HE250034

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE250034-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan, Vizepräsident, sowie die Gerichtsschreiberin Dr. Corina Bötschi Urteil vom 11. Juli 2025 in Sachen A._____, Gesuchsteller vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen

1. B._____ AG,

2. ... Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Organisationsmangel/vorsorgliche Massnahmen

- 2 - Der Einzelrichter zieht in Erwägung I.

1. Mit Eingabe vom 3. April 2025 (Datum Poststempel) leitete der Gesuchsteller beim Bezirksgericht Uster ein Organisationsmangelverfahren ein und stellte folgen- des Rechtsbegehren (act. 1 S. 2) Es sei für die Gesuchsgegnerin ein vom Gericht zu bestimmender Sach- walter zu bestellen, welcher die Gesuchsgegnerin im Rahmen der Auf- gaben von Art. 731b OR vertritt und alle notwendigen Massnahmen, bis und mit der Liquidation der Gesuchsgegnerin, ergreift. Es sei das Handelsregister des Kantons Zürich anzuweisen, C._____ als Verwaltungsrat mit Einzelzeichnungsrecht infolge abgelaufener Amtsdauer und Nichtwiederwahl aus dem Handelsregister zu streichen. Das Honorar des Sachwalters sei nach angemessenen Honorarsätzen des Berufsstandes von Treuhandgesellschaften festzulegen und sei von der Gesuchsgegnerin zu entrichten. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegne- rin. Im Anschluss an diese Rechtsbegehren stellte der Gesuchsteller folgenden Antrag (superprovisorisch) (act. 1 S. 2) Es sei C._____ mit sofortiger Wirkung (und ohne vorherige Anhörung) das Zeichnungsrecht für die Gesuchsgegnerin zu entziehen. Eventualiter sei die vorsorgliche Massnahme gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 als ordentliche vorsorgliche Massnahme, d.h. nach Anhörung der Gesuchsgegnerin, zu erlassen."

2. Mit Verfügung vom 4. April 2025 trat das Bezirksgericht Uster auf die Begeh- ren des Gesuchstellers nicht ein und überwies die Sache zuständigkeitshalber dem Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich, wo sie am 7. April 2025 einging (act. 4).

3. Mit Teilurteil vom 11. April 2024 wies das Einzelgericht das gegen den ehe- maligen Gesuchsgegner 2 gerichtete Massnahmegesuch und Dringlichkeitsbegeh- ren (Entzug der Zeichnungsberechtigung) mangels Passivlegitimation ab, weshalb der ehemalige Gesuchsgegner 2 nicht mehr im Rubrum aufgeführt wird. Mit Verfü-

- 3 - gung vom gleichen Tag wurde der Gesuchsgegnerin Frist zur Einreichung einer Stellungnahme und dem Gesuchsteller Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt (act. 5).

4. Der Kostenvorschuss ging rechtzeitig ein (act. 7).

5. Innert erstreckter Frist (act. 8) und Notfrist (act. 11) stellte die Gesuchsgegne- rin mit Stellungnahme vom 20. Mai 2025 folgende Anträge (act. 13): "1. Es sei das Gesuch des Gesuchstellers vom 3. April 2025 vollum- fänglich abzuweisen.

2. Eventualiter sei der Gesuchsgegner 2 befristet für vier Monate ab Rechtskraft des verfahrensabschliessenden Entscheides als Ver- waltungsrat der Gesuchsgegnerin 1 zur Durchführung einer aus- serordentlichen Generalversammlung zwecks Wahl eines Verwal- tungsrates einzusetzen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen und zuzüglich Mehrwertsteurzusatz zulasten des Gesuchstellers."

6. Innert der nach Art. 53 Abs. 3 ZPO angesetzten Replikfrist (Prot. S. 4) ging keine Stellungnahme des Gesuchstellers ein.

7. Das Verfahren ist spruchreif. II.

1. Es ist unbestritten, dass es der ehemalige Gesuchsgegner 2 als einziger (da- maliger) Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin versäumte, innert seiner Amtszeit eine Generalversammlung zur Wahl des Verwaltungsrates einzuberufen und durchzuführen (act. 1 Rz. 25 ff. [Gesuchsteller], act. 13 Rz. 8 [Gesuchsgegnerin]). Nach der Rechtsprechung leidet die Gesuchsgegnerin damit an einem Organisati- onsmangel, weil sie über keinen rechtmässig gewählten Verwaltungsrat mehr ver- fügt (BGE 148 III 69). Die Argumentation der Gesuchsgegnerin, der ehemalige Ge- suchsgegner 2 habe zu einer auf den 19. Mai 2025, 9.00 Uhr, anberaumten aus- serordentlichen Generalversammlung eingeladen, an welcher der ehemalige Ge- suchsgegner 2 als Verwaltungsrat gewählt worden sei (act. 13 Rz. 9 ff.), verfängt nicht, weil der ehemalige Gesuchsgegner 2 zufolge abgelaufener Amtsdauer gar

- 4 - kein Verwaltungsrat mehr ist, der gestützt auf Art. 699 OR eine ausserordentliche Generalversammlung hätte einberufen können.

2. Bei Vorliegen eines Organisationsmangels ermächtigt Art. 731b Abs. 1 OR das Gericht die "erforderlichen Massnahmen" zu ergreifen. Diese Norm verleiht dem Gericht einen Ermessensspielraum, um die mit Blick auf die konkreten Um- stände des Einzelfalles angemessene und verhältnismässige Massnahme zu tref- fen. Beispielhaft und nicht abschliessend ist das Gericht gemäss Art. 731b Abs. 1bis OR ermächtigt, der Gesellschaft unter Androhung der Auflösung Frist zur Mängel- behebung anzusetzen (Ziff. 1), das fehlende Organ oder einen Sachwalter einzu- setzen (Ziff. 2) oder die Gesellschaft aufzulösen und ihre Liquidation nach den Re- geln des Konkurses anzuordnen (Ziff. 3). Es kann auch eine nicht gesetzlich ge- nannte Massnahme anordnen wie die Einberufung und Durchführung einer Gene- ralversammlung. Bei der Auswahl der angemessenen und verhältnismässigen Massnahme ist das Gericht nicht an die Anträge der Parteien gebunden, da die Offizialmaxime gilt (BGE 142 III 629 E. 2.3.1 mit zahlreichen Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist eine Fristansetzung zur Behebung des Organisations- mangels (Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 1 OR) nicht zielführend, weil die Gesuchsgegnerin über keinen Verwaltungsrat verfügt, der im Hinblick auf die Wahl eines Verwal- tungsrates eine (ausserordentliche) Generalversammlung einberufen könnte. Wei- ter ist eine Liquidation der Gesuchsgegnerin nach den Regeln des Konkurses (Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR) nicht verhältnismässig, weil davon auszugehen ist, dass die Gesuchsgegnerin nach Behebung des Organisationsmangels ohne weiteres le- bensfähig sein wird. Somit stehe die Einsetzung des fehlenden Organs bzw. eines Sachwalters im Vordergrund (Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 2 OR). Die Einsetzung eines Sachwalters im Hinblick auf die Einberufung einer (aus- serordentlichen) Generalversammlung, an welcher das fehlende Organ zu ernen- nen wäre, wäre eine Möglichkeit zur Behebung des Organisationsmangels. Bei die- ser Variante wäre absehbar, dass der ehemalige Gesuchsgegner 2, der 80% der Aktien der Gesuchsgegnerin hält, sich selbst zum Verwaltungsrat wählen könnte, falls er dies wünscht. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Ernennung eines Sachwalters im Hinblick auf die Einberufung und Durchführung einer (ausseror-

- 5 - dentlichen) Generalversammlung mit entsprechenden Kosten verbunden wäre, welche die Gesellschaft zu tragen hätte (Art. 731b Abs. 2 OR). Um unnötige Um- triebe und Kosten zu vermeiden, erscheint es angemessen, den ehemaligen Ge- suchsgegner 2 für eine befristete Zeit (Art. 731b Abs. 2 OR) als Verwaltungsrat einzusetzen mit dem Auftrag, eine (ausserordentliche) Generalversammlung zur Wahl eines Verwaltungsrates einzuberufen und durchzuführen und im Anschluss an die Wahl des Verwaltungsrates dessen Eintragung im Handelsregister zu ver- anlassen. III. Gemäss Art. 106 ZPO wird die unterliegende Partei kosten- und entschädigungs- pflichtig. Art. 731b Abs. 2 OR bezieht sich nicht auf die Kosten des Gerichtsverfah- rens, sondern auf die Kosten der Behebung des Organisationsmangels (insbes. die Sachwalterkosten). Das Rechtsbegehren des Gesuchstellers zielt letztlich auf die Liquidation der Gesuchsgegnerin ab. Eine solche kommt vorliegend nicht in Frage. Dennoch liegt, wie gezeigt, bei der Gesuchsgegnerin ein Organisationsmangel vor, den es zu beheben gilt. Entsprechend erscheint es angemessen, die Kosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG). Das Einzelgericht hat bereits im Entscheid vom 11. April 2025 festgehalten, dass sich der Streitwert auf CHF 946'666.60 beläuft (§§ 4 und 8 Abs. 1 GebV OG); darauf kann verwiesen werden (act. 5 S. 4 f.). Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Parteientschädigungen geschuldet.

- 6 - Der Einzelrichter erkennt:

1. Der ehemalige Gesuchsgegner 2 (C._____) wird für die Dauer von vier Mo- naten ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils als einzeln zeichnungsberech- tigten Verwaltungsrat mit folgenden Befugnissen eingesetzt:

a) Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung der Ge- suchsgegnerin im Hinblick auf die Wahl eines Verwaltungsrates,

b) Durchführung der Generalversammlung,

c) Eintragung des gewählten Verwaltungsrates im Handelsregister. Allfällige weitere Traktanden, die im Zusammenhang mit der Wahl des Ver- waltungsrates stehen, bleiben vorbehalten.

2. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 7'500.00 festgesetzt.

3. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und vorab aus dem vom Gesuchsteller geleisteten Vorschuss gedeckt. Für die der Gesuchsgeg- nerin auferlegte Hälfte der Kosten wird dem Gesuchsteller das Rückgriffs- recht auf die Gesuchsgegnerin eingeräumt.

8. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

9. Schriftliche Mitteilung an

- den Gesuchsteller,

- die Gesuchsgegnerin,

- den ehemaligen Gesuchsgegner 2 (C._____) und

- die Kasse des Obergerichtes sowie nach Eintritt der Rechtskraft im Dispositivauszug an des Handelsre- gisteramt des Kantons Zürich.

10. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und

- 7 - 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 946'666.60. Zürich, 11. Juli 2025 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Die Gerichtsschreiberin: Dr. Corina Bötschi